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Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional
Poder Judicial de la Nación
JUZGADO FEDERAL DE RIO CUARTO
22931/2016
DELLA MEA, EDGARDO OMAR Y OTROS c/ ENA - PEN Y
OTROS s/AMPARO LEY 16.986
///Cuarto, veinticuatro de Junio de dos mil dieciséis.AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados: “DELLA MEA, Edgardo Omar y
Otros c/ ENA-PEN y otros s/Amparo Ley 16.986”, Expte. Nº FCB 22931/2016; y
CONSIDERANDO:
1°) Que a fs. 35/52 comparecen los Sres. Edgardo Omar DELLA MEA, Roque José
LESCANO, Marta Antonia MAGALLANES, Julio GLINEUR BERNE, Adelina Lucía
TEVES, Luis Eduardo MANSILLA, María del Carmen VILLAR, Eduardo Ricardo LAY,
Fabián Albino RENA y Pedro Tristán LUQUE, con el patrocinio letrado del Dr. Ricardo A.
MUÑOZ (h.) y promueven por derecho propio en calidad de afectados y en su carácter de
legitimados colectivos en representación de todo el universo de afectados que representan
(en los términos de los arts. 43 de la Constitución Nacional, Código Civil y Ley 24.240 de
“Defensa del Consumidor”, entre otras normas), acción de amparo en contra del ESTADO
NACIONAL (Poder Ejecutivo Nacional), MINISTERIO DE ENERGIA Y MINERIA DE
LA NACION,
ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS) y
DISTRIBUIDORA DEL GAS DEL CENTRO (ECOGAS). Citan doctrina y jurisprudencia
en abono de su postulación. En lo que respecta al objeto de su presentación solicitan la
declaración de inaplicabilidad, nulidad y/o inconstitucionalidad de los siguientes actos
administrativos: a) Resolución 28/16 que fija la quita de subsidios a la generación del gas y
provoca un desmedido, arbitrario y desproporcionado aumento de precio en el servicio de
gas al usuario final, b) Resolución 31/16 del Ministerio de Energía del 29 de abril de 2016, c)
Resolución ENARGAS I/3729/16, d) Resolución 99/2016 del Ministerio de Energía y
Minería de la Nación, e) Resolución ENARGAS 3842/2016 del 8/6/2016 y eventualmente
toda otra normativa dictada en concordancia con las citadas y que afecte los derechos del
usuario.
Piden igualmente, por corresponder, que el tribunal declare la nulidad de la
facturación emitida por la Distribuidora del Gas del Centro (ECOGAS) y ordene la emisión
de nuevas facturas a los efectos del pago de la tarifa de gas domiciliario.
Finalmente solicitan se retrotraiga la situación y se dé plenamente vigencia al cuadro
tarifario aprobado por la Resolución ENARGAS I 2848/14.
Fecha de firma: 24/06/2016
Firmado por: CARLOS ARTURO OCHOA, JUEZ FEDERAL
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Subsidiariamente, en el hipotético pero poco probable caso que se negare el carácter
colectivo a la presente acción y no concediera efectos generales para todos los usuarios de la
ciudad de Río Cuarto, peticionan tenga la presente acción naturaleza individual.
Justifican la competencia federal por cuanto los actos impugnados judicialmente
fueron emanados de organismos nacionales. Desarollan sobre la legitimación colectiva con
cita del precedente “HALABI” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación destacando la
presencia de intereses individuales homogéneos procurando por tanto una decisión cuyos
efectos se extiendan a todo el universo. Destacan que el evento único y la afectación similar
para todo el universo de usuarios de la ciudad de Río Cuarto justifican que un grupo de
usuarios, en representación de todo el universo de afectados, ocurran a la justicia en busca de
una solución única para el caso.
Alegan concurrencia, en la especie, de los tres elementos o requisitos de procedencia
para este tipo de acciones creados pretorianamente por la Corte Suprema en el precedente
citado: a) existencia de un hecho único o complejo que causa lesión a una pluralidad
relevante de derechos individuales, que en este caso comprende el dictado de los actos
estatales de los que pide nulidad, lo que se concretado a partir de la emisión de las facturas
de ECOGAS; b) la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que
cada individuo puede peticionar, porque aquí lo que se solicita es el control judicial de
normas jurídicas y facturaciones que desconocen los derechos de los usuarios del servicio
público de gas; c) el interés individual considerado aisladamente no justifica la promoción de
una demanda con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. No resulta razonable –
señalan con énfasis- que cada usuario en forma individual acuda a la justicia en busca del
resguardo de sus derechos, porque ellos, además de significar innecesarios costos
económicos para las partes, y abarrotamiento para la administración de justicia, configuraría
un nuevo trato indigno para el usuario, sumado al ya generado por la normativa y las boletas
recurridas.
En el relato de los hechos dan cuenta que con fundamento en las leyes 24.076 y
25.561 el Ministro Aranguren dicto la Resolución 28/2016 y luego la 31/2016. Que mediante
el dictado de la resolución 99/2016 se puso tope a los aumentos, pero a dicho acto le caben
los mismos reproches que a los anteriores.0
Destacan y transcriben el art. 46 de la primera de las leyes mencionadas, que
establece el procedimiento específico para la modificación de tarifas, precios, cargos, previa
convocatoria a Audiencia Pública. Denuncian irrazonabilidad, desproporcionalidad e
ilegalidad del procedimiento. Desarrollan de manera profusa sobre el principio de publicidad
de los actos de gobierno y el derecho de acceso a la información pública.
En dicho marco postulan el dictado de una medida cautelar consistente en la
suspensión de los efectos derivados de los instrumentos impugnados. A su vez, se instruya a
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Distribuidora de Gas del Centro (ECOGAS) a aceptar el pago de la factura conforme anterior
período y conforme precio de cargo fijo precio de PIST anterior al 31 de marzo de 2016, con
alcance a las facturas efectivamente emitidas y por emitirse. Asimismo, que en adelante no
facture los aumentos de las resoluciones impugnadas hasta tanto se dirima la cuestión de
fondo o que discrimine perfectamente en la boleta lo que el usuario no tiene que pagar en
virtud de la orden judicial. En consecuencia, se le ordene a la empresa prestataria que
refacture los importes y emita nuevas facturas a los usuarios que hasta la fecha no hayan
abonado la suba omitiendo la inclusión del incremento tarifario, y en el caso de abono de la
misma, descontar el aumento en las próximas facturaciones hasta su compensación total.
Además se le ordene a la empresa que se abstenga de efectuar cortes de suministro de gas
motivado en la falta de pago de tales facturas. Piden aplicación del precedente “La Matanza”
resuelto el pasado 3 de junio acogiendo favorablemente la medida cautelar. Todo ello en los
términos del art. 230 del C.P.C.C.N. Refieren a principios generales en materia de cautelares,
alegando concurrencia de los recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
Ofrecen contracautela. Plantean inconstitucionalidad e inaplicabilidad del art. 15 de la Ley
16.986, ante el eventual recurso de apelación por concesión de la medida si así se dispusiera.
Piden se despache la misma inaudita parte, tachando de inconstitucionales los arts. 4 incs. 1,
2 y 5 de la ley 26.854. Solicitan beneficio de litigar sin gastos con invocación de la Ley
26.361 –art. 28- que modifica el 55 de la Ley 24.240. Ofrecen prueba. Formulan reserva del
Caso Federal.
2°) Conferida a fs. 53 vista al señor Fiscal Federal el mismo dictamina a fs. 54 en
favor de la competencia de este tribunal.
3°) Así, corresponde en primer término analizar la Ley 26.854, cuyo art. 4 consigna
que previo al dictado de la medida cautelar, el juez debe requerir de la demandada un
informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud, que en el caso de
los amparos deberá ser contestado en un plazo de tres (3) días. Por otro costal, dicha
normativa establece supuestos excluidos, cuando las medidas cautelares tengan por finalidad
la tutela de determinados supuestos enumerados en el art. 2, inciso 2, las que podrán tramitar
y decidirse sin informe previo de la demandada.
Por lo expuesto y sin perjuicio de entender que en ciertos supuestos, donde el interés
público adquiere una importancia relevante, considero que en la especie requerir dicho
informe previo puede acarrear afectación al principio de tutela judicial efectiva, garantizado
constitucionalmente.
Se tiene dicho al respecto que “La posición de la ley frente a los derechos
fundamentales muestra una flexibilización de sus requisitos para cuando la medida cautelar
que se trabe contra el Estado los afecte, facilitando con ello su procedencia y admisibilidad
en estos supuestos. En efecto, frente a un acto que afecte un derecho individual -vida digna,
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salud, trabajo- o uno de incidencia colectiva –medio ambiente-, cederán los requisitos de
competencia, informe previo y tutela urgente del interés público en el servicio público
(SALGAN RUIZ; Leandro G. El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado y
sus entes descentralizados aprobado por la Ley 26.854. SJA 2013/06/12-57; JA 2013-II).
Sobre el tópico, se interpreta que el interés público a ponderar no es el del acto,
reglamento, o situación de hecho en sí misma, sino el interés público de que se suspenda o
no dicho acto administrativo o reglamento o se mantenga o altere en forma provisoria una
situación, mientras dure el proceso judicial. En rigor se debe evaluar si el perjuicio general
que supondría dictar una medida cautelar determinada es mayor o menor al derivado de no
dictarla.
Por las razones expuestas, considero que no corresponde en la presente causa la
aplicación del art. 4º de la Ley 26.854, esto es requerir el informe previo al despacho de la
medida cautelar. Atento al temperamento adoptado, deviene inoficioso pronunciarme sobre la
inconstitucionalidad de la ley 26.854, postulada por la parte accionante.
4°) A modo preliminar debe examinarse la legitimación procesal de los
comparecientes. Al respecto, el art. 43 de la Constitución Nacional contempla dos tipos de
amparo cuyo impulso corresponde a diferente categoría de sujetos legitimados. El primero es
el amparo individual que faculta a “toda persona” o sea todo ente susceptible de adquirir
derechos y obligaciones, sea persona física o jurídica, frente a una lesión a su derecho
subjetivo. Por su parte la reforma del año 1994 incorporó el amparo colectivo consagrando el
género de los derechos de incidencia colectiva en general en cabeza de tres sujetos
específicos: el afectado, el defensor de pueblo, y las asociaciones de defensa de aquellos
fines. El afectado es el tocado, vinculado, interesado por los efectos del acto u omisión; está
legitimado, a título individual, pero junto a otros afectados.
A ello agrego que, en la especie, se presenta a mi juicio, un supuesto de derechos de
incidencia colectiva derivado de intereses individuales homogéneos, en que si bien no existe
un daño a un bien colectivo sino individual, disponible por su titular, la defensa de los
derechos que se invoca abarcan a un conjunto de usuarios locales afectados por los nuevos
valores en el servicio público de gas natural. En la presente, los actores como vecinos de
esta ciudad de Río Cuarto, han alegado y probado ser usuarios del servicio de gas, afectados
por las subas tarifarias llevadas a cabo sin audiencia previa, por lo que son suficientes
legitimados para actuar por el colectivo que representan. Caso contrario, y de negarse
legitimación se estaría en el caso denegando derecho.
Así, apreciando que se configuran cuestiones de hecho y derecho comunes al
colectivo representado, la presente decisión tendrá alcance erga omnes (Generales) a su
respecto.
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En aras de hacer efectiva la tutela judicial que consagra el art. 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos en relación a los usuarios locales del servicio de gas
natural frente al incremento tarifario dimanado de la normativa que se impugna, corresponde
admitir la intervención de los actores para accionar en representación del colectivo que
invocan usuarios del servicio de gas de la ciudad de Río Cuarto.
Sobre el particular se advierte que –atento la omisión del Poder Legislativo en regular
este tipo de procesos (colectivos)-, la CSJN ha dictado el Reglamento de Actuación mediante
Acordada 12/16 del 5/4/2016, la que si bien obliga a adecuar los procesos a iniciarse a partir
del primer día hábil del mes de octubre, brinda pautas que en la especie se aprecian
cumplidas. Por caso, y entre otros requisitos, la demanda deberá precisar, en los procesos
colectivos referentes a intereses individuales homogéneos: a) la causa fáctica o normativa
común que provoca la lesión a los derechos; b) que la pretensión está focalizada a los efectos
comunes y c) la afectación del derecho de acceso a la justicia de los integrantes del colectivo
involucrado.
5°) Ingresando al aspecto que se relaciona con la medida cautelar peticionada, cabe
en primer término, analizar si se reúnen en autos los recaudos suficientes para su
procedencia, destacando que en la especie y en tanto se procura por su intermedio alterar el
estado de cosas existente antes de su dictado -dado que la normativa cuestionada se
encuentra ya, produciendo efectos lo que se evidencia palmario de las facturaciones
cuestionadas-, se requiere además de los presupuestos básicos generales de toda medida
precautoria un cuarto requisito que les es propio a las innovativas: la posibilidad de que se
consume un daño irreparable.
En cuanto a la verosimilitud del derecho, conocida como el humo del buen derecho,
requiere de la constatación por lo menos en grado de apariencia, de su existencia. Se exige
para ello, una visión periférica del caso, sin necesidad del grado de certeza. En este sentido,
cabe recordar que la verosimilitud requerida en el código de rito, no impone, en principio, la
obligación de efectuar un examen jurídico riguroso cual es necesario para resolver el pleito,
sino que basta, al respecto, que el derecho de que se trate tenga “apariencia” de verdadero,
máxime cuando dicho ordenamiento ritual acuerda a medidas de índole cautelar un carácter
esencialmente provisional.
En punto al peligro en la demora, la doctrina coincide en señalar que el dictado de las
medidas cautelares responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en
parte impiden o hacen más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido (Chiovenda,
Principios del Derecho Procesal Civil, V. I., pág. 278) o en cuya virtud el daño temido se
transforma en daño efectivo (CALAMANDREI, Introducción al Estudio Sistemático de las
Medidas Cautelares, pág. 17), por lo que, tales acontecimientos, si se registraran,
ocasionarían directamente la frustración del derecho. Por lo tanto, es lícito obviar la espera y
Fecha de firma: 24/06/2016
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dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará
tarde. Basta con la sola posibilidad que ello ocurra, con el alea de sufrir el perjuicio. Alcanza
con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto
jurisdiccional. Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se
encuentra el derecho principal. (ALLORIO, con cita de PODETTI, Tratado de las Medidas
Cautelares, ed. 1956, pág. 52).
Se considera que existe peligro en la demora toda vez que medie fundado motivo para
temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial del derecho, éste pudiere
sufrir un perjuicio inminente o irreparable. Es decir, circunstancias, razones, motivos o
hechos conforme a los cuales, según el curso natural y ordinario de las cosas, puede seguirse
el perjuicio que se intenta evitar. Partiendo de estos conceptos, es necesario establecer de qué
modo se incorpora al proceso la convicción acerca de la existencia de este riesgo.
Convéngase, en primer lugar, que no alcanza a ser configurado con la sola opinión personal
del reclamante, o por su temor, aprehensión, recelo, apreciación subjetiva o mero pesimismo.
Debe provenir de hechos que puedan ser apreciados en sus posibles consecuencias, aún por
terceros. Se trata de motivaciones de orden racional que autorizan a pensar o creer en la
factibilidad del desbaratamiento del derecho que se pretende proteger.
En este orden de ideas, yendo al caso traído a decisorio, y ciñéndome a la petición
cautelar, sin que ello importe adelanto sobre el fondo de la cuestión, estimo “prima facie”
acreditada la verosimilitud del derecho, que se evidencia en las facturaciones adjuntadas a
título de casos testigos y que corresponden a usuarios de domicilios de diversos barrios de la
ciudad de Río Cuarto. Dichas boletas exhiben incrementos que supera en algunos casos el
1000%, lo que lo torna gravoso, lesionando derechos constitucionalmente reconocidos (art.
17, 28 y 42 C.N).
A ello sumo la inminencia del vencimiento de las facturas, con el consiguiente riesgo
o peligro del corte del servicio –ante la falta de pago- en una época del año en que ello
reviste singular importancia para los usuarios del gas natural.
La decisión que por la presente asumo reviste el carácter de dilemática, toda vez que
no puede desconocerse la existencia de un estado de situación inflacionaria y de retraso
tarifario que necesariamente conlleva a la necesidad de movilidad en los precios y ajustes de
los cuadros tarifarios de los servicios públicos. Asimismo, no puedo obviar que es necesario
generar un adecuado uso del gas natural, de incentivar inversiones para aumentar reservas y
producción local, no obstante lo cual, estimo que ello debe darse en un marco de
razonabilidad, progresividad, y publicidad que garantice el derecho de los ciudadanos de
acceder a tal servicio, el que no debe tornarse imposible de afrontar por su onerosidad
excesiva. El justo medio podría hallarse entre la conciencia ciudadana de cuidado, adecuado
Fecha de firma: 24/06/2016
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uso del gas, sensatez frente a aumentos razonables, y medidas de ajuste que eviten zozobra
en la ciudadanía.
Una correcta hermenéutica de los preceptos constitucionales indica que éstos y las
leyes que los reglamentan han de interpretarse a la luz y en función de las finalidades
fundamentales enunciadas en el Preámbulo, entre las cuales cabe tener hoy especialmente en
miras la de “promover el bienestar general”.
Compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional así también lo exigen.
Sobre el tópico destaco que, la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra en su
artículo 25 el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a
su familia, la salud y el bienestar, para cuya tutela el servicio de que se trata, reviste especial
valor.
En suma, efectuada una valoración periférica de la situación planteada, en el marco
de los derechos que se encuentran conculcados, aparece oportuno conceder, bajo la
responsabilidad de los peticionarios, y por el término de seis meses la medida cautelar
innovativa postulada, por considerar el suscripto que se encuentran configurados los
recaudos previstos en el art. 230 del Código Procesal, determinando el alcance de la cautelar
circunscripta al marco de competencia territorial de esta ciudad de Río Cuarto. En
consecuencia, ordenase al Estado Nacional, Enargas y Ecogas (Distribuidora de Gas del
Centro S.A.) SUSPENDER los efectos de las Resoluciones 28/16, 31/16, y 99/16 del
Ministerio de Energía y Minería de la Nación y Resoluciones del ENARGAS 3729/16, y las
dictadas en consecuencia, refacturando conforme tarifas previas a las citadas resoluciones
(esto es, 31/03/2016) para los usuarios del servicio de gas de la ciudad de Río Cuarto.
Si la nueva facturación no fuera emitida antes de los vencimientos de las facturas
recibidas por cada usuario, deberán admitirse los pagos según los cuadros tarifarios
anteriores a los incrementos, absteniéndose de proceder al corte o interrupción del suministro
de gas motivado en la falta de pago, e inhibirse de emitir sucesivas facturas con liquidación
de los incrementos dispuestos por las normativas aquí suspendidas.
Respecto de los usuarios que hubieren abonado facturas con los aumentos señalados,
deberá ECOGAS (Distribuidora de Gas del Centro S.A.), acreditar dichos valores en favor de
los usuarios locales, en próxima facturación.
A los fines indicados precedentemente, se deberán librar los oficios respectivos
facultando a los letrados actuantes a intervenir en sus diligenciamientos.
Por último, y en uso de las facultades ordenatorias e instructorias que como director
del proceso me son conferidas por los arts. 34 y 36 del Cód. Procesal, y en el marco de lo
dispuesto en los arts. 4, 19, 25, correlativos y concordantes de la Ley 24.240 y sus
modificatorias, en aras del cumplimiento efectivo de la manda judicial que se ordena en este
pronunciamiento, deberá requerirse a la Distribuidora del Gas del Centro – Ecogas, que
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arbitre administrativamente los medios conducentes a satisfacer de manera inmediata los
requerimientos e información que los ciudadanos usuarios presenten frente a sus particulares
circunstancias, todo ello en el marco de la suspensión normativa aquí dispuesta,
determinando el alcance de la medida cautelar circunscripta al marco de competencia
territorial de esta ciudad de Río Cuarto.
Fijar como contracautela la fianza personal de cinco letrados (5) letrados inscriptos en
la Matrícula Federal, quienes deberán comparecer ante el Tribunal con el objeto de ratificarla
y suscribir el acta pertinente.
Comuníquese al Registro de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (Acordadas 32/2014 y 12/2016) y requiérase un informe respecto de la existencia
de un proceso colectivo o en trámite de características similares al presente.
Por todo lo expuesto,
RESUELVO: 1) Admítase la intervención de los señores Edgardo Omar DELLA
MEA, Roque José LESCANO, Marta Antonia MAGALLANES, Julio GLINEUR BERNE,
Adelina Lucía TEVES, Luis Eduardo MANSILLA, María del Carmen VILLAR, Eduardo
Ricardo LAY, Fabián Albino RENA y Pedro Tristán LUQUE, en representación del colectivo
que invocan -los ciudadanos de Río Cuarto que resulten alcanzados por los aumentos
dispuestos por el marco normativo suspendido-. 2) Bajo responsabilidad de los peticionantes,
HAGASE LUGAR a la MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA postulada, POR EL
TERMINO DE SEIS MESES, la que se circunscribe al marco de competencia territorial de
esta ciudad de Río Cuarto por las razones que se expusieran, y en consecuencia ordenase al
Estado Nacional, Enargas y Ecogas (Distribuidora de Gas del Centro), previo cumplimiento
de la fianza requerida, SUSPENDER los efectos de las Resoluciones 28/16, 31/16, y 99/16
del Ministerio de Energía y Minería de la Nación y Resoluciones del ENARGAS
3729/16, y las dictadas en consecuencia, refacturando conforme tarifas previas a las citadas
resoluciones (esto es, 31/03/2016) para los usuarios del servicio de gas de la ciudad de Río
Cuarto, hasta el dictado de sentencia definitiva. Si la nueva facturación no fuera emitida
antes de los vencimientos de las facturas recibidas por cada usuario, deberán admitirse los
pagos según los cuadros tarifarios anteriores a los incrementos, absteniéndose de proceder al
corte o interrupción del suministro de gas motivado en la falta de pago, e inhibirse de emitir
sucesivas facturas con liquidación de los incrementos dispuestos por las normativas aquí
suspendidas. Respecto de los usuarios que hubieren abonado facturas con los aumentos
señalados, deberá ECOGAS (Distribuidora de Gas del Centro), acreditar dichos valores en
favor de los usuarios locales, en próxima facturación. A los fines indicados precedentemente,
se deberán librar los oficios respectivos facultando a los letrados actuantes a intervenir en sus
diligenciamientos. 3) Requerir a la Distribuidora del Gas del Centro – Ecogas, que arbitre
administrativamente los medios conducentes a satisfacer de manera inmediata los
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requerimientos e información que los ciudadanos usuarios presenten frente a sus particulares
circunstancias, todo ello en el marco de la suspensión normativa aquí dispuesta. 4) Previo
dar curso a la presente y conforme lo disponen las Acordadas 32/14 y 12/16, comuníquese al
Registro de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas
32/2014 y 12/2016) y requiérase un informe respecto de la existencia de un proceso colectivo
o en trámite de características similares al presente, a los fines que hubiere lugar. 5)
Protocolícese y hágase saber personalmente o por cédula.
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