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ANEXO 2
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES
(Licencia de uso)
Bogotá, D.C., Octubre 4 de 2013
Señores
Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J.
Pontificia Universidad Javeriana
Cuidad
Los suscritos:
Catherine León Velez
John Wilson Millán Forero
, con C.C. No
, con C.C. No
, con C.C. No
45.560.572
79.374.805
En mi (nuestra) calidad de autor (es) exclusivo (s) de la obra titulada:
E FUTURO DE LA MATERNIDAD SUBRROGADA EN COLOMBIA: UNA PERSPECTIVA
DESDE LAS EXPERIENCIAS DE ESPAÑA Y MEXICO
(por favor señale con una “x” las opciones que apliquen)
No
Tesis doctoral
Trabajo de grado X Premio o distinción: Si
cual:
presentado y aprobado en el año
, por medio del presente escrito autorizo
(autorizamos) a la Pontificia Universidad Javeriana para que, en desarrollo de la
presente licencia de uso parcial, pueda ejercer sobre mi (nuestra) obra las atribuciones
que se indican a continuación, teniendo en cuenta que en cualquier caso, la finalidad
perseguida será facilitar, difundir y promover el aprendizaje, la enseñanza y la
investigación.
En consecuencia, las atribuciones de usos temporales y parciales que por virtud de la
presente licencia se autorizan a la Pontificia Universidad Javeriana, a los usuarios de
la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J., así como a los usuarios de las redes, bases
de datos y demás sitios web con los que la Universidad tenga perfeccionado un
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AUTORIZO (AUTORIZAMOS)
1. La conservación de los ejemplares necesarios en la sala de tesis y
trabajos de grado de la Biblioteca.
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4. La comunicación pública por cualquier procedimiento o medio físico o
electrónico, así como su puesta a disposición en Internet
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previstos. En este evento, tales sitios y sus usuarios tendrán las mismas
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condiciones
6. La inclusión en la Biblioteca Digital PUJ (Sólo para la totalidad de las
Tesis Doctorales y de Maestría y para aquellos trabajos de grado que
hayan sido laureados o tengan mención de honor.)
SI
X
X
X
X
X
X
NO
De acuerdo con la naturaleza del uso concedido, la presente licencia parcial se otorga
a título gratuito por el máximo tiempo legal colombiano, con el propósito de que en
dicho lapso mi (nuestra) obra sea explotada en las condiciones aquí estipuladas y para
los fines indicados, respetando siempre la titularidad de los derechos patrimoniales y
morales correspondientes, de acuerdo con los usos honrados, de manera proporcional
y justificada a la finalidad perseguida, sin ánimo de lucro ni de comercialización.
De manera complementaria, garantizo (garantizamos) en mi (nuestra) calidad de
estudiante (s) y por ende autor (es) exclusivo (s), que la Tesis o Trabajo de Grado en
cuestión, es producto de mi (nuestra) plena autoría, de mi (nuestro) esfuerzo personal
intelectual, como consecuencia de mi (nuestra) creación original particular y, por tanto,
soy (somos) el (los) único (s) titular (es) de la misma. Además, aseguro (aseguramos)
que no contiene citas, ni transcripciones de otras obras protegidas, por fuera de los
límites autorizados por la ley, según los usos honrados, y en proporción a los fines
previstos; ni tampoco contempla declaraciones difamatorias contra terceros;
respetando el derecho a la imagen, intimidad, buen nombre y demás derechos
constitucionales. Adicionalmente, manifiesto (manifestamos) que no se incluyeron
expresiones contrarias al orden público ni a las buenas costumbres. En consecuencia,
la responsabilidad directa en la elaboración, presentación, investigación y, en general,
contenidos de la Tesis o Trabajo de Grado es de mí (nuestro) competencia exclusiva,
eximiendo de toda responsabilidad a la Pontifica Universidad Javeriana por tales
aspectos.
Sin perjuicio de los usos y atribuciones otorgadas en virtud de este documento,
continuaré (continuaremos) conservando los correspondientes derechos patrimoniales
sin modificación o restricción alguna, puesto que de acuerdo con la legislación
colombiana aplicable, el presente es un acuerdo jurídico que en ningún caso conlleva
la enajenación de los derechos patrimoniales derivados del régimen del Derecho de
Autor.
De conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 y el artículo
11 de la Decisión Andina 351 de 1993, “Los derechos morales sobre el trabajo son
propiedad de los autores”, los cuales son irrenunciables, imprescriptibles,
inembargables e inalienables. En consecuencia, la Pontificia Universidad Javeriana
está en la obligación de RESPETARLOS Y HACERLOS RESPETAR, para lo cual
tomará las medidas correspondientes para garantizar su observancia.
NOTA: Información Confidencial:
Esta Tesis o Trabajo de Grado contiene información privilegiada, estratégica, secreta,
confidencial y demás similar, o hace parte de una investigación que se adelanta y
cuyos
resultados finales no se han publicado.
Si
No X
En caso afirmativo expresamente indicaré (indicaremos), en carta adjunta, tal situación
con el fin de que se mantenga la restricción de acceso.
NOMBRE COMPLETO
Catherine León Vélez
John Wilson Millán Forero
FACULTAD: Derecho
PROGRAMA ACADÉMICO:
No. del documento
de identidad
45.560.572
79.374.805
Especialización en Derecho de Familia
FIRMA
ANEXO 3
BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S.J.
DESCRIPCIÓN DE LA TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO
FORMULARIO
TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS DOCTORAL O TRABAJO DE GRADO
EL FUTURO DE LA MATERNIDAD SUBRROGADA EN COLOMBIA: UNA PESPECTIVA
DESDE LAS EXPERIENCIAS DE ESPAÑA Y MEXICO
SUBTÍTULO, SI LO TIENE
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos
Nombres Completos
León Vélez
Millan Forero
Catherine
John wilson
DIRECTOR (ES) TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO
Apellidos Completos
Nombres Completos
Vivas Martinez
Angela
FACULTAD
Derecho
PROGRAMA ACADÉMICO
Tipo de programa ( seleccione con “x” )
Especialización
Maestría
Pregrado
Doctorado
X
Nombre del programa académico
Especialización en Derecho de Familia
Nombres y apellidos del director del programa académico
Carlos Gallón Giraldo
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE:
Especialista en Derecho de Familia
PREMIO O DISTINCIÓN (En caso de ser LAUREADAS o tener una mención especial):
CIUDAD
BOGOTA D.C
Dibujos
Pinturas
AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA
TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
NÚMERO DE PÁGINAS
2013
50
TIPO DE ILUSTRACIONES ( seleccione con “x” )
Tablas, gráficos y
Planos
Mapas
Fotografías
diagramas
Partituras
SOFTWARE REQUERIDO O ESPECIALIZADO PARA LA LECTURA DEL DOCUMENTO
Nota: En caso de que el software (programa especializado requerido) no se encuentre licenciado por la
Universidad a través de la Biblioteca (previa consulta al estudiante), el texto de la Tesis o Trabajo de Grado
quedará solamente en formato PDF.
MATERIAL ACOMPAÑANTE
TIPO
DURACIÓN
(minutos)
CANTIDAD
FORMATO
CD
DVD
Otro ¿Cuál?
x
Vídeo
Audio
Multimedia
Producción
electrónica
Otro Cuál?
DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLÉS
Son los términos que definen los temas que identifican el contenido. (En caso de duda para designar estos
descriptores, se recomienda consultar con la Sección de Desarrollo de Colecciones de la Biblioteca Alfonso
Borrero Cabal S.J en el correo [email protected], donde se les orientará).
ESPAÑOL
Maternidad subrrogada
Madre gestante
Inseminación artificial
Nasciturus
Material genetico
INGLÉS
Subrrogate maternity
Gestant mother
Artificial insemination
Unborn child
Genetic material
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS
(Máximo 250 palabras - 1530 caracteres)
EL FUTURO DE LA MATERNIDAD SUBRROGADA EN COLOMBIA:UNA PERSPECTIVA DESDE LAS EXPERIENCIAS
DE ESPAÑA Y MEXICO
RESUMEN:
En el último siglo la Ciencia ha desarrollado nuevas técnicas de reproducción a través de la genética y la
biotecnología, las cuales han permitido la creación de vida en condiciones artificiales.
Aunque la inseminación artificial y la fecundación in vitro permiten que una persona infértil pueda tener hijos,
en muchos casos estos procedimientos no son suficiente para lograrlo. Por lo anterior, quienes quieren tener
un hijo pero no pueden gestarlo han acudido a mujeres terceras para que gesten un bebé con el material
genético de la persona infértil.
Este fenómeno ha dado origen moderno al alquiler de vientre o maternidad subrogada, el cual ha sido definido
como un acto jurídico mediante el cual una mujer alquila su útero a un contratante, con el objetivo de gestar un
hijo en favor del contratante. Sin embargo, pese a su popularidad, este contrato no se encuentra reglamentado
en Colombia.
La falta de regulación del contrato de maternidad subrogada plantea un problema de incertidumbre sobre
cómo solucionar los conflictos entre los derechos de las partes del contrato y los derechos del menor, en caso
que exista un incumplimiento entre las partes del contrato.
Por eso es importante que el legislador estudie las experiencias en materia legislativa que otros países ya han
tenido, como la mexicana o la española, así podrá comprender las diferentes variables que pueden ocurrir
dentro de este contrato, para así poder legislar la maternidad subrogada exitosamente. De lo contrario, será
muy difícil ofrecer una solución eficaz que permita garantizar los derechos de las partes del contrato que están
en juego. Estas experiencias nos han permitido definir que se debe preguntar el legislador para regular esta
materia en Colombia.
El objetivo de este trabajo es mostrar como el desconocimiento de las realidades sociales de un país y el anti
tecnicismo de una ley podrían conllevar a un real desconocimiento de los derechos de las partes y del menor o
nasciturus, como se observa en el caso del D.F. de forma potencial.
Palabras claves: Maternidad subrrogada, madre gestante, inseminación artificial, nasciturus, material genético
ABSTRACT:
During the last century science has developed new techniques of reproduction through genetics and
biotechnology, which have allowed for the creation of life in artificial conditions.
Although the artificial insemination and in vitro fertilization allows a person infertile will be able to have
children in many cases these procedures are not sufficient to achieve this. By the foregoing those who wish to
have a child but cannot gestate it search for other women to carry to term and to give birth a baby safely with
the genetic material of the infertile personnel.
This phenomenon has given rise to the modern “rent a womb” or surrogate motherhood, which has been
defined as a legal act by which a woman rent its uterus to a contractor with the aim to gestate a son in favor of
the contractor. However, despite its popularity, this contract have not regulation in Colombia.
The lack of regulation of the contract of surrogate motherhood poses a problem of uncertainty about how to
resolve conflicts between the rights of the parties to the contract and the rights of the child, in the event that
there is an infringement between the parties to the contract.
This is why it is important for the policy maker to consider the experiences in legislative matters that other
countries have already had, such as Mexico or Spain, so it can understand the different variables that can occur
within this contract, therefore it can legislate the surrogate motherhood successfully. Otherwise, it will be very
difficult to provide an effective solution to ensure the rights of the parties to the contract that are at stake.
These experiences have allowed us to define what should be ask to the policy maker to regulate about this
issue in Colombia.
The aim of this paper is to show how the unawareness of the social realities of a country and the antitechnicality of a law could lead to a real unawareness for the rights of the parties and of the infant or nasciturus
(unborn child), as seen in the case of the Federal District of potential form.
Keywords: Subrogate maternity; Gestant mother; Artificial insemination, Nasciturus (unborn child); Genetic
material.
EL FUTURO DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN COLOMBIA:
UNA PERSPECTIVA DESDE LAS EXPERIENCIAS DE ESPAÑA Y
MÉXICO
KATHERINE LEÓN VÉLEZ
JOHN WILSON MILLÁN FORERO
ESPECIALIZACION EN DERECHO DE FAMILIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
BOGOTÁ
2013
El futuro de la maternidad subrogada en Colombia: una perspectiva
desde las experiencias de España y México
KATHERINE LEÓN VÉLEZ
JOHN WILSON MILLÁN FORERO
Director:
Trabajo presentado como requisito para optar al título de
Especialista en Derecho de Familia
ESPECIALIZACION EN DERECHO DE FAMILIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
BOGOTÁ
2013
Tabla de Contenido
I. Introducción………………………………………………………………………... 4
II. ¿Qué es la Maternidad Subrogada?........................................................................... 8
1. Definición………………………………………………………………………….. 8
2. Características……………………………………………………………………… 8
3. Modalidades………………………………………………………………………... 9
3.1. Subrogación tradicional ...………………………………………………………… 9
3.2.Subrogación Gestacional…………………………………………………………… 9
4. Obligaciones de las Partes………………………………………………………….. 9
III. La maternidad subrogada en la sociedad colombiana…………………………….. 11
1. El mercado de la maternidad subrogada en Colombia……………………………. 11
2. El debate ético en Colombia……………………………………………………… 13
2.1. Consecuencias de la maternidad subrogada sobre los menores……………………13
2.2. La mercantilización de la mujer…………………………………………………………14
2.3. La maternidad subrogada y la adopción……………………………………….…14
2.4. La maternidad subrogada y la religión…………………………………………………14
2.5 ¿Quién debería Adoptar?..........................................................................................15
IV. La Maternidad Subrogada en el ordenamiento Jurídico Colombiano……………..16
1. La sentencia T-986 de 2009 y la prevalencia de los Derechos Fundamentales……16
2. La maternidad subrogada y el Código Civil……………………………………….17
2.1.La filiación y la maternidad subrogada…………………………………………….18
2.2. El régimen general de las obligaciones y el contrato de maternidad subrogada… 20
2.2.1. La nulidad por objeto ilícito………………………………………………………… 20
2.2.2. Inexigibilidad de la ejecución forzada de la obligación………………………...21
2.2.3. Inaplicación de la excepción de contrato no cumplido…………………………...21
V. La maternidad Subrogada en Hispanoamérica……………………………………..23
1. La maternidad subrogada en España………………………………………………..24
2. La maternidad Subrogada en México……………………………………………….28
2.1. Legislaciones Permisivas de la Maternidad Subrogada en México……………….29
2.1.1. El Código Civil del Estado de Tabasco…………………………………………30
2.1.2. La maternidad subrogada en el Distrito Federal………………………………...32
2.2. Legislaciones prohibicionistas de la maternidad subrogada en México…………..38
VI. Parámetros para la regulación de la maternidad subrogada en Colombia…………40
VII. Conclusión………………………………………………………………………...45
Bibliografía………………………………………………………………………….....46
I. Introducción
En el último siglo la Ciencia ha desarrollado nuevas técnicas de reproducción a través de la
genética y la biotecnología, las cuales han permitido la creación de vida en condiciones
artificiales.1
Dentro de estas técnicas, la inseminación artificial, definida cómo el procedimiento médico
mediante el que se realiza la introducción de semen al interior del tracto genital femenino,
para efectuar un embarazo sin contacto sexual;2y la fecundación in vitro, entendida como
el mecanismo mediante “el que se consigue que un óvulo y un espermatozoide puedan
encontrarse en una placa de cultivo, cuando esto no se ha logrado por un mecanismo
natural”, para ser posteriormente implantados en el útero de una mujer,3 han logrado que
personas y parejas que en condiciones naturales no podrían tener un hijo lo puedan concebir
mediante estos procedimientos.
Aunque la inseminación artificial y la fecundación in vitro permiten que una persona
infértil pueda tener hijos, en muchos casos estos procedimientos no son suficiente para
lograrlo. Por lo anterior, quienes quieren tener un hijo pero no pueden gestarlo han acudido
a mujeres terceras para que gesten un bebé con el material genético de la persona infértil.
Este fenómeno ha dado origen moderno al alquiler de vientre o maternidad subrogada, el
cual ha sido definido como un acto jurídico mediante el cual una mujer alquila su útero a un
contratante, con el objetivo de gestar un hijo en favor del contratante4.Si bien
históricamente el alquiler de vientre ha existido desde hace más de 4000 años5, la aparición
de la inseminación artificial y la fecundación in vitro han revolucionado las posibilidades
de la maternidad substituta, al permitir que se pueda procrear un hijos cuando es infértil.
1
HERNÁNDEZ RAMÍREZ, Adriana y SANTIAGO FIGUEROA, José Luis. Ley de Maternidad subrogada
del Distrito Federal. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número 132, Sección de Estudios
Legislativos,
2011.
p1336
[consultado
23
jul.
2013]
Disponible
en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/resulib.htm
2
1.
BERGEMAN, Milton M. Legal problems of artificial Insemination en Advances. En: Sex Research,
Vol. 1.Taylor & Francis Ltd. 1963. p103. [consultado
23 jul. 2013] Disponible en:
http://www.jstor.org/stable/3811200.
3
4.
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho de familia, infancia y adolescencia. 13ed.Bogotá:
Librería ediciones del profesional, 2011. p111
4
Ibíd. p113
5
HERNÁNDEZ y SANTIAGO Op. Cit. p1337
Al observar el desarrollo de la maternidad subrogada en Colombia, se encuentra que este
negocio jurídico está en auge. En internet se encuentran avisos en que mujeres ofrecen este
servicio, la igual que de parejas o personas que lo solicitan.6Además, los medios han hecho
artículos sobre este fenómeno en país,7lo que evidencia que es usual esta práctica. La
anterior situación se justifica en la existencia de una demanda por parte de las personas que
quieren tener un hijo y no lo puede concebir, junto con la fuerte oferta de alquiler de
vientres, que ofrecen mujeres que necesitan encontrar una forma de trabajo en el contexto
de pobreza y desempleo colombiano. Sin embargo, pese a su popularidad, este contrato no
se encuentra reglamentado en Colombia.
La falta de regulación del contrato de maternidad subrogada plantea un problema de
incertidumbre sobre cómo solucionar los conflictos entre los derechos de las partes del
contrato y los derechos del menor, en caso que exista un incumplimiento entre las partes del
contrato. Este problema se origina en el hecho que el régimen general de las obligaciones y
las normas de filiación contenidas en el Código Civil no pueden dar solución de forma
eficiente a un incumplimiento contractual, puesto que su aplicación podría lesionar otros
derechos de las partes y del menor subrogado.
A su vez, aunque la Corte Constitucional ha dejado precedente sobre la prevalencia de los
derechos fundamentales del menor sobre los de las partes, la falta de la regulación en esta
materia constituye otro problema ya que no permite establecer cómo se deben proteger los
derechos del nasciturus o el menor durante la vigencia del contrato. 8
Para solucionar estos problemas es necesaria regular el contrato de maternidad subrogada,
por lo que el objetivo de esta monografía será plantear las bases de una normatividad que
proteja los derechos tanto de los menores cómo de las partes del contrato, con el fin de
darle certeza a las relaciones jurídicas que desarrollan este negocio. Por eso, se propone
para alcanzar el objetivo de forma exitosa un análisis comparado sobre cómo se ha regulado
la maternidad subrogada en el mundo hispano, en donde se profundizara en las experiencias
normativas de España y México, países con un pasado en común y culturalmente similares
6
Corte Constitucional Sentencia T-968 de 2009 M.P María Victoria Calle Correa
Noguera, Natalia. Alquiler de vientres: nueva forma de maternidad. En: El Tiempo: revista carrusel. (abril,
2011). [consultado 23 jul. 2013] Disponible en: http://www.eltiempo.com/carrusel/ARTICULO-WEBNEW_NOTA_INTERIOR-9237329.html
8
Corte Constitucional. Sentencia T-986 de 2009 M.P. María victoria Calle Correa
7
a la colombiana, con el fin de tomar los puntos más valiosos de estas experiencias para
aplicarlas en Colombia.
A su vez, como estructura de este trabajo se propone en primer lugar (I)La definición y
caracterización de la maternidad subrogada, para posteriormente hacer un estudio de la
situación actual de la maternidad subrogada en Colombia tanto en lo (II) social como en lo
(III) normativo, para posteriormente entrar observar cómo (IV)ha sido regulada la
maternidad subrogada en Hispanoamérica, (V) para aplicar los resultados de la
investigación en el caso colombiano y así poder (VI) concluir que en actual contexto
colombiano social es viable tanto la aprobación de una ley que prohíba la maternidad
subrogada como una ley que la permita, siempre y cuando reconozca la realidad social
colombiana y sea desarrollada de forma técnica.
Esta conclusión se desprende del análisis de diferentes aspectos sociales de Colombia como
la religión y la economía entre otros; características también compartidas por España y
México, países que ya han regulado la maternidad subrogada y que pueden brindar una luz
sobre qué aspectos se deben regular y en qué forma.
Por otro lado, como metodología de trabajo se utilizará el método funcionalista de Konrad
Zwigert,9 al ser uno de los métodos más rigurosos y con mayor aceptación en la academia.
No obstante, para los efectos del trabajo se omitirá la construcción de un sistema en el
sentido que lo plantea Zwigert, puesto que más haya de construir conceptos, lo que se
buscará será plantear qué se deberá tener en cuenta como realidad fáctica a la hora de
regular este fenómeno10.
En consecuencia, como pregunta de investigación para el estudio comparado se plantea:
¿cómo protege el derecho Español y mexicano a quienes celebraran un acuerdo cuyo
objeto sean la gestación de un hijo a favor de un tercero cuando este es incumplió sin
afectar al menor o Nasciturus?
9
ZWEIGERT, Konrad. Introducción al Derecho Comparado . México: Oxford University Press, 2002
10
Ibíd. p49
II. ¿qué es la maternidad subrogada?
1. Definición:
El contrato de maternidad subrogada, también llamado de maternidad sustituta, gestación
de sustitución, de alquiler de vientre o de gestación subrogada,11puede ser definido como el
negocio jurídico mediante el que una mujer fértil (subrogada, madre subrogada o portadora)
acuerda gestar y alumbrar un hijo en favor de una persona o una pareja (subrogante,
contratante o comitente), cediéndole(s) la custodia y renunciando a los derechos materno
filiales, quienes se obligan a reconocerlo como hijo u adoptarlo.12Esta definición no ha sido
aceptada de forma uniforme por la doctrina a nivel mundial y nacional quienes han
agregado o reducido elementos a acorde con la posición que tengan respecto a la permisión
de este negocio.13 Sin embargo, de la definición anterior se desprenden como elementos
esenciales del contrato es (1) la gestación y el alumbramiento de un hijo en favor del
comitente, (2) y la renuncia de a los derecho de la subrogada y (3) el reconocimiento de los
comitentes.
2. Características
En cuanto a sus características podemos afirmar que el contrato de maternidad subrogada es
de carácter bilateral, al existir obligaciones en cabezas de ambas partes; aleatorio, por ser
incierto si la subrogada dará a luz un hijo; de ejecución instantánea, puesto que con la
ejecución de la obligación se termina el contrato; consensual o solemne, dependiendo si en
el país en que se ha permitido el contrato se exige algún tipo de solemnidad; oneroso o
gratuito, dependiendo lo acordado por las partes y lo permitido por la legislación.
11
Los nombres técnicos en español del alquiler de vientre tienen origen los conceptos en ingles de Subrogated
motherhood –que en español significa maternidad subrogada- y surrogacy –que en español es subrogaciónpuesto que estas técnicas se originaron en el Reino Unido y en Estados Unidos. Tanto en Estado Unidos como
en Latinoamérica se ha debatido el significado de la expresión maternidad subrogada puesto que algunas
veces hace referencia a únicamente a la fecundación in vitro mientras que en otros también envuelve a la
inseminación artificial. Por lo que esta expresión no tiene un significado universal. En Nuestra opinión se
debe seguir la línea que Estados Unidos tiene actualmente, la cual afirma que la expresión maternidad
subrogada conforma los 2 procedimientos científicos. (CHAPIERO, Silvana María. Maternidad subrogada.
Buenos Aires: Astrea, 2012 p 100-101)
12
LABADIE-JACKSON, Glenda. Los derechos reproductivos de las latinas y los acuerdos comerciales de
maternidad subrogada. En: Texas hispanic journal of Law & Policy. Vol. 14:29. p32-33.
http://ehis.ebscohost.com.ezproxy.uniandes.edu.co:8080/ehost/detail?vid=4&sid=b9b7012a-1732-45fe-8afc50a3aecf8ff7%40sessionmgr11&hid=5&bdata=Jmxhbmc9ZXMmc2l0ZT1laG9zdC1saXZl#db=a9h&AN=35
777978
13
CHAPIERO, Silvana María. Maternidad subrogada. Buenos Aires: Astrea, 2012 p 100-101
Sobre la aleatoriedad de este contrato, cabe adicionar que se le alquile de vientre encuentra
subordinado a los derechos fundamentales del menor nacido, por lo que en el supuesto que
éstos se encuentren amenazados pueden cambiar el resultado previsto por las partes en el
contrato, puesto que ha de prevalecer el interés del menor.
3. Modalidades
Acorde, con la doctrina norteamericana existen 2 modalidades del contrato de maternidad14
sustituta las cuales son:
3.1 Subrogación tradicional (traditonal surrogacy): En esta forma la madre subrogada
es también la madre biológica del hijo encargado, ya que ella entrega sus propios
óvulos ante la imposibilidad del comitente para producirlos sanamente.
Generalmente en esta modalidad, la subrogada es inseminada artificialmente.
3.2 Subrogación gestacional (gestational surrogacy): a diferencia de la anterior forma,
en la subrogada no los óvulos de la madre subrogada para dar a luz al hijo
encargado, sino que ella únicamente aloja en su vientre al nasciturus, es decir, que
la subrogante es la madre biológica del hijo encargado. Esta modalidad se realiza
mediante la fecundación in vitro, en donde los óvulos son fecundados en el
laboratorio para posteriormente ser introducidos en el útero de la subrogada.15
4. Obligaciones de las partes
Las obligaciones que se encuentran en cabeza de la madre subrogada son16:
Entregar al menor a los padres subrogantes una vez haya nacido.
Velar por las necesidades del hijo encargado antes y después del nacimiento hasta
que le sea entregado a los subrogantes: acá el contrato
Alimentarse durante el embarazo de forma adecuada en aras de no afectar al
nasciturus.
14
LABADIE-JACKSON Op. Cit. p34
México. Esta clasificación no se utiliza, y además, la terminología no es uniforme en México, puesto que
cambia entre los Estados (HERNÁNDEZ y SANTIAGO Op. Cit. p1341)
16
GUERRA GARCÍA, Yolanda y LÓPEZ OLIVA, José. El contrato de maternidad subrogada o sustituta a la
luz de la bioética. Bogotá: 2013.Sin publicar. p 18-19
15
No interrumpir el embarazo de forma unilateral salvo que la interrupción se realice
por que se encuentra en peligro la vida de la madre subrogada por motivos médicos.
Las obligaciones que se encuentran en cabeza de los padres subrogantes son17:
Cancelar todas los costos producidos por la madre sustituta hasta la entrega del hijo
encargado
Recibir el hijo encargado de forma posterior al parto
Cancelar el precio acordado por las partes.
17
Ibíd. p 20
III. La maternidad subrogada en la sociedad colombiana
Detrás del contrato de maternidad subrogada hay un trasfondo económico, social y ético
que no puede ser desconocido al estudiar el contrato de maternidad subrogada. En
consecuencia de forma previa al análisis jurídico del alquiler de vientre en Colombia,
realizaremos unas breves consideraciones para determinar en qué contexto se desarrolla la
maternidad subrogada en Colombia, el cual deberá ser tenido en cuenta por el legislador al
momento de regular este fenómeno, y por el juez al momento de decidir un caso.
1. El mercado de la maternidad subrogada
Al alquiler de vientre como actividad económica se desarrolla habitualmente en Colombia.
En internet se encuentran un gran número de sitios en los que mujeres ofrecen su vientre
para concebir su hijo, al igual que parejas que buscan contactarse con madres sustitutas
para hacer realidad sus deseos de tener hijos. Así mismo, existen diferentes clínicas o
centros de maternidad entre otros tipos de organizaciones que brindan un servicio de
intermediación18 entre las madres sustitutas y las parejas que desean tener un hijo, al igual
que la asistencia técnico científica para la inseminación artificial o la fecundación in vitro.19
El contrato de maternidad subrogada se practica en Colombia en consecuencia a algunos
factores sociales que estimulan el desarrollo de la actividad. Por un lado, fenómenos como
la pobreza20, el desempleo21, la falta de inclusión social de las clases oprimidas y la
violencia que golpea a las mujeres colombianas hacen que este país sea un lugar propicio
para la oferta de vientres22, por el hecho que es una opción lucrativa y poco riesgosa para
las mujeres marginadas en contraposición a la prostitución, el narcotráfico, las ventas
ambulantes, el servicio doméstico entre otras actividades a las que habitualmente estas
18
MORENO CASTAÑEDA, Richard. Alquiler de Vientre, una opción para dar bienestar y alegría a otros. En:
Revista aló(mayo, 2013) [consultado 23 jul. 2013] Disponible en: http://alo.co/belleza-y-bienestar/alquilerde-vientres-en-colombia
19
Corte Constitucional Sentencia T-968 de 2009 M.P María Victoria Calle Correa
20
Colombianas son más pobres, pero viven más: Naciones Unidas. En: El Tiempo [consultado 23 jul. 2013]
Disponible en:
http://m.eltiempo.com/vida-de-hoy/mujer/colombianas-son-ms-pobres-pero-viven-msnaciones-unidas/8304942
21
Desempleo afecta más a mujeres que a hombres por la crisis (dic. 2012)En: Portafolio [consultado 23 jul.
2013] Disponible en: http://www.portafolio.co/economia/desempleo-afecta-mas-las-mujeres
22
CADENA BUENDÍA, Paola Andrea y PARRA BLANCO, Adriana María. Incidencias sociales, jurídicas y
bioéticas de la maternidad subrogada en Colombia En: Red Socio jurídica [consultado 23 jul. 2013]
Disponible en:
http://www.redsociojuridica.org/escenarios/edicion-6/Incidencias-sociales-juridicas-ybioeticas-de-la-maternidad-subrogada.pdf
mujeres se ven obligadas a recurrir para subsistir.23 Como consecuencia de estas
características de la sociedad colombiana, se presenta una gran oferta la cual conlleva a que
los precios del mercado sean bajos en contraposición a otros países, puesto que mientras en
Colombia el precio del alquiler puede oscilar entre los 10 y los 15 millones de pesos, en
Estados Unidos el alquiler de un vientre oscila entre los $45.000 dólares en los estados en
que la subrogación comercial es lícita.24
Por otro lado, encontramos que en Colombia existe una demanda la cual se encuentra
encabezada por las parejas infértiles en edad reproductivas, las que se estima que son entre
6.9% y el 9.3% del total de parejas colombianas. De estas parejas el sólo 51.2% asisten a
centros de maternidad para encontrar la causa de infertilidad y solucionarla, ya que el Plan
Obligatorio de Salud no cubre el diagnostico ni los tratamientos de infertilidad,25 por lo que
únicamente quienes pueden pagar un tratamiento particular o un plan complementario de
salud pueden acceder a un tratamiento de fertilidad.26 A su vez, encontramos una demanda
foránea, la cual se encuentra en cabeza de extranjeros o colombianos residentes en otros
países que buscan alquilar un vientre en Colombia por sus bajos precios. Aunque no existen
cifras al respecto, es usual encontrar anuncios en internet de parejas foranes buscando este
servicio en nuestro país y además el único caso que ha sido resuelto por nuestras cortes
ocurrió con una pareja colombo-americana.27
De lo anterior podemos concluir que en consecuencia a la oferta de mujeres en situación de
marginación en contraposición a las parejas infértiles, Colombia es un lugar ideal para el
desarrollo de esta actividad, situación que se evidencia en su actual auge comercial.
23
MARTÍNEZ, Rosmery. El papel de la mujer en la sociedad colombiana En: El Nuevo Día (marzo, 2013)
[consultado
23
jul.
2013]
Disponible
en:
http://www.elnuevodia.com.co/nuevodia/opinion/columnistas/174454-el-papel-de-la-mujer-en-la-sociedadcolombiana
24
HERRON, Janna. The costs of adoption vs. surrogacy En: Bankrate [consultado 23 jul. 2013] Disponible
en: www.bankrate.com/finance/smart-spending/costs-adoption-vs-surrogacy.aspx
25
artículo 49 Acuerdo 29 de 2012 Comisión de Regulación en Salud
26
ARTETA ACOSTA, Cindy. Maternidad subrogada En: Revista Ciencias Biomédicas, Vol. 2 No. 1 (Feb.
2011)
pág.
96.
[consultado
23
jul.
2013]
Disponible
en:
http://www.revistacienciasbiomedicas.com/index.php/revciencbiomed/article/view/65/60
27
Corte Constitucional Sentencia T-968 de 2009 M.P María Victoria Calle Correa
2. El debate ético
Para comprender las implicaciones jurídicas del contrato de maternidad subrogada en
Colombia, también es necesario entender el debate ético que rodea a este tema, puesto que
las regulaciones que en un futuro se adoptarán serán en gran medida el resultado de la
posición mayoritaria dentro de este debate.
El debate ético de la maternidad subrogada es un tema altamente complejo como
consecuencia a los diferentes bienes sociales que se encuentran en juego. A pesar que
existen diferentes actores y argumentos en este debate, podemos resumirlas en
disposiciones: una perspectiva progresista o liberal, que aboga en favor de la maternidad
subrogada y una conservadora en contraposición.
Los principales debates éticos son:
2.1.Las Consecuencias de la maternidad subrogada sobre los menores: Este es el
principal debate que se vive en Colombia, por el hecho que se busca proteger a los
menores como sujetos de especial protección. En esta mediada, la doctrina se ha
preguntado ¿qué sucede cuando la madre se niega a entregar el menor?, puesto que
la consecuencias superan la existencia de un incumplimiento contractual.28 Este
debate ético ha sido el único que se ha discutido dentro del ámbito jurisdiccional
colombiano en la Sentencia T-968 de 2009.29
2.2.La mercantilización de la mujer: El movimiento feminista principalmente considera
que la maternidad subrogada constituye una forma de explotación contra la mujer,
quien en consecuencia a sus necesidades económicas y la falta de oportunidades se
ve obligada a alquilar su vientre debiendo soportar los problemas del embarazo y
exponiendo en algunos casos su vida en favor de una pareja tercera, perteneciente a
una clase alta que puede pagar este tipo de tratamientos. Esta posición es muy
radical puesto que considera que el hecho que una mujer alquile su vientre,
28
ARTETA ACOSTA, Op. Cit. p. 93
BRESA SESMA, Ingrid. La gestación subrogada ¿Una nueva figura del derecho de familia? En
Reproducción asistida. México D.F.: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012. P156 y157[consultado 23
jul. 2013] Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3155/10.pdf
29
constituye una forma de opresión masculina en la que se define a la mujer pos su
sexualidad y no por su humanidad.30
2.3.La maternidad subrogada y la adopción: Los críticos de la gestación subrogada han
afirmado que este procedimiento médico y la adopción tienen un fin en común:
permitirle a las personas que no pueden tener un hijo alcanzar este objetivo. Lo
anterior ha llevado a que los opositores de la maternidad subrogada afirmen que la
maternidad subrogada no permita que los menores abandonados sean adoptados.
Ante esto, los defensores de la maternidad subrogada han respondido que la
adopción no permite cumplir el deseo de ser padre de la persona infértil
completamente, puesto que no llena las expectativas genéticas que tiene el padre o
la madre respecto del menor. Además afirman que el proceso de adopción es lento y
engorroso, por lo que es preferible buscar otro método más Eficaz.31
2.4. La maternidad subrogada y la religión: Acorde con el catolicismo, la religión
mayoritaria en Colombia, se considera que no es éticamente correcto alquilar un
vientre. Así, La Iglesia Católica mediante la Instrucción Dignitas Personæ Sobre
Algunas Cuestiones de Bioética, retomando lo afirma en la instrucción Domun
vitæ32, se ha pronunciado expresamente frente a la maternidad subrogada, en donde
ha afirmado que no es admisible éticamente la maternidad subrogada, por el hecho
que la fecundación in vitro y la inseminación constituyen disociación entre la
procreación y el acto conyugal, al suprimir la forma de reproducción original. En el
caso la fecundación in vitro además se le condena por los embriones que son
desechados en el laboratorio por no haber sido fecundados exitosamente, puesto que
se considera que esto constituye un atentado contra la vida el desechar embriones
imperfectos, situación que se agrava por el hecho que la el 80% de los embriones
son defectuosos.33
30
ARNENSON, Richard J. Commodification and Commercial Surrogacy: En: Philosophy & Public Affairs,
Vol. 21, No. 2 Princeton University Press: Wiley (Spring, 1992) pp. 161[consultado 23 jul. 2013] Disponible
en: http://www.jstor.org/stable/2265230
31
CHAPIERO. Op. Cit. p60, 61
32
RATZINGER, Joseph (Benedicto XVI) la instrucción Domun vitæ Roma (Feb. 1987 [consultado 23 jul.
2013]
Disponible
en:
http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19870222_respectfor-human-life_sp.html
33
LEVADA, Willian. Dignitas Personæ Sobre Algunas Cuestiones de Bioética. Roma (Sep. 2008)
[consultado 23 jul. 2013] Disponible en:
2.5. ¿Quién debería Adoptar?: Generalmente existe aceptación a la idea que las parejas
estériles puedan alquilar un vientre, sin embargo, ¿qué sucede cuando una persona
natural, una pareja que no es infértil o una homosexual? La respuesta a esta
pregunta es que no existe un consenso sobre si estas personas pueden subrogarse.
El debate ético sobre la maternidad subrogada es el mismo en todos los países el hemisferio
occidental. Sin embargo, las condiciones concretas de cada población son las que definen si
el alquiler de vientre es prohibido o permitido, por lo que para predecir el resultado de la
regulación de la maternidad subrogada se deberá analizar si es la población progresista o
conservadora.
http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19870222_respectfor-humanlife_sp.htmlhttp://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_2008120
8_dignitas-personae_sp.html
IV. La maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico colombiano.
La maternidad subrogada no se encuentra expresamente regulada en Colombia, lo que ha
generado un debate hacia su permisión. Por un lado, la Corte Constitucional ha sentado
precedente mediante la sentencia T-968 de 2009, en la que determinó que la maternidad
subrogada no se encuentra ni prohibida ni permitida en el ordenamiento jurídico
colombiano. Por otro lado, un sector de la doctrina desconoce la sentencia mencionada,
quienes afirman que el contrato de maternidad subrogada es absolutamente nulo por objeto
ilícito acorde al artículo (1519 C.C.).34 Aunque que la posición de la Corte Constitucional
es la más aceptada y adecuada a la realidad colombina, la posición minoritaria también
tiene apoyo por el hecho que acorde con el régimen general de las obligaciones contenido
en el Código Civil el alquiler de vientre sería nulo.
1. La sentencia T-986 de 2009 y la prevalencia de los Derechos Fundamentales
La sentencia T 986 de 2009 es el único precedente que han dejado la Corte Constitucional35
en materia de maternidad subrogada. Esta sentencia definió el contrato de maternidad
subrogada como “el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una
mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos
sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste.” Esta
definición tomada de la doctrina española,36 introduce al concepto general de maternidad
subrogada sin limitarlo, como ha ocurrido en otros países, en elementos como su
onerosidad o sus modalidades, lo que permite que el legislador tenga una muy alta
autonomía para regular este tema.
Por otro lado, la Corte Constitucional afirmó que en virtud del numeral 6 del artículo 42 de
la Carta Política la maternidad subrogada se encontraba legitimada constitucionalmente al
afirmar que “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes.” De lo anterior
se determinó que no era posible hablar de la existencia de una prohibición de la maternidad
subrogada en el ordenamiento colombiano. Si bien, la corte no especificó si acorde con el
34
MONROY CABRA. Op. Cit. p113
En esta sentencia Corte Constitucional revisó un fallo de la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia,
confirmado lo dicho por la Corte.
36
GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda. El derecho a la reproducción humana. Madrid: Marcial Pons, 1994, p. 136.
35
principio de la autonomía de la voluntad de las partes eran legítimos estos actos, sí afirmó
que existía una necesidad de regular esta materia porque no había certeza sobre los
conflictos entre los derechos de las partes y los menores, cuando no se ejecutara el contrato
acorde con lo declarado inicialmente.
No obstante, la Corte deja de presente que sin importar lo acordado por las partes, los
derechos fundamentales de los menores siempre prevalecerán sobre los de los padres37, por
lo que en caso de algún conflicto contractual se decidirá el derecho de filiación del menor
de formar que dé “(i) la garantía del desarrollo integral del menor; (ii) la garantía de las
condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; y (iii) el equilibro entre
los derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre la base de que prevalecen los
derechos del menor.” Por lo tanto, sin importar lo acordado por las partes, los derechos
fundamentales de los menores siempre prevalecerán. En el caso concreto, a pesar que se
encontraba probado en el proceso el incumplimiento de la madre, la Corte consideró que el
separar a los menores en aquella etapa del desarrollo podía generar lesiones de carácter
psicoactivo, por lo que le concedió la custodia a la madre subrogada.
La Corte Constitucional en esta sentencia dejo en claro la necesidad que hay de regular esta
materia, situación respaldada por doctrinantes como Aroldo Quiroz, quien afirma que el
Código Civil es obsoleto, en consecuencia a que sus fundamentos fácticos se basa en
conocimientos empíricos, los cuales ya han sido superados. 38
2. La maternidad subrogada y el Código Civil
La maternidad subrogada como realidad ha derogado las bases fácticas del Código Civil en
los temas de filiación y obligaciones, las cuales no le son aplicables. Esta situación se debe
a que para 1887, año en que se adoptó el Código Civil de Andrés Bello en Colombia
37
Adicionalmente, la Corte en esta sentencia consideró sobré los conflictos de los padres y los hijos: “Es
necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los padres, pero cuando quiera que
dicho equilibrio se altere, y se presente un conflicto que no pueda resolverse mediante la armonización en el
caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor.(…)La forma en
que se deben armonizar los derechos y resolver los conflictos entre los intereses de los padres y los intereses
del menor, no se puede establecer en abstracto, sino en función de las circunstancias de cada caso particular
y sin que pueda, en ningún caso, poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor,
ni generar riesgos prohibidos para su desarrollo, so pena de que el Estado intervenga para resguardar los
intereses prevalecientes del menor en riesgo.”
38
QUIROZ MONSALVO, Aroldo. Manual civil: Tomo V.2 ed. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2011.
p102
originado en el Código de Napoleón de 180439, no existía la fecundación in vitro ni la
inseminación artificial
el imaginario del legislador, por lo que no podía regular los
métodos de reproducción asistida. Lo anterior aunque es obvio, da reflejo de la necesidad
de actualizar la legislación civil a las actuales necesidades de la sociedad colombiana.
2.1.La Filiación y la maternidad subrogada
La filiación es un derecho fundamental de carácter constitucional el cual ha sido definido
por la doctrina como “el vínculo biológico o adoptivo, por el cual una persona natural se
identifica con su descendencia, ascendencia y parientes colaterales, dando origen a la
personalidad jurídica, al parentesco y al estado civil; por lo tanto a través de ella nacen
los derecho y obligaciones con los familiares paternos y maternos”40. Autores como Marco
Gerardo Monroy han simplificado esta definición al afirmar que la filiación es “el vínculo
que une al hijo con su padre o madre”.41
Al respecto la Corte Constitucional ha considerado que “el derecho a la filiación, como
elemento integrante del estado civil de las personas, es un atributo de la personalidad, y
por ende es un derecho constitucional inherente al derecho de todo ser humano al
reconocimiento de su personalidad jurídica. En estas condiciones, la filiación es un
atributo esencial al derecho a la personalidad jurídica, el cual, a su vez, constituye un
derecho fundamental y prevalente en el caso de los niños.”42
Este derecho fundamental está desarrollado principalmente en el Código Civil, el Código
de Infancia y Adolescencia, la lay 153 de 1887 y la ley 45 de 1936 entre otras que
contienen las reglas determinar la paternidad o la maternidad de un menor. Estas reglas no
reconocen la posibilidad fáctica de la maternidad subrogada, por el hecho que la maternidad
39
MIROW C., Matthew. El código de Napoleón y los Códigos de Bello y Vélez Sarsfield. En: Revista
Derecho Privado Facultad de Derecho universidad de los Andes. No. 33 (Dic. 2004) p. 8-9[consultado 23 jul.
2013]
Disponible
en:
http://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivado/pri175.pdf
40
QUIROZ, Op. Cit. p 82 y 83
41
MONROY CABRA, Op. Cit p 45.
42
Corte Constitucional Sentencia T-641 de 2001 M.P Jaime Córdoba Tribiño
se determina con base en el parto, ya que acorde con el artículo 335 y el artículo 1 de la ley
45 de 1936, el vínculo entre un hijo y su madre se origina mediante el hecho de parirlo.43
Esta forma de determinar la filiación era lógica cuando no se podían podía parir un hijo
concebido por otra mujer, sin embargo, actualmente existe la fecundación in vitro, la que
permiten que una madre pueda parir un hijo que genéticamente no es suyo. Al respecto, la
jurista argentina Silvana Chiapero ha considerado citando a Díaz de Guijarro que “en la
actualidad el hecho material de la procreación ya no se identifica necesariamente con el
parto, por lo que los esquemas más tradicionales romanistas sobre la atribución de la
maternidad, experimentan ahora la inevitable influencia de la investigación genética”.44
La consecuencia práctica de este hecho es que el hijo objeto del contrato será registrado en
cabeza de la madre subrogada, lo que obliga a que después se deba realizar un proceso de
adopción para que el menor se filie a la madre comitente acorde con las normas del Código
de Infancia y Adolescencia. Esta situación vista desde el análisis económico del derecho es
ineficiente, puesto que los costos de transacción del mercado son más altos de lo que
deberían ser, debido a que se determina 2 veces la maternidad del menor.45 Lo anterior
aboga en favor de una forma especial de filiación para los casos de maternidad subrogada,
en la que se determine la maternidad del menor con la comitente sin necesidad de un
proceso de adopción.
43
Al respecto, MONROY CABRA, Op. Cit. p47, establece 2 requisitos para que se pueda establecer aquella
relación filial: a) que la mujer haya dado a luz un hijo, o sea, que se haya verificado el parto; y b)que el
pretendido hijo sea el producto del parto, esto es, la identidad del hijo.
44
CHAPIERO, Op. Cit. 139
45
El análisis económico del derecho tiene como uno de sus principales fundamentos el teorema de coase el
cual determina que "cuando los costos de transacción del mercado son 0 la asignación inicial de derechos es
irrelevante para la eficiencia, ya que si la asignación es ineficiente las partes la ratificaran. Hay 2
corolarios importantes. El primero es que el Derecho, en cuanto le compete la promoción de la eficiencia
económica, deberá minimizar los costos de transacción. (…) el segundo corolario (…) a pesar que los costos
de transacción del mercado siguen siendo altos, el derecho deberá simular la asignación a los derechos de
propiedad a los usuarios que más lo valoren”. (POOSNER, Richard A. El análisis Económico del Derecho en
el Common Law, en el sistema romano-germánico y en las naciones en desarrollo. En: Revista de economía y
derecho Vol. 2 No.7 (invierno, 2005)
[consultado
23 jul. 2013] Disponible en:
http://es.scribd.com/doc/42542223/Richard-Posner-El-analisis-economico-del-Derecho-en-el-common-lawen-el-sistema-romano-germanico-y-en-las-naciones-en-desarrollo)
Al aplicar el primer corolario al alquiler de vientres se encuentra que los costos de transacción son muy altos
porque la ley exige la realización de un proceso de adopción para que se pudiese dar la filiación en cabeza de
los padres subrogantes, lo que es ineficiente puesto que quien busca tener un hijo deberá pagar además de la
contraprestación que exige la madre subrogada, si se pactó, deberán asumir los costos un proceso
administrativo y judicial, lo cuales no serían necesarios si existiese una forma de filiación especial cuando nos
encontramos ante un caso de maternidad subrogada.
2.2.el régimen general de las obligaciones y el contrato de maternidad subrogada
Dentro del libro cuarto del Código Civil existen un conjunto de normas que no son
aplicables al contrato de maternidad subrogada, ya que este hecho conllevaría a la nulidad
del negocio o la violación de derechos fundamentales. Estas normas ha originado una serie
de conflictos jurídico como:
2.2.1. La nulidad por objeto Ilícito y la maternidad subrogada: Si aplicáramos los
Artículos 1518, 1519 y 1521 del Código Civil, podríamos afirmar que el
contrato de alquiler de vientre es absolutamente nulo por objeto ilícito. En
primer lugar el contrato de maternidad subrogada en el actual planteamiento
legal atenta contra el orden público puesto que pone en riesgo los derechos
fundamentales del menor, quienes pueden sufrir afectaciones psicológicas que
influyan en su desarrollo, riesgo que sería originado en los posibles conflictos
que podrían suscitarse entre partes de este negocio. También, pone en riesgo los
derechos fundamentales de la madre subrogada y de los padres contratantes,
quienes en caso de un incumplimiento del contrato podría sufrir también
lesiones psicológicas que atenten contra su salud mental.
Además, se puede afirmar que hay un objeto ilícito porque el contrato de
alquiler de vientre convierte al ser humano en unobjeto de comercio. Así la
doctrina ha determinado que “desde que nuestra Carta en su artículo 22 (actual
artículo 17) consideró que no habría esclavos en Colombia, se dejó de tomar a
los seres humanos como objeto de comercio. Un contrato para que sea lícito
debe tener por objeto cosas que estén dentro del comercio. Esto no sucede con
una persona. El contrato tiene por objeto un ser humano, por esta razón es
absolutamente nulo.”46 A pesar que el presente texto fue escrito en 1989, hoy en
día un sector de la doctrina mantiene esta posición, a pesar de que la Corte
Constitucional ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de estos
acuerdos. Por esto, autores como Monroy Cabra afirman que “hay acuerdo en la
46
3.
VARGAS RODRÍGUEZ, Claudia victoria. Maternidad subrogada y legislación colombiana. Bogotá:
Pontificia Universidad Javeriana, 1989 p. 72
doctrina en que los servicios de incubación en úteros ajenos no son materia de
contrato de lucro y serían nulos por objeto ilícito (1519)”.47
Por último, también se puede afirmar que el contrato de maternidad subrogada
atenta contra “las buenas costumbres” porque “ponerle precio a un bebé va
contra todo principio (…) moral”. 48Cabe aclarar que hablar de una afectación a
las buenas costumbres es una afirmación que no genera certeza jurídica de
ningún tipo, por ser un concepto subjetivo.
2.2.2. Inexigibilidad de la ejecución forzada de la obligación: Acorde con los artículos
1546, 1610 del Código Civil, 493 del CPC y 426 del CPC, cuando se está en
mora de una obligación de hacer o de dar, el acreedor podrá buscar la ejecución
forzosa de la obligación.49 Al analizar el contrato de maternidad subrogada se
encuentra que esto no es posible, puesto que la ejecución forzada de obligación
de concebir un hijo atentaría contra los derechos fundamentales a la libertad de
conciencia, el libre desarrollo de personalidad de la madre, la salud y la honra
entre otros, los cuales se verán determinados dependiendo el caso en concreto.
Por ejemplo, cuando la madre subrogada aborta voluntariamente, no se le puede
obligar a quedar otra vez embarazada puesto que esto atentaría contra la forma
en que ella toma sus decisiones afectando su libertad de conciencia y su libre
desarrollo de la personalidad y su salud mental. A su vez, la ejecución forzada
de la obligación podría afectar al menor en sus derechos fundamentales, tal
como ya se evidencio la sentencia t- 986 de 2004.50
2.2.3. Inaplicación de la excepción de contrato no cumplido: También llamada
exceptio non adimpleti contractus, se encuentra consagrada en el artículo 1609
del Código Civil determina que ninguno de los contratantes está en mora
47
MONROY CABRA, Op. Cit. p113
VARGAS RODRÍGUEZ Op. Cit. p72
49
RUEDA FONSECA, María del Socorro. Capítulo II Algunas clasificaciones de las obligaciones y régimen
particular. En: CASTRO DE CIFUENTEZ, Marcela. Derecho de las obligaciones. Tomo I. Bogotá: TemisUniversidad de los Andes, 2009 p.39
50
La decisión del Juez Décimo de Familia se basó en las siguientes consideraciones: (i) Entre Salomón y
Sarai, existió un contrato verbal, cuyo objeto era el alquiler de vientre, en donde ella permitía la fecundación
de un óvulo propio con semen del contratante, obligándose a entregar el fruto que resultase de la
fecundación a la pareja conformada por Salomón y Raquel. (ii) Sarai después de recibir una alta suma de
dinero, un tratamiento adecuado y la afiliación a una EPS, incumplió el contrato y decidió quedarse con los
niños. (iii) Desconoció los derechos del padre al no permitir inicialmente el registro de los niños con su
apellido, e impedirle las visitas.(…)
48
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no
se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos, es decir, “cada uno de los
contratantes puede negarse a ejecutar su prestación mientras no reciba la
respectiva contraprestación”51 En caso de mora de los padres comitentes, la
madre subrogada no puede incumplir ninguna de las obligaciones salvo la de
entregar el menor a los comitentes, puesto que las demás obligaciones buscan la
protección del menor o el nasciturus, por lo que incumplir el contrato
conllevaría a una violación de sus derechos fundamentales. Así en caso de
incumplimiento, la madre subrogada no puede abortar, ni dejar de alimentarse
bien, ni tampoco dejar de alimentar al menor en caso que ya haya nacido.52
51
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de febrero de 1940, “G.J.”, t. XLIX, pág.
49
52
ROMERO SIERRA, Rafael. Tratamiento jurisprudencial del incumplimiento en los contratos bilaterales. .
En: CASTRO DE CIFUENTEZ, Marcela. Derecho de las obligaciones. Tomo I. Bogotá: Temis-Universidad
de los Andes, 2009. p644
V. La maternidad Subrogada en Hispanoamérica
La regulación del contrato de alquiler de vientre en Hispanoamérica no ha sido uniforme. Si
bien los países de Latinoamérica y la península Ibérica tienen un pasado histórico común,
su religión principal es el catolicismo, tienen costumbres similares, son países
multiculturales y comparten muchos problemas sociales como el desempleo, la desigualdad
social y la pobreza entre otros, no es posible predecir con certeza de estos factores cómo se
regulara la maternidad subrogada. Por ejemplo, en México, en donde existe un sistema
federal, se encuentra que hay Estados que prohíben expresamente la maternidad subrogada
como hay otros que la permiten, por lo que ni siquiera en un mismo país el resultado sería
completamente predecible.
Las legislaciones en materia de maternidad subrogada pueden clasificarse en 4 categorías53:
a) Países que prohíben expresamente la maternidad Subrogada
b) Países que permiten la maternidad subrogada, sólo cuando es altruista y bajo ciertos
requisitos y condiciones
c) Admisión amplia, o la maternidad subrogada comercial
d) Países que carecen de legislación.
Así, podemos encontrar en la región países como Colombia o Venezuela54 en los que no se
ha regulado la maternidad subrogada, en contraposición a otros como Chile –quien sólo ha
regulado los efectos de filiación (art. 182 Código y Civil),55 algunos Estados de México y
España, quienes han regulado expresamente la materia.
53
Lamm, Eleonora. Gestación por sustitución: realidad y derecho. En: InDert Revista para el análisis del
Derecho.
No. 3.(Barcelona, 2012) p11 [consultado
23 jul. 2013] Disponible en:
http://www.indret.com/pdf/909_es.pdf
54
MARÍN GOZÁLEZ, Lérida. Vientre Subrogado: ¿maternidad legal o biológica? Ministerio Público.
República Bolivariana de Venezuela. Caracas: (jul.2013) [consultado 26 jul. 2013] Disponible en:
[consultado 23 jul. 2013] Disponible en: http://www.ministeriopublico.gob.ve/web/guest/boletines-deprensa;jsessionid=83183525DDA8C1AE6565F9793BF37751?p_p_id=62_INSTANCE_OOc9&p_p_lifecycle
=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&_62_INSTANCE_OOc9_struts_action=%2Fjournal_articles%
2Fview&_62_INSTANCE_OOc9_groupId=10136&_62_INSTANCE_OOc9_articleId=1971105&_62_INST
ANCE_OOc9_version=1.0
55
RAIL PACHECO, Carol Andrea. Procedencia de la maternidad gestacional subrogada en el régimen
constitucional chileno. Valdivia, 2010. Universidad Austral de Chile. Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales
Escuela
de
Derecho.
P11
[consultado
23
jul.
2013]
Disponible
en:
http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2010/fjr152p/doc/fjr152p.pdf
Para realizar el estudio comparado en Hispanoamérica se tomarán como países a España y
México. El primer país a pesar de encontrarse en Europa y tener menos problemas sociales
que los países latinoamericanos, fue escogido por las similitudes culturales que comparte
con Colombia, país que colonizó por más de 200 años y del cual heredó el catolicismo, el
Español y algunas costumbres sociales. Además, tiene la regulación más antigua del mundo
hispano, la cual ha sido reformada en varias ocasiones lo que nos brinda una mayor
experiencia sobre cómo regular la maternidad subrogada.56
Por otro lado, se escogió a México como blanco de investigación puesto que al igual que
Colombia, son países en desarrollo que comparten un pasado cultural con España, son
países multiculturales, tienen grandes problemas de pobreza, inclusión social, violencia,
narcotráfico, desempleo, y además, ha sido altamente influenciado políticamente y
culturalmente por Estados Unidos. También, México por ser un Estado federal posee una
variedad de regulaciones que proveen diferentes soluciones al alquiler de vientres, lo que
hace que la investigación sea más productiva. Además, al igual que en Colombia, la
doctrina mexicana reconoce que la gestación por subrogación es una práctica social que se
desarrolla habitualmente en virtud de la falta de regulación, por lo que no se puede
desconocer la realidad de su práctica y se debe regular para evitar lesionar algún bien
jurídico.57
1. La maternidad subrogada en España
La legislación civil española al igual que el colombiano plantean los mismos problemas,
puesto que sus códigos civiles tienen cómo antepasados común el Derecho Romano58 y en
menor medida en el caso español, el Código de Napoleón. Así, al igual que en Colombia en
España la maternidad se determina con el parto, por lo que la impugnación de la maternidad
únicamente se puede realizar “justificando la suposición del parto o no ser cierta la
identidad del hijo.” 59
56
España. Ley 35/1988
157 unam. La maternidad subrogada es suficiente la legislación vigente
58
SÁNCHEZ ROMÁN, Felipe. La codificación Civil En España en sus dos períodos de preparación y
consumación. Madrid: Sucesores de Rivandeyra, 1890. P24 y29
59
Código Civil español artículo 139
57
A su vez en el tema de obligaciones, si bien el Código Civil Español y el Código Civil
Colombiano poseen varias diferencias, el estatuto ibérico también consagra la nulidad por
objeto ilícito pero en diferentes términos que la legislación colombina. Así en un principio
el contrato de maternidad subrogada también sería nulo en España porque su objeto se
encuentra fuera del comercio, y porque el alquiler de vientre atenta contra las buenas
costumbres en los mismos términos explicados al estudiar el caso colombiano. No obstante,
a diferencia de Colombia, en España expresamente se encuentra prohibido el contrato de
maternidad subrogada.60
En el contexto hispano, España ha estado a la vanguardia de la regulación en materia de
reproducción asistida. Así, la maternidad subrogada o gestación por sustitución como es
llamada en este país no es un tema nuevo, el cual fue regulado por primera hace 25 años
por la ley 35/1988, la cual prohibió toda forma de subrogación sin importar si es gratuita u
onerosa. No obstante a que esta ley fue reformada por la ley 45/2003 y posteriormente
derogada por la 14/2006, el texto de la disposición que regula la maternidad subrogada se
ha mantenido intacto en los siguientes términos:
“Artículo 10. Gestación por sustitución.
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con
o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del
contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada
por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del
padre biológico, conforme a las reglas generales.”
Como se observa, la ley española no define que es “gestación por sustitución”. No
obstante, en el informe de la Comisión Especial de Estudios de la Fecundación In Vitro y la
Inseminación Artificial Humana, en su capítulo V.10 se definió este concepto cómo “una
60
DÍAZ RICARDO, Tatiana (Dir.). Contrato de arrendamiento del vientre de la mujer: una mirada de la
norma constitucional colombiana. Cartagena: Universidad Libre, 2010.p56 p11 [consultado 23 jul. 2013]
Disponible
en:
http://www.unilibrectg.edu.co/Descarga/PDF/ciencias_Derecho/Libro_Maternidad_Subrogada2.pdf
forma de maternidad biológica por la cual una mujer acepta llevar a cabo una gestación
por acuerdo con una pareja heterosexual (matrimonio o pareja estable) irreversiblemente
estéril, que responsabilizará la maternidad y paternidad de la descendencia en todos los
efectos”61
En la exposición de motivos de la leyes 45/2003 y 14/2006 las Cortes62, el órgano
legislativo español, no realizó ningún pronunciamiento sobre la gestación pos sustitución
por el hecho que el objetivo fue de estas normas fue actualizar la ley 35/1988
acomodándola a los descubrimientos del siglo XXI.63 Por lo tanto el único pronunciamiento
del legislador al respecto lo encontramos en la exposición de motivos de la ley 35/1988. En
los siguientes términos:
“Esta ley hace referencia a dos previsibles aplicaciones de estas técnicas de
Reproducción Asistida, en nuestra Nación: la gestación de sustitución y la
gestación en la mujer sola; posibilidades que llevan a interrogar si existe un
derecho a la procreación; si este derecho es absoluto y debe sacrificarse por
encima de conflictos entre las partes consideradas insalvables de extracción ética o
porque chocan contra el bien común que el estado debe proteger, o finalmente, en
el caso de la gestación de sustitución, si las partes pueden disponer libremente en
los negocios jurídicos del derecho de familia, aun en el supuesto de un contrato o
previo acuerde de ellas. Son sin duda dos aplicaciones de las técnicas de
Reproducción Asistida en las que las divergencias de opinión serán más marcadas,
cuya valoración jurídica resulta dificultosa, no sólo en nuestra nación, como lo
aprueban los informes foráneos.
“No obstante, desde el respecto a los derechos de la mujer a fundar su propia
familia en los términos que establecen los acuerdos y pactos internacionales
garantes de la igualdad de la mujer, la Ley debe eliminar cualquier límite que
61
CHAPIERO, Op. Cit. p 101
El artículo 66 de la Constitución Española determina: 1. Las Cortes Generales representan al pueblo
español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado. 2. Las Cortes Generales ejercen la
potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las
demás competencias que les atribuya la Constitución. 3. Las Cortes Generales son inviolables.
63
España. Boletín Oficial del Estado núm. 126, 27/05/2006, Disposición nº 9292 p 19947 y 19948
[consultado 23 jul. 2013] Disponible en: http://www.boe.es/boe/dias/2006/05/27/pdfs/A19947-19956.pdf
62
socave su voluntad de procrear y constituir la forma de familia que considere libre
y responsablemente.”
Del anterior extracto podemos concluir que el Derecho Español reconoce la existencia un
derecho en cabeza de la mujer a fundar una familia. No obstante, de este derecho no se
desprende con claridad la existencia de un derecho de procreación, por lo que el estado
debe evitar conflictos de carácter ético o que atenten contra el bien común, tal como ocurre
con la gestación por sustitución, en donde las divergencias entre las partes son de difícil
solución judicial.64
Por otro lado, si bien la prohibición de la maternidad subrogada en España se ha cumplido
relativamente puesto que se practican en la clandestinidad estos alquileres65, sus habitantes
han viajado a otras naciones para poder alquilar un vientre, por lo que se puede afirmar esta
norma no es completamente eficaz en evitar esta práctica social. Así, países como Estados
Unidos e India son los destinos predilectos por los españoles para alquilar un vientre, en los
cuales se puede acordar este contrato de forma legal.66 Es tal el impacto de este fenómeno
que el Ministerio de Justicia se vio obligado a emitir la instrucción de 5 de octubre de 2010
mediante la que estableció los requisitos que se deben cumplir para registrar un menor que
nación mediante la maternidad subrogada en el extranjero.67
Este Fenómeno ha sido nombrado como “turismo reproductivo”68
o “cross-border
reproductive care” el cual ha sido definido como “el desplazamiento de un individuo o
pareja desde su país de origen a otro país, para acceder a las TRA” (Tratamientos de
64
Ibíd. p19948
DÍAZ RICARDO, Tatiana (Dir.). Contrato de arrendamiento del vientre de la mujer: una mirada de la
norma constitucional colombiana. Cartagena: Universidad Libre, 2010.p56 p11 [consultado 23 jul. 2013]
Disponible
en:
http://www.unilibrectg.edu.co/Descarga/PDF/ciencias_Derecho/Libro_Maternidad_Subrogada2.pdf
66
Morero Beltran, Ana. Maternidad subrogada: subversiones y dilemas. Grupo interuniversitario Copolis
Bienestar, Comunidad y Control Social. Universidad de Barcelona [consultado 23 jul. 2013] Disponible en:
http://www.fes-web.org/uploads/files/modules/congress/11/papers/2226.pdf
67
España. Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,
sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Boletín Oficial del
Estado núm. 243, 07/10/2010, En: Disposición nº 15317 http://www.buildingfamiliesinc.com/wpcontent/documents/ley-espanola-5-octubre-2010-nacidos-mediante-gestacion-por-sustitucion.pdf
65
68
Este concepto ha sido criticado por la doctrina, quienes afirman que banaliza las razones por las que un
individuo debe viajar para realizar un tratamiento de Reproducción asistida. (Lamm, Eleonora. Gestación por
sustitución: realidad y derecho. En: InDert Revista para el análisis del Derecho. No. 3.(Barcelona, 2012) p22
[consultado 23 jul. 2013] Disponible en: http://www.indret.com/pdf/909_es.pdf.)
Reproducción Asistida). El turismo reproductivo ha sido criticado porque únicamente
pueden acceder a él quienes tienen los recursos económicos para financiar el alquilar un
vientre en otro país; además de la imposibilidad de control de calidad o seguridad de los
servicios, los cuales presentan riesgos para la madre subrogada o el menor cuando se
realiza en países en desarrollo.69
De la experiencia española podemos concluir que aunque se ha prohibido la maternidad
subrogada en este país, sus habitantes acuden a otros países para tener un hijo el cual
posteriormente es registrado como hijo suyo en España, lo que hace que exista únicamente
una práctica social económicamente ineficiente. Esta situación es vista negativamente por
el hecho que una ley debe ser el resultado del consenso social, situación que no existe
completamente en España, puesto que sus habitantes se ven obligados a viajar a
jurisdicciones que permitan este contrato. 70
2. La maternidad subrogada en México
México es una nación con un sistema federal, que está conformada por varios Estados y un
Distrito Federal, los cuales ejercen en su territorio un gobierno republicano en los términos
de la Constitución Federal.71 A su vez, cada Estado posee su propia constitución que regula
los poderes, legislativo, ejecutivo y judicial a su interior, los cuales están sujetos a la
constitución de la nación en los términos de su artículo 116.
El poder legislativo estatal tiene posee una gran autonomía para legislar, la cual
únicamente se encuentra limitada por el artículo 73 y 117 de la Constitución Federal que
hacen referencia a lo que puede legislar el congreso de la unión y lo que los estados no
pueden regular. Allí se determina que los Estados tienen autonomía para expedir leyes
civiles. Por otro lado, El Distrito Federal posee un régimen diferente al de los estados, en el
que la Asamblea Legislativa, el órgano legislativo del D.F. Tiene una competencia taxativa
69
Lamm, Eleonora. Gestación por sustitución: realidad y derecho. En: InDert Revista para el análisis del
Derecho.
No. 3.(Barcelona, 2012) p22 [consultado
23 jul. 2013] Disponible en:
http://www.indret.com/pdf/909_es.pdf.
70
Ibíd.
71
Constitución de los Estados unidos Mexicanos artículo 115
para emitir Decretos. Dentro de estas competencias están la expedición de leyes civiles y
penales acorde con la Constitución mexicana en su artículo 122.72
Esta autonomía estatal y del Distrito Federal ha hecho que la maternidad subrogada haya
sido regulada de diferentes formas a lo largo de la unión. Así encontramos 3 tipos de
legislaciones en esta materia: Las regulaciones permisivas de la maternidad subrogada, las
prohibicionistas y las que no se han pronunciado al respecto. Para los efectos del este
trabajos estudiaremos únicamente algunos de los estados que han regulado el alquiler de
vientre, puesto que estas son las experiencias útiles para responder la pregunta de
investigación.73
2.1. Legislaciones Permisivas de la Maternidad Subrogada en México
En México a diferencia del caso español hasta el momento la maternidad subrogada no ha
sido regulada mediante una ley especial. En los estados que se permite la maternidad
subrogada, su aprobación se ha dado mediante la expedición o reforma a los Códigos
Civiles. Sin embargo, en el Distrito Federal se aprobó una ley especial, que aunque no está
vigente busca regular la maternidad subrogada en el aspecto técnico médico, contractual y
registral.
Dentro de las experiencias que permiten la maternidad subrogada más importantes
encontramos sobresalen la experiencia del Estado de Tabasco, el cual ha sido el único
Estado que de forma expresa regula los contratos de gestación, con el objetivo de brindar
certeza sobre la determinación de la filiación del menor que se origina en el alquiler de un
vientre. A su vez, el mencionado ley de maternidad subrogada del D.F. es necesario
estudiarla, puesto que su normatividad ya fue aprobado por la asamblea legislativa, así no
se encuentre vigente74 por las objeciones presentadas por el ejecutivo. 75
72
1.
GONZÁLEZ ALCÁNTARA, Juan Luis. Perspectivas del juzgador al proyecto de ley de maternidad
subrogada del distrito federal. En: Reproducción asistida. México D.F.: Instituto de Investigaciones
Jurídicas,2012
p201
[consultado
23
jul.
2013]
disponible
en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3155/12.pdf
73
ALATORRE, Karina y ACEVES, Wendy. Maternidad en renta. Universidad de Guadalajara. [consultado
23 jul. 2013] Disponible en: http://www.udg.mx/articulos/maternidad-en-renta
74
En México el Decreto es el nombre de los actos que emite el poder legislativo.
75
A pesar que el proyecto de ley fue aprobado el 30 de noviembre el 30 de Julio de 2010, el jefe de Gobierno
del Distrito federal, el Lic. Marcelo Ebrad Casaubón presentó un el 17 de septiembre de 2011 unas
2.1.1. El Código Civil del Estado de Tabasco
El Estado de Tabasco desde hace más de 14 años reguló la maternidad subrogada de forma
expresa mediante la expedición del nuevo Código Civil a través del Decreto No. 205 SUP.
5696 del 9 de abril de 1997. No obstante, esta reforma únicamente reguló los aspectos
relacionados con el derecho de filiación del menor gestado artificialmente y la calidad de
las mujeres que participan en el negocio jurídico por lo que, los aspectos contractuales han
quedado en la libre autonomía de la voluntad de las partes puesto que acorde con el artículo
1919 de mencionado Código, contenido en el libro cuarto de las Obligaciones. Esta norma
determina en materia contractual “es lícito lo que no es contrario a la ley”.
En la exposición de motivos del Código Civil se encuentra que el espíritu del legislador
buscó al régular el Libro I de las personas del Código Civil incorporar las “consecuencias
jurídicas de los adelantos de carácter científico en cuanto a la reproducción humana
artificial, misma que se relaciona con las materias de filiación y sucesiones.” A su vez, el
legislador dejó afirmó de forma expresa que la regulación buscaba prevenir los conflictos
que se pudiesen presentar entra las ciudadanas tabasqueñas, Por lo que se encuentra que el
objeto del Código en esta materia es brindar certeza jurídica al respecto.76
Así el artículo 92 del Código Civil estableció:
DEBER DE RECONOCER AL HIJO (…) En el caso de los hijos nacidos como
resultado de la participación de una madre gestante sustituta, se presumirá la
maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica su
aceptación. En los casos en los que participe una madre subrogada, deberá estarse
a lo ordenado para la adopción plena.
observaciones al proyecto por lo que en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 122 de la
constitución de los Estados Unidos Mexicanos y el Artículo 48 del Estatuto de Gobierno del D.F. devolvió el
proyecto de ley emitido por la asamblea.( Dictamen de las observaciones del jefe de gobierno del distrito
federal al decreto que expide la ley de gestación subrogada del Distrito Federal [consultado 23 jul. 2013]
Disponible en: http://www.aldf.gob.mx/archivo-4545221cd612526e661293473b35bc67.pdf
76
México. Exposición de motivos Código Civil para el estado libre y soberano de Tabasco [consultado 23
jul.
2013]
Disponible
en:
http://www.archivos.ujat.mx/abogado_gral/legislacion_univ2012/Leyes_Estatales/CODIGO_CIVIL_PARA_
EL_ESTADO_LIBRE_Y_SOBERANO_DE_TABASCO.pdf
Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el embarazo a término
y proporciona el componente para la gestación, más no el componente genético.
Por el contrario, la madre subrogada provee ambos: el material genético y el
gestante para la reproducción.
Se considera madre contratante a la mujer que convenga en utilizar los servicios de
la madre gestante sustituta o de la madre subrogada, según sea el caso. Salvo el
caso de que se trate de un hijo nacido de una madre gestante sustituta, cuando el
hijo nazca de una mujer casada que viva con su esposo, el oficial del registro civil
no podrá asentar como padre a otro que no sea el mismo marido, excepto que este
haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare.
De lo anterior se observa que la legislación tabasqueña reconoce las diferencias entre la
subrogación tradicional y la subrogación gestacional, las cuales son distinguidas mediante
el tipo de madre que alquila su vientre. Así, el Código Civil llamará sustituta a la mujer que
entrega su vientre más no su material genético, y por otro lado, denominará madre
subrogada a quien además de su útero entregue su material genético. Esta distinción es
únicamente al estado de Tabasco, las cuales serán englobadas dentro de la categoría de
gestación subrogada por la doctrina a nivel nacional.77
Estas diferencias tienen un efecto especial para la determinación de la maternidad, puesto
que cuando nos encontramos en un caso de subrogación gestacional se presume que la
contratante es la madre del menor, mientras que en los casos de subrogación tradicional se
presume que la subrogada es la madre del menor. Lo anterior tiene como consecuencia que
se abandone la filiación con la madre mediante el hecho de parir al hijo, para pasar a una
concepción de filiación genética.
Además, se establece como presunción que en los casos de subrogación gestacional cuando
una mujer está casada, su esposo será el padre del menor. El efecto de esta presunción es
que se protege al recién nacido de la misma forma que al concebido de forma natural. Esta
presunción ha sido identificada por la doctrina como una búsqueda para que no se
77
RESA SESMA, Ingrid. La gestación subrogada ¿Una nueva figura del derecho de familia? En
Reproducción asistida. México D.F.: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012. p156-157 [consultado 23
jul. 2013] Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3155/10.pdf
desconozca a los hijos nacidos cuando se emplee de cualquier método de reproducción
asistida.78
Por otro lado el Código Civil de Tabasco consagra expresamente el derecho a la
procreación para las parejas en su artículo 165, el cual legitima la utilización de métodos
artificiales para procrear siempre que exista el consentimiento mutuo de la pareja. A su vez,
está norma es aplicable tanto al matrimonio como al concubinato79 por lo que no es
necesario solemnizar la unión marital para poder alquilar un vientre. No obstante, este
derecho de utilización de métodos artificiales también genera como obligación a la mujer
el contar con el consentimiento de su marido, por lo que la celebración de un contrato sea
como contratante o como subrogada sin la autorización del esposo constituye un
incumplimiento del contrato de matrimonio, lo que es una causal de divorcio acorde con el
artículo 272 del Código Civil.
2.1.2. La maternidad subrogada en el Distrito Federal
Sin importar las observaciones que hicieron el ejecutivo y las modificaciones que realizará
la Asamblea Legislativa del D.F., el Decreto que expidió la ley de maternidad subrogada es
una ley de avanzada que deberá ser tomada en Latinoamérica como Marco de Referencia
normativa. Sin embargo, como es necesario tener en cuenta que la ley se está tramitando
actualmente en la Asamblea porque su texto en los próximos meses puede cambiar.
Además, cabe aclara que es muy posible que con la aplicación de las observaciones
realizadas por el Jefe de Gobierno sean cambiadas
sustancialmente, puesto que la
Asamblea legislativa cuando aprobó este Decreto, modificó el 90% del proyecto inicial.80
La ley de maternidad subrogada en el Distrito Federal surgió como un reconocimiento a la
esterilidad como un problema que afecta a la sociedad mexicana que podía ser solucionado
78
Ibíd.
En México aún se mantiene la expresión concubinato, la cual hace referencia a la unión marital de hecho de
Colombia. Así artículo 736 de Código Civil del Estado de Tabasco dice Si quien quiere constituir el
patrimonio de familia vive en concubinato, el Juez citará tanto al concubinario como a la concubina y, sin
formalidad alguna, los exhortará para que contraigan matrimonio y para que, en su caso, reconozcan a los
hijos procreados. El hecho de que los concubinarios no contraigan matrimonio no impide la constitución del
patrimonio de familia y que los hijos de ambos, o de uno de ellos si los hubiere, puedan ser reconocidos.
80
Dictamen de las observaciones del jefe de gobierno del distrito
federal al decreto que expide la ley de gestación subrogada del Distrito Federal. p5[consultado 23 jul. 2013]
Disponible en: http://www.aldf.gob.mx/archivo-4545221cd612526e661293473b35bc67.pdf
79
la utilización de las técnicas de reproducción asistida, las cuales han sido utilizadas desde
hace más de 30 años en este país sin ningún tipo de control por parte del Estado. A su vez,
el legislador afirma que este problema afecta a un millón y medio de parejas mexicanas, lo
que hace que la esterilidad se catalogue como un problema de salud pública.
Por otro lado, el legislador considera que existe un marco normativo internacional
contenido en el capítulo VII de la conferencia internacional sobre la población y el
desarrollo, junto con un marco normativo nacional contenido en el artículo 4 de la
Constitución de los Estados Unidos Mexicanos que establece un derecho a planificar libre y
responsablemente el número de hijos que una pareja quiere tener. Además la Constitución
Federal en su artículo 133 ordena el cumplimiento de los tratados que han sido ratificados
por México. Por lo tanto, el objetivo de esta ley será brindar certeza jurídica sobre cómo
acceder a la maternidad subrogada para los Derechos Reproductivos de los ciudadanos del
D.F.
El primer título de esta ley contiene sus disposiciones generales en donde encontramos, en
contraposición a la regulación del estado de Tabasco, que ésta una norma de carácter
imperativo con la que se busca proteger el interés superior del menor. A su vez,
encontramos en este título un conjunto de definiciones entre las que sobresale la de
maternidad subrogada. Esta definición fue objetada por el Jefe de Gobierno del Distrito
federal por su carácter anti técnico, puesto que la asamblea definió la gestación subrogada
como una “práctica médica auxiliar para la procreación entre un hombre y una mujer”.
En consecuencia el ejecutivo propuso como definición que la gestación subrogada es “el
convenio entre la persona o personas solicitantes de la Gestación Subrogada y la persona
gestante”, definición que se ajusta de forma técnica a lo que es la maternidad subrogada,
definiéndola más como un contrato que como un hecho médico.81
Esta ley permite la gestación subrogada tanto para personas solteras como para parejas. Sin
embargo, el proyecto del órgano legislativo sólo permite que una mujer alquile un vientre,
mientras que el ejecutivo considera que se debe utilizar la palabra persona, lo que le
permitiría también a los hombres poder acceder a la maternidad subrogada. En este sentido,
La academia cuestionó en el proyecto inicial la utilización de la palabra mujer, puesto que
81
Ibíd. p6
en ciudad de México el matrimonio LGBTI ya se encuentra aprobado, por lo que la ley
planteaba un vacío sobre qué sucedería cuando un homosexual quisiera tener un hijo
mediante la gestación subrogada. De allí que la utilización de la palabra persona sea más
inclusiva.82
El anti-tecnicismo de la ley aprobada por la asamblea legislativa fue tal, que sólo reguló la
subrogación gestacional y además no se pronunció sobre los efectos de filiación. No
obstante, en las observaciones del ejecutivo se eliminó las expresiones que afirmaban que
se debía aportar el material genético, y además, se reguló el tema de filiación de tal forma
que al término del embarazo, la maternidad y paternidad quedará en cabeza comitentes. En
otras palabras, en los casos de gestación subrogada, la filiación no se determina por el
componente genético o por el acto de parir, sino por la celebración del contrato, puesto que
este negocio jurídico será el que determine quienes son los padres del menor. Por lo tanto,
en el Distrito Federal no será necesario la realización de un proceso de adopción cuando se
celebre este negocio jurídico, lo que es más eficiente para las partes del contrato.
Por otro lado, la gestación subrogada será un contrato gratuito entre la solicitante y la
persona gestante. Si bien, la asamblea y el Jefe de Gobierno comparten esta posición, en la
práctica está norma tendrá un efecto simbólico, puesto que la ley no posee ninguna
herramienta para evitar que la subrogación sea no sea remunerada. Así, las partes pueden
realizar diferentes tipos de negocios simulados para remunerar el contrato si hacerlo nulo.
La doctrina mexicana al respecto ha criticado esta norma considerando que existe una
presunción de buena fe del legislador en esta disposición, puesto que en la realidad una
persona subrogada no puede trabajar por lo que se hace necesario que la persona subrogada
sea mantenida por el contratante. Además, se afirma que dentro de las expensas para el
cuidado del futuro bebé también se podría simular la remuneración.83
Sobre lo no decidido en esta ley aplican los Códigos Civil, de Procedimientos Civiles,
Penal y de Procedimientos Penales, por lo que en caso de cualquier vacío normativo se
82
11. HERNÁNDEZ RAMÍREZ, Adriana y SANTIAGO FIGUEROA, José Luis. Ley de Maternidad
subrogada del Distrito Federal. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número 132, Sección de
Estudios
Legislativos,
2011.
p1344
[consultado
23
jul.
2013]
Disponible
en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/resulib.htm
83
Ibíd.
recurrirá al régimen civil y penal, es decir, que a este contrato le aplica de forma general el
régimen de las obligaciones. Además, cabe recordar que el artículo 169 del Código Penal
tipifica la subrogación remunerada, la cual también tiene un efecto simbólico por el hecho
que es posible evitar su sanción si se acude a la adopción y a una simulación para la
remuneración.84
El título II de esta ley desarrolla el artículo cuarto de la misma que determina que la
gestación por subrogación sólo podrá se practicada por los establecimientos médicos
públicos o privados autorizados para aquello. En esta medida, este título establece los
procedimientos que las instituciones médicas deberán seguir cuando utilicen un método de
reproducción asistida. Las obligaciones que determina el procedimiento establecido en esta
ley podemos definirlas en 3 grupos:
a. Obligaciones que buscan informar a las partes sobre las consecuencias de la
subrogación: acá encontramos en cabeza del médico la obligación de informar las
consecuencias médicas, biológicas y legales de la maternidad subrogada mediante
una entrevista de la que se dejara constancia garantizado el derecho a la intimidad
de las partes.
b. Obligaciones que buscan determinar que las partes del contrato son idóneas: Los
médicos deberán solicitar la documentación exigida por la ley para la celebración de
este contrato, ordenar los exámenes necesarios para determinar que la mujer
gestante se puede subrogar, ordenar una visita domiciliaria por la unidad de trabajo
social de la entidad tratante y del sistema para el desarrollo integral de la familia del
Gobierno del Distrito Federal.85
c. Obligaciones sobre la realización del procedimiento: determinan que el médico y el
personal de salud tienen el deber de actuar de forma ética, sin discriminación hacia
alguna de las partes del contrato y con sujeción a las leyes.
84
9.
BRESA SESNA, Ingrid. La maternidad subrogada ¿es suficiente la legislación civil vigente para
regularla? En: Revista de Derecho Privado. Cuarta Época, Número 1, Sección de Doctrina, 2013. p144
[consultado
23
jul.
2013]
Disponible
en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dpriv4e/cont/1/dtr/dtr7.pdf
85
Dictamen de las observaciones del jefe de gobierno del distrito
federal al decreto que expide la ley de gestación subrogada del Distrito Federal. p31[consultado 23 jul. 2013]
Disponible en: http://www.aldf.gob.mx/archivo-4545221cd612526e661293473b35bc67.pdf
Por otro lado el título III de esta ley determina los requisitos que las partes que intervienen
en el contrato de gestación subrogada. Así se necesita poseer capacidad, otorgar un
consentimiento libre e informado para llevar a cabo la transferencia del embrión y una
valoración psicológica realizada por la secretaría de salud para determinar si puede
subrogarse la mujer gestante entre otras. Del cumplimento de estas obligaciones se dejará
constancia del documento de consentimiento el cual deberá ser notificado86 a la secretaría
de salud para que generaré una base de datos.
El consentimiento que otorguen las partes para realizar la gestación por subrogación debe
ser otorgado mediante escritura pública ante Notario, por lo que este contrato es solemne.
Así, las partes deberán acreditar ante el Notario el cumplimiento de los requisitos exigidos
por la ley al momento de otorgar el consentimiento, los cuales deberán ser verificados por
de forma oficiosa. A su vez, para la validez de este contrato se deberá consagrar en el
contrato: que las partes intervienen sin ánimo de lucro respetando la dignidad humana y el
interés superior del menor; que se obliga el solicitante a asumir todos los gastos a partir de
la transferencia de embriones hasta la recuperación de la persona gestante, con
independencia de la coocurrencia del nacimiento; que la persona gestante acepta que los
lazos de filiación quedarían en cabeza de los solicitantes; y que la mujer gestante tiene el
derecho a abortar dentro de los términos de la legislación penal y sanitaria. Además, las
partes pueden pactar las cláusulas que consideren necesarias para cumplir con el objeto del
contrato, proteger los derechos de la persona gestante y exigir la responsabilidad civil por
los daños y perjuicios causados.
A su vez, esta ley regula diferentes supuestos de hechos que podrían llegar a originar un
problema jurídico. Así, este decreto ordena al juez de familia aplicar el régimen de patria
potestad, guarda y custodia que consagra el Código Civil cuando los solicitantes mueren o
se separan durante el desarrollo del embarazo. A su vez, le otorga la competencia al juez de
familia para conocer sobre todos los conflictos originados en la gestación subrogada.
El título IV de esta ley hace referencia a los aspectos de registro del menor nacido a través
de este método. Así, mediante el certificado del menor nacido mediante la gestación
subrogada¸ un documento expedido por el médico tratante, se dará fe de la ocurrencia del
86
Ibíd. p35
nacimiento. A su vez aclara que el parentesco que surge entre los solicitantes y menor es
por consanguinidad, lo que descarta la existencia de un vínculo civil.
Por otro lado, el título V consagra un régimen especial de nulidad y de responsabilidad
contractual para la maternidad subrogada. Sobre la nulidad, esta ley consagra cuatro
causales que son: 1) la existencia de un vicio de voluntad relativo a la identidad de las
personas; 2) El incumplimiento de los requisitos y formalidades exigidas por esta ley; 3) las
cláusulas que atenten contra la dignidad de las partes del contrato y el interés superior del
menor; y4) las cláusulas que contravienen el orden social y el interés público. Estas
causales son complementadas por los vicios de error y dolo respecto a la identidad de las
personas solicitantes o la mujer gestante. Estos supuestos de nulidad ya son regulados
mediante las normas del título sexto del libro cuarto del código civil, que hace referencia a
la nulidad en general, por lo que se puede afirmar que esta normatividad en redundante en
materia de nulidad.
Por otro lado, la declaratoria de nulidad no causa efectos sobre los derecho de filiación, por
lo que en caso que el contrato fuese declarado nulo, los padres del menor subrogado serán
los solicitantes. En otras palabras el derecho de filiación es independiente de la eficacia del
contrato, lo que le hace que exista una mayor seguridad sobre la protección de los derechos
del menor.
En tanto al régimen de responsabilidad, este consagra una acción en cabeza de la mujer
para el sufragio de los gastos producidos por las patologías derivadas de un inadecuado
control prenatal y posnatal, los cuales le serán exigidos a los solicitantes. A su vez,
consagra una acción en cabeza de los solicitantes para exigir los daños y perjuicios
producidos por la revocación unilateral del contrato previamente a la trasferencia de
embriones por parte de la madre subrogada, y el incumplimiento del contrato en cabeza de
cualquiera de las partes.
En este mismo sentido, esta ley hace exigible la responsabilidad del médico que realice la
transferencia de embriones humanos sin el consentimiento de las partes intervinientes, la
cual será de tipo civil y penal. En contraposición, también consagra la responsabilidad civil
y penal para quien lesione la imagen del médico, el menor o alguna de las partes por la
divulgación de información de carácter confidencial.
Por otro lado, si bien esta normatividad ofrece solución a muchos de los vacíos que existen
materia de gestación subrogada, todavía no es posible conocer cuáles son sus efectos en la
práctica al no estar en firme el proyecto aprobado. Esta situación hace que esta
normatividad sólo ofrezca un marco en abstracto sobre cómo se debería regular en
Colombia la maternidad subrogada. Empero, de los errores del legislador y las críticas del
ejecutivo podemos afirmar que no es posible adoptar una normatividad anti-técnica, puesto
que en vez de dar certeza sobre el conflicto de los derechos en juego se generaría
incertidumbre.87
2.2. Legislaciones prohibicionistas de la maternidad subrogada en México.
Si bien en México encontramos una de las legislaciones más progresista en este tema en
Latinoamérica, también en este país encontramos Estados en los que se prohíbe de forma
expresa la maternidad subrogada, las cuales serán plasmadas en los Códigos Civiles. Así
por ejemplo en el Estado Coahuila de Zaragoza encontramos en el artículo 491 del Código
Civil:
“El contrato de maternidad subrogada es inexistente y por lo mismo no producirá
efecto legal alguno.
Si un óvulo fecundado fuese implantado en una mujer de quien no proviniera el
material genético, la maternidad se atribuirá a ésta y no a quien lo aportó.”
En este mismo sentido el Código Civil del Estado de Querétaro en su artículo 400
determina:
“Las parejas adoptantes de embriones no podrán procurar la maternidad asistida o
subrogada, ni contratar el vientre de una tercera mujer para la gestación del
embrión.
87
HERNÁNDEZ y SANTIAGO. Op cit. p1347
En la adopción de embriones queda prohibido seleccionar el sexo del niño a
adoptar, ni se podrá rechazar el producto si éste nace con alguna enfermedad o
defecto físico.”
Lamentablemente no por la falta de información disponible sobre estas legislaciones, no se
ha podido dar un estudio sobre los efectos de esta norma en sus respectivos estados. No
obstante, de esta normatividad podemos concluir que el legislador mexicano más que
regular los métodos de reproducción asistida buscaba darle certeza al ordenamiento sobre
un hecho que no es socialmente aceptado. Empero, Al hablar de México en general
encontramos que algunos doctrinantes como Ingrid Brena, apoyan la prohibición de la
Maternidad Subrogada, argumentando las lesiones psicológicas que sufren los niños cuando
existe un incumplimiento contractual y son expuestos a un litigio.88
88
BRESA SESMA, Ingrid. La gestación subrogada ¿Una nueva figura del derecho de familia? En
Reproducción asistida. México D.F.: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012. P156 y157[consultado 23
jul. 2013] Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3155/10.pdf
VI. Parámetros para la regulación de la maternidad subrogada en Colombia
No es posible desconocer el contexto social colombiano a la hora de regular la maternidad
subrogada puesto que de allí se preverán los resultados de la eficacia de la norma. De allí
que para optar por la prohibición o la regulación expresa de esta materia, será necesario
contraponer estas posibilidades frente a la realidad de Colombia.
Se considera en primer lugar, que una prohibición expresa de la maternidad subrogada en
Colombia sería una disposición que podría llegar a ser eficiente por el hecho que esta
actividad difícilmente se puede realizar en la clandestinidad puesto que se necesita un
personal profesional científico idóneo para realizarlo y unas instalaciones que tengan una
dotación de todos los instrumentos necesarios para esto89. No obstante, los médicos y
genetistas que se encuentren sancionados disciplinaria o penalmente, podrían llegar a
ofrecer estos servicios en la clandestinidad, especialmente el de inseminación artificial al
ser más simple de realizar que el de fecundación in vitro.
Además, no existiría una alta demanda de alquiler de vientres, por el hecho que los padres
comitentes generalmente son personas de una clase social media o alta, acudirían a un país
donde esta práctica si sea legal o no este regulada. Es decir que ocurriría el mismo
fenómeno que en España en donde las personas que quieren tener un hijo viajan a otros
países en busca de una mujer que alquile su vientre. A diferencia del caso español, en
donde los padres comitentes deben viajar fuera de Europa para encontrar una madre
subrogada, casi todos los países de la región no está prohibida esta práctica por lo que las
personas no tienen que gastar tanto dinero para ir a un país que ofrezca estos servicios.90
No obstante, la prohibición de la maternidad subrogada lesiona económicamente a las
mujeres que actualmente ofrecen estos servicios, las cuales se verán obligadas a buscar
otras formas de subsistencia en un contexto de violencia y subempleo. Así, las madres
subrogadas podrían terminar ejerciendo la prostitución o participando en delitos, puesto que
al estar marginada en la sociedad tiene pocas oportunidades de ejercer un empleo digno.
89
90
Ibídem
Lamm, Eleonora. Op. Cit. p22
En consecuencia en caso de que el legislador prohibiese la maternidad subrogada, se deberá
regular que sucederá en caso que se celebre esta práctica de forma ilícita en Colombia
teniendo en cuenta los efectos de filiación y las sanciones que se darían por la utilización de
este contrato. A su vez, deberán legislar cuáles serán los efectos de filiación de los menores
colombianos nacidos en el extranjero mediante estos métodos de reproducción asistida,
para finalmente establecer el procedimiento que se utilizará para realizar su registro.
Sea que se prohíba o no la maternidad subrogada Colombia, se deberá regular la utilización
de los métodos de reproducción asistida, puesto que la inseminación artificia y la
fecundación in vitro no siempre conllevan a una subrogación. De allí que en caso de
prohibición la legislación española sea un modelo a seguir para brindarle certeza al
ordenamiento jurídico complementado con las reformas al código civil pertinentes.
Por otro lado, la permisión expresa de la maternidad subrogada traería como resultado una
mayor protección a los derechos de las partes y el menor del producto de este
procedimiento, sin afectar a las madres subrogadas puesto que podrían continuar realizando
esta actividad. Los mayores beneficiarios de la permisión del alquilar de vientre serían las
personas con infertilidad de clase media-baja, quienes en un contexto de prohibición no
podría acceder a su deseo de tener un hijo genéticamente suyo por los costos que implican
viajar a otro país para contratar un alquiler de vientre.
Además, la permisión expresa tendría un efecto directo de sería el fomento de la
maternidad subrogada puesto que hoy en día existe un recelo hacia la práctica de esta
actividad originada en la falta de certeza que existe en el ordenamiento. A su vez, Colombia
como nación entraría a competir en el mercado de la subrogación mundial contra países
como México, India, Brasil, Ucrania, Rusia y algunos estados de Estados Unidos entre
otros. En consecuencia, más mujeres marginadas podrían buscar una mejor vida mediante
la subrogación sin exponer su integridad personal.
Pareciese, que la permisión de la maternidad subrogada fuese una mejor alternativa que su
prohibición, porque le permite a las personas infértiles ser padres y a su vez le permite a las
mujeres marginadas tener una forma de ingresos que no implique los riesgos que tienen
otras ocupaciones que estas mujeres normalmente realizan. Sin embargo, si se llegase a
regular de forma anti-técnica la maternidad subrogada, como ocurrió en México, las
consecuencias de la ley podrían ser nefastas, puesto que en vez de dar certidumbre crearía
lagunas y antinomias que harían más complejo este tema, y que conllevarían a la afectación
de derechos fundamentales. Por esto, el legislador a la hora de regular la maternidad
subrogada deberá cuestionarse sobre los siguientes aspectos:
a. ¿La maternidad subrogada será un contrato gratuito u oneroso?: Al preguntarse, el
legislador esta situación, en caso que desee que no se exija una contraprestación por
el alquiler del vientre, deberá tener en cuenta que esa previsión posiblemente tendrá
un efecto simbólico, puesto que las partes del contrato podrán simular mediante
otros contratos y títulos valores la prestación.
b. ¿Cuál será la fuente de la filiación cuando se realice este contrato respecto a la
madre comitente? El legislador deberá decidir si la filiación la origina el parto, el
vínculo genético o el contrato de maternidad subrogada, teniendo en cuenta que en
el primer caso, y en el segundo cuando la subrogación sea de carácter tradicional,
será necesario iniciar un proceso de adopción, puesto que la maternidad quedaría en
cabeza de la madre subrogada.
c. ¿Quiénes podrán encargar la gestación de un hijo mediante la gestación subrogada?
En este punto el legislador deberá determinar si sólo las parejas podrán alquilar un
vientre, o si las personas naturales de forma individual también lo podrán contratar.
Para esto el legislador deberá tener cuidado de no crear una norma que constituya
una violación al derecho a la igualdad.
d. ¿Qué requisitos deberán cumplir quien deseen tener un hijo mediante la maternidad
subrogada? Acá el legislador deberá determinar si la maternidad subrogada
únicamente se puede acordar en los casos de infertilidad, o también se podrá acordar
cuando la mujer gestante no desee tener el hijo, a pesar de ser fértil. A su vez, se
deberá tener en cuenta si los requisitos necesarios para adoptar también aplican para
realizar este negocio jurídico.
e. ¿qué requisitos deberá cumplir la madre que desee alquilar su vientre? Estos
requisitos deben ir encaminados a determinar si la madre subrogada es apta física y
psicológicamente para tener el hijo a favor de otra mujer. La legislación mexicana
es un muy buen ejemplo sobre qué requisitos se deben exigir. A su vez, el legislador
debe determinar de qué forma se probaran estas exigencias.
f. ¿Qué solemnidades deberán cumplirse para perfeccionar el contrato de maternidad
subrogada? Acá deberá determinarse si este contrato será consensual o solemne, al
igual que cuáles solemnidades se deberán cumplir para su perfeccionamiento. A su
vez, deberá determinarse si basta el otorgar el contrato mediante escritura para
perfeccionar el contrato, o además será necesario que el juez de familia mediante un
proceso de jurisdicción voluntaria de su visto bueno al alquiler de vientre.
g. ¿Cuáles serán los elementos de la esencia y naturaleza del contrato? Acá el
legislador deberá determinar cómo se deberá dar el consentimiento, cuales son las
obligaciones de las partes, sobre que se puede pactar en contrario y sobre qué no,
etc. La legislación del Distrito Federal es muy completa respecto a este tema.
h. ¿Cuál será el procedimiento que deberá seguir el médico para realizar este contrato?
En este aspecto la ley deberá únicamente establecer las obligaciones del médico con
las partes dentro del procedimiento de inseminación artificial o fecundación in vitro.
Además, la ley deberá dar las bases de la forma en que el médico debe actuar, para
que posteriormente el ejecutivo determine cuál será el procedimiento a médico a
seguir de forma técnica. La ley no deberá definir conceptos médicos que no sean
esenciales para comprender el objeto del contrato, como sucedió.91
i. ¿Cuáles serán las consecuencias del incumplimiento del contrato por parte de la
madre subrogada? El incumplimiento de la madre subrogada se puede presentar
antes y después del nacimiento, de forma total o parcial. Cuando el incumplimiento
ocurre antes del nacimiento de forma total, la consecuencia será la muerte del
nasciturus mediante un acto voluntario de la madre subrogada, sin embargo cuando
este incumplimiento ocurre de forma posterior al nacimiento, constituirá en el
homicidio del bebé por parte de la madre o la no entrega del mismo. Este último
caso plantea un problema bastante complicado puesto que la entrega tardía del
menor puede poner en riesgo los derechos fundamentales del menor. Este
91
Dictamen de las observaciones del jefe de gobierno del distrito
federal al decreto que expide la ley de gestación subrogada del Distrito Federal. p31[consultado 23 jul. 2013]
Disponible en: http://www.aldf.gob.mx/archivo-4545221cd612526e661293473b35bc67.pdf
incumplimiento deberá regularlo el legislador con base en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
j. ¿Cuáles serán las consecuencias del incumplimiento del comitente? Cuando el
incumplimiento ocurre sobre el pago de las obligaciones dinerarias, la madre
subrogante deberá iniciar un proceso judicial sin poder incumplir con sus
obligaciones, puesto que aquello podría generar la muerte del menor o afectarlo en
su integridad. Cuando el incumplimiento del contrato se da sobre la obligación de
recibir al menor, sea por que se demora o porque se niega a recibirlo también se
deberá regular. En nuestra opinión la ley deberá determinar que se deberá entregar
el menor al bienestar familiar para que sea adoptado acorde con el Código de
Infancia y Adolescencia aunque se debe conceder un derecho de preferencia a las
partes del contrato, en el que prevalecerá el de los comitentes.
k. ¿Se debe regular un régimen especial de nulidad para este contrato? Al observar la
experiencia del Distrito Federal en Colombia, se encuentra que no es necesario
plantear un régimen especial de nulidad puesto que todas las causales que consagra
esta ley, pueden derivarse del régimen de nulidades contenido en el Código Civil
colombiano. No obstante, al igual que en la experiencia mexicana la declaratoria de
nulidad no debe anular los efectos de filiación que genera el contrato.
VII. Conclusión
La maternidad subrogada es una realidad de Colombia, y del mundo entero en general, la
cual no puede ser desconocida por el legislador. El reconocimiento de este fenómeno social
en nuestros ordenamientos jurídicos, sea a su favor o en su contra, conlleva a brindarle
certeza a quienes celebran este contrato y a los operadores, puesto que hace una previsión
de soluciones a problemas que aún no han ocurrido pero que puede ocurrir. No obstante,
para regular la maternidad subrogada es necesario reconocer la realidad colombiana, puesto
que si no comprendemos en qué contexto social se desarrolla esta actividad, la ley será la
que lesionara los derechos de los ciudadanos por reconocer la realidad de la maternidad
subrogada en Colombia.
Si el legislador estudia las experiencias en materia legislativa que otros países ya han
tenido, como la mexicana o la española, podrá comprender las diferentes variables que
pueden ocurrir dentro de este contrato, para así poder legislar la maternidad subrogada
exitosamente. De lo contrario, será muy difícil ofrecer una solución eficaz que permita
garantizar los derechos de las partes del contrato que están en juego. Estas experiencias nos
han permitido definir que se debe preguntar el legislador para regular esta materia en
Colombia.
De las experiencias mexicana y española podemos concluir podemos concluir, que mientras
la legislación española y la prohibicionista mexicana busca evitar los conflictos jurídicos y
éticos que podría originar la maternidad subrogada, las legislaciones permisivas mexicanas
buscan reconocer la realidad social de esta práctica, también con el fin de evitar conflictos.
Más allá de abogar por la prohibición o la permisión de la maternidad subrogada, el
objetivo de este trabajo es mostrar como el desconocimiento de las realidades sociales de
un país y el anti tecnicismo de una ley podrían conllevar a un real desconocimiento de los
derechos de las partes y del menor o nasciturus, como se observa en el caso del D.F. de
forma potencial.
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