1. Espiritual

Civiles y Administrativos
rML año xvIIi nº2, 2012 12
¿Cómo se puede probar
el consentimiento informado en un
proceso de responsabilidad médica?
La forma escrita del consentimiento informado se ha mitificado,
al punto que se cree que su ausencia puede constituir una fuente
de responsabilidad civil o sancionatoria, lo que realmente no tiene
asidero legal. Conozca la verdades y los mitos de este registro
C
Jhon Jairo Castillo*
on la modernidad, el ejercicio de la medicina
ha dejado de ser paternalista. En virtud de lo
cual se pensaba que al ostentar el monopolio
del conocimiento médico científico, el profesional sanitario, bajo la presunción de contar
con un buen criterio, tenía la potestad de regir el futuro terapéutico del paciente. Dicha
creencia, gracias a la consagración y consolidación de derechos fundamentales como el de
la autonomía y libertad, entre otros, ha cedido en sus alcances para ubicar al paciente en
un plano de igualdad con el profesional de la
salud, haciéndolo partícipe en las decisiones
frente a su proceso de curación.
El Holocausto Nazi, con sus experimentaciones médicas con humanos, supuestamente científicas, deshumanizadas y antiéticas,
en las que no importaba la integridad del ser
humano, menos aún su voluntad (pruebas no
consentidas de resistencia f ísica, farmacológicas y de esterilización en masa, etc.), constituye también una circunstancia histórica de
relevancia que ayudó a forjar la necesidad de
contar con la voluntad del paciente en los tratamientos médicos en general y sobre todo en
investigación científica gracias a la consagración de ciertos principios en el Código de Nuremberg de 1946. En síntesis, para ubicarnos
en el contexto del tema a tratar, lo primero
que habría que decir es que, en ausencia de
urgencia, el consentimiento informado es la
autorización que el paciente hace al médico,
para que éste lo trate de la enfermedad por la
* Abogado, especialista en Derecho Médico, y asesor jurídico sénior de la Sociedad Colombiana de
Anestesiología y Reanimación (S.C.A.R.E.).
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cual lo consulta, una vez ha sido concientizado de que la prestación del servicio de salud
ofrece unos riesgos que son concomitantes a
los beneficios esperados.
El problema radica en que dada la masificación de la prestación del servicio de salud,
la usanza del consentimiento informado, por
lo que representa, tiene una alta frecuencia.
Asimismo, con mucha frecuencia, lo que se
dice del mismo suele ser mera especulación.
Por esto, sostener que el consentimiento informado debe ser escrito es de las primeras
caracterizaciones erróneas que nos pone en
situaciones de estrés jurídico procesal en
caso de ser demandados. En alguna oportunidad se llegó a sostener que el consentimiento informado debería contener los valores o el costo del tratamiento a prodigar,
con miras a que el paciente se sienta bien informado al respecto, circunstancia que desdibuja la esencia del mismo.
Procesalmente hablando, básicamente en
los tratamientos de tipo electivo, la forma escrita del consentimiento informado, en cuanto al análisis de la responsabilidad médica se
refiere, se ha mitificado al punto que la ausencia del escrito que lo prueba puede constituir
una fuente de responsabilidad civil o sancionatoria, que realmente no tiene asidero legal.
Si se revisa con el juicio adecuado, no existe
norma, por lo menos de rango constitucional
o legal, que expresamente exija que el consentimiento informado deba realizarse por escrito. Una cosa es la exigencia de que se haga el
consentimiento informado y otra, que se deje
constancia escrita en la historia clínica de la
realización de ese consentimiento informado, tal como lo prevé el Art. 12 de la Ley 23
de 1980, cuando sostiene: “El médico dejará
constancia en la historia clínica del hecho de
Jhon Jairo Castillo
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la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”.
No dejar constancia de la advertencia de
los riesgos en la historia clínica puede conllevar a la dificultad de comprobar la realización del consentimiento informado, más
que la inexistencia de dicho registro, no se
puede pregonar la inexistencia del consentimiento informado.
En el mismo sentido, el Honorable Consejo de Estado, en pronunciamiento del 23
de abril de 2008, con radicación número
63001-23-31-000-1997-04547-01 (15737) y
ponencia de la honorable consejera, hoy Ministra de Justicia, Ruth Stella Correa Palacio,
sostuvo que además del consentimiento informado que reposa por escrito, también tiene plena validez el verbal e incluso el tácito.
Textualmente se dijo:
“En cuanto a la forma como debe brindarse el consentimiento, vale destacar que no
se requiere necesariamente que conste (i)
por escrito, puede expresarse en (ii) forma
verbal, o inclusive (iii) tácita, lo cual puede
inferirse por ejemplo de la aceptación de las
prescripciones clínicas, de las cuales conoce
los riesgos a los que se expone. El hecho de
No dejar constancia
en la historia clínica de
la advertencia de los
riesgos puede conllevar
a la dificultad de
comprobar la realización
del consentimiento
informado
que el consentimiento no conste por escrito
genera dificultades probatorias para la entidad que prestó el servicio, habida cuenta de
que es la llamada a demostrar que obtuvo el
consentimiento del paciente, pero no lo hace
inexistente”.Ésta postura es de importancia
capital, pues el análisis que se hace para llegar a tal conclusión es lógico, diáfano y sencillo, lo que en principio lo vuelve indiscutible y sobre todo, dado el discurso tan lógico,
además de ser aplicable en la rama de lo contencioso administrativo, es capaz de permear
distintas ramas del derecho, como la civil y la
penal, cuando se hagan discusiones frente a
responsabilidad médica.
Como de lo que se trata aquí es de desmitificar el concepto de consentimiento informado,
considero que una amplia, pero a la vez precisa definición del mismo, dada por la práctica
judicial, será que: “No es un escrito per se, es
una entrevista personalísima, no paternalista,
en la que el desconocimiento técnico del paciente es doblegado, para que sea consciente
de que el tratamiento ofrece riesgos, los que al
aceptarse, como alea terapéutica, convierten
una presunta obligación de resultado en una
de medios”.
Diciembre DE 2012 scare
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Así las cosas, una vez se incluya como mínimo la lógica de la definición mencionada,
el consentimiento informado nacerá a la vida
jurídica, independientemente si una vez verbalizado con el paciente se lo aterrice o no a
un escrito. Incluso, en ausencia de verbalización o realización del consentimiento por
parte del profesional de la salud, el consentimiento informado podría existir de manera
tácita cuando la conducta desplegada por el
paciente hiciere entender que es consciente
del tratamiento e implícitamente acepta los
riesgos a los que se expone al realizarlo como
cuando acepta las prescripciones médicas,
tal como se dice en el aparte jurisprudencial
traído a colación.
En resumen, si por vía jurisprudencial se
está precisando que el escrito del consentimiento informado no es el consentimiento
mismo, o dicho en otras palabras, si para la
existencia del consentimiento informado no
se requiere necesariamente que éste conste
por escrito, se está adoptando una tendencia
que busca desmontar la indebida creencia
de que el escrito era una tarifa legal probatoria del consentimiento informado (única
prueba para acreditarlo), para dar tránsito a
un esquema de libre apreciación probatoria
frente al mismo (cualquier prueba es válida
para acreditarlo), lo que se traduciría en que,
hipotéticamente, en un estrado judicial el
consentimiento informado se puede probar,
ya no sólo por el escrito que lo contiene, sino
además en forma subsidiaria o supletoria por
un testimonio o declaración de un tercero, o
por confesión del mismo paciente.
Adicionalmente, se podrá probar, por indicios que hagan pensar que se realizó, cuando
realmente se hizo y no se dejó constancia escrita o por indicios, que el paciente aceptó el
tratamiento y sus riesgos, en caso de no haber
hecho el consentimiento, pero quererlo argumentar y probar como tácito.
Lo expuesto, más que un avance de orden legal, pues la ley nunca ha previsto que
el consentimiento informado debe constar
por escrito, es un avance hacia una adecuada conceptualización del mismo, producto de entender su naturaleza y contrastarlo
con la normatividad existente, quitando de
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Si el
consentimiento
informado no
consta por
escrito, en la
practica judicial,
es necesario
desplegar
un costoso y
riguroso esfuerzo
procesal, casi
siempre de años
de duración, con
miras a acreditar
la realizacion del
consentimiento
informado, lo que
no siempre resulta
fructifero.
tajo esas malas prácticas jurídicas que presupuestaban, casi “presunciones de responsabilidad medica”, cuando en la revisión del
historial clínico del paciente no se encontrare una hoja que llevara como título, consentimiento informado.
Sin embargo, tanto bajo el pensamiento
anterior, como en el presente, si el consentimiento informado no consta por escrito,
en la práctica judicial es necesario desplegar
un costoso y riguroso esfuerzo procesal, casi
siempre de años de duración, con miras a
acreditar la realización del consentimiento
informado, lo que no siempre resulta fructífero. Ciertamente, que los colegas, el personal paramédico o auxiliar, por intermedio de
sus declaraciones, recuerden cómo se prestó
la atención médica años atrás para precisar
la realización verbal del consentimiento informado, muchas veces es imposible.
En igual sentido, esperar que el paciente,
convertido en demandante, con intereses en
el resultado del proceso, admita por intermedio de una confesión que se le hizo el consentimiento informado a sabiendas de que por lo
general su demanda se basa en la ausencia del
mismo, es una tarea titánica.
En conclusión, si bien es cierto que en la actualidad se tiende a flexibilizar el concepto de
consentimiento informado, también es cierto
que en principio los pronunciamientos de los
altos tribunales, como el Consejo de Estado,
sólo constituyen criterios auxiliares y no definitivos, subsistiendo a la fecha posturas jurídicas contrarias, que rinden tributo al consentimiento informado por escrito, razón por la
cual, en una posición u en otra, es claro que no
debemos bajar la guardia frente al tema, pues
no se puede desconocer que la prueba más
expedita de la realización del consentimiento
informado, con ciertas características específicas para cada caso, es el escrito mismo.
No podemos dejar a la aventura probatoria y procesal la prueba de su existencia,
por intermedio de testigos, confesiones o
indicios. Es necesario documentarlo durante el tratamiento médico, con miras no sólo
a reconocer los derechos del paciente, sino
acreditar nuestra seriedad y calidad en el
ejercicio profesional.
Pedro Pablo Vanegas Gil
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PANORAMA
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