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Roj: STS 258/2015 - ECLI:ES:TS:2015:258
Id Cendoj: 28079110012015100034
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 2827/2013
Nº de Resolución: 52/2015
Procedimiento: Casación
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil quince.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el
recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Cantabria, como consecuencia de autos de juicio de modificación de medidas definitivas nº
55/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander; cuyo recurso fue interpuesto ante
la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Apolonio , representada ante esta Sala por el
Procurador de los Tribunales doña Isabel Soberón García de Enterría; siendo parte recurrida doña Rosario ,
representada por la Procuradora de los Tribunales doña Esperanza Aparicio Florez. Autos en los que también
ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El procurador don Miguel Angel Bolado Garmilla, en nombre y representación de don
Apolonio , interpuso demanda de juicio sobre modificación de medidas definitivas contra doña Rosario y
alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado
se dicte sentencia por la que se determine como efectos derivados de la misma los siguientes:
1) Atribuir la guarda y custodia del menor al padre sin perjuicio de la patria potestad compartida.
2) Establecer el siguiente régimen de visitas entre madre e hijo: fines de semanas alternos que
comprenderán desde la mañana del sábado, o en su caso si el horario de la madre lo permite desde la salida
del colegio los viernes hasta el lunes a la hora de comenzar el colegio, debiendo la madre reintegrar al menor al
centro escolar. Los martes y los jueves si el horario de la madre lo permite pueda estar con el menor hasta las
20,30 horas, en los meses que la madre no tenga horas lectivas por la tarde (junio y septiembre), desde la hora
de salida del colegio hasta las 20:30 horas. La mitad de las vacaciones escolares del menor siendo la primera
mitad de las vacaciones en los años impares, y la segunda en los pares, así como el día del cumpleaños de
la madre, y día de la madre. Procede señalar, asimismo, que la madre deberá recoger y entregar al menor
en el domicilio paterno o en el Centro Escolar, según proceda, y que en los periodos de vacaciones quedará
en suspenso el régimen de visitas ordinario.
3) Atribuir el uso de la vivienda familiar y de su correspondiente ajuar, salvo las pertenencias del menor
a Doña Rosario hasta la liquidación efectiva de lo gananciales.
4) Fijar como contribución a los alimentos del menor una pensión por la cantidad de 250,00 euros, a
satisfacer por Doña Rosario , por meses adelantados, dentro de sus cinco primeros días, y a ingresar en la
cuenta de Don Apolonio . Dicha cantidad deberá actualizarse anualmente, cada mes de enero, a partir del
año 2013, conforme al Indice Oficial de Precios al Consumo para el conjunto del Estado.
Contribuir a los gastos extraordinarios del menor con el 50 % de los misma entendiendo por gastos
extraordinarios, los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como las clases de apoyo necesarias
para el desarrollo del menor, siempre que el tutor del colegio lo considere necesario y los que sean acordados
por ambos progenitores.
Con imposición de costas a la demandada si se opusiera las medidas.
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Y subsidiariamente se acuerde la custodia compartida por ambos progenitores consistente en:
1) Fines de semanas alternos que comprenderán desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a
la hora de comenzar el colegio. Entre semana mi mandante recogerá al menor a la salida del centro escolar,
y este pernoctará los martes y jueves en el domicilio del padre. Los lunes y miércoles, la madre recogerá al
menor a la salida de su trabajo en el domicilio paterno, y este pernoctará en el domicilio de doña Rosario .
La mitad de las vacaciones escolares del menor correspondiendo al padre las primeras mitades en los años
pares, y las segundas en los impares, así como el día del cumpleaños de los progenitores
3) Proceder la no atribución de la vivienda familiar y de su correspondiente ajuar
4) Los gastos del menor serán sufragados al 50 % por ambos progenitores, tanto los ordinarios, de
colegio material escolar, excursiones del colegio y los extraordinarios, salvo los de alimentación y vestido que
serán abonados por el progenitor con el que resida en ese momento.
Todo ello con imposición de costas a la demandada, si se opusiera.
El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que
estimó de aplicación y termino suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base
a los preceptos invocados.
2.- La procuradora doña Ana Saez Bereciartu, en nombre y representación de don doña Rosario ,
contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó
suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: se desestime la demanda acordando mantener
las medidas fijadas en el procedimiento de divorcio.
3.- Previos los trámites procesales correspondiente y practica de la prueba propuesta por las partes y
admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander, dictó sentencia
con fecha 8 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO:
Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Bolado, en nombre y
representación de D. Apolonio , contra Dña. Rosario , debo modificar y modifico las medidas definitivas
en el sentido siguiente:
1.- Se reconoce al padre el derecho a estar con su hijo y tenerle en su compañía en la forma siguiente:
en lo términos señalados en la sentencia de divorcio de fecha 25 de enero de 2010, añadiéndose los lunes y
miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.
En cuanto a las costas, no se hace especial pronunciamiento sobre las mismas.
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don
Apolonio . La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria, dictó sentencia con fecha 20 de
septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:
1) Estimar el recurso de apelación.
2) Revocar la sentencia de instancia para: A) modificando el régimen de custodia allí establecido,
posibilitar que el hijo común de los litigantes pernocte además una noche entre semana en la casa de D.
Apolonio , noche que, a falta de acuerdo entre ellos será la inmediatamente anterior al fin de semana que
Tomás deba estar con él, y retrasar hasta las 21:30 horas el momento de su recogida en los demás días
para que duerma en la vivienda atribuida a Doña Rosario ; B) reducir el importe de la contribución a los
alimentos del menor, fijándolo a partir de la fecha de esta sentencia de apelación en 400 euros mensuales,
en las mismas condiciones de pago y revisión que estaban establecidas. Se confirma la resolución recurrida
en todo lo demás.
3) No imponer las costas de este recurso a ninguno de los litigantes.
TERCERO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don
Apolonio con apoyo en los siguientes MOTIVO: PRIMERO.- Infracción del artículo 92.5 , 6 y 7 del Código
Civil , en la interpretación del Tribunal Supremo sobre que siempre que se den los requisitos necesarios para
la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, hay que acordar esta medida por cuanto es la
mejor manera de proteger al menor (Sentencia 2246/2013 de 21 de abril de 2013). SEGUNDO.- Al amparo de
lo prevenido en el art. 477. 2. 3º de la LEC por infracción del artículo 92 del Código Civil , al considerar que el
Juez ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, y el pronunciamiento de la
sentencia recurrida contiene conclusiones erróneas y arbitrarias ( SSTS de 22 de julio de 2011 RC 313/2009
y STS de 21 de Julio de 2011 RC 338/2009 ).
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Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 9 de septiembre
de 2014 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición
en el plazo de veinte días.
2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Esperanza Aparicio Florez,
en nombre y representación de doña Rosario , presentó escrito de impugnación al mismo.
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando
la estimación del recurso.
3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación
y fallo el día 28 de enero de 2015, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se formula recurso de casación por infracción del artículo 92 del Código Civil . Considera el
recurrente que la sentencia ha aplicado de manera incorrecta el principio de protección del interés del menor
y se ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida (negada en ambas
instancias, aunque con ampliación en una y en otra del régimen de visitas en favor del padre, ahora recurrente)
establecida en la sentencia de 29 de abril de 2013 . El hijo al que se refiere la medida, Tomás , tiene de
12 años de edad en la actualidad.
La sentencia recurrida cita las SSTS del 19 de julio de 2013 (procedente de la misma Audiencia ), y de
29 de abril de 2013 , que establecen los criterios de aplicación.
Se niega la custodia con dos argumentos:
En primer lugar porque la propuesta de custodia que el apelante califica de compartida "no es tal, pues
no se trata de una distribución homogénea entre los litigantes de los tiempos de relación con el hijo común,
que posibilite la máxima relación de éste con sus progenitores; por el contrario, se acerca más a una situación
de custodia exclusiva por D. Apolonio con visitas por Dª Rosario , lo que no se corresponde ni con las
indicaciones del Equipo Psicosocial ni con las preferencias del menor".
En segundo lugar, porque, no obstante lo anterior, aun considerando que ambos progenitores son
válidos para ejercer la guarda y custodia del menor y muestran un alto interés por su bienestar, la
disponibilidad horaria de cada uno de ellos, y la conveniencia de normalizar las relaciones entre el padre y
el hijo, y de éste con su media hermana (hija de la actual relación sentimental del padre), no limitándolas
a encuentros vespertinos o de fines de semana alternos, lo único que procede acordar es una simple
modificación del régimen de custodia instaurado en la sentencia recurrida " para que, salvo en los indiscutidos
periodos de vacaciones escolares y Días del Padre y de su cumpleaños, el niño pernocte además una noche
entre semana en la casa de D. Apolonio , noche que, a falta de acuerdo entre ellos será la inmediatamente
anterior al fin de semana que Tomás deba estar con él, además de retrasar hasta las 21:30 horas el momento
de su recogida en los demás días y para que duerma en la vivienda atribuida a Dª Rosario ".
SEGUNDO.- El recurso, que apoya el Ministerio Fiscal, se estima.
La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que
van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará
cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial
en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores
que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios
tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de
los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;
el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores
una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una
medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite
que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones
de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"; doctrina que se reitera en las SSTS 25
de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras.
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Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni
el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica
del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores
tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina
una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración
del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con
aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura
matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo
y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".
Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores
reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y
lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que va a experimentar el hijo manteniéndose
bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida No existe ningún
dato que permita ratificar las conclusiones a las que llega la sentencia, posiblemente influenciada por una
inicial petición de guarda y custodia exclusiva a cargo del padre, y de un sistema que no acaba de aceptarse
y que con frecuencia se ignora; un sistema - STS 15 de octubre 2014 - que permite a cualquiera de los padres
no solo interesar esta forma de guarda, bajo el principio de contradicción, sino que le exige concretar la forma
y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de
las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para
los hijos (una vez producida la crisis de la pareja), lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia
o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su
educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia
con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u
otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios
progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala
sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos y sus aptitudes personales; los
deseos manifestados por los menores, el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de
sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.
En el caso, y con independencia de que la sentencia recurrida poco diga de todo lo anteriormente
expuesto, es lo cierto que ambos progenitores cuentan con capacidad suficiente para atender al hijo de manera
adecuada y que la resolución que ahora se recurre impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo
(el menor pernoctará, dependiendo del mes, no menos de diez noches en el domicilio del padre y este le
recogerá del colegio no menos de veinte días de un total de 24 posibles, como recuerda la recurrente) que
sorprende que no se adoptara la custodia compartida puesto que el cambio para el menor sería mínimo y sin
duda más beneficioso desde la idea, además, de que va a servir para normalizar sus relaciones con la hija
de su padre, habida de una nueva relación sentimental.
TERCERO.- Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen
de la guarda y custodia compartida sobre el menor, con lo que - STS 25 de noviembre 2013 - :
a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de
presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando
con eficiencia.
Se establece por semanas alternas. El intercambio del menor se verificará los lunes, de modo que el
que tenga al menor lo dejará en el centro escolar en el horario de inicio de la jornada escolar, y el otro lo
recogerá a la salida de clase ese día.
Si un lunes fuese festivo, o no hubiera colegio por cualquier causa, el intercambio se verificará en el
domicilio del progenitor que no tenga consigo al hijo, y que le corresponda iniciar el periodo semanal, a las
12'00 horas, siendo llevado y entregado por el progenitor que tiene consigo al menor hasta dicho momento.
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Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los
progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares,
la madre.
Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se
resolverá judicialmente.
Al carecer de conocimientos sobre las circunstancias fácticas de este caso, que han podido cambiar
después de la presentación de la demanda, ambas partes, si no hubiera acuerdo, deberán acudir al tramite
de modificación de medidas para la determinación de los alimentos y, en su caso, de la vivienda familiar,
afectadas por el nuevo sistema de guarda y custodia acordado.
CUARTO.- No se imponen las costas del recurso de casación. Tampoco de las originadas por el recurso
de apelación ni de la Primera Instancia, según los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1º Se estima el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Apolonio contra
la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria - Sección 2ª-, de 20 de septiembre 2013 .
2º Se casa y anula la sentencia recurrida y se acuerda la guarda y custodia compartida del hijo común
del matrimonio, Tomás , en la forma que se establece en el Fundamento Jurídico Segundo de esta Sentencia.
3º En trámite de modificación de medidas, a falta de acuerdo, se establecerá en lo pertinente sobre los
alimentos del menor, y se resolverá, en su caso, sobre la vivienda familiar.
4º Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7
CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba
tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de
hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo
en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro
que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se
lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir
que se trate de una medida excepcionalísima sino que, al contrario, habrá de considerarse
normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse
con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
5º No se imponen las costas del recurso de casación ni de las originadas por el recurso de apelación
ni de la 1ª instancia.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo
de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto
las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio
Seijas Quintana Antonio Salas Carceller. Francisco Javier Arroyo Fiestas Eduardo Baena Ruiz . Xavier
O'Callaghan Muñoz PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.
Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando
Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la
misma, certifico.
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