“Año de la Promoción de la Industria Responsable y del Compromiso Climático” Informe Legal Nº 500-2014-GART Opinión técnico legal sobre la procedencia de publicar la resolución que contiene el pronunciamiento de OSINERGMIN sobre la solicitud de modificación del Plan de Inversiones 2013 – 2017 de la empresa Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. Para : Jaime Mendoza Gacon Gerente de la División de Generación y Transmisión Eléctrica Fecha : 14 de octubre de 2014 Expediente : D-353-2012-GART Resumen Ejecutivo A partir del reconocimiento de la existencia de motivos que podrían justificar variaciones en el Plan de Inversiones dentro de un período regulatorio, se emitió el Decreto Supremo Nº 014-2012-EM, que incorporó el numeral VII) del literal d) del Artículo 139 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, (RLCE), permitiendo las modificaciones a dicho Plan dentro de un proceso a solicitud de parte. Los facultados en formular sus solicitudes tenían un plazo que venció el 30 de junio de 2014, cuyo pronunciamiento le corresponde realizar al Consejo Directivo, en ejercicio de su facultad reguladora. Dentro del plazo legal, la empresa Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. solicitó la modificación del Plan de Inversiones en Transmisión 2013 – 2017 para el Área de Demanda 9, cuyos aspectos legales se abordan en el presente informe. Con relación a la respuesta de las observaciones efectuadas por Osinergmin, presentadas por SEAL el 18 y 19 de agosto de 2014, éstas resultan extemporáneas, atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 131° de Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que señala que los plazos se entienden como máximos y obligan por igual a la administración y a los administrados; y de acuerdo a lo establecido por los Artículos 136° y 140° de la LPAG, el plazo que fue advertido expresamente mediante Oficio N° 690-2014-GART, es perentorio e improrrogable, por lo que no corresponde un análisis en particular de la respuesta de SEAL. Lo señalado no significa que la información contenida en los documentos de SEAL, no puedan ser utilizadas por el Regulador dentro de su cálculo para la determinación de las modificaciones al Plan de Inversiones, por cuanto el Principio de Verdad Material, a que se refiere el Artículo IV, numeral 1.11 del Título Preliminar de la Ley 27444, establece que la autoridad administrativa debe verificar los hechos que sirvan de motivo a sus decisiones, adoptando todas las medidas probatorias necesarias, por lo que si bien se ha generado la exoneración para el Regulador de darle respuesta al documento de SEAL, en este caso concreto, Osinergmin puede utilizarla en lo pertinente para adoptar sus decisiones. De otro lado, corresponde al área técnica efectuar la evaluación de las causales que alegan SEAL, tales como, la variación significativa de la demanda y los cambios en las condiciones técnicas o constructivas; considerando la necesidad de contar con el mejor planteamiento que resulte en beneficio para la colectividad nacional; esto justamente promoviendo inversiones más eficientes, con una adecuada planificación de la transmisión. Finalmente, se considera procedente el pronunciamiento de Osinergmin, a través de una resolución de Consejo Directivo, respecto de la solicitud de modificación del Plan de Inversiones en Transmisión 2013 – 2017, aprobada por Resolución N° 151-2012OS/CD, presentada por la empresa Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A., en base a los criterios técnicos y económicos que exige el marco regulatorio aplicable, a efectos de aceptar total o parcialmente dicha solicitud, o denegarla, según corresponda, la misma que se efectuará a través de la publicación correspondiente. El plazo para el pronunciamiento vence el 19 de octubre de 2014. Informe Nº 500-2014-GART Página 2 de 10 Informe Legal Nº 500-2014-GART Opinión técnico legal sobre la procedencia de publicar la resolución que contiene el pronunciamiento de OSINERGMIN sobre la solicitud de modificación del Plan de Inversiones 2013 – 2017 de la empresa Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. 1. Marco Legal Aplicable sobre el Plan de Inversiones en Transmisión 1.1. Conforme lo prevé el literal c) del Artículo 43° del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (LCE), se encuentran sujetos a regulación de precios, las tarifas y compensaciones de los Sistemas de Transmisión y Distribución. Por su parte, el Artículo 20° de la Ley N° 28832, Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica, (Ley 28832), indica que el Sistema de Transmisión del SEIN está integrado por las siguientes instalaciones: a) b) c) d) Del Sistema Garantizado de Transmisión. (SGT) Del Sistema Complementario de Transmisión. (SCT) Del Sistema Principal de Transmisión. (SPT) Del Sistema Secundario de Transmisión. (SST) 1.2. En el Artículo 20° citado precedentemente, se establece que las instalaciones del SGT y del SCT, lo constituyen aquellas cuya puesta en operación comercial se produce en fecha posterior a la promulgación de la Ley 28832, mientras que las instalaciones del SPT y SCT, son aquellas instalaciones calificadas como tales al amparo de la LCE y cuya puesta en operación comercial se ha producido antes de la promulgación de dicha Ley. 1.3. La regulación de los SST y SCT es competencia del Osinergmin conforme se encuentra establecido en el Artículo 62° de la LCE y el Artículo 139° del RLCE. 1.4. Cada proceso regulatorio de las tarifas de transmisión antes mencionadas, debe prever una etapa de aprobación del “Plan de Inversiones”, conforme lo establece el numeral VI) del literal d) del Artículo 139 del RLCE. De este modo según señala el numeral V) del literal a) del Artículo 139 del RLCE: “V) El Plan de Inversiones está constituido por el conjunto de instalaciones de transmisión requeridas que entren en operación comercial dentro de un período de fijación de Peajes y Compensaciones. Será revisado y aprobado por Osinergmin y obedece a un estudio de planificación de la expansión del sistema de transmisión considerando un horizonte mínimo de diez (10) años, hasta un máximo establecido por Osinergmin, que deberá preparar obligatoriamente cada concesionario de las instalaciones de transmisión remuneradas exclusivamente por la demanda. Osinergmin podrá elaborar y aprobar el Plan de Inversiones ante la omisión del concesionario correspondiente. Informe Nº 500-2014-GART Página 3 de 10 La ejecución del Plan de Inversiones y de sus eventuales modificaciones, ambos aprobados por Osinergmin, es de cumplimiento obligatorio.” 1.5. De este modo, en la Norma “Tarifas y Compensaciones para Sistemas Secundarios de Transmisión y Sistemas Complementarios de Transmisión” aprobada con Resolución N° 217-2013-OS/CD, se encuentran definidos los criterios, metodología y formatos para la presentación de los estudios que sustentan las propuestas de Planes de Inversión, así como la determinación de Tarifas y/o Compensaciones de los titulares de los SST y SCT. 1.6. En ese mismo sentido, en la Norma “Procedimientos Para Fijación de Precios Regulados”, actualmente aprobada con Resolución N° 080-2012OS/CD, en cuyo Anexo B1 consta el “Procedimiento para Aprobación del Plan de Inversiones en Transmisión”, contiene los plazos y obligaciones para las diferentes etapas que deben llevarse a cabo, tales como la publicación de las propuestas presentadas por las titulares de transmisión, las audiencias públicas previstas, la presentación de observaciones y sus correspondientes respuestas, entre otras. 1.7. Siguiendo esas pautas, a la fecha se han aprobado dos Planes de Inversión en Transmisión, mediante Resolución N° 075-2009-OS/CD y modificatorias, para el periodo 2009 – 2013, y mediante Resolución N° 151-2012-OS/CD y modificatorias, para el periodo 2013 – 2017. 1.8. Interesa mencionar que adicionalmente se aprobó el Procedimiento para la Supervisión del Cumplimiento del Plan de Inversiones de los Sistemas Secundarios y Complementarios de Transmisión, aprobado por Resolución N° 198-2013-OS/CD. 2. Modificación del Plan de Inversiones vigente 2013 - 2017 2.1. A partir del reconocimiento de la existencia de motivos que podrían justificar variaciones en el Plan de Inversiones dentro de un período regulatorio, como serían, el surgimiento de significativas variaciones respecto a las demandas eléctricas o a las condiciones técnicas o constructivas previstas en la etapa de aprobación del Plan de Inversiones, así como la implementación de proyectos de transmisión priorizados por el Ministerio de Energía y Minas, entre otros aspectos justificados, que influyen sobre el Plan de Inversiones, se emitió el Decreto Supremo Nº 014-2012-EM, que incorporó el numeral VII) del literal d) del Artículo 139 del RLCE, de acuerdo a lo siguiente: "VII) En la eventualidad de ocurrir cambios significativos en la demanda proyectada de electricidad, o modificaciones en la configuración de las redes de transmisión aprobadas por el Ministerio, o en las condiciones técnicas o constructivas, o por otras razones debidamente justificadas, respecto a lo previsto en el Plan de Inversiones vigente, el respectivo titular podrá solicitar a Osinergmin la aprobación de la modificación del Plan de Inversiones vigente, acompañando el sustento técnico y económico debidamente documentado. Osinergmin deberá emitir Informe Nº 500-2014-GART Página 4 de 10 pronunciamiento, sustentado técnica y económicamente, en un plazo máximo de sesenta (60) días hábiles de presentada la solicitud de modificación. De aprobarse la modificación del Plan de Inversiones, las modificaciones a las tarifas y compensaciones correspondientes se efectuarán en la Liquidación Anual de ingresos siguiente a la fecha de puesta en operación comercial de cada instalación que conforma dicha modificación del Plan de Inversiones. Osinergmin establecerá la oportunidad, los criterios y procedimientos para la presentación y aprobación de las modificaciones al Plan de Inversiones, las cuales deben seguir los mismos principios que los aplicados en la formulación del Plan de Inversiones. Las instalaciones no incluidas en el Plan de Inversiones aprobado, no serán consideradas para efectos de la fijación del Costo Medio Anual, las tarifas y compensaciones de transmisión." 2.2. El procedimiento a que se refiere el citado dispositivo, se encuentra contenido en la Norma “Tarifas y Compensaciones para Sistemas Secundarios de Transmisión y Sistemas Complementarios de Transmisión” aprobada con Resolución N° 217-2013-OS/CD. 2.3. Bajo este nuevo esquema, se faculta plantear solicitudes de modificación del Plan de Inversiones para la aprobación del Regulador, sobre la base de los criterios definidos en la normativa aplicable. En tal sentido, se definió la oportunidad inicial de presentación en la Primera Disposición Transitoria de la Resolución N° 217-2013-OS/CD, conforme a lo siguiente: “Primera.- De forma transitoria, las solicitudes de modificación del Plan de Inversiones aprobado para el período 2013-2017, se presentarán entre los meses de enero a junio del año 2014. Para los próximos períodos tarifarios, los Titulares deberán tomar en cuenta las fechas establecidas en la Norma “Procedimiento para Fijación de Precios Regulados”, para lo cual Osinergmin modificará dicha norma en una próxima oportunidad. En un plazo máximo de 60 días hábiles, contados desde la presentación de la solicitud, Osinergmin emitirá pronunciamiento o formulará observaciones, fijando un plazo de subsanación para cada caso y según la envergadura de las observaciones.” 2.4. 3. De este modo, los facultados en formular sus solicitudes tuvieron un plazo que venció el 30 de junio de 2014, para la modificación del Plan de Inversiones en Transmisión del periodo 2013 – 2017, cuya aprobación le corresponde realizar al Consejo Directivo. Solicitud de SEAL para modificar el Plan de Inversiones 3.1. Con fecha 09 de junio de 2014, la empresa Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. (“en adelante “SEAL”), mediante la carta GTP-015/2014, solicitó la modificación del Plan de Inversiones 2013 – 2017, para el Área de Demanda Informe Nº 500-2014-GART Página 5 de 10 9, junto a su Estudio. Posteriormente, con fecha 30 de junio de 2014, SEAL mediante carta SEAL-GG/TE-0905-2014, remitió un estudio complementario a su propuesta. 3.2. Con Oficio N° 0610-2014-GART de fecha 20 de julio de 2014, Osinergmin efectuó observaciones a SEAL sobre su solicitud de modificación del Plan de Inversiones, otorgando un plazo para la subsanación respectiva que vencía a más tardar el 14 de julio de 2014. 3.3. Por su parte, SEAL mediante carta GG/TE-0980-2014 del 11 de julio de 2014, solicitó una ampliación de plazo de 25 días hábiles adicionales, para que pueda subsanar las observaciones planteadas. 3.4. En ese contexto, mediante Oficio 690-2014-GART, recibido el 22 de julio de 2014, se prorrogó el plazo inicial, sólo hasta el 15 de agosto de 2014, para que absuelva las observaciones a su propuesta. 3.5. Con fechas 18 y 19 de agosto de 2014, con cartas SEAL-GG/TE-1150-2014 y SEAL-GG/TE-1162-2014, SEAL presentó las respuestas a las observaciones efectuadas por Osinergmin, cuya procedencia corresponde ser analizada en el presente informe legal. 3.6. De otro lado, en líneas generales, SEAL solicita la modificación del Plan de Inversiones respecto de: i) Transformador 138/33/10 kV de la SET Base Islay y la no desactivación de la SET Mollendo 33/10 kV; ii) Repotenciamiento de la LT 33 kV Chilina–Challapampa; iii) Reprogramación de celdas de alimentadores de 10 kV y; iv) Modificación del sistema eléctrico Majes–Camaná–Corire–Chuquibamba. Así mismo, SEAL solicita la inclusión de nuevos elementos en el Plan de Inversiones 2013-2017: i) Transformador en la SET Repartición; ii) Transformador en la SET Mejía; iii) Nueva subestación San Lázaro 2 y; iv) Nueva subestación Alto Cayma; por lo que corresponde evaluar si tales justificaciones motivan un cambio en el Plan de Inversiones vigente. 4. Análisis Legal Sobre la presentación de la absolución de observaciones de forma extemporánea de parte de SEAL 4.1. Tal como se ha manifestado, con Oficio N° 0610-2014-GART de fecha 24 de junio de 2014, Osinergmin efectuó observaciones a SEAL sobre su solicitud de modificación del Plan de Inversiones, indicando lo siguiente: “…le remitimos adjunto al presente, las observaciones detectadas, las cuales deben ser absueltas a más tardar el 14 de julio de 2014…” 4.2. Seguidamente, mediante carta GG/TE-0980-2014 del 11 de julio de 2014, SEAL solicitó una ampliación de plazo de 25 días hábiles adicionales, para que pueda subsanar las observaciones planteadas. A lo cual, se respondió con Oficio N° 690-2014-GART, lo siguiente: Informe Nº 500-2014-GART Página 6 de 10 “… debemos manifestar que el plazo previsto en el documento de la referencia 2), ha sido otorgado en función a las observaciones realizadas conforme al procedimiento y con la finalidad de no prolongar la decisión que se emitirá sobre su solicitud de modificación, así también este plazo se sujetó a lo dispuesto en el Artículo 132.4 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (“LPAG”), el mismo que, considera un periodo de 10 días hábiles para actos a cargo de los administrados requeridos por la autoridad. De otro lado, interesa indicar que el Artículo 136.2 de la LPAG, otorga a las autoridades administrativas la facultad y no obligación de ampliar el plazo. Dicha facultad se ejerce cuando medien razones que justifiquen la prórroga. En consecuencia, habiendo revisado el contenido de su solicitud y el sustento planteado, se considera procedente ampliar el plazo inicial sólo hasta el 15 de agosto de 2014, fecha máxima en la cual su representada deberá presentar la absolución de las observaciones formuladas, con el objeto de continuar el trámite correspondiente, bajo apercibimiento de tener por no presentada su información. De otro lado, le remitimos adjunto al presente las observaciones detectadas a la información enviada con documento de la referencia 3), las cuales deben ser absueltas dentro del mismo plazo, hasta el 15 de agosto de 2014, a fin de continuar con el trámite correspondiente. El plazo máximo otorgado con el presente documento, para subsanar las observaciones a sus dos solicitudes, las mismas que serán tramitas de forma conjunta, será improrrogable, atendiendo el proceso de evaluación con el que contará el Regulador.” 4.3. Es de apreciar indubitablemente que el plazo para que SEAL presente su absolución, ya sea en Lima o en Arequipa, vencía el 15 de agosto de 2014, dentro de las horas de atención de la institución 4.4. En tal sentido, atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 131° de Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), los plazos se entienden como máximos y obligan por igual a la administración y a los administrados, y de acuerdo a lo establecido por los Artículos 136° y 140° de la LPAG, el plazo otorgado que fue advertido expresamente, es perentorio e improrrogable. Las únicas excepciones a dicha regla, ocurren en caso existan situaciones de fuerza mayor, debidamente acreditadas. 4.5. Lo señalado consagra el principio general de igualdad, el principio administrativo de imparcialidad1, por el cual, todos los administrados merecen el mismo tratamiento, y el principio de preclusión, por cuanto al vencer un plazo otorgado, se pierde y extingue la facultad otorgada al 1 “1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.” Informe Nº 500-2014-GART Página 7 de 10 administrado, toda vez, que existe un orden consecutivo del proceso para cada etapa del mismo. 4.6. Bajo ese orden, el principio preclusorio dispone el no retorno a una etapa procedimental, una vez consumido el plazo. La prescripción de las acciones otorgadas para una determinada etapa, considerando que las siguientes deben cumplir con sus respectivos plazos, impide que, en este caso, el administrado, pueda formular su respuesta, discrecionalmente cuando lo crea oportuno a sus intereses, fuera del tiempo definido, lo que podría acarrear, de ser permitido, dilaciones indebidas dentro del procedimiento, y un tratamiento diferenciado respecto de los agentes que si se sujetan a los tiempos otorgados por la administración. Interesa mencionar que, la improcedencia de documentos presentados de forma extemporánea, ha sido analizada y decidida en numerosos caso similares. 4.7. En consecuencia, las respuestas a las observaciones efectuadas por Osinergmin remitidas mediante cartas SEAL-GG/TE-1150-2014 y SEALGG/TE-1162-2014, recibidas el 18 y 19 de septiembre de 2014, no corresponden ser consideradas para el análisis particular que el Regulador realiza sobre cada respuesta a las observaciones planteadas, debido a que dicha documentación fue presentada fuera del plazo improrrogable que se otorgó, habiéndose perdido tal derecho. 4.8. Lo señalado no significa que la información contenida en los documentos de SEAL, no pueda ser utilizada por el Regulador, dentro de sus cálculos para la determinación de las modificaciones al Plan de Inversiones, por cuanto el Principio de Verdad Material, a que se refiere el Artículo IV, numeral 1.11 del Título Preliminar de la Ley 27444, establece que la autoridad administrativa debe verificar los hechos que sirvan de motivo a sus decisiones, adoptando todas las medidas probatorias necesarias. 4.9. Es por ello, que la información útil que se desprenda del documento extemporáneo presentado por SEAL, constituye información disponible para el Regulador. Al ser extemporánea en su presentación por el interesado, si bien genera la exoneración para el Regulador de darle respuesta al documento, en este caso concreto, Osinergmin puede utilizarla en lo pertinente para adoptar sus decisiones. Sobre las causales y condiciones que motivan la modificación del Plan de Inversiones 4.10. De la revisión de la solicitud de SEAL para modificar el Plan de Inversiones 2013 – 2017 para el área de demanda 7, la empresa señala que su requerimiento cumple las causales exigidas en numeral VII) del literal d) del Artículo 139° del RLCE; en esa medida, las causales que deben motivar una solicitud una modificación del Plan de Inversiones vigente, son: a. Ocurrencia de cambios significativos en la demanda proyectada de electricidad. b. Modificaciones en la configuración de las redes de transmisión aprobadas por el Ministerio. c. Modificaciones en las condiciones técnicas o constructivas. Informe Nº 500-2014-GART Página 8 de 10 d. Otras razones debidamente justificadas 4.11. Al respecto, SEAL señala que, su solicitud se enmarcaría: i) a cambios significativos (incremento) en la demanda proyectada y ii) modificaciones en las condiciones técnicas o constructivas. Conforme se aprecia, SEAL sustenta su solicitud en las causales descritas a) y c) antes citadas, para la modificación del Plan de Inversiones, lo que da pie al análisis que debe realizar Osinergmin. 4.12. En relación a tales condiciones, el área técnica deberá verificar que, en efecto se haya producido una variación en la demanda significativamente con relación a la proyección considerada en el planeamiento que determinó la aprobación del Plan de Inversiones, y si los cambios en las condiciones técnicas o constructivas, justifican suficientemente cambios en el Plan, ello para asegurar que el cumplimiento de dichas causales motiven normativamente la modificación del Plan de Inversiones vigente. De no comprobarse ninguna causal, deberá desestimarse la solicitud de SEAL en este extremo. 4.13. Por lo expuesto, corresponde al área técnica efectuar la evaluación de las causales que alega SEAL, considerando la necesidad de contar con el mejor planteamiento que resulte en beneficio para la colectividad nacional; esto justamente promoviendo inversiones más eficientes, con una adecuada planificación de la transmisión. 5. Procedencia de Publicación de la Resolución 5.1 De conformidad con lo previsto en el numeral VII) del literal d) del Artículo 139 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, Osinergmin tiene un plazo de 60 días hábiles, luego de presentada la solicitud, para su pronunciamiento, el cual vence el 19 de octubre de 2014, para la empresa SEAL. Dicho plazo no considera el periodo previsto para la absolución de observaciones a cargo de la solicitante. 5.2 En tal sentido, se considera procedente el pronunciamiento de Osinergmin, a través de una Resolución de Consejo Directivo, respecto de la solicitud de modificación del Plan de Inversiones en Transmisión 2013 – 2017, aprobada por Resolución N° 151-2012-OS/CD, presentadas por la empresa SEAL, en base a los criterios técnicos y económicos que exige el marco regulatorio aplicable, a efectos de aceptar total o parcialmente dicha solicitud, o denegarla, según corresponda, la misma que se efectuará a través de la publicación correspondiente. 5.3 Interesa mencionar que, los anteriores pronunciamientos de Osinergmin, con relación a las solicitudes de modificación del Plan de Inversiones, formuladas por las empresas Consorcio Eléctrico Villacurí S.A. e Hidroeléctrica Santa Cruz, fueron publicados en proyecto, en virtud del principio de transparencia, debido a que éstas empresas no eran las incumbentes, ni tenía instalaciones aprobadas en el Plan dentro del área de demanda en la cual solicitaban la modificación, por lo que ameritaba recoger las opiniones y sugerencias, en una etapa previa. Finalmente merece indicar, que todos los interesados Informe Nº 500-2014-GART Página 9 de 10 pueden ejercer su derecho administrativo de contradicción, en caso, consideren que una decisión del Regulador vulnera sus intereses. 6. Conclusiones 6.1. Por las razones expuestas en el presente informe, se considera procedente el pronunciamiento de Osinergmin, a través de una Resolución de Consejo Directivo, respecto de la solicitud de modificación del Plan de Inversiones en Transmisión 2013 – 2017, aprobada por Resolución N° 151-2012-OS/CD, presentada por la empresa Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A., en base a los criterios técnicos y económicos que exige el marco regulatorio aplicable, a efectos de aceptar total o parcialmente dicha solicitud, o denegarla, según corresponda, la misma que se efectuará a través de la publicación correspondiente. 6.2. El plazo para el pronunciamiento vence el 19 de octubre de 2014. [mcastillo] Firmado por: CASTILLO SILVA Maria Del Rosario (FAU20376082114) Oficina: GART - San Borja Cargo: Coordinadora Legal Fecha: 2014.10.14 18:41:56 /nlm Informe Nº 500-2014-GART Página 10 de 10
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