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Constituci6n Politico,
CONSTITUCION POLITICA,
lURISDICCION ESPECIAL INDIGENA
Y AUTONOMIA TERRITORIAL
Ciro Angarita *
El tema es de una actualidad y de una importancia que sobra
destacarla en la presente coyuntura, particularmente hoy cuando
la opinion publica se ha enterado con preocupacion de una senten­
cia del Consejo de Estado en materia de nulidad que, analizada
con frialdad. como 10 hara la historia, tal vez diga el historiador
severo que en esta sentencia, en una coyuntura infortunada para la
convivencia como es la que atravesamos, en una Colombia atra­
vesada por toda suerte de violencias, sentencias como esa no cons­
tituyen precisamente una positiva contribucion a la causa de la
paz. Sentencias como esa constituyen la negacion hiriente, fla­
grante, de la justicia material. Sentencias como esta --digamoslo
de una vez- constituyen una muestra de rebeldia inconstitucio­
nal contra la Corte Constitucional t contra la vigencia material y
efectiva de la Carta de 1991, que era 10 que menos ha de ocurrirnos
en esta epoca en que nuestra acongojada sociedad civil busca des­
esperadamente paradigmas de convivencia y ha creido durante estos
iiltimos cinco afios que su Constitucion era precisamente eso, un
vivo pacto de paz. Por eso la actualidad de este tema, por eso re­
nuevo mi agradecimiento a los organizadores de este evento.
* Ex rnagistrado de la Corte Constitucional.
lEI y
autonomia territorial
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Tanto las exposiciones del magistrado Gaviria como la muy bri­
llante de mi amigo el profesor Boaventura I, constituyen las mas
adecuadas premisas para tratar brevemente de enmarcar este tema
de la Jurisdiccion Especial Indigena en el ambito tipicamente cons­
titucional, que es al que me voy a referir.
Cuando repasamos, 0 mejor, rastreamos en la voluntad del cons­
tituyente de 1991 acerca de la Jurisdiccion Especial Indigena y de
10 que luego fue el tan comentado artfculo 246, encontramos do­
cumentos que aqui plasman de una manera clara, de esa manera
que no admite negociacion, es clara, es tajante, como que dice en
la respectiva ponencia que se discutio y en la voluntad de laAsam­
blea Constituyente, que la cornision cuarta ha entendido que las
comunidades indigenas tienen una identidad inconfundible y que
es necesario reconocer esa diferencia -atencion allenguaje- en
el terreno de la solucion de conflictos 0 adrninistracion de justicia.
Treinta mil afios de existencia de los aborigenes en estos territo­
rios les han dado a los indigenas la consistencia necesaria como
para no ser destruida su cultura, sus usos y costumbres por 500
afios de persecucion y adoctrinamiento. Bien dibujada como se
encuentra en Colombia, continua el constituyente, la cultura indi­
gena, la comision definio unos criterios para confeccionar --cri­
terios, criterios- la norma que reconoce la jurisdiccion indigena.
No asi, por ahora, las jurisdicciones propias de los negros y de los
raizales de San Andres.
Con estos antecedentes muy a vuelo de pajaro, me voy a adentrar
ahora en una panoramica incursion sobre como se ha interpretado
esa voluntad del constituyente en el nivel tfpicamente
jurisprudencial.
Es que encontramos ---el magistrado Gaviria 10 'tlijo- perpleji­
dades, incoherencias y a veces retrocesos por parte de los propios
jueces constitucionales, allado de rectificaciones valerosas --como
esa que nos decfa el precisamente-, como la famosa sentencia
del embera que mate a su compafiero, fue condenado inicialmente
I. Ver "Pluralismo juridico y lurisdicci6n Especiallndigena", de Boaventura de Soussa Santos,
en este volumen, p. 195.
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a 8 afios y posteriormente a 20 y la Corte, scpar andose
corajudamente de la cadena argumentativa que no vacilo en lla­
mar levemente perversa por el cultivo de los universalismos, hizo
enfasis, esta vez sf, por fin y para comenzar ese nuevo camino en
la necesidad, de compatibilizar los ordenamientos juridicos.
En el fonda es el reconocimiento del otro y de la otredad y de la
diferencia no para incorporarla y dominarla, sino para respetarla y
tener conciencia de los espacios que le son propios, de los espa­
cios en -donde debe manifestarse como derecho fundamental la
diferencia. Yes que el camino de la jurisprudencia constitucional
no ha sido facil y no es por ilustracion de los magistrados 0 por
prevencion malevola de los magistrados. Esta manana trataba de
dar el magistrado Gaviria una explicacion de por que. Porque, como
es es sabido, durante estos iiltimos cinco afios la jurisprudencia
constitucional ha tenido ocasion de pronunciarse en particular so­
bre la nocion y alcance de los derechos fundamentales ala diver­
sidad y obviamente a aspectos etnico-culturales y en particular a
la aplicacion del artfculo 7° de la Constitucion que reconoce la
nacion plurietnica y pluricultural que somos. Y como 10 decia el
Magistrado Gaviria, pero yo quiero destacarlo, muchos de esos
pronunciamientos acusan vacilaciones y desacuerdos en el inte­
rior de la corporacion y en el espiritu de sus integrantes, que han
terminado con justicia por alarmar a las organizaciones de la so­
ciedad civil y a las com.u.nidades indigenas. En efecto, al lado de
decisiones que se estuerzan manifiestamente por comprender las
exigencias de la diversidad cultural, estan otras, y me voy a dete­
ner en la sentencia de la segunda tendencia, es decir, de aquellos
buenos cultores de la ilustracion y del liberalismo azucarado. A
las otras, pedagogicamente al menos dentro de mi tiempo, las si­
lencio. Y esas otras sentencias son claras, no ocultan un sesgo en
favor simplemente de la autoridad politica central y el orden y su
poco 0 ningiin miramiento por la diversidad.
Las primeras sentencias, es decir las que son abiertas, las que
muestran apertura, aquellas de que se hace vocero eponimo el
magistrado Gaviria entre otros, son ilustracion de 10 que a nivel de
la Corte se entiende por liberalismo filosofico. Pero ese liberalis­
mo filosofico, cuando llega a extremos de ocuparse de los univer-
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sales, sobre todo de los minimos eticos universales, incurre en un
feisimo pecado: sacraliza, sacraliza, sacraliza a este liberalismo
filosofico de buenas intenciones y con ello se produce un efecto,
con ello se rompe la posibilidad de un dialogo espontaneo, de un
dialogo materialmente intercultural y otro tipo de dialogo podrfa
llamarse, con sesgo que no quiere decir su nombre, de reac­
cionarismo. y, obviamente, un dialogo de esta naturaleza no es el
dialogo paradigmatico de la practica honesta de una intercul­
turalidad material.
He dicho que la segunda tendencia, la que no voy a mencionar,
no hace ningun esfuerzo por reconocer la interculturalidad. Le basta
proclamar la vigencia de categorfas fundamentales abstractas del
ordenamiento jurfdico y de la sociedad mayoritaria y dominante.
Eso es 10 que muchas veces hacen, en sentencias de tutela sobre
diversidad cultural, algunas salas de la Corte -hay sentencias
ilustrativas de esto-, eso es 10 que hace casi todos los dfas el
Consejo de Estado y eso es 10 que hace en algunas ocasiones la
Corte Suprema de Justicia cuando se ocupa de estas tutelas.
Y recientemente esas tendencias, la silenciada - 0 la silencio­
sa, como la llamo-- y la liberal filosofica hacen su aparicion en
todo su esplendor en la sentencia del caso de los U'wa producida
el 3 de febrero de este afio. Esa sentencia preocupa con raz6n a la
sociedad civil porque muestra una Corte supremamente dividida
en un 5 a 4, y que tal vez esa division intema explica en parte la
poca definicion 0 la toma de esa oportunidad historica para haber
hecho definiciones mas fundamentales en 10 que se debe entender
y en 10 que se debe realizar materialmente como diversidad etnica
y cultural. Con todo, se logr6 el triunfo, digamos, de la posicion
liberal y no es un triunfo menor, porque la sentencia, allado de su
ambigiiedad a veces, tiene un punto y un valor de maxima recupe­
racion para todo el conjunto de las relaciones interculturales en el
contexto de la sociedad colombiano.
De esa sentencia quisiera recuperar tal vez 10 que considero mas
fundamental y positivo y que coincide perfectamente, por eso me
complace hacerlo ante este auditorio, con 10 que el profesor
Boaventura nos decia que eran las condiciones reales para el dia­
logo multicultural progresista. Porque ustedes saben que esta sen­
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tencia era acerca de si hubo 0 no participaci6n en el otorgamiento
de una licencia ambiental, ahf ese era el quid y que dice la senten­
cia; la setencia termin6 concediendo la tutela porque se vulner6 el
derecho de participaci6n, porque sf hay pruebas de algunas re­
uniones, que no pueden llamarse materialmente en el contexto de
la Constituci6n de 1991, participaci6n. l,Por que no puede llamar­
se eso participaci6n? La sentencia 10 dice: estima la Corte que la
instituci6n de la consulta a las comunidades indlgenas que puedan
resultar afectadas con motivo de la explotaci6n de recursos natu­
ral supone, materialmente, la adopci6n de relaciones de cornuni­
caci6n -co-mu-ni-ca-ci6n- y entendimiento, signadas por el
mutuo respeto -no por el imperialismo cultural- y por la buena
fe; y algo mas: con las autoridades piiblicas. Son comunicaciones
para un conocimiento pleno. Cuando la Corte ha hablado de cono­
cimiento pleno, a veces se refiere en sentencias a clases de conoci­
miento; este conocimiento pleno es muy significativo, no quiere
decir simple asistencia a una reuni6n, no quiere decir presencia
ffsica. No, y tiene que haber una adecuada ilustraci6n en las pers­
pectivas de la interculturalidad, desde luego, y tiene que darsele a
la comunidad indigena la oportunidad de que se exprese libremente;
un tema hacia el cual apunta este dialogo, hacia la concertaci6n,
es un dialogo que debe apuntar hacia la concertaci6n. l,Que hacer
cuando no pueda llegarse a la concertacion? La sentencia tiene
una clave, discutible,pero tiene la clave: cuando no sea posible el
acuerdo 0 la concertacion, la decision de la autoridad debe estar
desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo. En consecuencia,
debe ser objetiva, debe ser razonable, debe ser proporcionada a la
finalidad que Ie exige al Estado la protecci6n de la identidad cul­
tural y econ6mica de las comunidades indigenas.
Yo bien hubiera querido detenerme un poco mas en las tenden­
cias de la lfnea progresista de la Corte Constitucional en materia
de diversidad etnica y cultural porque esos son elementos indis­
pensables para construir en alguna medida, cuando haya la opor­
tunidad y sea la debida oportunidad, las bases, las concertaciones
de las cuales se nutra una verdadera jurisdiccion especial indige­
na.
En la sentencia sobre los U'was se reflejan claramente, y solici-
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to una lectura detenida en las facultades de derecho y en la comu­
nidad civil.Ias posibilidades futuras para el dialogo intercultural
y sus lfmites para ese mismo dialogo. No conozco a esta hora la
sentencia que produjo ayer el Consejo de Estado pero, por 10 que
se ha dicho, mucho temo que tiene fundamentales coincidencias
con este doloroso salvamento de voto de cuatro magistrados de la
Corte Constitucional. Porque esos magistrados dicen lisa y llana-.
mente en su cadena argumentativa que las reuniones fueron ver­
dadera consulta y que hay que buscar a toda costa conciliacion y
conciliacion entre la necesidad de la explotaci6n de los recursos
naturales y el respeto de la integridad cultural y social y que de
todas maneras la consulta no tiene valor vinculante, y que en el
caso de los U'was las autoridades fueron muy respetuosas, muy
respetuosasde las exigencias de la diversidad. Aqui es donde en­
tra el leguleyismo de los magistfados disidentes porque estable­
cen los distingos y subdistingos que gozosamente entretenian las
horas de meditacion de Santo Tomas de Aquino. Dice aqui que, en
efecto, la participaci6n debe distinguir entre participacion polfti­
ca y participaci6n administrativa y que la participacion de que
habla la licencia ambiental es una tlpica participacion administra­
tiva y que, por tanto, se han surtido los procedimientos del C6di­
go Contencioso Administrativo. Entonces lamentan la decision
mayoritaria.
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