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DIARIO COMERCIAL
Doctrina:
El bien de familia y la quiebra en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Por Claudia E. Raisberg
Emplazamiento en juicio de sociedades constituidas en el extranjero
Por Juan Gigglberger
Contabilidad y estados contables en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Por Rodrigo Sebastián Bustingorry
Piedra libre a la unipersonalidad societaria
Por Roberto A. Muguillo
Los nuevos sujetos concursales a la luz del Código Civil y Comercial
Por Marcelo G. Barreiro
Jurisprudencia:
“Bermejo, Pedro Juan v. Villegas, Laura Cecilia s/ cobro de pesos” Sup. Corte Just. Mendoza, Sala I,
(05/03/2015)
Corredor no matriculado y acción de retribución
“C., J. v. Empresagro S.A. y otro/a s/ Cobro ejecutivo” C. Civ. y Com. Junín, (26/02/2015)
Ejecución en dólares: cantidad de Bonos Externos para su negociación en el mercado de
Nueva York
“Mastroeni, José v. YPF S.A.” 5° C. CIV. – Primera Circunscripción – Provincia de Mendoza,
(18/02/2015)
Sustitución de embargo y seguro de caución
“Cencosud S.A. s/ apela resolución Comisión Nacional Defensa de la Competencia” Corte Sup.
(14/04/2015)
Concertación anticompetitiva de precios y descuentos en indumentaria
“Santos Vega S.A.A.G. v. IGJ s/ amparo” C. Nac. Com., Sala C, (24/02/2015)
No procede amparo para que la IGJ inscriba cambio de autoridades societarias
EL BIEN DE FAMILIA Y LA QUIEBRA EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN
Por Claudia E. Raisberg
I. INTRODUCCIÓN
En la actualidad el tema despierta diversas interpretaciones doctrinarias y
jurisprudenciales que se ponen en evidencia cuando el titular del inmueble afectado quiebra y
posee acreedores concurrentes de causa o título anterior a la afectación del bien.
Las distintas posturas surgen a partir de una legislación insuficiente para regular el
instituto frente a la insolvencia del deudor y a las nuevas tenencia introducidas en los tratados
internacionales, ya que ni la ley concursal ni la ley 14.394 prevén cual es el temperamento a
adoptar en el caso que nos ocupa.
Esta situación es corregida adecuadamente en la redacción del nuevo código en sus arts.
248 y 249, derogando directamente la ley 14.394.
II. INTERPRETACIONES ACTUALES.
Podemos resumir en cinco las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales sostenidas hasta
el presente en torno al punto :
1. POSTURA TRADICIONAL (Mayoritaria hasta el 2006)
Cuando es inoponible la afectación para un solo acreedor verificado –por ser anterior a su
inscripción- lo es para todos los acreedores falenciales y el bien es desapoderado, pues: a) ello es
consecuencia del principio concursal de universalidad (L.C. :1º) y de igualdad de los acreedores
(L.C. : 32) , y b) desafectado el bien por un acreedor legitimado a tal fin, cesa absolutamente la
protección legal. Esta postura era sostenida por célebres autores como Héctor Cámara (“El
concurso preventivo y la quiebra” T. III. Bs. As. Depalma, 1982 p. 2040), Osvaldo Maffía (“Derecho
Concursal”, T. II, p.522) y Tonón (“Derecho concursal” p. 125), por la totalidad de las Salas que
integran la Excma. Cámara Nacional en lo Comercial (ver entre otros, Sala “A” en “Pirillo s/ quiebra
del 19/11/93, Sala “B” del 7/2/94 “Guidi de Rabi s/ quiebra; Sala “C” en “Fontaiña Pargas s/
quiebra”, Sala “D” en LL 1979-B-359; Sala “E” del 26/6/97 en “López Carlos s/ quiebra s/ inc.
realización de bienes”) y por la S.C.B.A. (in re “Kloster Luis Leopoldo del 9/5/95 (ED T. 165-45) .
2. TEORÍA DE LA MASITA CON REMANENTE AL DEUDOR
Cuando hay acreedores anteriores verificados el bien está sujeto al desapoderamiento y
es liquidable en la quiebra del titular, empero su producido solo se distribuye entre aquellos
acreedores.Esta teoría conocida como de la “masita” admite dos subclasificaciones ante la
existencia de remanente de fondos provenientes de la venta del inmueble. La primera, es que el
sobrante, una vez satisfechos los acreedores anteriores, debe entregarse al fallido como
consecuencia de la subrogación real operada sobre el producto del inmueble (C.Civ. : 1266; ver
Kemelmajer de Carlucci en “Protección jurídica de la vivienda familiar” Hamurabi BS. AS. 1995,
619 Nº 2, posición minoritaria del fallo dictado por la C.S.J.N. in re “Pirillo” del 12/9/95, CCAPEL.
de Junin in re “Carrizo, Alberto s/quiebra del 11/8/93, ED 155-21 y SCJBA en "Cuenca Daniela”
12/4/04 , L.L. 2004-F, 822.)
3. TEORÍA DE LA MASITA CON REMANENTE A LA MASA
Si hay acreedores de causa anterior al decreto de quiebra, el bien se subasta y se
distribuye su producido entre aquellos.
El sobrante, si es que existe, se distribuye entre todos los acreedores falenciales
concurrentes a prorrata, por cuanto al ingresar en el desapoderamiento y subastar al inmueble ya
no existe interés tutelable y la propia ley 14.394 Implícitamente admite que los acreedores
posteriores ejecuten el saldo aún estando el deudor “in bonis”. (Conf. Roberto José Porcel “El bien
de familia y la quiebra en LL 1989-B734; Edgardo Daniel Truffat en “El bien de familia y la quiebra.
Brevísima...” ED 155-117; CNCom. Sala “D” in re “Acón Felicito ”El Palacio del sueño” LL 1979-B359).
4. TEORÍA DE LA ACCIÓN INDIVIDUAL EXTRACONCURSO
Cuando la fecha de inicio del estado de cesación de pagos firme es anterior a la
inscripción como bien de familia el inmueble se halla sujeto al desapoderamiento. Si tal fecha
inicial es posterior y existe algún acreedor anterior a ella, éste puede perseguir la realización del
bien mediante acción individual (Conf. Jaime Sajón en “El bien de la familia y la quiebra” ED T.95925 y CNCOM. Sala “C” en ED 1975-D-177 criterio posteriormente modificado en 1994) .
5. TEORÍA DE LA FALTA DE LEGITIMACION DEL SÍNDICO.
Esta postura es parecida a la anterior pero no supedita su aplicación a la fijación del inicio
del estado de cesación de pagos, ya que el síndico nunca tendría LEGITIMACION para subastar
el bien afectado al régimen de bien de familia. Esta postura es adoptada por la CSJN
“Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/ quiebra" del 10/04/2007, reiterada en "Perini Eduardo
Orlando s/ quiebra", D.J. 02/10/2009, p. 2820 y por varias salas de la Cámara Nacional en lo
Comercial (C.N.Com “C”: “Krasevac” 5/6/09; C.N.Com “E”: “Cucco Ricardo” 1215/06; C.N.Com
“A”: “Ricco Gabriel” 30/12/2010)
III. EL NUEVO CÓDIGO
A partir de la entrada en vigencia se hallará zanjada la cuestión ya que, con la aclaración
de que la protección de la vivienda ya no se refiere al "bien de familia", en la nueva normativa se
ha adoptado la "teoría de la masita con remanente al deudor" sostenida por una parte de la
doctrina y "la de la falta de legitimación del síndico falencial" para requerir la desafectación del
bien como bien de familia" introducida en el fallo de la Corte "Bbaumwholspiner" ya citado.
Así, en el art. 249 del nuevo código se establece que sólo los acreedores de causa
anterior a la afectación al régimen de protección pueden beneficiarse con el producido de la venta
del bien, siendo los únicos que pueden ejecutar ese bien, individual o colectivamente, adoptando
la postura enunciada en el punto 5 del capítulo anterior.
Otra norma fundamental es la del art. 248 que expresamente traslada esa protección al
bien o los fondos que ingresen por subrogación real al patrimonio del deudor, descartando la
posible aplicación de la postura tradicional (punto 1) y la de la masita con remanente a la masa
(punto 3), mencionadas en el capítulo anterior.
Esta reforma es absolutamente bienvenida en mi opinión, tal como he adelantado en
publicaciones anteriores (ver:“Bien de familia y pasivo falencial compuesto por acreedores
anteriores y posteriores a su inscripción. Un dictamen novedoso”, RDCO 2002-399) siendo nueva
la consideración del bien jurídico protegido al regular el instituto: la vivienda como derecho
humano. Además se condice con la doctrina emanada del fallo de la Corte en los autos "Q. C., S.
Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, de fecha 24 de abril de 2012 (Fallos:
335:452) que inspira su decisión en el art. 14 bis de la C.N., en los Tratados y Convenciones de
derecho internacional que así lo regulan -Declaración Americana de Derechos y Deberes del
hombre, Convención Americana sobre Der. Humanos ley. 23.054 (art. 17), Pacto internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art 23.1), Declaración Universal de Derechos Humanos (art.25), entre
otros- incorporados a la C.N. con la reforma de 1994.
Han sido receptadas las opiniones doctrinarias vertidas sobre el punto y las nuevas
tendencias jurisprudenciales sobre la vivienda, resolviendo equilibradamente, tanto los intereses
de los acreedores como los del deudor, posibilitando la traslación de la protección de la vivienda,
no solo al nuevo inmueble sino al precio obtenido por la subasta del primero afectado.
Emplazamiento en juicio de sociedades constituidas en el extranjero
Por Juan Gigglberger
1.) Preliminar: el sentido y alcance del trabajo.
En este trabajo, que por su formato impone brevedad, se intenta presentar una sinopsis del tema. Se intentará
dejar una breve idea o noticia que, debemos aclararlo de inicio, no cubre integralmente este vasto y complejo núcleo
temático.
2.) La actuación extraterritorial en la ley de sociedades.
Sobre este tema, mucho se ha escrito y discutido. En gran parte, la doctrina ha discurrido en torno al interrogante
que suscita la supuesta “nacionalidad” de las sociedades y así se han desarrollado variadas teorías al respecto, entre las
cuales encontramos las que la afirman, otras que la niegan y –como no podía ser de otro modo- las teorías eclécticas o
intermedias. En nuestro medio, también surgió la controversia: ¿la legislación societaria prescinde o niega nacionalidad
a la sociedad?
Sin dejar de señalar el interés que despierta el estudio de la nacionalidad, lo cierto es que la ley de sociedades
(19.550) ha prescindido de utilizar, al menos en forma expresa, el término nacionalidad de las sociedades. En su lugar, la
norma del año 1972, ha preferido la expresión “sociedades constituidas en el extranjero” (artículo 118, primer párrafo).
De tal forma, nuestra ley fija una regla básica en esta materia: las sociedades se rigen por la ley del lugar de
constitución. Bajo tal “paraguas legal”, la legislación ofrece una amplia hospitalidad a las sociedades que, constituidas a
extramuros de la República Argentina, tienen algún tipo de actuación en nuestro país.
Ese principio de respeto por el lugar de constitución, enunciado en el primer párrafo del artículo 118 de la ley
19.550, desaparece cuando se determina que –en rigor- la sede se encuentra en el país, o bien cuando su objeto
principal está destinado a cumplirse en él (art. 124). En tales supuestos, la sociedad es considerada local, y por ende
regida por la legislación nacional.
Ahora bien, bajo el esquema actual, la norma societaria reconoce tres supuestos de actuación para sociedades
constituidas en el extranjero. En primer lugar, las habilita para realizar en el país actos aislados y estar en juicio (art.
118, segundo párrafo), sin exigir el cumplimiento de ningún recaudo formal. Un segundo supuesto, posibilita el ejercicio
habitual en nuestro país para realizar actos “comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier
otra especie de representación permanente” (art. 118, tercer párrafo). Para ello se requiere la presentación de cierta
documentación (acreditar la existencia del ente de acuerdo a las leyes del lugar de constitución), fijar domicilio en el
país, justificar la decisión de crear la representación y designar representante. Finalmente, la ley posibilita también, la
actuación de una sociedad constituida en el extranjero a través de filiales locales, para lo cual regula en el artículo 123,
un tercer supuesto que se traduce en la constitución de sociedad subsidiaria o en la participación (toma de control, en
términos generales) en sociedades ya existentes en el país, como forma de canalizar el ejercicio de su actividad
habitual. Este esquema legal, contempla tanto la constitución cuanto la adquisición de participación en una sociedad
local ya existente; si bien este último supuesto, ha provocado no pocas discusiones en la doctrina y la jurisprudencia,
especialmente la del fuero mercantil de la Capital Federal, con particular énfasis en el carácter de la “participación”.
Este aspecto, que suscita uno de los debates más ricos de la materia, excede largamente este trabajo. Para esta última
1
alternativa, la ley también exige a la sociedad “foránea” cumplir ciertos recaudos .
3.) El emplazamiento en juicio.
Nuestra ley de sociedades se ocupa normativamente de los modos de traer a juicio a una sociedad constituida en
el extranjero. Ello no debe ser confundido con la capacidad para estar en juicio, aspecto diverso al aquí abordado.
El esquema legal previsto por el artículo 122 de la ley, es fruto –sustancialmente- de la decantación de conceptos
establecida a partir de cierta jurisprudencia relevante; entre la cual no puede soslayarse el caso “Corporación El
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Hatillo”, fallado en 1963 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación .
La recepción legislativa de esa doctrina, tuvo por finalidad dotar al ordenamiento societario de un sistema acorde
a su tiempo (1972), que posibilita una mayor agilidad y economía en el trámite de emplazamiento de estas sociedades;
1
Se deberá acreditar que se encuentra constituida de acuerdo con las leyes de su país; (ii) inscribir ante el registro su contrato social,
reformas, demás documentación habilitante y la relativa a sus representantes legales. Cabe señalar que, en el ámbito de la Capital
Federal y por vía de las normas específicas de la Inspección General de Justicia, se requiere a las sociedades alcanzadas por el artículo
123 de la ley 19.550, la constitución de una sede social en el ejido de esta ciudad (art. 214, inciso 2, c, anexo A de la Resolución General
IGJ 7/2005).
2
Fallos: 256:263.
evitando las demoras y los mayores costos (cuando no, la frustración) que implicaban la alambicada tramitación de
3
rogatorias por vía diplomática .
De acuerdo al texto legal, el emplazamiento “puede cumplirse en el representante general o en el apoderado que
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intervino en la negociación” .
Una crítica que se ha levantado es la inconsistencia de la norma (art. 122) en cuanto dispone que el
emplazamiento (o notificación) deba cumplirse “en la persona” del apoderado o representante, según se trate de acto
aislado o de ejercicio habitual en el país. Claro, hubiese resultado más adecuado e inequívoco, establecer el domicilio
como pauta central del emplazamiento.
4.) Falta de inscripción: fuente de conflicto.
Como cierre de este breve planteo, no podemos soslayar la fuente habitual y más reiterada de conflictos en esta
materia, cual es la falta de cumplimiento de los recaudos de inscripción previstos en los arts. 118, tercer párrafo de la
ley 19.550.
Sabemos que el emplazamiento debe, obviamente, satisfacer el derecho de defensa (de la sociedad requerida), a
la par de ofrecer garantías de que una sentencia dictada en el país pueda ser útilmente ejecutada en el extranjero. Es
por ello que, ante la falta de inscripción, se plantean problemas que pueden tener consecuencias relevantes.
El ordenamiento societario no aporta –al menos de manera expresa- una solución frente a la sociedad constituida
en el extranjero que realiza en el país una actividad habitual, pero que ha omitido cumplir con los recaudos de
inscripción.
Para determinar cuáles son las consecuencias que acarrea tal incumplimiento, se han elaborado diversas hipótesis
tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Entre ellas, encontramos una tesis extrema, que considera irregular a
la sociedad constituida en el extranjero, a la cual se le aplicarían las normas de la irregularidad (arts. 21 y ssgtes). Una
versión más acotada de esa tesis, postula la irregularidad de la sociedad, pero únicamente en cuanto a su actuación en
el país. Otra vertiente, bastante extrema también, postula la aplicación del régimen de nulidad de la ley de sociedades
(art. 16). Desde otra perspectiva, se ha sostenido que la sociedad que omite cumplir con los recaudos en el país,
provoca que sus representantes queden obligados solidaria e ilimitadamente por los actos en los cuales hayan
participado. Para el final, una última alternativa ha cobrado impulso en los últimos años: considerar inoponibles los
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actos de la sociedad que no ha cumplido con la inscripción .
Ahora bien, frente a la falta de inscripción del representante, se plantea otro problema: ¿dónde se notifica la
demanda? La jurisprudencia ha sido vacilante en el tema. Por un lado, se sostuvo la imposibilidad de notificar al
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apoderado o representante local, debiendo acudirse a la vía del exhorto diplomático . Si bien esa interpretación
7
restrictiva fue repetida en alguna oportunidad en el fuero comercial de la Capital Federal , en los últimos tiempos se
aprecia un criterio más amplio en los fallos, que admiten la notificación en el domicilio del representante y en ciertos
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casos, con indiferencia de que éste hubiese intervenido en el acto que motiva el pleito .
3
En esa línea, puede consultarse la exposición de motivos de la ley 19.550, sección XV, punto 5. Los redactores refieren en forma
expresa a las conclusiones de la Academia Interamericana de Derecho Comprado e Internacional, La Habana, 1948. La exposición del
eminente profesor Enrique Aztiria ante esa organización (“La Nacionalidad de las Sociedades Mercantiles en la Academia
Interamericana”, TEA, Buenos Aires, 1948), es muy ilustrativa. Así también, el breve prólogo del maestro Marcos Satanowsky, que
mantiene plena vigencia.
4
Exposición de motivos de la ley 19.550, sección XV, punto 5. Cuando el emplazamiento se origina en un acto aislado, puede realizarse
en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio (art. 122, a); mientras que cuando exista algún tipo
de representación permanente en el país (sucursal, asiento, etc.), se cumple en la persona del representante (art.122, b).
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Esta alternativa ha cobrado impulso y cuenta con predicamento entre los especialistas. Fue sostenida, con la solvencia que lo
caracteriza, por el profesor Rafael Manóvil. De su lado, el profesor Ricardo Nissen, parece sostener una variante: la ininvocabilidad de la
existencia de la sociedad extranjera en nuestro país; es decir, falta de legitimación para reclamar derechos y obligaciones emergentes de
contratos celebrados con aquélla.
6
Este fue el criterio sentado en los ya “clásicos” fallos de la CNCiv, B, “Pallares”, 12-4.1977, JA 1977-B-632 y de la CNCiv, F ,
“Editorial Claridad S.A.”, ED 125-631, con interesante nota de Cabanellas (h) y Paniagua Molina.
7
CNCom, C, “Irueste García”, del 13-2-2004, LL 2004-D-731 y “Teyma Abengoa SA”, del 4-4-2007.
8
CNCom, F, “Consumidores Financieros Asociación Civil c/ Credit Suisse”, del 8-7-2010; CNCom, B, “Televisora Privada del Oeste
S.A. c/ HBo Ole distribution LLC”, del 28-8-2013.
CONTABILIDAD Y ESTADOS CONTABLES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN
Por Rodrigo Sebastián Bustingorry
Dentro del Libro Primero (Parte General) del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación (el “Código”), en el Título IV referente a los Hechos y
Actos Jurídicos, se encuentra el capítulo 5 dedicado a los Actos jurídicos. Dentro
de este capítulo, que se encuentra dividido en siete secciones, luce en la última
de ellas –la siete- el flamante articulado referido a la contabilidad y los estados
contables (arts. 320 a 331).
Conforme lo establece el art. 320 quedan –a partir de la entrada en
vigencia del Código- obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas
privadas (enumeradas en el art. 148) y quienes además realizan una actividad
económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento
comercial, industrial, agropecuario o servicios. Será además opcional llevar
contabilidad para cualquier otra persona, siempre que solicite su inscripción y
habilitación de sus registros o la rubricación de sus libros.
El Código excluye de la obligación de llevar contabilidad a las personas
humanas que desarrollen profesiones liberales o actividades agropecuarias y
conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. También se faculta a
cada jurisdicción local a determinar la eximición de llevar contabilidad a quienes
realicen actividades que, por el volumen de su giro, resulte inconveniente
imponerle tal deber de registros contables.
En tal marco, se colige que tienen la obligación de llevar contabilidad
registrada, además de todas las personas jurídicas privadas, las personas que
ejecuten u organicen su actividad en forma de empresa (bastará por ahora definir
a esta como la organización económica creada para lo producción o el
intercambio de bienes y servicios i).
Conforme dispone el art. 321, la contabilidad debe llevarse sobre una base
uniforme y verídica, que deberá permitir la individualización de las operaciones y
las correspondientes cuentas acreedoras y deudoras. Los asientos deben
respaldarse con la documentación respectiva.
El art. 322 enumera como indispensables los siguientes registros: i) el
diario (se deben registrar todas las operaciones relativas a la actividad de la
persona que tienen efecto sobre el patrimonio, individualmente o en registros
resumidos que cubran períodos de duración no superiores al mes); ii) el inventario
y balances. Estos dos como registros generales indispensables de ser llevados
por los obligados. El artículo también enuncia como indispensables aquellos que
corresponden a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que
exige la importancia y la naturaleza de las actividades a desarrollar; y los que en
forma especial impongan el Código u otras leyes. Estos libros deben permanecer
en el domicilio de su titular.
La contabilidad uniforme que refiere el art. 321 deberá llevarse mediante la
utilización de libros debidamente encuadernados, que deberán presentarse para
su individualización y rúbrica ante el registro correspondiente. Sin embargo, el
titular –previa autorización del Registro- puede sustituir uno o más libros, excepto
el de Inventarios y Balances, o alguna de sus formalidades, por la utilización de
ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos siempre que
permitan la individualización de las operaciones y de las correspondientes
cuentas deudoras y acreedoras.
El art. 324 establece la prohibición de alterar el orden de los asientos, dejar
blancos, interlinear, raspar, emendar o tachar. Todas las equivocaciones y
omisiones deben salvarse mediante un nuevo asiento hecho en la fecha en que
se advierta la omisión o el error. No puede mutilarse parte alguna del libro,
arrancar hojas o alterar la encuadernación o foliatura, ni cualquier otra
circunstancia que afecte la inalterabilidad de las registraciones. Los
libros
deben llevarse en forma cronológica, en idioma y moneda nacional. Deben
conservarse por diez años (aunque podrá pedirse autorización al Registro para
conservar la documentación en microfilm, discos ópticos u otros medios aptos
para ese fin).
El art. 330 admite a la contabilidad -obligada o voluntaria- llevada en debida
forma, como medio de prueba en juicio, y sus registros prueban contra quien la
lleva o sus sucesores, aunque no estuvieran en forma, sin admitírseles prueba en
contrario. El adversario no puede aceptar los asientos que le son favorables y
desechar los que le perjudican, sino que habiendo adoptado este medio de
prueba, debe estarse a las resultas combinadas que presenten todos los registros
relativos al punto cuestionado. El referido artículo, además,
establece
expresamente que la contabilidad prueba en favor de quien la lleva, cuando en
litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad éste no presenta registros
contrarios incorporados en una contabilidad regular. Sin embargo, si se trata de
litigio contra quien no está obligado a llevar contabilidad, ni la lleva
voluntariamente, ésta sólo sirve como principio de prueba de acuerdo con las
circunstancias del caso.
Por fin, es importante destacar que expresamente el Código establece que
cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y
unos y otros se hallan con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el
juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos de las
demás probanzas que se presentan.
i
Etcheverry, Raúl A. “Formas jurídicas de la organización de la empresa”, Ed. Astrea, Bs. As. 2002, p. 2
PIEDRA LIBRE A LA UNIPERSONALIDAD SOCIETARIA
Por Roberto A. Muguillo 1
1.- Opinión Introductoria.
La reciente reforma de la Ley 26.944 a la Ley 19550 ha roto toda la
ordenada estructura que nuestro corpus iuris societario elaborara para bien de sus
destinarios y todo tercero que hubiere de contratar con una sociedad regularmente
constituida o no. Pero más allá de esta opinión introductoria sobre el global de la reforma,
veamos el aspecto vinculado a la unipersonalidad que introduce la reforma y que nos
hace recordar a MONTAIGNE cuando expresaba “Nadie está libre de decir disparates, lo
malo es hacerlo en serio”.
2.- La reforma del Art. 1 y el Subtipo de Sociedad Anónima Unipersonal.
La Ley 26.944 incorporó al Art. 1º. De la Ley 19550 la disposición por la
cual ..”La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima y La
sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal”.
Hasta acá bien podía entenderse que solamente se habilitaba en calidad
de unipersonal, solo al subtipo de sociedad anónima unipersonal S.A.U.
Sin embargo, también – sin que se indicara motivo alguno ya que la S.A.U.
se proclamaba como la excepción a la definición general – se modificó la propia definición
de sociedad al disponerse en el Art. 1º. Que ..” “Habrá sociedad si una o más personas
en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a
realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios,
participando de los beneficios y soportando las pérdidas”
La pregunta es sencilla:
¿Era necesaria esta reforma a la definición del Art. 1º. de sociedad y agregarle el que
“una o más personas” la pueden formar, si la sola excepción de unipersonalidad era la
de la S.A.U.?
No se apresure el lector a responder negativamente como sería lógico y
razonable. No es así.
3.- La reforma del Art. 94 y el nuevo Art. 94 bis..
La ley 26.944 también produjo la modificación del Art. 94 y agregó el Art.
94 bis. al texto legal, por lo cual en el primero eliminó el inciso 8) (disolución de la
sociedad por reducción a uno del número de socios) y en el Art. 94 bis. dispuso
expresamente que …”la reducción a uno del número de socios no es causal de
disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en
comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima
unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses”.
Claramente se advierte que la reducción a uno del número de socios no
coloca a la sociedad en estado de disolución, y solo, exclusivamente respecto de las
sociedades en comandita (simple o por acciones) y las sociedades de capital e industria,
les impone la transformación en sociedad anónima unipersonal si no se decide otra
solución en el término de tres meses, pero disolución…NO.
Pero a la luz de estas normas (Arts. 1, 94 y 94 bis LGS) tampoco importará
la disolución de las sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad limitada y
sociedades anónimas si se diera el caso de verse el número de socios reducido a solo
uno.
Otra pregunta para continuar: ¿Hacia dónde nos lleva esto?
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4.- La Unipersonalidad Constitutiva y la Unipersonalidad Derivada (entre otras).
Advertimos que del juego de las normas citadas, la nueva normativa
generada por la reforma de la Ley 26.944 ha dado lugar a una unipersonalidad múltiple,
como ser la unipersonalidad constitutiva, la unipersonalidad impuesta, la unipersonalidad
derivada y la unipersonalidad irregular o no constituida regularmente.
Veamos:
La unipersonalidad constitutiva u originaria, la encontramos
expresamente en el segundo y tercer párrafo del Art. 1º de la LGS con la creación del
subtipo de “sociedad anónima unipersonal”o S.A.U.
La unipersonalidad impuesta, la encontramos solamente en tres tipos
societarios originarios (sociedad en comandita simple, sociedad en comandita por
acciones y sociedad de capital e industria) que de conformidad al Art. 94 bis LGS, al ver
reducidos sus partícipes a un solo miembro, cumplen la pauta legal y conforman una
sociedad anónima unipersonal.
La unipersonalidad derivada tiene su sustento en la propia modificación
del Art. 1º primer párrafo que reconoce que hay sociedad si una o más personas la
conforman; y en la expresa derogación del Inciso 8) del Art. 94 que imponía la disolución
de la sociedad que veía reducidos a uno a sus miembros. De allí entonces sea una
sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad limitada o sociedad anónima normal y
regularmente constituidas que por fallecimiento o transferencia de cuotas partes o
acciones ven concentrados en un solo partícipe el total de esas cuotas partes o acciones,
será una sociedad regular y unipersonal, ya que no existe norma alguna que imponga
otra conclusión.
La unipersonalidad irregular o de sociedad no constituida
regularmente. La modificación del Art. 17 LGS eliminó la nulidad absoluta respecto de
las sociedades atípicas y las remite a la Sección IV (sociedades no constituidas
regularmente) y el Art. 21 LGS dispone que las sociedades que no se constituyan con
sujeción a los tipos del Capítulo II, que omitan requisitos esenciales o incumplan con las
formalidades exigidas por esta ley se rige por lo dispuesto en esta sección.
Consecuentemente desde una sociedad amorfa conformada por una sola persona, una
sociedad anónima unipersonal que incumple con la escritura pública o fija un solo director
(y no tres) y se conforma sin sindicatura, una sociedad de responsabilidad limitada que se
conforma con un solo socio, serán así sociedades de la Sección IV, que cumplirán con el
Art. 1º primera parte (una o más personas) pero incumplirán pautas sustanciales o
formales, pero no quedan sujetos a disolución por expresa indicación del Art. 17 LGS y
respecto de los cuales rigen – conforme Art. 21 LGS – las normas de las sociedades no
constituidas regularmente y que conforme al Art. 141 y 142 del C.C.C. son personas
jurídicas desde el momento de su constitución . Pero además el propio Código Civil y
Comercial en su Art. 163 cuando dispone que la persona jurídica se disuelve (inc. g) por
reducción a uno del número de sus miembros si la ley especial exige pluralidad y como
hemos visto, la nueva Ley General de Sociedades en su artículo 1º no lo exige por
definición (hay sociedad cuando una o más personas…)
5.-Conclusion y apertura del debate.
Es interesante advertir que en los “Fundamentos” de la reforma, no existe
ninguna razón, ningún argumento, ninguna explicación de esta reforma que no solo da
piedra libre a la unipersonalidad societaria en todas las formas vistas, sino que – sin
justificativo alguno – va a romper con el estricto principio de tipicidad y deja pasar la
oportunidad de incluir normas para una sociedad simple (que continuara la existencia
estructural distintiva de las sociedades civiles) o para una sociedad anónima simplificada,
reforma que si bien crea una sociedad anónima unipersonal, va a olvidarse de proteger a
los terceros frente a las operaciones que pudieran llevarse a cabo entre la S.A.U. y su
titular unipersonal.
Pero esto será motivo de otro artículo.
LOS NUEVOS SUJETOS CONCURSALES A LA LUZ DEL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL
Por Marcelo G. Barreiro
La ley 26.994 ha consagrado una profunda reformulación
1
del Derecho Privado en nuestro país,
unificando la legislación Civil y Comercial por vez primera. Dentro de la misma, se mantienen vigentes los
2
denominados “sistemas normativos autosuficientes”. Dentro de estos la ley 24.522 parece mantenerse
incólume, intocada por el nuevo Código, a salvo de su influencia.
Desde ya esto no es así, la ley de concursos y quiebras no puede, de modo alguno, mantenerse al
margen de un régimen jurídico que regula todo el derecho privado económico. Es indudable que si el sistema
obligacional y contractual recibe una profunda modificación es imposible que ello no haga mella en la
legislación concursal. Ya la doctrina ha dado cuenta de ello, entendiendo que la nueva codificación opera
3
como un “telón de fondo” frente a la aplicación del derecho de excepción falimentario, el que se refleja y, a
su vez, es reflejado por aquel. 4
De allí que, como sostiene Alegría en el trabajo citado, existen normas que modifican otras de la ley
24.522 (ej. La remisión del art. 20 LCQ o el nuevo 1171 del C.U.C.C.), normas del C.U.C.C. que se remiten a
la ley 24.522 (ej. El art. 1687 para la liquidación del fideicomiso, o el 2579 para la aplicación de los
privilegios), y normas del C.U.C.C. que inexorablemente se reflejan al aplicarse la ley 24.522 (el nuevo
régimen patrimonial del matrimonio y las deudas de los cónyuges, o los nuevos bienes desapoderables – con
la afectación de vivienda a la cabeza).
II.- La crisis del presupuesto subjetivo.
Hemos discurrido durante los últimos años acerca de la crisis del Derecho Concursal y de sus
paradigmas, presupuestos y principios.
5
Dentro del marco de la crisis del Derecho Concursal y su evolución, uno de los ítems que se ha
modificado más significativamente es el presupuesto subjetivo. De aquel origen en que sólo los comerciantes
6
podían recurrir a los procedimientos falenciales a hoy, mucho ha cambiado. Ello nos ha llevado a decir que :
“Es claro que la solución concursal no es ya, cuestión exclusiva de comerciantes para comerciantes. Todo
sujeto (incluido el consumidor o el asalariado) deben tener la posibilidad de acceder a una solución bajo los
principios que porta el Derecho Concursal. Dentro de ese marco, lo mismo sucede en punto a los patrimonios
de afectación o centros de imputación diferenciada que toman mayor fuerza en nuestro régimen con la
sanción de la ley 26.994 (cada vez más comunes en la realización de negocios) que requieren de un sistema
de superación de la insolvencia con reglas paritarias (….). De hecho el patrimonio del fallecido o los bienes
1
El nuevo Código Unificado Civil y Comercial (C.U.C.C.) no constituye una reforma sino una verdadera sustitución de un sistema
jurídico por otro – un reemplazo-, más allá de que muchas de las soluciones jurídicas que los reemplazados poseían (a través de su texto
y de la construcción doctrinaria y jurisprudencial de 150 años de cultura jurídica) se mantienen.
2
Que constituyen las leyes especiales que deben primar en su aplicación por sobre el C.U.C.C., salvo en lo que este tenga de derecho
indisponible (vgr. Art. 150; 963, etc.).
3
Alegría, Héctor, “Reflexiones sobre dos aspectos de reformas del Derecho de los negocios”, en “Cuestiones conflictivas en el actual
Derecho Concursal”, pág. 29, libro homenaje al profesor Ariel A. Dasso, del Instituto Argentino de Derecho Comercial, agosto 2012,
Argentina, ediciones Lerner.
4
Junyent Bas, Francisco, "Reflejos del Proyecto de Código Civil y Comercial en materia concursal", ERREPAR, DSE, suplemento
especial, setiembre 2012.5
Ver por todos “La crisis del derecho de la crisis”, en Libro homenaje a Emilio Beltrán Sánchez del Instituto Iberoamericano de
Derecho Concursal, Edit. Legis, Colombia, 2014, pág. 593 y sgtes., y “El concursamiento del fideicomiso (a propósito del art. 1687 del
Código Civil y Comercial de la Nación)”, “El impacto del nuevo Código Civil y Comercial sobre el Derecho Comercial”, publicación
anual del Instituto Argentino de Derecho Comercial, año 2015, Ediciones D&D, en prensa.
6
“El concursamiento del fideicomiso (a propósito del art. 1687 del Código Civil y Comercial de la Nación)”, “El impacto del nuevo
Código Civil y Comercial sobre el Derecho Comercial”, publicación anual del Instituto Argentino de Derecho Comercial, año 2015,
Ediciones D&D, en prensa.
en el país de un sujeto extranjero son, en definitiva, patrimonios de afectación”. El artículo 1687 del C.U.C.C.
crea, en definitiva, un nuevo proceso concursal no falencial: la liquidación sin quiebra del fideicomiso
(entidad patrimonial no subjetiva).
III.- EL NUEVO CODIGO:
Si bien como hemos dicho el C.U.C.C. no modifica directamente la ley 24.522, veremos que determina
la existencia de una nueva serie de personas jurídicas privadas 7 a través de diversas normas. Estas, en tanto
tales, caen dentro de las personas de existencia ideal del art. 2 de la ley concursal que, salvo excepción
expresa, están habilitadas para solicitar su concurso preventivo o, eventualmente, caer en quiebra.
Ahora bien, cuáles son éstas entonces:
1. Consorcio de propiedad horizontal (art. 148 inc. h): poniendo fin a un debate de años le
otorga esta condición a estos entes (aceptando la posición mayoritaria de la doctrina). Ello nos
coloca otra vez en el debate acerca de la posibilidad de solicitar el concursamiento de este ente a la
8
luz de la nueva normativa, en tanto su indisputable condición de persona jurídica privada.
2. La Sociedad anónima unipersonal (nuevo art. 1 de la ley 19.550 conforme ley 26.994,
Anexo II): Incorporación del nuevo Código modificando la ley especial (ahora Ley General de
Sociedades), que podrá resolver su situación de insolvencia a través de los mecanismos de la ley
9
24.522, sin que ello importe – en principio – afectar al patrimonio del sujeto constituyente.
3. Sociedad simple o informal (sociedades de la sección IV): las sociedades irregulares, las
de hechos, la nulas y atípicas. Con su régimen de responsabilidad mancomunada estas nuevas
sociedades pueden recurrir a la solución concursal para sus situaciones de crisis.
4. Las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas: el C.U.C.C. crea una
nueva persona jurídica al no exigirle a éstas otra cosa que la habilitación como culto para
10
considerarlas personas jurídicas privadas.
5. Masa sucesoria indivisa (art. 2360. Patrimonio del fallecido del art. 2 ley 24.522): es la
denominación que utiliza el C.U.C.C. para referirse al patrimonio del fallecido del art. 2 de la ley
11
24.522.
6. Toda otra persona contemplada en el C.U.C.C. o en otras leyes y cuyo carácter de tal
se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento: (art. 148, inc. i): norma
abierta que permite incorporar a futuro en la enumeración del referido artículo todo ente de estas
características que se cree.
Con esta Codificación, un nuevo camino comienza y nos vemos obligados a transitarlo a paso
firme y rápido.
7
Es así como elije denominar a las personas morales o de existencia ideal.
Doctrina mayoritaria le otorgaba a este ente la condición de persona jurídica, sobre los aportes propios del fondo de reserva y sobre los
créditos propter rem, respecto de los cuales se encuentran obligados los copropietarios a favor de aquél, impidiéndose la liquidación de
otros bienes que no fueran esos (Cámara Nacional Comercial, Sala A, octubre 30 de 1996, en autos: “Consorcio de Propietarios de la
calle Perú 1724. Le pide la quiebra Ramírez, Eva María). Llevando tal interpretación al extremo, un fallo llegó a pronunciarse
afirmativamente sobre la declaración en concurso civil del consorcio insolvente (cfr. C. 1ª Civil y Comercial de Mar del Plata, 22-4-69,
en JA, 1970-5-649) pero, en general, la jurisprudencia rechazaba la posibilidad de peticionar la quiebra de dichos entes atento que ello
importaría provocar la disolución de aquella comunidad, sujeta a una indivisión forzosa en orden a las prescripciones de la ley 13512 y
el art. 2715 del Código Civil (“Consorcio de Propietarios Edificio Quemes 4215 s/ pedido de quiebra por Fischetti Nuncio A.”, Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala “A”; 30-dic-2010, Cita: MJ-JU-M-63504-AR| MJJ63504).
9
Lo que es consecuencia de esta admisión, por primera vez en nuestra legislación, de este patrimonio de afectación.
10
Esta es una tendencia moderna de buena parte de las legislaciones modernas, que utilizan “en sus
legislaciones registros como mecanismos asociados a la adquisición del estatuto jurídico de comunidad religiosa”
5 Lo que sucede en España con la inscripción en el RER (Registro de entidades religiosas). Un hecho que se está produciendo en la
renovación de la legislación en materia religiosa de los países del Este de Europa con ninguna o poca tradición en el tratamiento de estas
cuestiones (puede verse la sección de RODRÍGUEZ MOYA, A.; PÉREZ ÁLVAREZ, S.; PELAYO OLMEDO, J.D., “Crónica
legislativa de los países del Este”, en Laicidad y libertades. Escritos jurídicos, desde el año 2001 hasta la actualidad, citado en “La
personalidad jurídica de las confesiones religiosas y la actividad registral”, Por José Daniel Pelayo).
11
Respecto del cual parece permitirse que sea solicitado su concursamiento preventivo por un acreedor en el art. 2360 del C.U.C.C.
(según su texto literal, es la primera forma de interpretación de la ley según el art. 2 del mismo ordenamiento).
8
En Mendoza, a cinco días del mes de marzo del año dos mil catorce, reunida la
Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración
para dictar sentencia definitiva la causa n° 108.703, caratulada: “BERMEJO
PEDRO JUAN EN J° 963/34.639 BERMEJO PEDRO JUAN C/ VILLEGAS
LAURA CECILIA P/ COBRO DE PESOS S/ INC. CAS.”
Conforme lo decretado a fs. 64 se deja constancia del orden de estudio
efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal:
primero: DR. ALE-JANDRO PEREZ HUALDE; segundo: DR. JORGE H.
NANCLARES; tercero: DR. OMAR PALERMO.ANTECEDENTES:
A fs. 19/31 vta. el Sr. PEDRO JUAN BERMEJO por su propio derecho
in-terpone recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la
sentencia de fs. 588/598 dictada por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo
Civil en los autos principales N° 963/34.639, “BERMEJO PEDRO JUAN C/
VILLEGAS LAURA CE-CILIA P/ COBRO DE PESOS”.
A fs. 45 y vta. se desestima formalmente el recurso de
inconstitucionalidad y admite formalmente el recurso de casación, se ordena
correr traslado a la contraria.
A fs. 49/53 vta. la recurrida Sra.
VILLEGAS solicita el rechazo del recurso con costas.
LAURA
CECILIA
A fs. 58/60 obra el dictamen del Sr. Procurador quien aconseja
el rechazo del recurso.
A fs. 63 se llama al acuerdo para dictar sentencia, a fs. 64 se deja
constancia del orden de estudio de la causa.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la
Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Casación
interpuesto?.SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTION: Costas
A LA PRIMERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
I. Los hechos relevantes para la resolución del recurso
extraordinario articulado por el actor Sr. PEDRO JUAN BERMEJO son los
siguientes:
1. A fs. 54/57 el Sr. PEDRO JUAN BERMEJO (quien manifiesta ser
aboga-do dedicado en forma profesional y habitual al asesoramiento por
comisiones en com-praventa de inmueble, en especial rurales) inicia demanda
por cobro de pesos contra la Sra. LAURA CECILIA VILLEGAS por la suma de
dólares estadounidenses U$S 9.750 por "intermediación, comisión y
asesoramiento". Solicita se notifique la acción al Sr. Stephen Vletas para que
tome conocimiento, que de aceptar la compra realizada por la demandada
Villegas deberá responder por ese reclamo. Relata que el 11/12/07 tras
innumerables reuniones entre las partes logró concretar entre la firma
DENARIUS SA (vendedora) y la Sra. Villegas, la venta de las
dos propiedades que identifica de 53 has. 48 metros y 48 has. 0,25 metros,
respectivamente, sitas en Tunuyán-Mendoza. Que la venta de la propiedad se
realizó "actuando como comisionista y asesorando en la calidad profesional";
que la escritura se firmó ante la notaria María Cristina Alguacil por la suma de
U$S 325.000; la vendedora en ese momento canceló la "comisión que por ley le
correspondía al actor según el valor de la venta que ascendía a la suma de U$S
9.750", "la firma DENARIUS SA canceló su compromiso comercial y agregó a
la comisión de ley el 3% por el asesoramiento contractual económico y
comercial da-do oportunamente y necesario para ambas partes para la
realización de la operación comercial que finalmente se materializó". Expresa
que la Srta. Villegas manifestó que concurría en representación de la firma
LUNASOL pero la escritura se hizo a su nom-bre para luego ser aceptada por el
Sr. Stephen French Vletas, pero hasta la fecha de interposición de la presente el
Sr. Vletas no ha aceptado la escritura. Relata las activida-des de asesoramiento
realizadas hasta que en setiembre del 2007 en la oficina de la Escribana
Alguacil se reunieron el actor, el Dr. Figueroa por parte de la compradora y, los
Sres. Carosio y Burgoa, firmando el boleto de compraventa por la parte
vendedora el Sr. Mariano Sisti como presidente de Denarius SA.
Posteriormente se realiza el pri-mer pago y el Sr. Burgoa y Carosio a través del
Sr. Mariano Sisti le cancelan al actor el monto correspondiente a la comisión. A
pesar de los reclamos la Srta. Villegas y el Sr. Vletas no abonaron el porcentaje
que por ley le corresponde al actor. Funda en derecho - art. 1627 y cc del
Código Civil- y "que la intermediación de Bermejo tuvo principio de
ejecución y fue completado el trámite con respecto a la vendedora por lo que la
existencia del contrato de intermediación y la intervención de Bermejo en la
operación puede ser probado por testigos, manteniendo también los principios de
la re-gla general de la onerosidad de las actividades y que en estos casos incluso
la onerosi-dad se presume ".
2. A fs. 83/85 la Srta. Villegas solicita el rechazo de la demanda y niega
los hechos. Plantea la falta de acción, que su parte nunca contrató al actor como
asesor jurídico, ni como corredor ni como comisionista ya que negoció
directamente con el Sr. Carosio. Que si se entendiera que Bermejo actuó en la
negociación lo habría hecho por Deanrius SA; que la documentación su parte la
entregó al Sr. Burgoa; que Bermejo nunca se presentó como comisionista sino
como abogado.
3. A fs. 508/511 la Sra. Juez del Tribunal de Gestión N° 1 hizo lugar a la
acción y condenó a la demandada al pago a la accionante de la suma de dólares
estadouniden-ses U$S 9.750 con más los intereses legales que
correspondan. Razonó la sentencian-te: Los arts. 1627 y 1628 del Código
Civil contemplan como presupuesto de hecho la realización de un servicio que
es la profesión o modo de vivir del prestador; el contrato de locación de servicio
es naturalmente oneroso. Del análisis de la prueba rendida, declaración testimonial del Sr. Fernando Burgoa a fs. 204; del Dr. Javier Figueroa
fs. 207; Sr. Arnaldo Carosio fs. 237; Sr. Juan Facundo Guevara fs. 209, la
actora acreditó que los servicios desarrollados son su modo de vivir. La
demandada niega que haya contratado los servicios de Bermejo y aduce que del
informe de fs. 223 se prueba que éste no se encuentra inscripto como Corredor
Público. Se destaca que el actor no recla-ma el dinero en función de un contrato
de corretaje inmobiliario sino que lo hace en función de los arts. 1627 y 1628 del
Código Civil ya que reclama por una locación de servicios, la que se presume
onerosa y, para demostrar la gratuidad la demandada debe demostrar en forma
fehaciente que no contrató los servicios del actor lo cual no surge de manera
indubitable de la prueba acompañada. El principio de buena fe debe regir en la
celebración de los contratos (art. 1198 CC al que remite el art. 207 del Códi-go
de Comercio); no puede la demandada, contradiciendo comportamientos
anteriores, desconocer la intervención del Sr. Bermejo, negando sin razón
alguna el pago de la suma reclamada, cuando su silencio y actitud frente al
desempeño de Bermejo indicaba una conformidad tácita con la labor de
intermediación. La tarea aparece requerida y aceptada por la demandada;
labor que en definitiva conecta a las partes y facilita la con-clusión del negocio.
4. La sentencia fue apelada a fs. 517 por la demandada.
5. A fs. 588/598 la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil admitió
el re-curso y en consecuencia, rechazó la demanda interpuesta por el Sr.
Bermejo con costas su cargo.
Razonó el Tribunal:
- Las pruebas deben valorarse a través de las reglas de la sana crítica
racional.
- Burgoa y Carosio fueron los que llevaron a cabo el acto de
compraventa (am-bos socios de Denarius SA), mientras que Figueroa fue la
persona que ante la petición de Vletas y Villegas los acercó a Bermejo, por lo que
en aplicación de la sana crítica, se llega al convencimiento sobre la actividad de
Bermejo en la intermediación de la venta del inmueble por el que se reclama la
comisión.
- La crítica del recibo de fs. 9 no fue invocada en primera instancia; sin
embargo el recibo no resulta expedido por Denarius SA sino a favor de dicha
firma; expedido por Bermejo que da cuenta de la venta del inmueble a Lunasol
SA; el hecho que lo tenga Bermejo o lo debería tener Denarius no es un elemento
que interese a la causa.
- La escritura es formalizada a favor de la Sra Villegas que manifestó
comprar por el Sr. Stephen Vletas; se acreditó que Vletas era socio de la firma
Lunasol SA (fs. 24/25).
- Respecto del derecho aplicado por la a-quo , en cuanto a que el actor no
recla-ma suma de dinero en función de un contrato inmobiliario sino a tenor de
los arts. 1627 y 1628 del Código Civil, resultan vitales las manifestaciones
efectuadas por las partes en su demanda y conteste.
- Aún cuando el actor haya pretendido fundar su reclamo en los artículos
del CC -así reconocido en el fallo impugnado- lo cierto es que de la descripción
de la profesión habitual que realiza el actor, intermediación y gestión de la venta
de propiedades rurales y la petición de solicitar comisión, no surgen dudas que la
pretensión se encuentra vin-culada al corretaje inmobiliario.
- Del cuerpo del escrito no surgen dudas de que la actora manifestó que
es su profesión habitual actuar como comisionista (fs. 54 vta.); que el objeto de
la pretensión es la comisión por la venta de un inmueble (fs. 56 , reclama el 3%);
se refiere a la activi-dad habitual que realiza un corredor de comercio, sujeto a la
normativa comercial por ende inaplicable las disposiciones del derecho común.
- El corretaje es un acto de comercio (art. 8 inc. 3 del Código Comercio),
es de los llamados objetivos o naturales; su ejercicio habitual lo convierte
en comerciante a quien lo practique (Art. 1), revistiendo el carácter de agente
auxiliar de comercio (art. 87 Código Comercio).
- El corretaje consiste en acercar o vincular a dos o más partes para que
ellas concluyan un contrato u otro negocio jurídico.
- El art. 5 de la Ley Provincial n° 3043 establece que "son actividades
propias del corredor de comercio intervenir en todos los actos propios del
corretaje, promo-viendo o ayudando la conclusión de los contratos relacionados
…".
- Es conteste doctrina y jurisprudencia que no obstante no ser
funcionario públi-co, el corredor ejerce una función que por su trascendencia no
es simplemente privada, ello explica los requisitos que bajo severas sanciones en
caso de omisión, impone a su ejercicio el Código de Comercio, leyes nacionales
y provinciales.
- Así el código de fondo establecía los requisitos para ser
considerado corredor (art. 88 y ss del Código de Comercio), hoy derogado por la
ley actualmente vigente 25.028, que establece el régimen legal del Martillero y
Corredor, en especial el art. 31; la necesidad de inscribirse en la matrícula de la
jurisdicción correspondiente para poder actuar como corredor (art. 33) y la
obligación de llevar libros contables de las opera-ciones, con los datos
esenciales, rubricados por el Registro Público de Comercio (art. 35).
- Son caracteres principales de la actividad del corredor: producir
el acer-ca-miento y concreción del negocio; se trata de un negocio de ejecución,
una obligación de resultado a cargo del comisionista; es una actividad
objetivamente mercantil; si el negocio inmobiliario se ejecuta el comisionista
tiene derecho a una comisión.
- En la provincia de Mendoza la comisión la reglamenta la Ley 3043 (art.
35) .
- Resulta aplicable el Código. de Comercio o las leyes especiales (n°
20.266 y 25.028) por lo que no puede enmarcarse la situación del actor en los
arts. 1627 y 1628 del Código Civil.
- La cláusula primera del Título Preliminar del Código de
Comercio indica que sólo en los casos en que no se encuentren regidos por
dicho código se aplicarán las dis-posiciones del Código Civil.
- El art. 207 del Código de Comercio prescribe: "El derecho civil, en
cuanto no esté modificado por este código, es aplicable a las materias y negocios
comerciales".- Se pregona la autonomía del derecho comercial: 1. se aplica en primer
lugar las disposiciones del Código de Comercio; 2. la solución debe buscarse en
las institu-ciones análogas del Código de Comercio, en los principios generales
y especiales del derecho comercial; 3. si no existe solución deben aplicarse los
usos y costumbres co-merciales; 4. en última instancia el caso se resolverá
aplicando la ley civil.
- Las normas del Código Civil (art. 1627 - locación de servicio de quien
lo pres-ta habitualmente - y 1628 - quien no lo hace como modo habitual de
vida -) las relati-vas a la gestión de negocios y al mandato, se aplican sólo en
aquellos casos en los que no existe regulación autónoma de la profesión;
carencia que no se da en el caso estudia-do (Ley Nacional n° 25.028 y en el
orden provincial Leyes 3043, 7372, 7622) que ex-presamente prevén el
caso por lo que no corresponde aplicar en forma supletoria el C.C.
- Resultan inaplicables los art. 1627 y 1628 del Código Civil referidos a
la loca-ción de servicios por resultar las tareas realizadas relativas al corretaje.
- La tarea de intermediar, buscar o acercar a la persona implica la
realización de una obra dada para la conclusión de un acto jurídico buscado; sea
que la persona haya actuado a las ordenes de su comitente (mandato o
comisionista) o su tarea haya sido de asesoramiento e intermediación
(corretaje), ambas deben ser consideradas como loca-ción de obra, resultando
inaplicable las disposiciones del art. 1627 del Código Civil (norma genérica que
corresponde a aquellos casos en los que no exista regulación autónoma de la
profesión).
- En el orden nacional la Ley 25.028 regula que para la habilitación del
co-rretaje se debe poseer título universitario (art. 32 inc. b) del Anexo I); en
referencia a la matriculación el art. 33 prevé que "Quien pretenda ejercer la
actividad de corredor deberá inscribirse en la matrícula de la
jurisdicción correspondiente", imponiendo re-quisitos: mayoría de edad y buena
conducta, poseer el título previsto en el inc. b) del art. 32; acreditar domicilio por
más de 1 año en el lugar donde pretende ejercer; consti-tuir una
garantía; cumplir con los demás requisitos que exija la reglamentación local,
estableciendo que los que no cumplen las condiciones expuestas no
tendrán acción para cobrar la remuneración prevista en el art. 37 ni
remuneración de ninguna especie.
- La Ley Provincial n° 7372 establece en su art. 7 como condición para
el ejer-cicio de la profesión de Corredor Público Inmobiliario en la Provincia de
Mendoza la previa inscripción en la matrícula del Colegio, estableciendo en el
art. 4 que los corredo-res quedan sometidos a la normativa de la presente ley, a
la Ley 20.266 e incorpora-ciones de la Ley 25.028.
- Tanto la norma nacional como la provincial establecen la obligación de
matri-cularse previamente para el ejercicio de actos de corretaje so pena de
perder el derecho a la remuneración.
- La Ley Nacional de corretaje inmobiliario N° 25.028 se articula con
la Ley Provincial N° 7372 al regular la registración de quienes ejercen el
corretaje inmobilia-rio, apuntan al poder de policía con el que cuenta la
provincia a través el Colegio de Corredores.
- La jurisprudencia mayoritaria establece la necesidad de
matriculación como requisito previo para percibir la remuneración o comisión
(CSJN 17/3/87 – “Caraccio-lo, Ernesto v Provincia de San Luis”, T. 310-570) .
En igual sentido se pronunció la SCJ de Mendoza (N° 68.399, “López
Ernesto en j…”, 2/10/2000, LS 297-367); tam-bién la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBA, B 48678 S-22-5-1984“Zolotnik c/ Caja de Previsión Social”, LL 144-538).
- Después de dictada la Ley 25.028 la profesionalización de
la actividad de corredor es más severa por lo que es inaplicable las disposiciones
de la locación de ser-vicios esgrimidas por la a-quo para fundar la admisión del
reclamo, convirtiendo en natural la obligación que tendría la Sra. Villegas para
con Bermejo de abonarle la co-misión (art. 515 inc. 5 del Código Civil) .
- El Estado, atento la trascendencia del corretaje, resguarda la seguridad
de las transacciones considerando que la persona que actúa en la
intermediación tenga cuali-dades que sin la exigencia de la matriculación no
pueden ser controladas; admitir lo contrario sería propender la intermediación
clandestina.
- Sea que las partes se hayan vinculado contractualmente, en la hipótesis
de haber pagado voluntariamente la comisión (art. 516/6) el promitente no puede
repetir lo pagado; en el caso es el actor el que persigue su cobro, el Estado por
razones de utili-dad social ha querido que quien contravenga la ley no tenga
acción para el cobro de la obligación.
- El Estado exige la matriculación y no la colegiación (arts. 7, 8 y 9 Ley
5908).
Contra
esta
extraordinario de Casación.
sentencia
el actor articula
recurso
II. RECURSO DE CASACIÓN.
Aduce el recurrente:
- No se aplicó la ley correspondiente declarando natural una obligación
real y exigible.
- Que la Ley de Matriculación del Corredor estaba suspendida en su
aplicación en la provincia cuando se realizó la operación comercial; se utiliza
una legislación no vigente al momento del hecho.
- Art. 161 inc, 1 y 2 del C.P.C.: se aplicó una ley que no correspondía y
se in-terpretó mal otra.
- La defensa que Bermejo no es corredor de comercio inscripto cae por sí
sola, no puede aplicarse retroactivamente una ley.
- Inaplicabilidad de las Leyes Provinciales 7.372 y 7.622; vigencia de la
Ley 8.173 e inaplicabilidad de la Ley Nacional 25.028.
- Las leyes nacionales hacen obligatorio para ser Corredor o
martillero tener título universitario, las leyes provinciales aceptan estas leyes y
para suplir el hecho real que casi ningún martillero en actividad tenía título
universitario al momento de la cole-giación, se redacta el art. 7 que previo un
plazo de 12 meses para inscribirse para los que no tenían título universitario,
mientras esto sucedía se suspendió la aplicación de las leyes provinciales, podían
seguir trabajando y cobrando sus comisiones. El plazo se am-plió 12 meses
más por el art. 2 de la Ley 7622; el plazo se prorrogó por 60 días más por la
Ley 8137 al 26/1/10, lo que implica que el plazo venció el 26/3/2010.
- La operación se materializó después de varias reuniones el 11/12/07
(fecha de la escrituración ) y al 26/1/10 todavía no era de aplicación obligatoria
la Ley 7372 por-que había sido prorrogada la inscripción de los interesados.
- No puede la demandada ampararse en una ley que no era
obligatoria para exi-mirse del pago.
- A más de la aplicación de las leyes sobre el pago de la comisión, es de
aplica-ción el art. 1627 del Código Civil en razón de la actividad habitual y
modo de vivir, en la compraventa de inmuebles 3% del precio.
- La gestión del comisionista fue plenamente realizada por lo que
también es aplicable la institución de la gestión de negocios.
III. SOLUCION DEL CASO:
A) Normativa aplicable al recurso de Casación en nuestra provincia:
Esta Sala ha resuelto, constantemente, que en el procedimiento
mendocino, la procedencia formal del recurso de casación implica dejar
incólumes los hechos definiti-vamente resueltos por los tribunales de grado. En
efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las
normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las
dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba
es privativa de los jueces de grado (L.A 88-32; 87-329; 127-477; 128-280; L.S.
292-447; 293-160; 293-410).
También ha decidido de modo reiterado que, conforme lo disponen los
incs. 3 y 4 del art. 161 del C.P.C. y su nota, es imprescindible que el recurrente
señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha
determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las
pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni
enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación
que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (L.S
67-227; L.A 86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis
jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es
absolutamente necesario la demostración del error de inter-pretación atribuido, a
fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requeri-da por el
Código Procesal Civil (L.S 127-1; 105-432; 147-442; 156-214).
B) Hechos definitivamente resueltos en las instancias de grado:
- El recurrente, Sr. Bermejo declaró en su demanda ser abogado y
dedicarse a la labor de intermediación inmobiliaria, cuya comisión por la labor de
corretaje reclama a la compradora.
- La demandada, Sra. Villegas adquirió un inmueble sito en Tunuyán (en
la es-critura de venta de fecha 11/12/07, dijo efectuar la compra con dinero y
para el Sr. Stephen French Vletas quien oportunamente aceptaría la compra ,
acto que a la fecha de la demanda no sucedió).
- Se acreditó que el Sr. Vletas era socio de la firma Lunasol SA,
mientras que aparecería que un Sr. Figueroa, a petición de aquél, sería quien
habría acercado a Vletas y Villegas a Bermejo.
- La vendedora fue la firma DENARIUS SA, representada por el Sr.
Mariano Sisti, quien sí abonó la comisión.
- Las tratativas se realizaron con los Sres. Burgoa y Carosio (ambos
socios de Denarius SA).
- El Colegio de Corredores Públicos Inmobiliarios de Mendoza informó
que el Sr. Pedro Juan Bermejo no se encuentra inscripto como Corredor Público
Inmobiliario en esa institución.
C) La cuestión discutida.
El derecho a Comisión del Corredor no matriculado.
El Tribunal de grado negó el derecho a comisión del accionante por no
encon-trarse matriculado. Se fundó en la Ley Nacional 25.028 que regula
la inscripción en la Matrícula para quien pretenda ejercer la actividad de
Corredor y niega la acción para cobrar la remuneración a quien incumpla tal
requisito. A su vez la Ley Provincial n° 7372 en su art. 7 establece como
condición para el ejercicio de la profesión la previa inscripción en la matrícula
del colegio, estableciendo que los corredores quedan some-tidos a la
normativa de la Ley 20.266 e incorporaciones de la Ley 25.028.
El recurrente, básicamente aduce que se aplicó una ley no vigente porque
a la fecha de la operación comercial la Ley de Matriculación del Corredor
estaba suspendi-da en su aplicación (art. 7 de la Ley 7372 y sucesivas
prórrogas art. 7622 ), vigencia de la Ley 8173 e inaplicabilidad de la Ley
Nacional 25.028. Concluye que como el plazo de prórroga de la inscripción
venció el 23/3/10 a la fecha de materialización de la ope-ración la matriculación
no era exigible, aspecto del que colige la inaplicación de la ley vigente a esa
época.
D) Resulta conveniente reseñar algunos conceptos básicos del corretaje:
El corredor es el agente auxiliar del comercio que autónoma profesional
y par-cial o imparcialmente aproxima la oferta y la demanda para facilitar o
promover la celebración de negocios.
Nuestros tribunales han manifestado que el corredor es un auxiliar del
comercio que intermedia entre la oferta y la demanda. No actúa como mandatario
del comitente, sólo pone en contacto a los interesados para que en forma directa
celebren el negocio. El corredor tampoco celebra el contrato a su nombre, como
el comisionista, ni represen-ta al comitente, y no es aquél, sino las partes,
quienes formalizan el negocio jurídico (CNCiv. Sala B, 1980-05-27).
El corretaje es una profesión reglamentada y las disposiciones que rigen
su desempeño son de orden público (C.Nac. Com Sala B 19/11/71). Es una
profesión re-glada autónomamente requiriéndose matriculación para su ejercicio.
En cuanto a la calidad de comerciante del corredor la doctrina se halla
dividida. Algunos autores sostienen que el corredor es comerciante atento que
promueve o faci-lita la ejecución de actos de comercio en nombre propio. Otros
niegan la calidad de comerciante del corredor, que sólo es intermediario y actúa
en nombre y por cuenta aje-na, estándole incluso prohibido realizar libremente
actos de comercio que no sean los de su profesión. La jurisprudencia no ha sido
unánime en este aspecto. Nuestros jueces han resuelto que no puede concederse
la matrícula de martillero y corredor a quien está ins-cripto como comerciante.
No hay duda, en cambio, respecto de la comercialidad del corretaje, dado que la
misma ha sido establecida en el art. 8 inc. 3 del Código de Co-mercio que
declara actos de comercio en general a toda operación de cambio, banco,
corretaje o remate. La solución no varía aún cuando el corredor intermedie en
actos o contratos civiles (conf. Cód. de Comercio comentado ADOLFO
ROUILLON, T I, LL, PÁG 145, LEY 25028, Ed. LL, agosto 2005; en igual
sentido ver Código Comercio Comentado, T I JUAN CARLOS FERNANDEZ
MADRID, pág. 165 y 170, Errepar, octubre 2000).
E) Un precedente resuelto por esta Sala que guarda analogía con el presente y negó retribución al corredor no matriculado.
"El corredor no matriculado carece de derecho a comisión" (Expte.
n° 68.399 – “LOPEZ, ERNESTO EN J° LOPEZ BANCA NAZIONALE DEL
LAVORO S.A OR-DINARIO – CASACION”; 02/10/2000; SUPREMA
CORTE - SALA N° 1; Dres: Kemelmajer de Carlucci - Romano - Moyano; LS
297-367) .
"La previsión legal que priva de acción a quien actúa sin estar
matriculado no es irrazonable pues el corretaje es un oficio ejercido bajo el
control del Estado cuyas nor-mas son principalmente de orden público" (Idem)."El corredor no matriculado (en el caso ingeniero agrónomo quien no
hace de la intermediación inmobiliaria su modo de vivir) carece de acción para
reclamar judicial-mente el pago de comisión al otro contratante que no requirió
sus servicios, aún cuando éste en el transcurso de las negociaciones haya sido
notificado de la participación del actor como comisionista pues no se trata de un
supuesto en que el contratante vendedor haya tenido obligación de pronunciarse"
(Idem)."El título preliminar del Código de Comercio autoriza la aplicación
supletoria de las normas del Código Civil, pero esta supletoriedad no rige si el
Código de Comercio regula específicamente la cuestión pues las normas del
Código Civil no pueden ser la válvula de escape para dejar sin aplicación normas
imperativas del fuero comercial" (Idem).
Resulta útil evocar algunos de los fundamentos expuestos en esa
resolución; allí se dijo:
- El Art. 89 del Código de Comercio dispone: El corredor está obligado a
matri-cularse... Los que sin cumplir estas condiciones, o sin tener las calidades
exigidas por el artículo anterior ejercieren corretaje, no tendrán acción para
cobrar comisión de ninguna especie.
- Conforme la cláusula primera del título preliminar del Código de
Comercio, sólo en los casos que no estén especialmente regidos por este código
se aplicarán las disposiciones del Código Civil. Consectariamente, existiendo una
previsión expresa en el Código de Comercio no debe recurrirse de modo
supletorio al Código Civil. Las nor-mas del Código Civil (entre ellas el Art.
1627, las relativas a la gestión de negocios y al mandato) se aplican a aquellos
casos en los que no existe regulación autónoma de la profesión o modo de vivir,
carencia que no se da en este supuesto, en que tal reglamen-tación existe a través
de una disposición clara y terminante; por tanto, resultan inadmisi-bles las
interpretaciones tendientes a desvirtuar los alcances del Art. 89 del Código de
Comercio o tornarlo inaplicable dando preferencia a otras disposiciones del
Código Ci-vil.
- El Art. 14 de la Constitución Nacional reconoce el derecho de trabajar,
con-forme a las leyes que reglamentan su ejercicio; en consecuencia, en ejercicio
del poder de policía, el Estado puede regular razonablemente las profesiones.
- La previsión legal que priva de acción a quien actúa sin estar
matriculado no es irrazonable; la ley ha querido que las personas que se dediquen
al corretaje no sólo ten-gan capacidad legal sino que, por conocer la plaza y
haber actuado en el comercio, pue-dan ofrecer a su intermediación la
característica de un asesoramiento honesto, serio, imparcial y útil; cualquier
persona que cumpla con los requisitos normativos se puede inscribir y los que
hacen corretaje clandestinamente no ofrecen las garantías de seguri-dad que la
ley persigue por lo que, como sanción, se ha dispuesto que no cobren comisión.
- El control es necesario; de allí que la Ley 23.282 exija el previo examen
del postulante para ejercer la profesión elegida.
- El corretaje es, entonces, un oficio ejercido bajo el control del Estado
cuyas normas son principalmente de orden público. Otorgar acción para el cobro
de la comi-sión al no matriculado sería tanto como permitir demandar por el pago
de honorarios médicos a quien no tiene título habilitante y ejerce ilegalmente la
profesión, o a quien trabaja como abogado sin serlo.
- Quien intermedió sin ese recaudo no actuó con arreglo a derecho, dicho
esto con prescindencia de su buena o mala fe, toda vez que no podía ignorar que
el negocio celebrado respondía al ejercicio de una profesionalidad reglamentada
en el Código de Comercio.
- Es cierto que puede producirse un enriquecimiento sin causa del
beneficiario de los servicios, pero la actio in rem verso no es un curalotodo que
permita avasallar dispo-siciones imperativas de la ley y, por eso, está impedida
cuando la ley niega la acción de restitución.F) Legislación nacional Ley 25.028 - Decreto 20.266/73 - Leyes
Provinciales n° 7372 - 8132 y 8137.
La Ley 25.028 derogó el capítulo I "De los corredores", del Libro
Primero, Títu-lo IV del Código de Comercio y la Ley 23.282 y reformó el
Decreto 20266/73, sustitu-yendo los arts. 1 y 3 e incorporando los ars. 31 a
38; estableció, sin embargo, que has-ta tanto se implementen las carreras
universitarias para corredores y martilleros, la habi-litación profesional se
hará conforme las disposiciones legales del art. 88 del Código de Comercio y 1°
de la Ley 20.266, que a tal efecto permanecen vigentes por ese exclu-sivo lapso.
También dispuso que a partir del establecimiento de los títulos
universitarios y por única vez, se equipararán los corredores y martilleros que a
la fecha ya se encontra-ran habilitados para el ejercicio de sus funciones, con los
egresados universitarios. La Ley 25.028 entró en vigencia 60 días después de su
publicación en el BO, realizada el 29/12/99 (conf. Cód. de Comercio
comentado ADOLFO ROUILLON, T I, LL, pág. 147, Ley 25.028, Ed. LL,
agosto 2005).
A su vez, constituyen requisitos legales para obtener la matriculación:
acreditar mayoría de edad y buena conducta; poseer título; domicilio por más de
1 año en el lugar donde pretende ejercer como corredor; constituir garantía;
cumplir con los demás requi-sitos que exija la reglamentación local.
Recordemos que en la materia la determinación de los requisitos para el
ejerci-cio de la actividad de los corredores es facultad atribuida al legislador
nacional. En cambio, la organización y gobierno de la matrícula, así como la
verificación de la capa-cidad para el desempeño del corredor en el medio local,
son cuestiones que caen dentro de la esfera del poder de policía local
(Conf. Código Comercio Comentado, T I JUAN CARLOS FERNANDEZ
MADRID, pág. 168, Errepar, octubre 2000).
Resulta decisivo consignar que la sanción para el supuesto de
incumplimiento de las condiciones exigidas por la ley para ejercer el corretaje
es la pérdida de la comi-sión.
Así lo indica la Ley 25.028- Capítulo XII- Art. 33: "Quien pretenda
ejercer la actividad de corredor deberá inscribirse en la matrícula de la
jurisdicción correspon-diente. Para ello, deberá cumplir los siguientes
requisitos…..Los que sin cumplir estas condiciones, sin tener calidades
exigidas ejercen el corretaje, no tendrán acción para cobrar la remuneración
prevista en el art. 37, ni retribución de ninguna especie".Destacada doctrina expresa en referencia a esta prescripción :
"Quienes ejercen el corretaje sin cumplir con los requisitos y
calidades exigi-dos por la ley, no tendrán acción para cobrar retribución de
ninguna especie. La sanción impuesta por el art. 33 in fine de la Ley 20.266 es
de orden público y, reitera, aunque con redacción más terminante, la antigua
disposición del art. 89 del Código de Comer-cio que ha sido derogada y que
había sido objeto de polémicas interpretaciones por parte de la doctrina y
jurisprudencia. En efecto, la jurisprudencia no había aplicado esta sanción de
manera estricta, pues entendía que, de así haberlo hecho, en determinados
supuestos podía incurrirse en abuso del derecho (art. 1071 del CC) o bien en la
figura de enriquecimiento sin causa (art. 1627 del Código Civil)".-
A partir de la nueva redacción de la norma especial que terminantemente
dis-pone que no tendrá derecho a cobrar comisión ni a "retribución de ninguna
especie" entendemos que esa interpretación ya no es legalmente admisible.
La redacción actual no deja lugar a dudas, siendo el resultado de la
intención del legislador el dar prioridad a la protección del corretaje
regular. Aún antes de la re-forma, parte de la jurisprudencia había
sostenido que quien ejerce el corretaje sin cum-plir los requisitos legales no
tenía acción para cobrar comisión de ninguna especie. Asimismo se sostuvo que
la disposición del art. 89 del Código de Comercio, en tanto no confería acción
legal por comisiones de ninguna especie a quien no se encontrase
matriculado como corredor no podía ser dispensada por el tribunal a pesar de la
exis-tencia de pacto expreso sobre el pago de una comisión. Actualmente la
sanción es ter-minante y está en la letra clara de la ley, lo cual ha de evitar
controversias al respecto.
Se ha resuelto que el corretaje es una actividad comercial
reglamentada y atento a que tal regulación apunta principalmente a garantizar
idoneidad, corrección y seguri-dad en las operaciones en que intervienen los
corredores, la aplicación de esa normativa reviste carácter de orden público. La
actividad confiada a los corredores ha de satisfa-cer la expectativa de seriedad
y corrección que la sociedad deposita en ellos, quienes si bien son auxiliares de
comercio, tienen las obligaciones de los comerciantes, responsabi-lidades más
extensas y mayores prohibiciones e incompatibilidades, agregándose que el
corredor no matriculado carece de acción para reclamar su derecho a comisión,
pues sólo es acreedor de una obligación natural (conf. Código de Comercio
comentado ADOLFO ROUILLON, T I, LL, pág. 149/150, Ley 25.028, Ed. LL,
agosto 2005).
A mayor abundamiento, la sanción de pérdida de la comisión por falta de
matrí-cula era firmemente sostenida aún en la legislación anterior plasmada en
el art. 89 del Código de Comercio, solución que algunos tribunales trataron de
atemperar acudiendo a otras disposiciones como los arts. 1198 y 1627 del
Código Civil, aspecto que mereció la reprobación de doctrina especializada que
dijo: "Se trata de soluciones violatorias de la ley, la cual se inspira en razones
superiores de conveniencia general; por ese camino se llega a la derogación del
art, 89 del Código de Comercio.- Y no se debe olvidar que no son los jueces
los encargados de velar por los intereses de quienes ejercen sus activi-dades al
margen de la ley, sino éstos, cumpliendo con las formalidades que la ley exi-ge"
(RAYMUNDO L FERNANDEZ - OSVALDO GOMEZ LEO , “Tratado teórico
práctico de derecho comercial”, T. II . pág. 357, Ed. Depalma, Bs. As., 1985).
Así las cosas y en el contexto doctrinal y jurisprudencial reseñado, la
interpreta-ción pretendida por el quejoso para eludir la ausencia de matriculación
aparece impro-ponible.
La Ley Provincial 7372 (BO 23/6/005) fue dictada a los fines de sintonizar con los recaudos de mayores exigencias que prescribió la nueva legislación
nacional y, legisló la creación del COLEGIO DE CORREDORES PÚBLICOS
INMOBILIARIOS, órgano al que le asignó, entre otras facultades, el gobierno,
control y resolución sobre las solicitudes de inscripción en la matrícula, otorgamiento de carne, organización de legajos individuales de los inscriptos, colaboración con los poderes públicos, promover cursos de especialización, vigilar el
cumplimiento de la ley, etc. ( art. 5 de la citada ley) . Es el colegio de Corredores quien tiene a su cargo a nivel provincial la función de fiscalización y poder
de policía de la matrícula, de allí que el art. 7 requiere la previa registración
obligatoria de los ya matriculados en esa entidad y, a su vez prevé
un régimen con los requisitos que allí preceptúa a cumplimentar en un plazo
anual, para que se inscriban quienes no posean matrícula y demuestren ser
reconocidos como corredores al momento de la efectiva constitución del
Colegio de Corredores Públicos (entidad a cuyo cargo se encuentra la evaluación
y resolución del trámi-te que se consigna).
Dicho en otros términos, la ley exige - al igual que el viejo Código
de Comercio- la matriculación obligatoria de quienes se dediquen a la labor de
corretaje. Las sucesivas prórrogas que las leyes provinciales otorgaron
respecto de ese origina-rio plazo anual, lo fue para facilitar y adecuar el trámite
de inscripción ante el Colegio en consonancia con la nueva legislación, más no
para propiciar que la profesión se ejer-ciese por quienes careciesen del recaudo
de la matriculación obligatoria.
G) Por último tampoco resulta audible la pretensión de asimilar el
corretaje a una locación de servicios ni otras figuras para revertir la solución,
como intenta el recu-rrente.
La prestación del corredor consiste en hacer concluir un negocio
actuando im-parcialmente en interés común de las partes. Consiste no en
un trabajo (locación de servicios común) sino en el "resultado del trabajo que
va a beneficiar a quien se lo encomendó: es el resultado positivo y en tiempo
útil el que da derecho a remuneración (ED T. 32-239); por tal razón el contrato
de corretaje ha sido calificado como una loca-ción de obra "sui géneris", regida
exclusivamente por la ley comercial (Fontanarrosa, Siburu. CN Com , sala B,
1/6/62). El corretaje no puede ser asimilado a la gestión de negocios, pues el
corredor no es quien realiza el negocio, a lo sumo ha indicado la con-
veniencia u oportunidad de hacerlo (Cam. Nac. especial Civil y Comercial,
SALA 6, 1/4/75) (Citas Conf. Código Comercio Comentado, T I JUAN
CARLOS FERNAN-DEZ MADRID, pág. 167, Errepar, octubre 2000).
Por todo lo expuesto y, siendo el corretaje una actividad “reglamentada”,
la ma-triculación es obligatoria; las sucesivas prórrogas que la ley provincial
estableció para la aplicación de la ley nacional tuvo por exclusiva finalidad
facilitar el trámite de registra-ción ante el Colegio de Corredores Públicos
Inmobiliarios que la nueva legislación creó, en función de los requisitos allí
establecidos, en consecuencia no existe el alegado error de derecho, por lo que
corresponde rechazar el recurso de Casación articulado.Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que
antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido
plan-teado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión
anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que
antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones
preceden-tes, las costas deben imponerse a la parte recurrente que resulta vencida
(arts. 35 y 36 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que
antecede.
Con lo que se dio por terminado el acto, dictándose la sentencia que a
continua-ción se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 05 de marzo de 2.014.Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la
Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Rechazar el recurso extraordinario de Casación deducido por el Sr.
PEDRO JUAN BERMEJO a fs. 25/31 vta. contra la sentencia dictada por
la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil a fs 588/598 de los autos
principales, la que se confirma.
II. Imponer las costas a cargo del recurrente
vencido.
III. Regular los honorarios por el recurso extraordinario de Casación del
si-guiente modo: Dr. Edgardo MUÑOZ, en la suma de Dólares Estadounidenses
CUA-TROCIENTOS SESENTA Y OCHO (U$S 468); Dr. Luis SIN, en la
suma de Dólares Estadounidenses CIENTO CUARENTA CON CUARENTA
CENTAVOS (U$S 140,40); Dr. Facundo Roque CIVIT, en la suma de Dólares
Estadounidenses
TRES-CIENTOS
VEINTISIETE
CON
SESENTA
CENTAVOS (U$S 327,60); Dr. Juan Fa-cundo CIVIT, en la suma de Dólares
Estadounidenses NOVENTA Y OCHO CON VEINTE CENTAVOS
(U$S 98,20) (art. 15 y 31 LA).
Notifíquese.
DR. ALEJANDRO PEREZ
DR. JORGE H. NANCLARES
HUALDE
CONSTANCIA: Que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Omar
PALER-MO, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.).
Secretaría, 05 de marzo de 2.014.-
“CEPO CAMBIARIO” OBLIGACION EN DOLARES
Expte. N°: JU-4468-2013 C. J. F. C/
EMPRESAGRO S.A. y otro/a S/COBRO EJECUTIVO
------------------------------------------------------------------------------IEMZ
N° Orden:29
Libro de Sentencia Nº: 56
Folio:
/NIN, a los 26 días del mes de Febrero del año dos mil quince,
reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces que integran en
autos la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de
Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL
CASTRO DURAN Y RODOLFO J. SHEEHAN en causa Nº JU-44682013 caratulada: "C. J. F. C/ EMPRESAGRO
S.A. y otro/a S/COBRO EJECUTIVO", a fin de dictar sentencia, en el
siguiente orden de votación, Doctores: Castro Durán, Guardiola y
Sheehan.La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Doctor Castro
Durán dijo:
I.- A fs. 133/134vta. el Sr. Juez de primera instancia, Dr.
Fernando H. Castro Mitarotonda, dictó sentencia, por la que, luego de
tener por incumplida la carga de oponer excepciones legítimas,
mandó llevar adelante la ejecución iniciada por J. F.
C. contra A. R. M. y "Empresagro S.A.", hasta
tanto estos últimos hagan a aquella, íntegro pago del capital
reclamado de U$S 200.000, con más los intereses a la tasa activa en
dólares que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus
operaciones de descuento a treinta días, desde las distintas fechas de
mora (30/06/12 y 30/06/13) y hasta el efectivo pago. Impuso las
costas a la ejecutada y difirió la regulación de honorarios
profesionales.Para adoptar dicha decisión, el magistrado "a quo"
consideró que los planteos expuestos por los ejecutados exceden el
ámbito de discusión propio del proceso ejecutivo, el que queda
circunscripto a la validez formal del título; por lo que concluyó en que
aquellos no interpusieron ninguna de las excepciones legítimas
previstas por el art. 542 del C.P.C.C.II.- Contra este pronunciamiento, los ejecutados dedujeron
apelación a fs. 140; recurso que, concedido en relación queja
mediante, recibió fundamentación por vía del memorial agregado a fs.
198/205.En dicha presentación, los apelantes, en primer lugar, se
agraviaron porque el sentenciante de primera instancia omitió tratar
el planteo efectuado por su parte, referido a la posibilidad de pagar la
deuda en pesos a la cotización del dólar tipo vendedor, tal como fue
expresamente previsto en la cláusula cuarta del reconocimiento de
deuda en ejecución.En segundo lugar, se agraviaron porque el "a quo" también
omitió el tratamiento del planteo basado en la imposibilidad de
adquirir los dólares necesarios para pagar las cuotas adeudadas,
existente a partir del régimen instrumentado por la comunicación A
5318 del B.C.R.A., régimen de público y notorio conocimiento que
resulta sobreviniente al reconocimiento de deuda suscripto en el año
2006.Añadieron que, de considerarse que la obligación debe ser
satisfecha en dólares, resultarían aplicables las teorías de la
imprevisión, de la lesión o del abuso del derecho, consagradas por las
reformas introducidas por la Ley 17.711 al Código Civil; en virtud de
las cuales, en todo caso, debería ordenarse el pago en pesos, de
acuerdo a la cotización oficial del Banco de la Nación Argentina.En tercer lugar, se agraviaron por la condena a su parte, al
pago de los intereses y de las costas, argumentando que su voluntad
de pago y la falta de cooperación de la acreedora han quedado
acreditadas a través de las cartas documento agregadas en autos, por
las que se les hizo saber a esta última que se encontraban a su
disposición cheques por los montos adeudados convertidos a pesos,
de acuerdo a la cotización oficial existente a la fecha de vencimiento
de cada una de las cuotas.Subsidiariamente, solicitaron la aplicación de la tasa que
cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de
descuento de documentos librados en dólares estadounidenses (tasa
activa) y, para el supuesto de imposibilidad de obtención de dicha
tasa, la aplicación de una tasa al 6% anual.III.- Corrido traslado del memorial reseñado
precedentemente, a fs. 214/218 se agregó la contestación formulada
por la ejecutante, quien solicitó el rechazo de la apelación de la
contraria; luego de lo cual, se dictó el llamamiento de autos para
sentencia, cuya firmeza deja a las presentes actuaciones en
condiciones de resolver.IV.- En tal labor, comienzo por señalar que el planteo
referido a la moneda de pago convenida en el reconocimiento de
deuda en ejecución, puede ser abordado en el presente juicio
ejecutivo, dado que queda comprendido en el marco de la excepción
de inhabilidad de título prevista en el art. 542 inc. 4° del C.P.C.C.Así lo entiendo, puesto que como la fundamentación del
planteo bajo análisis radica en que los ejecutados, de acuerdo a lo
convenido en el reconocimiento de deuda base de la pretensión,
contaban con la posibilidad de cancelar, mediante la entrega de
pesos, la obligación en dólares reconocida; el mismo se encuentra
íntimamente vinculado a la liquidez del crédito en ejecución, por lo
que su tratamiento en modo alguno excede el limitado ámbito
cognoscitivo del proceso ejecutivo (art. 518 C.P.C.C.).Asimismo, cabe mencionar que este planteo fue introducido
en la instancia de origen, ya que a fs. 108 se lee textualmente que
"...tan impensada era esta medida que las partes pactaron que la
obligación se pagaría en billetes dólares estadounidenses y/o en pesos
a la cotización del dólar tipo vendedor del Banco de la Nación
Argentina al día del efectivo pago o aquella cotización que le permita a
la acreedora hacerse de los dólares..."; no pudiendo soslayarse que
por vía del principio del "iuria novit curia" se reconoce a los jueces la
facultad de determinar las normas jurídicas aplicables al caso que se
les presenta, aunque las partes no las hubieran invocado o lo hayan
hecho deficientemente, siempre que no se alteren los hechos
expuestos por los litigantes en el proceso (art. 163 inc. 6º C.P.C.).
Entonces, habiendo expuesto los ejecutados, al contestar la
demanda, que se había pactado la posibilidad de pagar la deuda en
pesos a la cotización del dólar tipo vendedor del Banco de la Nación
Argentina; queda descartada la violación del principio de congruencia
alegada por la parte ejecutante en la contestación del memorial de
agravios (arts. 266 y 272 C.P.C.C.).V.- Sentado ello, y pasando al tratamiento de dicho planteo,
es dable señalar que en la cláusula primera del reconocimiento de
deuda y convenio de pago en ejecución, los accionados reconocieron
adeudar a la ejecutante, la suma de U$S 280.000.Paralelamente, en la cláusula cuarta, las partes regularon
el mecanismo de pago del monto adeudado, en dos apartados que, en
sus partes pertinentes, dicen: "A) Es condición esencial de esta
operación que el pago se abone...en billetes dólares estadounidenses
y/o a la cotización del dólar tipo vendedor del Banco de la Nación
Argentina del día del efectivo pago o aquella cotización que permita a
LA ACREEDORA hacerse de los dólares correspondientes a cada cuota,
a sus respectivos vencimientos, o donde posteriormente ésta lo
indique...B) En el supuesto caso de una futura o eventual modificación
en el vigente sistema de cambios, que implique la total o parcial
eliminación o prohibición del actual mercado libre de cambios, LA
DEUDORA se obliga a entregar, a criterio de LA ACREEDORA: 1) la
cantidad suficiente de moneda nacional para adquirir los billetes
dólares estadounidenses necesarios para la cancelación de lo
adeudado y los punitorios que pudieran corresponder, más los gastos
de la operación por compra de los citados billetes en los Mercados de
Montevideo, Zurich o Nueva York, a opción del acreedor; o 2) la
cantidad de BONOS EXTERNOS necesarios para que el acreedor
proceda a su negociación en el mercado que el mismo elija; y con el
importe obtenido de su venta, efectúe la compra de los dólares
estadounidenses en el exterior para la cancelación de lo adeudado y
los punitorios que pudieran corresponder, más los gastos de la
operación por compra de los billetes dólares..." (Ver fs. 21, el
entrecomillado es copia textual.).De la interpretación conjunta de las cláusulas primera y
cuarta, resulta, por un lado, que los deudores reconocieron la
existencia de una obligación en dólares; y por otro lado, que la
acreedora y los deudores, previeron un mecanismo específico de pago
de la obligación reconocida.Respecto del mecanismo de pago convenido, es dable
señalar que la ejecutante, en la demanda, simplemente se limitó a
reclamar el pago de la suma de U$S 200.000, sin mención alguna a
la cláusula cuarta del reconocimiento de deuda en ejecución.Así delimitado el objeto de la pretensión ejecutiva,
automáticamente quedó descartada la alternativa prevista en el
apartado B de la cláusula cuarta.
Ello es así, en primer lugar, porque ni siquiera fue invocada
"...la total o parcial eliminación o prohibición del actual mercado libre
de cambios...", situación a la que quedó supeditado el régimen allí
previsto; y en segundo lugar, porque ninguno de los modos de pago
allí establecidos, prevé la entrega de dólares estadounidenses (objeto
del reclamo de autos), sino su sustitución por la suficiente cantidad
de pesos o de bonos externos para comprar en el exterior los dólares
adeudados.Por lo tanto, considero que la pretensión deducida debe
encuadrarse en el apartado A) de la cláusula cuarta, en el que se
previó que el pago de la deuda reconocida podía realizarse mediante
la entrega de dólares estadounidenses o de la cantidad de pesos
suficiente para adquirir los dólares adeudados, conforme a la
cotización tipo vendedor del Banco de la Nación Argentina.De la coordinación del aludido apartado A) de la cláusula
cuarta con la cláusula primera del reconocimiento de deuda y
convenio de pago base de la pretensión, surge que la ejecutante y los
ejecutados dieron nacimiento a una obligación facultativa, dado que
la misma tiene por objeto una prestación principal consistente en el
pago de U$S 280.000; pero paralelamente se confiere a los deudores
la posibilidad de liberarse de ella, mediante el pago de otra prestación
subsidiaria, consistente en la entrega de su equivalente en pesos a la
cotización vendedora de la divisa estadounidense en el Banco de la
Nación Argentina (art. 643 C. Civil).En consecuencia, opino que corresponde modificar el
pronunciamiento en revisión, mandando llevar adelante la ejecución
promovida por J. F. C. contra A. R. M.
y "Empresagro S.A.", hasta tanto estos últimos hagan a aquella,
íntegro pago del capital reclamado de U$S 200.000 o de su
equivalente en pesos conforme a la cotización del Banco de la Nación
Argentina, tipo vendedor del día del pago (art. 643 C. Civil).Vale aclarar que la posibilidad de sustituir la prestación
principal por otra accesoria, no priva de ejecutividad al título base de
la acción, ya que la primera importa el pago de una suma líquida de
dinero, y la segunda, el pago de una suma fácilmente liquidable (art.
518 C.P.C.C.).
VI.- La decisión adoptada en el punto anterior, me exime del
tratamiento de los planteos basados en la imposibilidad de pago en
dólares estadounidenses, en el abuso del derecho, la lesión y la
imprevisibilidad; los que, por otra parte, indudablemente exceden el
reducido ámbito cognoscitivo del proceso ejecutivo (art. 542
C.P.C.C.).VII.- En cuanto a la mora, es dable señalar que habiéndose
establecido en la cláusula quinta del reconocimiento de deuda y
convenio de pago, que la falta de pago en las fechas previstas
acarrearía la mora de pleno derecho, sin necesidad de interpelación
judicial o extrajudicial alguna; no cabe más que coincidir con el
sentenciante de grado en cuanto tuvo por configurada la mora en las
fechas de vencimiento de cada una de las cuotas adeudadas, es decir
30/06/12 y 30/06/13 (art. 509 C. Civil).No obsta a la solución propuesta, los ofrecimientos de pago
formulados por los ejecutados mediante las cartas documento
agregadas en autos, ya que la entrega de cheques no estaba incluida
entre las prestaciones subsidiarias con aptitud cancelatoria de la
prestación principal; amén de que es sabido que la entrega de
cheques no comporta el pago de la deuda dineraria, sino que ellos se
emiten para que el acto extintivo se verifique mediante la percepción
de la suma contenida en la orden de pago dirigida al banco girado; es
decir, su entrega es "pro solvendo" y no "pro soluto" (arts. 725, 740 y
ccs. C. Civil).
Asimismo, es dable destacar que los ejecutados bien
pudieron consignar las sumas con las que pretendían liberarse, tal
como lo hubiera hecho un deudor diligente (art. 756 y ccs. C. Civil).VIII.- En cuanto a los intereses aplicables, cabe señalar que
habiéndose establecido en la sentencia apelada que a la suma
adeudada se le adicionen intereses a la tasa activa que aplica el
Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de
descuento a treinta días, desde las fechas de mora y hasta el efectivo
pago; dicha tasa debe mantenerse, aclarándose que si los ejecutados
optan por el pago en pesos, será la que corresponda al descuento de
documentos librados en pesos, en cambio, si el pago se efectuara en
dólares estadounidenses, será la que corresponda al descuento de
documentos librados en dicha moneda extranjera (art. 622 C. Civil).IX.- En lo atinente a la costas, es dable recordar que
conforme a la naturaleza de la obligación facultativa, el acreedor
únicamente puede reclamar el cumplimiento de la prestación
principal, no pudiendo la prestación subsidiaria ser objeto de su
pretensión, dado que el único que cuenta con la facultad de
sustitución de una por otra, es el deudor (art. 647 C. Civil).
Por lo tanto, forzoso es concluir que la aquí accionante
demandó correctamente el pago en dólares de una obligación que se
encontraba en mora, por lo que considero bien impuestas a los
ejecutados, las costas de primera instancia (art. 68 C.P.C.C.).X.- Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: Modificar la
sentencia apelada, mandando llevar adelante la ejecución promovida
por J. F. C. contra A. R. M. y "Empresagro S.A.", hasta tanto estos últimos
hagan a aquella, íntegro pago del capital reclamado de U$S 200.000 o de
su equivalente en pesos conforme a la cotización del Banco de la Nación
Argentina, tipo vendedor del día del pago (art. 643 C. Civil); con más
intereses a la tasa activa que aplica el Banco de la Provincia de Buenos
Aires en las operaciones de descuento a treinta días, que corresponda a la
moneda de pago elegida, desde las fechas de mora fijadas en la
sentencia apelada y hasta el efectivo pago (art. 622 C. Civil).
Las costas de Alzada, atento al éxito parcial de la apelación
en tratamiento, se imponen en el orden causado (art. 71 C.P.C.)
ASI LO VOTO.A LA MISMA PRIMERA CUESTIÒN, el Señor Juez Dr.
Guardiola, dijo:
Disiento con el voto del Dr. Castro Durán, en lo referido a la
opción de pagar los u$s 200.000 en el equivalente en pesos conforme
a la cotización del Banco de la Nación Argentina tipo vendedor del día
de pago.
Haciendo a un lado que entendió que en la cláusula cuarta
del reconocimiento de deuda en ejecución (ver fs. 21) se consagra
una obligación facultativa cuando es criterio mayoritario, al que
adscribo, que la opción de cambio de moneda extranjera o nacional
es una obligación alternativa (ver Llambías Código Civil Anotado To.
II-A p. 405; López Mesa "Código Civil " LexisNexis Tomo I p. 779;
Boggiano, Antonio "Australes o dólares? (Condena a pagar dólares sin
derecho de sustitución por australes)"La Ley 1986-E, 952; CCiv. En
pleno JA 5-58; CNCiv Sala F "Compañía Financiera Atari S.A. v.
Asociación del Espíritu Santo para la Unificación del Cristianismo
Mundial. JA 1995-III-319; CNCiv Sala E "Banco de Río Negro y
Neuquén c. Independencia Transportes Internacionales, S.A." ED 97,
604, etc.), estimo que nos encontramos en el escenario de la segunda
parte de esa cláusula, al cumplirse la condición suspensiva que abría
las dos alternativas prestacionales que allí se indican en favor del
acreedor y que no son la que recepta la propuesta.
En efecto, surge evidente que fue intención de las partes "condición esencial"- que la devolución del monto se hiciera ya en
dólares estadounidenses o a la cotización "que permita a LA
ACREEDORA hacerse de los dólares correspondientes", de tal suerte
que expresamente se indica que "En el supuesto de una futura o
eventual modificación en el vigente sistema de cambios, que implique
la TOTAL O PARCIAL ELIMINACIÓN O PROHIBICION DEL ACTUAL
MERCADO LIBRE DE CAMBIOS" (el resaltado me pertenece), la
deudora se obliga a entregar - a opción de la acreedora- ya moneda
nacional para la adquisición de los billetes en los mercados de
Montevideo, Zurich o Nueva York , ya Bonos Externos.
Así las partes contemplaron el posible acaecimiento de
circunstancias que imposibilitaran o dificultasen en grado cierto y
objetivo la adquisición en billetes de la mentada divisa extranjera y,
para ello, previeron otros mecanismos de pago distintos a los
establecidos en la primera parte, para calcular la paridad de dicha
moneda, y es a los mismos - y no los desplazados- a los que deben
ceñirse (ver CNCiv. Sala J "Narvaez Maria Cristina c. Ciraudo Dora
Delia s/ ejecución hipotecaria"07/10/2014 La Ley 21/01/2015, 3)
Es decir, "Ante las resoluciones de la AFIP y del BCRA que
limitan la adquisición de moneda extranjera, quienes celebraron un
mutuo hipotecario en dólares estadounidenses deben ceñirse a las
previsiones contractuales en las que se contemplaron el posible
acaecimiento de circunstancias que imposibilitaran la adquisición de
la divisa, previendo para tal caso otros mecanismos para calcular la
paridad y efectuar el pago debido; máxime si no se acreditó que fuera
imposible el cálculo de la cantidad adeudada conforme a ellas"
(CNCiv., Sala E, 12-4-13, "Torrado, Norberto L. c/Popow, Alexis", JA
2013-III, fascículo n. 7 pág. 41; CNCiv., Sala E, 30-5-2013,
"Rzepnikowski, Lucía y otro c/Masri, David y otros/ejecución
hipotecaria", La Ley, 7-10-13, pág. 8 con comentario de Bilvao
Aranda, Facundo M. "Contratos en moneda extranjera, buena fe y
costas"; Favier Dubois, Eduardo M. (h.) "Obligaciones en moneda
extranjera: Cepo y diferencias cambiarias" La Ley 2014-C, 471:
"Resulta posible y de buena práctica que el contrato consigne,
además del pago en dólares "billete", una cláusula que confiera, como
alternativa ante una restricción cambiaria, la obligación del deudor a
favor del acreedor de abonar la deuda en pesos al cambio del
mercado de una plaza extranjera vgr. Montevideo, Uruguay o Nueva
York, EE.UU".)
Cualquier controversia que pudiere suscitarse en torno a si
puede tenerse por cumplido el hecho condicionante - la supresión o
restricción del mercado libre de cambio- quedó zanjada -a la época
del intercambio epistolar- el 5 de julio del 2012, cuando el B.C.R.A.
emitió la Comunicación “A” 5318, mediante la cual notificó
oficialmente que quedaba prohibida la adquisición de divisas con
fines de atesoramiento y elimino la posibilidad de hacerlo para la
cancelación de obligaciones pactadas en moneda extranjera (apartado
II), aunque del texto de dicha comunicación pueda extraerse que
derogara lo establecido por la Comunicación “A” 5245 (10/11/2011)
donde se precisaron los distintos supuestos de excepción al régimen
establecido, pero sin liberar el mercado de cambios para la
adquisición de moneda extranjera con destino a la cancelación del
contrato en ejecución. "En suma, mal puede sostenerse la existencia
de un mercado libre de cambio a poco de reparar en dichas directivas
del B.C.R.A. y en la implementación de medidas de control cambiario,
con especial referencia al programa de consultas de operaciones
cambiarias (Resolución General AFIP 3210)" ( fallo de la Sala J
citado).
Aún cuando la adquisición de dicha moneda para mera
tenencia en alguna medida con posterioridad se flexibilizó, seguimos
en la situación comúnmente denominada como "cepo cambiario",
con restricciones en la práctica que impiden hoy por hoy adquirir
dólares para cancelar deudas en la cantidad aquí debida ( Favier
Dubois artículo citado)
Esa imposibilidad incluso fue alegada por la misma parte
ejecutada (ver contestación de fs. 106/112), no pudiendo en
consecuencia venir a sacar provecho del hecho obstativo alegado para
cargárselo a la actora, es decir abonando con pesos a una cantidad
que ni ella ni tampoco la ejecutante pueden adquirir los dólares
billete adeudados.
Así las cosas y en razón de lo expuesto actoralmente a fs.
215 vta., de no abonarse lo reclamado en billete de moneda
extranjera los ejecutados deberán hacerlo en la cantidad de Bonos
Externos necesarios para que el acreedor proceda a su negociación
en el mercado de Nueva York haciéndose de los dólares para la
cancelación de lo adeudado. Los intereses en uno u otro caso serán
los que correspondan al descuento de documentos librados en dicha
moneda extranjera. .
En lo demás adhiero a los puntos VI y VII del voto que
antecede, al mantenimiento de la imposición de costas de primera
instancia a los ejecutados, ya que el reclamo en billete no obstaba a
las alternativas subsidiarias (arts. 68 y 556 CPCC) y a la distribución
de las de Alzada por su orden por tratarse de una cuestión dudosa
(art. 71 del CPCC).
ASI LO VOTO.TAMBIEN A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez
Dr. Sheehan, dijo:
Que se Adhiere y hace suyos todos los fundamentos y
conceptos doctrinarios y legales dados por el Sr. Juez propiamente en
segundo término, Dr. Guardiola, Votando en consecuencia en el
mismo sentido.
ASI LO VOTO.A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Doctor Castro
Durán, dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior,
preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-,
Corresponde:
Por mayoría (Dres. Guardiola- Sheehan).
I- DEJAR establecido que de no abonar los ejecutados la suma
de u $s 200.000 en dólar billete estadounidense, deberán hacerlo en
la cantidad de Bonos Externos necesarios para que el acreedor
proceda a su negociación en el mercado de Nueva York haciéndose de
aquella cantidad . Los intereses en uno y en otro caso serán a la tasa
que corresponda al descuento de documentos librados en dicha
moneda extranjera.
II- Costas de primera instancia a los ejecutados y de alzada por
su orden (arts. 68 y 71 del CPCC).
III- Diferir la regulación de honorarios profesionales para su
oportunidad (arts. 31 y 51 de la Ley 8904).
Con lo que se dió por finalizado el presente acuerdo que firman
los Señores Jueces por ante mí:
FDO: DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA, JUAN MANUEL CASTRO
DURAN Y RODOLFO SHEEHAN
ANTE MI: DRA. VERÓNICA LUCIA ZUZA
//NIN, (Bs. As.), 26 de Febrero de 2015.
AUTOS Y VISTO:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede,
preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del C.P.C.C.-, se
resuelve:
Por mayoría (Dres. Guardiola- Sheehan).
I- DEJAR establecido que de no abonar los ejecutados la suma
de u $s 200.000 en dólar billete estadounidense, deberán hacerlo en
la cantidad de Bonos Externos necesarios para que el acreedor
proceda a su negociación en el mercado de Nueva York haciéndose de
aquella cantidad . Los intereses en uno y en otro caso serán a la tasa
que corresponda al descuento de documentos librados en dicha
moneda extranjera.
II- Costas de primera instancia a los ejecutados y de alzada por
su orden (arts. 68 y 71 del CPCC).
III- Diferir la regulación de honorarios profesionales para su
oportunidad (arts. 31 y 51 de la Ley 8904).
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse los autos al
Juzgado de Origen.FDO: DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA, JUAN MANUEL CASTRO
DURAN Y RODOLFO SHEEHAN
ANTE MI: DRA. VERÓNICA LUCIA ZUZA
QUINTA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL - PRIMERA
CIRCUNSCRIPCION DE MENDOZA
PODER JUDICIAL MENDOZA
Foja: 99
CUIJ: 13-02074649-6( (010305-51434))
EXPTE. 253.260 / 51.434 “MASTROENI, JOSÉ EN J. 113.585 ‘MASTROENI, JOSÉ
C/ YPF S.A. P/ D Y P P/ MEDIDA PRECAUTORIA”
*102085905*
Mendoza, 18 de febrero de 2015.-
Y VISTOS
Estos arriba intitulados, originarios del Primer Tribunal de Gestión
Judicial Asociada, en estado de resolver, y
CONSIDERANDO
I.- Que a fs. 57/58 la Sra. Juez de grado dictó resolución rechazando
el pedido de sustitución de embargo impetrado por la demandada a fs. 37/38, imponiéndole
las costas; a cuyo fin realizó las consideraciones que seguidamente se sintetizan.El embargo cuya sustitución se pretende fue dictado en los términos
del art. 117 del C.P.C., y se fundó en una sentencia que se encuentra apelada.Como principio, salvo conformidad del ejecutante, debe excluirse la
sustitución cuando del embargo sobre dinero por el ofrecimiento de bienes; pues en
definitiva ello sólo procederá cuando se justifique la necesidad imperiosa del dinero
embargado y los bienes dados en caución aseguren suficientemente el derecho cautelado.El actor embargante se opuso expresamente a la sustitución
solicitada por considerar que la misma resultaría un perjuicio para la garantía de su crédito.La demandada ofreció contratar un seguro de caución con la
compañía Fianzas y Créditos Seguros, sin acreditar que dicha aseguradora opere en esta
jurisdicción, a lo que debe agregarse que la misma tiene una calificación crediticia “A3.ar”
según Moody’s Latin America, lo que indica que, si bien tendría una capacidad de pago
superior al promedio con relación a otros emisores locales, se encuentra en el límite inferior
de dicha categoría (v. fs. 34/35).Asimismo, si bien se trata de una suma considerable para un
ciudadano común ($ 7.000.000,00), la demandada incidentante es una compañía petrolera,
que sólo esgrimió que la medida le produce un innecesario perjuicio al no poder utilizar esa
suma de dinero para atender a sus obligaciones comerciales y/o laborales, sin acompañar
prueba alguna que acredite ni la necesidad imperiosa del dinero embargado ni tampoco que
la sustitución referida no será en desmedro de la garantía del accionante, atento la innegable
inmediatez de cobro que permite el embargo en dinero cuya sustitución pretende (Art. 179
del C.P.C.).-
II.- Que la resolución fue apelada por la accionada incidentante a fs.
64, fundando su recurso a fs. 84/87.Se agravia en primer lugar de que se haya soslayado que su parte es
la empresa más importante del país, lo que hace inverosímil que pueda sustraerse al
cumplimiento de sus obligaciones derivadas de una sentencia adversa o que pueda
perjudicar los bienes que garantizan los créditos de sus acreedores.Sin perjuicio de ello, señala que debe tenerse por acreditado el
perjuicio sufrido, pues la suma embargada ($ 7.000.000,00) sigue siendo un importe
considerable cuyo desapoderamiento produce un desequilibrio financiero cualquiera sea la
dimensión de la empresa, inmovilizando por un tiempo indefinido ese activo; a lo que suma
la circunstancia de la desvalorización de la moneda. Indica además que si bien no entrará en
cesación de pagos en virtud de ello, tales fondos estaban destinados a afrontar gastos
corrientes, bienes de capital, pago de salarios, etc.; todo lo cual ha debido financiarse “con
otras economías”. Agrega que la diferencia efectuada por la a quo con la situación de “un
ciudadano común” atenta contra la igualdad ante la ley.Se queja por entender que se ha efectuado una interpretación literal
del art. 113 del C.P.C. sin considerar las circunstancias del caso, y que se ha hecho lugar a
una medida de embargo de dinero en forma preventiva, en tanto la sentencia dictada en el
juicio principal no se encuentra firme.Alude a la Ley 26.761 que declaró de interés público y como
objetivo prioritario de nuestro país el logro de autoabastecimiento de hidrocarburos, así
como la exploración, explotación, industrialización, transporte y comercialización de los
mismos; indicando que ello a su vez precisa fundamental e imperiosamente de recursos
económicos que en este caso se han visto inútilmente inmovilizados.Critica las apreciaciones efectuadas respecto de la compañía de
seguros que debía emitir la póliza de seguro de caución, señalando que su operatoria en otra
jurisdicción no implicaría obstáculo alguno, dado que aquél sería emitido por ante el
Tribunal de la causa y a su entera disposición.-
Destaca también que es contradictoria la apreciación de la
juzgadora consistente en que la aseguradora tendría una capacidad de pago superior a la del
promedio, pero que se encontraría en el límite inferior de la categoría crediticia
correspondiente; señalando respecto de este último aspecto que se trata de una de las
categorías más altas del rubro.Afirma que ha quedado debidamente acreditada la solvencia tanto
de la aseguradora como de su parte, de lo que se sigue que sería prácticamente imposible
que el actor embargante se encontrara con dificultades para hacer efectivo su crédito, por lo
que no se advierte inconveniente alguno para la procedencia de la sustitución impetrada.Finalmente, se queja de la imposición de costas a su parte por
considerar que el rechazo de su incidencia obedeció a un criterio subjetivo de la juzgadora,
y que tuvo razones valederas para litigar, que la eximiría de cargar con las costas.A fs. 90/93 contesta el actor, impetrando, por los motivos que
expone, el rechazo del recurso con costas.III.- Que en esencia, los agravios vertidos giran en torno a la
acreditación del perjuicio ocasionado por la medida, la garantía que representa el seguro de
caución ofrecido a los fines de la sustitución pretendida, y en subsidio, la imposición de
costas a su parte.En ese escenario, y con el fin de propiciar mayor orden en la
exposición del presente, cabe adelantar que el recurso interpuesto debe prosperar;
correspondiendo el análisis conjunto de los temas propuestos en el memorial, atento a la
íntima conexión existente entre ellos.La cuestión debe resolverse a partir de una interpretación armónica
de los arts. 112 inc. 5º, 113 y 117 del C.P.C., pues si bien el último dispone que “Procede el
embargo preventivo… cuando exista… sentencia favorable al solicitante, sin más
recaudo”, la mutabilidad y provisionalidad características de las medidas cautelares
atemperan tal disposición. En efecto, la primera de las normas citadas, dispone que “…El
Tribunal podrá disponer una medida distinta a la solicitada, o limitarla, teniendo en
cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger y para evitar perjuicios o
vejámenes innecesarios al demandado”, mientras que conforme la segunda “El afectado
por la medida sea el deudor o demandado, o un tercero, podrá pedir, en cualquier
momento, sea sustituida, ofreciendo dinero u otras garantías equivalentes a juicio del
tribunal…”.Tal como emerge de las normas transcriptas, la potestad asegurativa
se encuentra limitada, pues la necesidad de brindar adecuada tutela a los derechos del
cautelante se ve restringida por la de no agravar innecesariamente la situación del
cautelado. Al respecto, conviene destacar que toda medida cautelar es de por sí grave, y
debe decretarse al amparo de disposiciones legales que protejan los derechos del acreedor y
del deudor por igual; siendo deber de la justicia conciliar el interés de ambas partes,
autorizando al afectado por la medida a procurarse el mínimo de perjuicio posible mediante
la limitación o sustitución del bien. (Conf. Novellino, “Embargo y desembargo y demás
medidas cautelares”, Ed. Abeledo Perrot, 1992, p. 103, en nota; y Cám. Salta, 11/9/68, ED,
33-210).Dicho ello, en el sub lite, el embargo que se pretende sustituir se
trabó sobre $ 7.000.000,00 que la demandada en los principales, YPF S.A., tenía
depositados en una cuenta corriente en el Banco Citibank, y que fuera ordenado en atención
a la existencia de sentencia favorable a la actora –hoy en trámite de apelación por ante esta
Alzada-, por la que el a quo condenó a la accionada al pago de las sumas de $ 834.900 con
más intereses a tasa activa desde el año 2010 y $ 1.101.094,35 con más intereses a idéntica
tasa desde el 15 de mayo de 2003.Ello permite advertir que, si bien resulta indiscutible que están
dadas las condiciones para la procedencia del embargo ordenado, y que en principio la
mayor magnitud empresarial y potencialidad económico-financiera de la empresa afectada
podría considerarse un factor de atenuación del perjuicio irrogado, tal circunstancia en
modo alguno logra hacerlo desaparecer. En efecto, la imposibilidad de disponer de grandes
sumas líquidas perjudica la operatoria de cualquier organización; máxime cuando tal
indisponibilidad se ha mantenido por un tiempo prolongado (v. fs. 21, de donde surge que
el importe en cuestión se encuentra retenido desde junio del año 2014), e inclusive se
encuentra expuesta a extenderse mucho más todavía, atento a la complejidad de la cuestión
que tramita por vía ordinaria, y al estado de dicho proceso principal, cuya sentencia a su
vez se encuentra apelada, sin que pueda aparecer aventurado vislumbrar la posibilidad de
que el debate alcance, eventualmente, la instancia federal.A su vez, se impone señalar que carece de apoyatura legal el criterio
de la juzgadora de requerir la prueba de la “necesidad imperiosa del dinero embargado”,
pues en definitiva, conforme el art. 112 inc. 5° C.P.C., lo que aquí debe demostrarse –y en
efecto se ha demostrado- es la configuración de un “perjuicio o vejamen”; resultando
menester acreditar un elemento adicional: su carácter “innecesario”. Esto último se vincula,
prima facie, con la proporcionalidad que debe guardar con la entidad de la obligación a
asegurar; más cuando se trata de sustituir los bienes afectados por la medida, la “necesidad”
debe apreciarse a la luz de otro parámetro, proporcionado específicamente por el art. 113
del C.P.C.: la posibilidad de brindar al cautelante “garantías equivalentes”. Es así que, en
definitiva, si el embargado se encuentra en condiciones de ofrecer al embargante una
alternativa que resguarde igualmente su derecho, el mantenimiento de la medida sobre el
bien inicialmente elegido (en este caso, dinero), causará entonces un daño que se muestra
como innecesario.Ello nos lleva al análisis del segundo agravio, que versa sobre las
características de la garantía ofrecida, esto es, el seguro de caución.La figura en cuestión está contemplada en el art. 7 inc. “b” de la
Ley 20.091 (“Ley de Entidades de Seguros y su Control”) en los siguientes términos: “Las
entidades a que se refiere el artículo 2º serán autorizadas a operar en seguros cuando se
reúnan las siguientes condiciones: …Tengan por objeto exclusivo efectuar operaciones de
seguro […] Podrán otorgar fianzas o garantizar obligaciones de terceros cuando
configuren económica y técnicamente operaciones de seguro aprobadas…”; y su
funcionamiento general surge de las Condiciones Generales previstas en la Resolución
General n° 19356/1987 de la Superintendencia de Seguros de la Nación sobre “Seguro de
caución para garantías judiciales”.Desde el punto de vista de su naturaleza, constituye una fianza
solidaria instrumentada mediante una operación de seguros, de lo que se sigue que no
resulta invocable por la aseguradora – fiadora el beneficio de excusión (arg. art. 480
C.Comercio).Su objeto es garantizar a un tercero beneficiario ante el
incumplimiento del tomador respecto de prestaciones a su favor. Tal beneficiario asume
carácter de asegurado, tiene contractualmente definido su derecho y cuenta con acción para
cobrar el importe del siniestro directamente del asegurador, sin que resulte menester que
acredite previamente el cumplimiento del tomador, pues en la medida en que la cobertura
no puede ser dejada sin efecto una vez que fue aceptada por el Tribunal, incluso la falta de
pago de la prima no afecta los derechos del asegurado. En efecto, tal como resulta de la
cláusula 2° de las referidas Condiciones Generales, “…las relaciones entre el tomador y el
asegurado se rigen por lo establecido en la solicitud accesoria a esta póliza, cuyas
disposiciones no podrán ser opuestas al asegurado. Los actos, declaraciones, acciones y
omisiones del tomador no afectarán los derechos del asegurado frente al asegurado”. Ello
se explica en tanto “…contrariaría su finalidad al impedirse la ejecutabilidad inmediata de
la garantía que es su razón de ser” y en tanto al seguro de caución “sólo se le deben
aplicar las preceptivas de la Ley 17.418 en aquellas cuestiones que le fueran compatibles
funcionalmente” (conf. Cámara Nacional de Apelaciones, Sala C, "La Construcción S.A.
Cía. de Segs. c/ Cerquetti, Serafín", ED. 76-607).De esta manera, el asegurado no tiene ante sí un simple fiador
complementario del deudor principal, sino la garantía del pago directo del asegurador en
caso de incumplimiento de la obligación afianzada, quien, en virtud de la naturaleza de la
función desarrollada, se supone solvente y fiel cumplidor de sus obligaciones.A su vez, la forma en que se hace efectiva la garantía resulta de las
cláusulas 4° y 5° de las mentadas Condiciones, que establecen que “Una vez firme la
resolución judicial que establezca la responsabilidad del tomador y la afectación de la
caución ordenada en el auto indicado en las condiciones particulares, el asegurado podrá
solicitar la intimación judicial al asegurador, luego de resultar infructuosa la intimación
judicial de pago hecha al tomador, no siendo necesaria ninguna otra interpelación ni
acción previa contra los bienes del tomador” y “El asegurador deberá abonar la suma
correspondiente dentro del plazo de 10 días de ser judicialmente intimado...”. Dada la
operatoria descripta, forzoso es concluir que la intervención judicial resguarda
adecuadamente el derecho del asegurado embargante, pues ante la falta de cumplimiento
del demandado, sólo restará ordenar al asegurador que deposite el monto asegurado a la
orden del tribunal, sin más dilaciones.Es por todo ello que no se advierte de qué manera la falta de
acreditación de actuación de la aseguradora en esta jurisdicción podría acarrear un
gravamen para el embargante-asegurado; ni tampoco aparecen como argumentos de
suficiente gravitación los presentados respecto de la calificación de la aseguradora. En
efecto, tal como lo señala la recurrente, el razonamiento realizado al respecto no sólo es
contradictorio, sino que a mayor abundamiento, se destaca que incluso conforme el último
informe de calificación emitido por Moody’s Latin America, fechado 27 de enero de 2015
y publicado en el portal web de tal entidad, “Fianzas y Créditos S.A.” mejoró su
calificación a escala nacional, pues pasó de ser “A3.ar” a “A2.ar”. Ello implica, tal como
surge de la información complementaria allí contenida, “…una alta capacidad de pago con
relación a otros emisores locales”, mientras que el modificador “2” indica que “la
calificación se ubica en el rango medio de su categoría”.Todo lo analizado permite afirmar la existencia de un perjuicio
innecesario a la accionada, que puede ser sorteado a través del seguro de caución ofrecido
por ésta, el que a la vez constituye una garantía suficientemente idónea a los fines de
proteger los intereses de la actora embargante; todo lo cual torna procedente la sustitución
que fuera denegada en primera instancia y determina la admisión in totum del recurso en
trato.IV.- Que las costas de esta Alzada deben ser impuestas a la
incidentada recurrida por resultar vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).-
Por lo expuesto y normas legales citadas, este Tribunal
RESUELVE:
I.- Admitir el recurso de apelación deducido a fs. 64 por YPF S.A.
en contra de la resolución de fs. 57/58, cuyos resolutivos 1º a 3º se revocan; quedando
redactada tal como sigue:
“1º) Hacer lugar al pedido de sustitución de embargo efectuado a
fs. 37/38, por lo que corresponde admitir el seguro de caución allí ofrecido por la
embargada”.“2º) Imponer las costas de la incidencia a la embargante
incidentada por resultar vencida”.“3°) Diferir regulación de honorarios para su oportunidad”.-
II.- Imponer las costas de la Alzada a la apelada por resultar
vencida.III.- Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta tanto se
practique la correspondiente en primera instancia.NOTIFÍQUESE Y BAJEN.JI
DR.
Juez
DRA.
Juez
OSCAR
ALBERTO
MARTINEZ
FERREYRADR.
Juez
BEATRIZ
ADOLFO
RODRIGUEZ
SAÁ
MOUREU
S.e., e. 1411, L. XLVII.
Cencosud SA s/ apelación resolución Comisión
N adona! de Defensa de la Competencia
Suprema
Corte:
Las cuestiones que se debaten en la presente queja han sido tratadas
en mi dictamen del dia de la fecha, in re C. 73, L. XLVIII, "Cencosud SA
si
apelación resolución Comisión Nacional de Defensa de la Competencia", a cuyos
términos y conclusiones cabe remitirse por razones de brevedad.
Buenos Aires, 2.Ji> de agosto de 2013.
ES COPIA
ALEJANDRA MAGDALENA GILS CARBÓ
-1-
Cencosud S.A. s/apelación resolución Comisión Nac. de Defensa de la Competencia
S.C., C.73, L.XLVIII
S.C., C.1411, L. XLVII
Suprema
Corte:
-1-
La Saill III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal revocó la resolución 131/09 dictada por la Comisión Nacional de
Defensa de la Competencia (CNDC) en cuanto había sido apelada por Cencosud S.A.
(fs.131-7).
Por un lado, el tribunal consideró que la CNDC carece de competencia
para dictar la resolución apelada. Expuso que durante el régimen transitorio previsto
en el artículo 58 de la ley 25.156 la autoridad de aplicación de la ley comprende a la
CNDC, que tiene facultades de instrucción y asesoramiento, y al órgano ejecutivo de
la cartera económica, que concentra las facultades resolutorias. En particular,
entendió que los artículos 35 Y 58 de la ley 25.156 no le otorgan competencia a la
CNDC para dictar medidas preventivas.
Adujo que la falta de constitución y puesta en funcionamiento de!
Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (TNDC) no tiene como
consecuencia que la CNDC se encuentre investida de las mismas facultades acordadas
por la ley 25.156 a ese tribunal. En ese sentido, señaló que e! artículo 58 no le otorga
en forma directa y explícita a la CNDC las facultades previstas para e! TNDC.
Por otro lado, el tribunal entendió que la medida adoptada a través de
la resolución 131/09 es infundada.
-II-
El Estado Nacional -Ministerio de Economia y Produccióninterpuso recurso extraordinario, que fue concedido únicamente en cuanto se refiere
1
a la interpretación de normas federales. La denegación parcial ameritó la presentación
del correspondiente recurso de queja (e.1411, XLVII).
El recurrente aduce que la sentencia apelada tiene una trascendencia
que excede las circunstancias de la causa porque compromete el ejercicio del poder de
policia en materia de defensa de la competencia por parte de la CNDe. Alega que ello
produce una desprotección del interés económico general, así como perjudica a los
usuarios y consumidores, lo que, en definitiva, vulnera el artículo 42 de la
Constitución Nacional.
Se agravia de la interpretación realizada en la sentencia apelada con
relación a las normas federales que otorgan facultades a la CNDe. Señala que el
artículo 58 de la ley 25.156 dispuso, por un lado, la derogación de la ley 22.262 y, por
otro, la subsistencia de la CNDC, quien está a cargo de la tramitación de los
eJ..-pedientes hasta tanto se constituya el TNDe. Afirma que no puede concebirse la
posibilidad de que una ley entre en vigencia pero no pueda ser efectivamente aplicada.
Agrega que la interpretación de la ley 25.156 realizada por el tribunal a quo implica
frustrar gran parte de las investigaciones.
Por otro lado, se agravia de la decisión en cuanto consideró que la
medida dispuesta por la resolución 131/09 es improcedente. Al respecto, alega que el
tribunal prescindió de las constancias de la causa al concluir que los centros
comerciales --entre ellos, Cencosud S.A.- no tienen runguna relación con los
descuentos efectuados por los locales comerciales radicados en sus establecimientos.
Señala que el tribunal no analizó la totalidad de la prueba producida, como la carta
oferta emitida por el BBVA Banco Francés S.A. a favor de Cencosud S.A., lo que en su opinión- revela el carácter erróneo y contradictorio de la sentencia apelada.
2
Cencosud S.A. s/apelación resolución Comisión Nac. de Defensa de la Competencia
S.C., C.73, L.XLVIII
S.C., C.1411, L. XLVII
-III-
En mi opinión, el recurso es fonnalmente admisible toda vez que se ha
puesto en tela de juicio la interpretación de las leyes 22.262 y 25.156 Y la decisión
definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el apelante
fundó en ellas.
A su vez, e! recurso es también admisible en cuanto atribuyó
arbitrariedad al pronunciamiento de la cámara. Pues, en efecto, e! recurrente objeta el
juicio del tribunal a quo sobre e! mérito de la medida adoptada por la CNDC,
aduciendo que prescindió para ello de evidencia decisiva oportunamente agregada al
proceso. Tal como desarrollo en las secciones siguientes, la queja interpuesta en
virtud de este agravio debe ser acogida.
-NEn e! año 2009, diversas empresas masivas de indumentaria ofrecían a
los consumidores importantes descuentos si abonaban sus compras con tarjetas de
crédito o débito de distintos bancos. Esas firmas eran Airbom, Caro Cuore, Cheeky,
Chocolate, Etiqueta Negra, Jazmín Chebar, Kevingston, Kosiuko, Lacoste, Legacy,
Levi's, Mimo, Ptüne, Rapsodia, Rid.)' Sarkany, Wanarna, Wrangler y 47 Sto La gran
mayoría de esas firmas tienen locales comerciales, entre otros, en los centros
comerciales pertenecientes a Cencosud S.A., a saber, Factory Parque Brown, Factory
San Martin, Las Palmas de! Pilar, Plaza Oeste Shopping, Quilmes Factory y
Unicenter. Los descuentos, que llegaban hasta el 30% de! total de la compra, eran
realizados a los consumidores que abonaban con tarjetas de débito o crédito emitidas
por distintos bancos, entre ellos, Citibank NA, Banco Ciudad de Buenos Aires, Banco
COMAFI, Banco Credicoop Cooperativo Limitado, Banco de Galicia y Buenos Aires
S.A., Banco de La Nación Argentina, Banco de la Provincia de Buenos Aires, Banco
3
Macro S.A., Banco Santander Río S.A., Banco Supervielle S.A., BBVA Banco
Francés, Banco ltaú Argentina S.A., HSBC Bank Argentina S.A. y Standard Bank
Argentina S.A.
A comienzos de noviembre de 2009, la CNDC tomó conoc.im.iento de
que, como resultado de la realización de conductas posiblemente anticompetitivas, se
dejarían de ofrecer esos descuentos a los consumidores justo antes de las festividades
navideñas, cuando tradicionalmente e! nivel de compras aumenta considerablemente.
De acuerdo con distintas notas periodísticas, a partir de! 1 de diciembre de ese año se
terminarian esas facilidades al consumo y ello no seria e! resultado de la libre
interacción de la oferta y la demanda, sino de una práctica coordinada para concertar
precios ante un aumento sensible de! consumo.
Ante ello, la CNDC inició un procedimiento para investigar la posible
violación a la Ley de Defensa de la Competencia
~ey
25.156). En el marco de esa
investigación, dictó la resolución aquí cuestionada invocando las facultades previstas
en e! artículo 35 de esa ley. Esa norma faculta a la autoridad de aplicación
administrativa a adoptar medidas asegurativas en cualquier etapa del procedimiento.
En el caso, en virtud de la prueba producida con relación a la concertación
anticompetitiva de precios y ante la inminencia de la llegada de las festividades
navideñas, la CN CD dispuso (i) ordenar a las finnas comerciales citadas
anteriormente abstenerse de anular los descuentos; (ü) notificar la decisión a los
centros comerciales -entre otros, a los pertenecientes a Cencosud S.A.- para que
se abstengan de anular los descuentos en los locales radicados en sus
establec.im.ientos; y (fu) notificar la decisión a los bancos nombrados para que
continúen realizando los descuentos en las mismas condiciones ofrecidas hasta
entonces (resolución 131/09).
4
Cencosud S.A. s/apelación resolución Comisión Nac. de Defensa de la Competencia
S.C., C.73, L.XLVIII
S.C., C.1411, L. XLVII
-vUna de las principales finalidades del régimen de defensa de la
competencia es proteger los derechos constitucionales de los usuarios y
consumidores, que pueden verse afectados por la realización de prácticas
anticompetitivas u oligopólicas.
Esto ha sido recogido por los artículos 42 y 43 de nuestra Constitución
Nacional y por los artículos 24, incisos (a) y (P), 26 Y 42 de la Ley de Defensa de la
Competencia (ley 25.156). De hecho, los antecedentes parlamentarios de la ley 25.156
dan cuenta de que los legisladores consideraron que la protección de los derechos de
los consumidores era uno de los fines principales de la ley que sancionaban (Cámara
de Diputados, 13° reunión, orden del día 1840/99, 19 de mayo de 1999; Diario de
Sesiones, Cámara de Senadores de la Nación, 29° reunión, 23 de junio de 1999, págs.
3303,3308 y 3319). En sentido concordante, los artículos 3 Y37 de la Ley de Defensa
del Consumidor (ley 24.240) reflejan esa vinculación entre la defensa de la
competencia y la protección del consumidor.
En síntesis, nuestro régimen no=ativo constitucional (artículos 42 y 43
de la Constitución Nacional) e infraconstitucional (leyes 25.156 y 24.240) reconoce
que la libre concurrencia es un instrumento suborclínado a la protección de los
derechos de los usuarios y consumidores.
La actuación del Estado es esencial para controlar la existencia de
prácticas anticompetitivas. Si bien los usuarios y consumidores tienen herramientas
para proteger sus intereses cuando éstos se ven afectados por la realización de
prácticas dístorsivas (artículos 26 y 51, ley 25.156), la actuación del organismo estatal
tiene díversas características que la toman indíspensable para la protección de los
derechos de los usuarios y consumidores.
5
En primer lugar, el control estatal puede ser realizado con anterioridad
a la consumación de una concentración o práctica anticompetitiva y sobre la base de
la evaluación de su impacto general, esto es, considerando el conjunto de los intereses
económicos que confluyen en el mercado. De este modo, la actuación del Estado es
esencialmente preventiva y ello es particularmente relevante dado que las prácticas
anticompetitivas causan daños que, por su naturaleza, son de imposible o dificil
reparación ulterior. En segundo lugar, y más importante aún, los perjuicios
producidos por una conducta anticompetitiva suelen diseminarse en millones de
sujetos, que en general carecen de los medios, la info=ación e incluso los incentivos
para promover una acción judicial o un reclamo fo=al de otra naturaleza.
A los efectos de que la actuación estatal cumpla sus fines protectorios,
la ley de defensa de la competencia dota a la autoridad de aplicación administrativa de
herramientas adecuadas y eficaces. Así, el artículo 35 de la ley 25.156 faculta a la
autoridad de aplicación a dictar medidas asegurativas en cualquier etapa del
procedimiento de investigación de conductas. A través de ellas, la autoridad de
aplicación puede ordenar el cese o la abstención de una conducta lesiva, imponer el
cumplimiento de ciertas condiciones y ordenar otras medidas que estime aptas para
prevenir una lesión. Se trata de medidas que no ponen fin al procedimiento sino que
procuran preservar los derechos de los usuarios y consumidores durante su
tramitación, así como evitar que la consumación de una conducta ilegítima le quite
eficacia a la actuación estatal, sobretodo en su faz preventiva. Cabe recordar que el
régímen anterior de defensa de la competencia -ley 22.262 y decreto 2284/91,
ratificado por la ley 24.307- atribuia a la autoridad de aplicación una facultad similar.
De este modo, la atribución del artículo 35 de la ley 25.156 asegura que
el organismo, que realiza una investigación y que cuenta con la info=ación, la
6
Cencosud S.A. s/apelación resolución Comisión Nac. de Defensa de la Competencia
S.C., C.73, L.XLVIII
S.C., C.1411, L. XLVII
especialidad, la experiencia y la agilidad para preverur una lesión a los derechos
constitucionales, tenga herramientas adecuadas para tornar útil su actuación (cf.
doctrina de Fallos: 307:198, "Asorte S.A."). Por lo demás, los derechos de los
destinatarios de las medidas están resguardados por el control judicial de la actuación
del organismo administrativo en los términos del artículo 35 (cf. doctrina del fallo
citado).
-VIEn este marco, la decisión apelada, en cuanto entendió que la CNDC
carece de facultades para dictar las medidas asegurativas previstas en el artículo 35 de
la Ley de Defensa de la Competencia (ley 25.156), implica desconocer una atribución
legal que fue instituida para proteger los derechos constitucionales de los usuarios y
consumidores (artículos 42 y 43, Constitución Nacional). En otras palabras, ello
contribuye a consolidar la situación de asimetria en la que se encuentran los usuarios
y consumidores, que la ley 25.156 procura remediar.
En este caso, la CNDC respondió con la urgencia que demanda la
dinámica del mercado frente a la existencia de una práctica que podia afectar
irremediablemente a los consumidores, procurando, a su vez, preservar la eficacia y la
utilidad de la investigación en curso. En efecto, en el escenario fáctico descripto -la
eliminación de los descuentos al consumo ante la inminente llegada de las festividades
navideñas como resultado de una posible concertación de precios- era altamente
improbable que algún consumidor contara con los medios, la información y los
incentivos -en atención a la gravedad relativa del daño- para promover una acción
judicial a los efectos de impedir la eliminación de los descuentos. Menos aún podría
haber actuado con la premura necesaria para impedir en pocos dias la consumación
del daño. A su vez, no es difícil vislumbrar que, si como resultado de la práctica
7
coordinada, los descuentos hubieran sido eliminados, ello habría producido daños
diseminados en miles de consumidores, que dificilmente podrían haber sido
reparados con posterioridad. Se daba, en fin, una situación típica de asimetria que
demandaba la intervención estataL
Estimo que, en el caso, la CNDC actuó en virtud de las atribuciones
que le confiere el artículo 58 de la ley 25.156 para entender, junto con el Secretario de
Comercio Interior, en las causas relacionadas con la aplicación del régimen de defensa
de la competencia hasta la puesta en funcionamiento del Tribunal Nacional de
Defensa de la Competencia -hecho que, como es público y notorio, aún no ha
acontecido--. El propósito de esa no=a fue que hasta la puesta en funcionamiento
del tribunal, los derechos de los usuarios y consumidores no quedaran desprotegidos.
En ese contexto, advierto que la CNDC recurrió a la facultad prevista
en el artículo 35 de ese ordenamiento legal para dictar medidas asegurativas en el
ámbito de su actuación especifica, esto es, la instrucción de un procedimiento para
determinar la existencia de una lesión a los derechos de los usuarios y consumidores.
Tanto en el marco de la ley anterior de defensa de la competencia -ley 22.262como en el de la actual-artículo 58, ley 25.156-, la CNDC es el órgano que inicia,
insta y conduce la instrucción del procedimiento (artículos 12, 13, 14 Y 17, ley
22.262). Así, resulta atendible que, en el sub lite, la CNDC, que estaba investigando la
conducta de los comercios, de los centros comerciales y los bancos, y que contaba
con la info=ación sobre una posible concertación de precios ilegítima, haya dictado
una medida asegurativa a fin de tornar útil su actuación y de prevenir lesiones
irreparables a los derechos de los consumidores (cE. doctrina de Fallos: 307:198,
"Asorte S.A."). De este modo, no puede obviarse que laCNDC preserva los
derechos de los consumidores mientras dure la instrucción a su cargo a través de una
8
Cencosud S.A. s/apelación resolución Comisión Nac. de Defensa de la Competencia,
S.C., C.73, L.xLVIII
S.C., C.1411, L. XLVII
medida que no pone fin al procedimiento, sino que, por el contrario, tiende a asegurar
su eficacia.
Este caso es distinto a los resueltos por la Corte Suprema en los que se
controvertía la facultad de la CNDC para autorizar operaciones de concentración
económica y para desestimar denuncias por cuestiones de mérito (Fallos: 330:2527;
331:781; 334:1609; R. 1170, XLII, "Recreativos Franco
si apel. resolución Comisión
Nacional Defensa de la Competencia", del 26 de diciembre de 2006; A. 779, XLVII,
"AMX Argentina SA
cl Telefónica Móviles SA si apel. resolución Comisión
Nacional Defensa de la Competencia", de! 30 de octubre de 2012). En efecto, alli no
estaba discutida la facultad de la CNDC para dictar una medida asegurativa de los
derechos de los usuarios y consumidores y de la eficacia de la instrucción a su cargo.
Se trataba de medidas de otra índole, que e! régimen de la ley 22.262 atribuía en
forma eA"Presa al Secretario de Comercio Interior. Por e! contrario, el decreto
2284/91, ratificado por la ley 24.307, atribuía facultades para dictar medidas
asegurativas a la autoridad de aplicación de la ley 22.262 sin contener una distribución
expresa entre el Secretario y la Comisión.
En suma, en el sub lite, la CNDC hizo uso de la facultad prevista en el
artículo 35 de la ley 25.156 en e! ámbito de su actuación especifica -la instrucción de
un procedimiento- y a los efectos de tomar útil su actuación, al dictar una medida
que no pone fin al procedimiento y que preserva los derechos de los usuarios y
consumidores, tal como lo demandan los artículos 42 y 43 de la Constitución
Nacional.
9
-VII-
Finahnente, la sentencia del a quo revocó lo dispuesto por la CNDC en
virtud de que consideró que no se encontraban reunidos los presupuestos para el
dictado de una medida asegurativa en los términos del artículo 35 de la ley 25.156.
El rec=ente objetó, con razón, que el tribunal llegó a esa decisión
omitiendo valorar pruebas que fueron oportunamente incorporadas al proceso y que
son conducentes para la decisión apelada. La decisión es, así, arbitraria por aplicación
de la doctrina de la Corte (cE. Fallos: 311:1656,2547; 317:768, entre otros).
En efecto, la sentencia recurrida concluyó que los centros comerciales
no teman vinculación con los descuentos efectuados por los locales comerciales
radicados en sus establecimientos. Sin embargo, omitió considerar las constancias de
la causa -como la carta oferta del BBVA Banco Francés y las referencias de las
notas periodísticas a los centros comerciales- que fueron invocadas por el Estado
Nacional a los efectos de demostrar que los centros comerciales actuaban como
intermediarios entre los locales radicados en sus establecimientos y las entidades
financieras. Tampoco atendió los planteo s del Estado Nacional con relación a la
existencia de una situación que podía lesionar en forma irreparable los derechos de
los usuarios y consumidores.
En consecuencia, la sentencia apelada omitió valorar constancias
relevantes para la correcta solución del litigio, lo que impide considerar al
pronunciamiento como una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las
circunstancias de la causa, de acuerdo con la doctrina en materia de arbitrariedad de
sentencias (cE. Fallos: 301:108, 865; 307:933, 1735, entre muchos otros).
10
Cencosud S.A. s/apelación resolución Comisión Nac. de Defensa de la Competencia.
S.C., C.73, L.XLVIII
S.C., C.1411, L. XLVII
-VIII-
Por las razones expuestas, entiendo que corresponde hacer lugar a la
queja interpuesta, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto el
pronunciamiento apelado devolviendo las actuaciones para que, por qUien
corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho.
Buenos Aires,ZIó de agosto de 2013.
ES COPIA
ALEJANDRA MAGDALENA GILS CAREO
11
~..
CSJ 73/2012
(48-C)/CS1
CSJ 1411/2011
(47-C)/CS1
RECURSO DE HECHO
Cencosud
S.A.
s/ apela
resolución
cional
Defensa de la Competencia.
Buenos
vistos
Na-
Aires,
los autos:
sión Nacional
Comisión
Defensa
"Cencosud
S.A.
s/ apela
resolución
Comi-
de la Competencia".
Considerando:
1°) Que
ciones
recto
la Sala
en lo Civil
y Comercial
interpuesto
131/2009,
dictada
petencia
to dejado
rias
Federal
descuentos
realización
de
indumentaria
en
los
ordenado
comerciales
locales
notificar
tuando
los
gentes
al momento
mercado
dichas
había
ofrecían
a distintas
ellas
radicados
en
sus
bancos
en
que
por
se
la
para
investi-
ordenado
de anular
otorgada
los
propieta-
que
que
a va-
sociedades
que
S.A.- que tamse promocionay había
continuaran
efec-
y condiciones
la práctica
Comisión,
El ac-
comercia-
términos
realizó
la competencia
de la Com-
establecimientos;
para
en los mismos
la resolución
los bancos
Cencosud
los descuentos
di-
de la Com-
anticompetitivas.
se abstuvieran
-entre
a varios
investigada
iniciado
de Apela-
al recurso
de Defensa
de anular
descuentos
medidas,
que
notificar
se abstuvieran
y revocó
medidas,
sus productos
decidido
rias de centros
S.A.
Nacional
otras
lugar
Ley de Defensa
de conductas
entre
Nacional
hizo
de un procedimiento
que sobre
había
Cencosud
por la Comisión
sin efecto,
empresas
les;
por
en el marco
gar la posible
ban
la Cámara
(arts. 52 y 53 de la ley 25.156,
petencia)
bién
111 de
invocó,
distorsiva
para
vide
adoptar
por el arto 35 de la ley
citada.
2 0)
Que
para
que el acto revocado,
de la ley 25.156
así
resol ver
una medida
el
cáutelar
a la que atribuyó
-1-
tribunal
prevista
naturaleza
a quo
sostuvo
en el arto 35
típicamente
juris-
.
diccional,
la ley
no correspondía
citada
de Defensa
terior,
fensa
confirió
transitoriamente
hasta
tanto
se constituyese
Añadió
la constitucionalidad
risdiccionales
a órganos
conformación
de la autoridad
y el extenso
ta última,
CNDC
por
es la ausencia
o al secretario
Apuntó
paralizaba
transcurrido
de una norma
el asunto"
la función
transitoriamente
a la autoridad
dado
lo previsto
que
25.156-
-según
pueden
solicitarse
te, que debe resolver
un razonable
de
de la competencia,
tucionales
de los particulares
hayan
ju~
sido
"la diferente
las medidas
y
de es-
que faculte
a la
cautelares
(fs. 135 vta.).
a la que se había
llegado
no
de la ley 22.262,
24,
inc. m,
cautelares
con las debidas
competen-
lo que constituye
que "permite
la administración
de la ley
al juez
de 24 horas,
de urgencia
de defensa
para
de las leyes 22.262
expresa
el arto
medidas
ej ecutorias
éstas
que
de aplicación
por
facul tades
de De-
que la ley 25.156 ha conferido
en el plazo
procedimiento
In-
funciones
desde la sanción
a dictar
que la conclusión
ni obstruía
Nacional
de
es que
de aplicación
de estado
del arto 35, la que define
la atribución
la ley y concluyó
tiempo
Nacional
de Comercio
el Tribunal
no judiciales
otorgadas
25.156,
a la Comisión
58 de
que uno de. los requisitos
de
expresamente
que el arto
y a la Secretaría
de la Competencia
de la Competencia.
juzgar
a las competencias
'-
conjugar
pública
las
en materia
garantías
consti-
(arts. 18 y 109 de la C.N.)"
(fs.
135) .
A mayor
adoptada
fundada
mediante
abundamiento,
al dictado
sostuvo
también
de la resolución
(fs. 136 vta. y 137)
-2-
que
la medida
impugnada
era in-
CSJ 73/2012
(48-C)/CS1
CSJ 1411/2011
(47-C)/CS1
RECURSO DE HECHO
Cencosud
S.A.
s/ apela
resolución
cional
Defensa
de la Competencia.
3°)
-Ministerio
de
traordinario
actora,
Que
Economía
contestado
en tanto
fs.
institucional
a la
del caso.
dedujo
la queja
resolución
CSJ
cia", que corre agregada
En
cámara
había
una
derales
relativas
Defensa
de la Competencia
que,
Tribunal
pecto
con
carácter
Nacional
de
que
ej erció
defender
la
los mercados
la cámara
la facultad
ductas
comisión
competencia
das a cumplir
hasta
la recuS.A.
Competen-
como
como
que
toda
en el curso
forma
directa,
despojarla
activi-
de potestades
el
res-
norma derogó.
la competenencargada
distorsión
de
interpretación
de
la privación
de
de realizar
investigación
constitucional
-3-
de
de
en autos,
nacional
o a abstención
de una
Nacional
estableció
que dicha
la
fe-
se constituyera
y que la errónea
el cese
que
de normas
y la ultra
autoridad
consecuencia
con el mandato
sostuvo
era la que atribuyó
contra
(art. 42 C.N.),
y, con ello,
la
como la debatida
de la Competencia,
la comisión,
distorsivas
de
de la Comisión
de la ley 22.262,
de ordenar
gravedad
"Cencosud
Nacional
58 de la ley 25.156
que esa norma
aparejaba,
la
parcial,
interpretación
en materias
de Defensa
Afirmó
cia
errónea
transitorio
de disposiciones
de arbitrarie-
(47-C) /CS1
el Estado
a las atribuciones
como es el caso del arto
dad
en lo
por cuerda.
su impugnación
efectuado
la
(fs. 181),
de
Defensa
exa
únicamente
invocación
Nacional
recurso
traslado
a la tacha
1411/2011
Na-
Nacional
federales
a la denegación
Comisión
el
previo
de normas
y a la
Frente
Estado
fue concedido
con referencia
sentencia
el
interpuso
142/158 , que,
a fs. 161/179,
que lo denegó
apela
resolución
a la interpretación
dad' atribuida
rrente
esa
y Producción-
obrantea
concerniente
s/
contra
Comisión
a cargo
legales
contenido
conla
destina-
en la nor-
ma citada,
lo que pone
institucional
de la CNDC,
también
que
comerciales.
parcial
de
acertadas
tachó
efectuaban
los
el
recurso
admisible,
porque
es oportuno
y 25.156
del tribunal
Que,
0
y 6
puede
con los
en sus
centros
de un análisis
a conclusiones
des-
dada
recordar
la
entre muchos
otros) .
6 o)
se han
58
de
derivarse
de Defensa
Que
la
Y sus decretos
reglamen~
sostuvo
expuestos
307:1457;
(Fallos:
la inter-
de la causa
en ellos
ley
es con-
(arts. 14,
de la cuestión
que la Corte no se encuentra
según
resulta
en cuestión
superior
la naturaleza
por los argumentos
disputado,
concedido
de la' ley 4055).
nal a qua, sino que le incumbe
artículo
llevó
al
relación
asentados
extraordinario
que la recurrente
de la ley 48;
50)
5416,
que
judicial
de la causa,
no tenía
se ha puesto
22.262
de las leyes
y la decisión
otorgue
a la decisión
fue el resultado
producida,
131/09
la resolución
constancias
locales
según apuntó,
Que
al derecho
punto
la trascendencia
y erróneas.
pretación
decisión
de las
que la actora
la prueba
formalmente
inc. 3,
de
de arbitraria
prescindió
Ello,
4 o)
traria
a la anulación
infundadamente
descuentos
tarios,
relación
porque
concluir
también,
del caso.
Con
impugnada
de manifiesto,
puesto
25.156,
la atribución
de la Competencia
en
-4-
311:2553;
en discusión
cuanto
invocada
para
que
dictar
sobre el
rectamente
319:2931;
los
a si de
por
en su
o el tribu-
una declaración
interpretación
310:2682;
limitada
por las partes
realizar
debatida,
alcances
su
les
327:
del
contenido
la Comisión
Nacional
la resolución
anulada;
•
CSJ 73/2012
(48-C)/CSl
CSJ 1411/2011
(47-C) /CSl
RECURSO DE HECHO
Cencosud S.A. s/ apela resolución
cional Defensa de la Competencia.
~
que
fue
encuadrada
en
lo
dispuesto
por
el
art.
Comisión Na-
35 de
la
misma
ley.
La primera
de
las
normas
citadas
la ley 22.262.
No obstante
ello,
cha de entrada
en vigencia
de la presente
mitando
de acuerdo
de dicha norma,
puesta
en funcionamiento
Competencia.
de la entrada
Tribunal
las
serán
"El Tribunal
su parte,
giradas
el
en cualquier
hasta
a éste
art.
estado
35 de
causas
ley.
25.156,
la
de apli-
de Defensa
arto
del procedimiento
58).
establece:
podrá
imponer
el cese
de condiciones
que establezca
u ordenar
o la abstención
de la conducta
lesiva.
se pudiere
didas
nir
lesión
que según
dicha
al régimen
las circunstancias
lesión.
Contra
curso de apelación
previstos
poner
o revocación
cias
esta
con efecto
en los artículos
de oficio
de competencia
o a pedido
de las medidas
sobrevinientes
o que
podrá
fueren
resolución
más
devolutivo,
las mepreve-
interponerse
sentido
la suspensión,
dispuestas
causar
re-
en la forma y términos
52 y 53. En igual
de parte
ordenar
aptas para
podrá
el
de continuar
misma ley
Cuando
de la
promovidas
el cumplimiento
una grave
y
Constituido
a efectos
(ley
tra-
la constitución
las
de esta
de las mismas"
con la substanciación
ante el órgano
en todas
en vigencia
a la fe-
continuarán
Tribl,mal Nacional
entenderá
a partir
causas
del
"Derógase
en trámite
ley,
el que subsistirá
Asimismo,
Por
las causas
con sus disposiciones
cación
dispone:
en virtud
no pudieron
ser
precedentes
el
podrá
dis-
modificación
de circunstan-
conocidas
al momento
de su adopción".
7°)
do
los
alcances
Que en varios
de
la
primera
norma
-5-
citada
Tribunal
en
el
ha precisaconsiderando
anterior,
torio,
en orden
corresponden
petencia
y
a
antecedentes
la
de
Secretaría
impugnada-
esta
instrucción
misión,
a la Comisión
Corte
que
el Tribunal
Nacional
la Secretaría
Y CSJ
de octubre
de Defensa
de 2012).
a la atribución
disponer
"el
o abstención
330:2527
mención
tampoco
8 0)
no ha tenido
entre
cluyeron
el
24.307
incisos
además,
presente
que,
existente;
b)
imputada;",
arto
3°
la
de acuerdo
(art. 29), autorizó
es
y.que
último
el cese
(Fa-
párrafo),
35 de la
insuficiente
el ejercicio
dicha
-6-
porque
de la ley
ejecutiva
respecto
o la abstención
se inde la
de
la
a y b, de la ley 22.262);
2284/1991,
al referirse
de
a quo cuando
con el régimen
ratificado
por
de la competencia
a y b del arto 26 de la ley 22.262
de la causa"
imputada",
a) que no se innove
decreto
una re-
de Comercio
del arto
de la autoridad
ordenar
el 30
a dicha autoridad.
(art. 26, incs.
del
se ha hecho
7°,
a
334:1609;
resuelta
conducta
exégesis
las atribuciones
de la Co-
331:781;
de las potestades
esa
posi-
corresponde
del Secretario
de
correspondía
en
investigación,
en cuenta por el tribunal
las de "...
disponer:
situación
que
Que
330:2527;
considerando
que el ejercicio
ley 25.156,
conducta
334:1609,
que no fue tenida
interpretó
22.262,
y
detallado
a cargo
esas potestades,
explícita
llos:
de
"AMX Argentina",
ferencia
cese
Esos
.que, en tanto no se constituya
(Fallos:
Entre
tareas
de la Competencia,
(47-A)
de la Com-
y consistente
transitoriamente
resolutiva
779/2011
clara
las
transi-
respectivamente.
de un estudio
una
distingue
de Comercio
con carácter
de Defensa
Comercio,
revelan
y asesoramiento,
y la actividad
335: 1645
de
que,
Nacional
-que no han sido objeto
la resolución
ción
a las atribuciones
norma
"en cualquier
ampliatoria
la
ley
de los
estado
de com-
~
"
CSJ 73/2012
(48-C)/CS1
CSJ 1411/2011
(47-C)/CS1
RECURSO DE HECHO
Cencosud
S.A.
s/ apela
resotución
cional
Defensa
de la Competencia.
petencias
a "la autoridad
distinciones,
podía
inferirse
Secretario
de Comercio,
la
le
ley
ya
22.262)
de aplicación
había
otorgado
a la que la ley referida
H
(art.
26,
Nacional
que ella
potestades
de Defensa
no le confería
aludía
cuyo
al
ejercicio
a y b de
incs.
Na-
sin hacer
la misma
razonablemente
extendiéndole
y no a la Comisión
de
Comisión
la
ley
de la Competencia
ninguna
de esas
atribu-
ciones.
En
rresponde
conclusión
confirmar
la revocación,
lución
por
131/09
y por
los
la sentencia
recurrida
incompetencia
de la Comisión
fundamentos
del órgano
Nacional
expresados,
co-
en lo concerniente
emisor,
a
de la reso-
de Defensa
de la Competen-
expresadas,
es inadmisible
cia.
9°) Que en las condiciones
la queja deducida
por la demandada
arbitrariedad
de la sentencia
nal del
(art. 280 del Código
caso
con sustento
y la invocada
Procesal
en la pretendida
gravedad
Civil
institucio-
y Comercial
de
la Nación) .
Por ello,
neral
y habiendo
de la Nación,
extraordinario
fundamentos
con
solución
tencia.
cial
de
C) /CS1.
131/09
el alcance
costas
la
Nación)
Intímese
para
en los
la señora
formalmente
indicado,
Se
al Estado
que,
Código
desestima
la
Nacional
en el ejercicio
-7-
admisible
-con
los
7° y 8°_ la senten-
de Defensa
Procesal
queja
Ge-
el recurso
a la revocación
Nacional
(art. 68 del
Procuradora
y se confirma
considerandos
en lo concerniente
de la Comisión
Con
Producción;
se declara
expresados
cia de fs. 131/137
dictaminado
CSJ
- Ministerio
financiero
de la re-
de la Compe-
Civil
y Comer-
1411/2011
(47-
de Economía
correspondien-
y
:t,_
,y
te, haga efectivo
midad
la
con
tómese
el depósito
lo previsto
presente
a, la
remítase
previsto
en la acordada
queja
nota por Mesa
namente,
•• )
CSJ
en el arto 286 de confor47/91.
1411/2011
de Entradas,
el expediente
(47-C) /CS1.
archívese
principal
Agréguese
y, oportude origen.
ELENA 1.HIGHTON de NOLASCO
JUAN CARLOS MAQUEO'"
01S1-//-
-8-
de
Notifíquese,
la queja
al tribunal
copia
CSJ 73/2012 (48-C)/CS1
CSJ 1411/2011 (47-Cl/CS1
RECURSO DE HECHO
si
Cencosud
S.A.
cional
Defensa
-/ /-DENCIA
HIGHTON
DE
LA
SEÑORA
apela
resolución
de la Competencia.
VICEPRESIDENTA
DOCTORA
Comisión
DOÑA
ELENA
Na-
1.
de NOLASCO
Considerando:
Que
Procuradora
siones
este
Tribunal
General
corresponde
de la Nación,
remitir
ble,
en
posterioridad
a que
al dictado
Por ello,
extraordinario
costas.
Vuelvan
quien
sente.
los
corresponda,
Agréguese
a cuyos
entrada
en
se
autos
al
se dicte
la queja
revoca
la
tribunal
un nuevo
ELENA 1.HiGHTON de NOLASCO .
-9-
-en cuan-
no resulta
aplica-
se produj o
con
aquí impugnada.
se declara
sentencia
admisible
apelada.
de
origen
para
fallo
con
arreglo
al principal.
se.
señora
y conclu-
ley 26.993
vigencia
de la resolución
y
la
fundamentos
a la ley 25.156-
su
de
de brevedad.
se hace lugar a la queja,
recurso
dictamen
que la reciente
modificaciones
atención
el
por razones
Que cabe aclarar
to introdujo
comparte
Notifíquese
que,
el
Con
por
al pre-
y devuélva-
Recurso extraordinario
federal deducido por el Estado Nacional
-Ministerio
Economía y Finanzas Públicas, representado por el Dr. Mariano Rojas.
Traslado
rry.
contestado
por
Cencosud
S.A.,
representada
por
el Dr.
Luis
Diego
de
Ba-
Recurso de hecho presentado
por el Estado Nacional - Ministerio
de Economía y
Finanzas Públicas, representado
por el Dr. Mariano Rojas, con el patrocinio de
la Dra. Andrea V. Fischer.
Tribunal de origen:
deral (Sala III) .
Cámara
Nacional
de Apelaciones
-10-
en lo Civil
y Comercial
Fe-
Para acceder al dictamen de la Procuración General de la Nación ingrese a:
http://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2013/AGilsCarbo/agosto/Cencosud_C_73_L_XLVIII_y_C_1411_L_XLVII.pdf
http://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2013/AGilsCarbo/agosto/Cencosud_C_1411_L_XLVII.pdf
Poder Judicial de la Nación
En Buenos Aires a los 24 días del mes de febrero de dos mil quince, reunidos los
Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los
autos: “SANTOS VEGA S.A.A.G. c/ INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA
-MINISTERIO DE JUSTICIA- s/ AMPARO” (Expte. N° 24.525/2013/CA1;
Juzg. 17, Sec. 34), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo
268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación
debía tener lugar en el siguiente orden: doctores Garibotto, Machin y Villanueva.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a
resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 306/10?
El Señor Juez de Cámara, doctor Juan Roberto Garibotto dice:
I. La sentencia de primera instancia.
USO OFICIAL
El sr. juez a quo rechazó el amparo que contra la Inspección General
de Justicia dedujo Santos Vega S.A.A.G., por medio del que pretendió se ordene a
aquélla inscribir en el legajo correspondiente a esa persona jurídica las decisiones
concernientes al cambio del domicilio social y a la designación de nuevas
autoridades, adoptadas por la asamblea de accionistas celebrada el 31 de octubre de
2012.
Luego de formulada relación de las posturas que las partes
sostuvieron, el sr. juez aludió a una resolución dictada por la I.G.J. el 12 de febrero
de 2014 por medio de la que denegó la inscripción de aquellas decisiones adoptadas
en el seno de Santos Vega S.A.A.G. y, con tal sustento, consideró que la cuestión
sometida a juzgamiento había devenido abstracta.
Sin perjuicio de ello, que el a quo halló suficiente para decidir del
modo en que lo hizo, señaló que de todas maneras la pretensión tampoco habría
prosperado en tanto lo requerido por la actora no constituyó un “amparo por mora
de la administración”, sino que se ordenara a la I.G.J. que inscribiera sin más las
decisiones adoptadas en la mencionada asamblea de accionistas, con
claro
avasallamiento de las competencias propias del ente administrativo de contralor.
Finalizó el magistrado del modo siguiente: consideró que la
resolución emanada de la I.G.J. podrá ser, eventualmente, recurrida en sede
administrativa y agotada esa instancia, revisada en sede judicial.
Todo lo cual así decidió, con costas por su orden.
SANTOS VEGA SAAG c/ INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA -MINISTERIO DE JUSTICIA s/AMPARO Expediente N° 24525/2013
Fecha de firma: 24/02/2015
Firmado por: VILLANUEVA - MACHIN - GARIBOTTO (JUECES) - BRUNO (SECRETARIO)
1
Firmado(ante mi) por: RAFAEL F. BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA
Poder Judicial de la Nación
Finalmente, reguló los honorarios de los letrados que intervinieron
en la litis.
II. El recurso.
Apeló la actora, quien sostuvo el recurso concedido en relación con el
memorial de fs. 311/4, que fue respondido por la demandada en fs. 321/3.
i. Dijo basar la apelación en la norma del art. 43 de la Constitución
Nacional y en la ley 16.986.
(i) Sostuvo que la sentencia carece de fundamentación suficiente, que
la resolución que después de trabada la litis dictó la I.G.J. “no impedía la tutela
judicial efectiva reclamada” por ser una muestra más de la conducta ilegal y
arbitraria adoptada por el órgano de contralor, lesiva de los derechos y garantías
amparados por la Constitución Nacional y los tratados internacionales.
USO OFICIAL
(ii) Se quejó también de que hubiera sido juzgado que de acogerse la
pretensión, tal cosa implicaría avasallar competencias propias de la administración.
Adujo que de tal manera se desconoció el principio básico de
separación de los poderes del Estado, invocó las normas de los arts. 28 y 33 de la
Carta Magna, sostuvo ser “desafortunada” la sentencia en cuanto remite la cuestión
a la vía administrativa previa a la judicial.
Abundó sobre todo esto, y concluyó que aún se halla privada de
“actualizar la sociedad”, de administrar debidamente el acervo societario y de
ajustarse a la legislación fiscal, con claro perjuicio para ella y los terceros.
ii. Luego el expediente fue elevado a la Alzada (fs. 327), donde fue
conferida vista al Sr. Fiscal General, quien dictaminó en fs. 333/4.
III. La solución.
A mi juicio, lo adelanto, el recurso debe ser desestimado.
i. Claro está que lo pretendido en la pieza inaugural del expediente
fue que “se ordene a la Inspección General de Justicia que disponga la inscripción
del cambio de domicilio y designación de autoridades resueltos por asamblea de
fecha 31/10/12 con arreglo al Art. 60 de la ley 19.550, por no existir otro medio
más idóneo para obtenerlo” (sic, cap. IV. 1° línea, fs. 6 vta.).
Ergo, debemos concluir, cual el sr. juez de grado lo hizo y el sr.
Fiscal General ante esta Alzada dictaminó (fs. 333/4), que por cuanto finalmente
durante el curso de la litis la administración se pronunció (cfr. fs. 266/78, hecho éste
SANTOS VEGA SAAG c/ INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA -MINISTERIO DE JUSTICIA s/AMPARO Expediente N° 24525/2013
Fecha de firma: 24/02/2015
Firmado por: VILLANUEVA - MACHIN - GARIBOTTO (JUECES) - BRUNO (SECRETARIO)
2
Firmado(ante mi) por: RAFAEL F. BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA
Poder Judicial de la Nación
ponderable por virtud de lo normado por el cpr 163: 6°, último párrafo), la cuestión
sometida a juzgamiento devino abstracta.
ii. Como es sabido, es requisito necesario para el dictado de la
sentencia, que la controversia que se somete a consideración del tribunal no se
reduzca a una cuestión abstracta (CSJN, Fallos, 198:245; 247:469).
También lo es que, en todo proceso, cabe decidir según la situación
existente al dictarse la sentencia definitiva (arriba quedó dicho), y que como
principio, las sentencias han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan.
Es que existe el deber de dictar sentencia ante una litis concreta, en
tanto no es función de la judicatura emitir declaraciones abstractas; y es
precisamente por esto que si al tiempo de dictar la sentencia ha desaparecido el
interés jurídico concreto del instante, no cabe pronunciamiento alguno. Esto, toda
USO OFICIAL
vez que -insisto- los pronunciamientos abstractos son impropios de las decisiones
judiciales, por lo que no es función de la judicatura emitirlos (esta Sala, “Bas,
Patricia Josefina c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados”,
7.9.10; íd., “De Pablo, Gustavo Martín c/ Banco Patagonia S.A.”, 12.10.10.; íd.,
“Garriga Lacaze, Julieta c/ Loffreda, Ricardo”, 5.11.10; íd., “Carrera, Guido c/
Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, 21.3.11; íd., “Polero y Hendi S.R.L. s/
quiebra c/ R.G. Polero y Asociados S.R.L.”, 4.4.13).
iii. Resta mencionar -con esto finalizo mi voto- que conforme surge
de fs. 286/8 el pretensor ha recurrido la resolución adoptada por la IGJ, y que según
lo informado por el ente de contralor societario, esa articulación será examinada y
resuelta una vez pronunciada y notificada esta sentencia (fs. 301/2).
IV. La conclusión.
Propongo, pues, al Acuerdo que estamos celebrando, desestimar el
recurso y confirmar el pronunciamiento de grado, con costas de Alzada por su orden
por compartir el temperamento adoptado en la instancia de grado (cpr 71).
Así voto.
Dice el Dr. Machin:
He de adherirme al voto formulado por el Dr. Garibotto en toda su
extensión. Sin perjuicio de ello he de clarificar que: si la documentación está en
orden, es obligación de la Inspección General de Justicia resolver esa inscripción sin
postergarla. Es decir, sin dilatarla en el tiempo mediante el dictado sucesivo de
SANTOS VEGA SAAG c/ INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA -MINISTERIO DE JUSTICIA s/AMPARO Expediente N° 24525/2013
Fecha de firma: 24/02/2015
Firmado por: VILLANUEVA - MACHIN - GARIBOTTO (JUECES) - BRUNO (SECRETARIO)
3
Firmado(ante mi) por: RAFAEL F. BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA
Poder Judicial de la Nación
distintas objeciones –sin valorar la corrección de las mismas-, que bien ciertamente
pudieran haber sido formuladas en una misma oportunidad, args. arts. 11 inc 2, 12 y
60 de la ley 19550, conforme expresa mi distinguida colega Dra. Villanueva en la
ampliación de voto que ella formulará seguidamente.
Ahora bien, en el caso es que sin entrar en la valoración de la
pertinencia o no de las distintas observaciones formulada por la IGJ y que da cuenta
el actor, se advierte que recién con la recepción de la notificación de la promoción
del presente amparo -27/12/13- el día 9/1/14, la I.G.J. DE OFICIO procedió a
encauzar el requerimiento formulado por la actora ante ese organismo. Provocando
la misma, con tal vicisitud, que la vía de amparo intentada se transformara en
abstracta. Ello, porque ante tal acto el actor se sometió voluntariamente,
al
interponer el respectivo recurso de apelación ante ese organismo, a la vía específica
USO OFICIAL
de impugnación jurisdiccional prevista por el legislador (ley 22.315 art.16).
En síntesis, a partir de ese evento –más allá de si era correcto el
encuadramiento por la vía de amparo o el amparo por mora, circunstancia en autos
debatidas en sentidos disimiles entre el fuero Contencioso Administrativo Federal y
el Comercial, ver los respectivos fundamentos de incompetencia entre ambos fuerosno se da en la actualidad los supuestos del art. 43 de la CN a fin de actuar la petición
formulada por el actor en autos. Lo que así voto.
Fundamentos de la Dra. Villanueva:
Adhiero a la solución propuesta por el Dr. Garibotto.
Tengo presente que la inscripción del cambio de domicilio y
designación de nuevas autoridades no puede ser demorada, por lo que la I.G.J. debe
proceder a ella en forma inmediata, dadas las graves consecuencias que podrían
derivarse de una dilación en la actualización de los datos respectivos (arts. 11 inc. 2,
art. 12 y art. 60 de la ley 19.550).
Y no puedo sino compartir lo dicho por la actora en cuanto a que, si
las cosas están en orden, el mencionado organismo no sólo no puede omitir esa
inscripción, sino que tampoco puede postergarla mediante sucesivos requerimientos.
De lo contrario, esto es, si cualquiera de esas conductas
administrativas se produjera, el administrado podría interponer el recurso previsto en
el art. 19 de la ley 22.315, que dispone:
SANTOS VEGA SAAG c/ INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA -MINISTERIO DE JUSTICIA s/AMPARO Expediente N° 24525/2013
Fecha de firma: 24/02/2015
Firmado por: VILLANUEVA - MACHIN - GARIBOTTO (JUECES) - BRUNO (SECRETARIO)
4
Firmado(ante mi) por: RAFAEL F. BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA
Poder Judicial de la Nación
“Pronto despacho. Las peticiones formuladas a la Inspección
General de Justicia que no sean despachadas dentro de los treinta días de su
presentación, serán susceptibles de un pedido de pronto despacho.
Recurso judicial. Si el organismo no se expidiera en el término de
cinco días, se considerará el silencio como denegatoria que da derecho al recurso
previsto en el art. 16” (esto es, al recurso de apelación ante este tribunal).
Es decir: el transcurso de esos tiempos sin que medie decisión de
fondo, abre la vía judicial prevista en este último artículo, siendo claro que, una vez
que ello ha sucedido, la IGJ pierde competencia para pronunciarse.
Su decisión, en tal caso, debe considerarse implícita, dado que, como
surge de la norma transcripta, el silencio del organismo importará una denegatoria
del pedido; denegatoria que, precisamente, es la que, en su caso, el interesado podrá
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cuestionar mediante la apelación ya vista.
Aplicados estos conceptos al caso, y prescindiendo de cuestiones
formales que no aprecio relevantes a los efectos que interesan (la actora no
promovió ese recurso sino una acción de amparo), parece claro que, si hubiera
asistido razón a la demandante en cuanto a que la IGJ demoró la inscripción de
marras por la vía de exigirle, en forma sucesiva, diversos requisitos inútiles, forzoso
sería concluir que la decisión final del organismo, pronunciada una vez abierta la
instancia judicial, hubiera sido ineficaz, y no hubiera relevado a esta Sala de su
obligación de emitir el pronunciamiento que la apelante requiere.
Pero las cosas no sucedieron del modo en que ésta sostiene.
Del expediente administrativo copiado a fs. 131/290 surge que las
actuaciones en aquella sede concluyeron con la decisión de fecha 3 de junio de
2013, en la que la IGJ ratificó una de las principales observaciones que durante ese
trámite había reiterado una y otra vez a la interesada en la inscripción (v. fs. 233);
observaciones que, vale aclarar, fueron canalizadas mediante respuestas inmediatas
a las presentaciones que había ido realizando la sociedad.
La recurrente, no obstante, sostiene que los requerimientos que le
fueron efectuados sólo constituyeron dilaciones inútiles y que la IGJ debió proceder
a la inscripción de marras, lo que no hizo.
No es posible tratar ahora el fondo del asunto, que se encuentra
recurrido por la misma apelante.
SANTOS VEGA SAAG c/ INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA -MINISTERIO DE JUSTICIA s/AMPARO Expediente N° 24525/2013
Fecha de firma: 24/02/2015
Firmado por: VILLANUEVA - MACHIN - GARIBOTTO (JUECES) - BRUNO (SECRETARIO)
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Firmado(ante mi) por: RAFAEL F. BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA
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Pero sí es del caso referir –referencia necesaria a efectos de descartar
que se haya configurado uno de los supuestos que hubieran generado la necesidad de
que este Tribunal se pronunciara ya- que las objeciones que la IGJ opuso para
denegar la inscripción requerida no se aprecian prima facie arbitrarias o meramente
dilatorias.
Así lo demuestra el hecho de que, sin ir más lejos, la recurrente
corrigió en varios tramos su conducta a efectos de adecuarla a lo que le había sido
indicado.
Y lo confirma la circunstancia de que, a efectos de cuestionar lo
actuado por la IGJ, la nombrada sostiene que no existieron los defectos de
convocatoria que le fueron señalados y que tampoco era necesario, como el
organismo había sostenido, que en los edictos se hiciera constar si la asamblea
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habría de funcionar en primera o en segunda convocatoria.
Es claro que ninguna de esas objeciones, se las comparta o no, fueron
dilatorias, de lo que se deriva que tampoco asiste razón a la quejosa en cuanto a que,
en esas condiciones, ella podía dar por concluido el trámite y tener por denegada la
inscripción, extremo que me conduce a concluir que la IGJ conservaba la posibilidad
de pronunciarse, sin que tal competencia administrativa pudiera serle restada por la
vía de iniciar una vía judicial que, sin perjuicio de lo demás que pudiere
reprochársele, fue claramente prematura.
Por lo expuesto, es mi conclusión que la sentencia apelada debe ser
confirmada.
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de
Cámara doctores: Julia Villanueva (por sus fundamentos), Eduardo R. Machin (por
sus fundamentos), Juan R. Garibotto. Ante mí: Rafael F. Bruno. Es copia de su
original que corre a fs.
del libro de acuerdos N°
Excma. Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala "C".
Rafael F. Bruno
Secretario
SANTOS VEGA SAAG c/ INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA -MINISTERIO DE JUSTICIA s/AMPARO Expediente N° 24525/2013
Fecha de firma: 24/02/2015
Firmado por: VILLANUEVA - MACHIN - GARIBOTTO (JUECES) - BRUNO (SECRETARIO)
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Firmado(ante mi) por: RAFAEL F. BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA
Poder Judicial de la Nación
Buenos Aires, 24 de febrero de 2015.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve desestimar
el recurso y confirmar el pronunciamiento de grado, con costas de Alzada por su
orden por compartir el temperamento adoptado en la instancia de grado (cpr 71).
Notifíquese por Secretaría.
Devueltas que sean las cédulas debidamente notificadas, vuelva el
expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el
art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13,
del 21.5.2013.
Julia Villanueva
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(por sus fundamentos)
Eduardo R. Machin
(por sus fundamentos)
Juan R. Garibotto
Rafael F. Bruno
Secretario
SANTOS VEGA SAAG c/ INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA -MINISTERIO DE JUSTICIA s/AMPARO Expediente N° 24525/2013
Fecha de firma: 24/02/2015
Firmado por: VILLANUEVA - MACHIN - GARIBOTTO (JUECES) - BRUNO (SECRETARIO)
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Firmado(ante mi) por: RAFAEL F. BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA