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EL INTERÉS SUPERIOR DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y
ADOLESCENTES Y EL SUPUESTO “DERECHO” DEL ADULTO
A CONSUMIR MARIHUANA
En nuestro país se habla y discute sobre la marihuana en múltiples
aspectos que tienen que ver con el narcotráfico, la seguridad pública,
la descomposición social, familiar e individual, sus posibles usos
medicinales, e incluso, sobre el supuesto “derecho” de los adultos a
poseer y consumir marihuana, según resolución reciente de la
Primera Sala de La Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Considero que para tratar estos aspectos de la marihuana, es
preciso partir de la base racional de lo elemental en nuestros
conocimientos, como personas comunes que pertenecemos a una
sociedad en concreto.
Tanto se habla sobre el tema y con diversas ideologías e intereses
en el trasfondo, que en realidad se advierte un ambiente que
enrarece y dificulta el pensar y razonar con claridad sobre la situación
muy problemática que vivimos, en torno a todo lo significan los
narcóticos y particularmente la marihuana.
Por estos motivos, procuraré razonar de forma sencilla, con un
sentido humanista y ser responsable y congruente con las
necesidades de nuestra comunidad, de las familias y de millones de
niñas y niños que tienen el derecho humano a su sano desarrollo.
La primera cuestión que estimo necesario ubicar como base de
nuestras reflexiones sobre el consumo de la marihuana, es de
carácter ideológico, o de la estructura y forma de pensar que nos
identifica en la vida.
Por una parte, hay ideologías individualistas que se traducen en
formas concretas de vida como seres egocentristas, que ven por
encima de todo, lo que más les interesa y quieren para sí mismos.
No es necesario ser muy observadores para darnos cuenta de estas
formas de pensar y de vivir.
Estas ideologías individualistas son antisociales por naturaleza,
porque normalmente anidan y cultivan comportamientos grupales e
individuales, que dan lugar a prácticas, políticas y maneras de
pensar, que dificultan el razonamiento y la precisión de lo que se
requiere para que nuestra sociedad florezca y evolucione.
Si la manera de pensar de un adulto es individualista y cree que
cada quien es independiente totalmente para hacer lo que quiera de
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su vida, a costa de los demás, entonces es muy probable que no vea
ni desee profundizar en todas las consecuencias reales de sus actos
y omisiones, en perjuicio de terceras personas, y especialmente nos
queremos referir entre éstas, a las niñas, los niños y adolescentes
que se encuentran en el medio grupal o familiar de aquél.
Con una óptica egocentrista, podríamos decir que si los adultos
quieren consumir y ser viciosos de narcóticos como la marihuana,
pues que lo hagan y si se quiere agregar a este individualismo un
muy superficial rostro de “responsabilidad”, ante la situación de
millones de niñas, niños y adolescentes que viven en familias,
entonces diríamos que los tales adultos no debieran consumir
marihuana en presencia de menores de edad con los que habiten.
Creo que las cosas son más serias, reales y profundas, que la
simple visión individualista, egocentrista y superficial, según la cual,
bastaría que los adultos no consuman marihuana en presencia de
menores de edad, para sostener que los propios adultos gozan del
“derecho” a consumir marihuana u otros narcóticos y de hacerse
viciosos.
Contrariamente a esa posición, si partimos de la base de una
ideología con sentido humanista y socialmente responsable, que
respete el derecho humano de las niñas y los niños a su sano
desarrollo, el cual tiene su fundamento jurídico en el artículo tercero
de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el artículo cuarto
de la Constitución Política de Los Estados Unidos Mexicanos,
podemos sostener, sin lugar a dudas, que al ser la marihuana un
narcótico que daña a la salud, trastorna la conducta y es adictiva, y
consideramos que lo más valioso de nuestra sociedad se integra con
los millones de niñas, niños y menores de 18 años de edad que
conviven con adultos, especialmente cuando éstos son sus padres,
madres, hermanos u otras personas; en razón de todo ello, nos
resulta la convicción de que a tales adultos no se debe atribuir ni
reconocer “derecho” alguno a sembrar, cultivar, cosechar, poseer,
transportar y autoconsumir la marihuana que produzcan, en razón
de los efectos ya mencionados de este narcótico en su salud, de los
trastornos conductuales que ocasiona, lo adictivo del mismo y los
muy previsibles impactos de daño y riesgos de los menores.
En el eje de nuestro razonamiento no debe estar el supuesto
“derecho” del adulto como ser individual y egocentrista, de hacer con
su salud lo que quiera, incluso, vivir como vicioso. El derecho siempre
tiene que estar del lado del bienestar y sano desarrollo de las
personas, de la ética y de la moral, por lo que no debe estar a favor
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del consumo de narcóticos, salvo que se trate de prescripción médica
legal, pues lleva a las personas a su atraso o retroceso.
Al respecto, cabe destacar que el Artículo 18 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, dispone en su punto 1, que “Los
Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los
representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y
el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el
interés superior del niño.”
El artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
ordena en su punto 1: “Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas
apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio
o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre
bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de
cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”
Además, el artículo 33 de la misma Convención, expresa que “Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas,
incluidas medidas legislativas, administrativas, sociales y
educacionales, para proteger a los niños contra el uso ilícito de
los estupefacientes y sustancias sicotrópicas enumeradas en
los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se
utilice a niños en la producción y el tráfico ilícitos de esas
La Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,
publicada en el Diario Oficial de la federación el 4 de diciembre de
2014, establece, entre otras disposiciones, las siguientes:
“Artículo 2.-…El interés superior de la niñez deberá ser considerado de manera
primordial en la toma de decisiones sobre una cuestión debatida que involucre
niñas, niños y adolescentes. Cuando se presenten diferentes interpretaciones,
se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva este principio rector…Cuando
se tome una decisión que afecte a niñas, niños o adolescentes, en lo individual
o colectivo, se deberán evaluar y ponderar las posibles repercusiones a fin de
salvaguardar su interés superior y sus garantías procesales”.
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“Artículo 6. Para efectos del artículo 2 de esta Ley, son principios rectores, los
siguientes:
I. El interés superior de la niñez
II. La universalidad, interdependencia, indivisibilidad, progresividad e integralidad
de los derechos de niñas, niños y adolescentes, conforme a lo dispuesto en los
artículos 1o. y 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
así como en los tratados internacionales;…”
“Artículo 7. Las leyes federales y de las entidades federativas deberán garantizar
el ejercicio, respeto, protección y promoción de los derechos de niñas, niños y
adolescentes; así como prever, primordialmente, las acciones y mecanismos que
les permitan un crecimiento y desarrollo integral plenos.”
“Artículo 43. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a vivir en un medio
ambiente sano y sustentable, y en condiciones que permitan su desarrollo,
bienestar, crecimiento saludable y armonioso, tanto físico como mental, material,
espiritual, ético, cultural y social.”
“Artículo 44. Corresponde a quienes ejerzan la patria potestad, tutela o
guarda y custodia de niñas, niños y adolescentes, la obligación primordial
de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las
condiciones de vida suficientes para su sano desarrollo. Las autoridades
federales, de las entidades federativas, municipales y de las demarcaciones
territoriales del Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias,
coadyuvarán a dicho fin mediante la adopción de las medidas apropiadas.”
“Artículo 50. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a disfrutar del más alto
nivel posible de salud, así como a recibir la prestación de servicios de atención
médica gratuita y de calidad de conformidad con la legislación aplicable, con el
fin de prevenir, proteger y restaurar su salud. Las autoridades federales, de las
entidades federativas, municipales y de las demarcaciones territoriales del
Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, en relación con
los derechos de niñas, niños y adolescentes, se coordinarán a fin de:…
IV. Adoptar medidas tendentes a la eliminación las prácticas culturales, usos y
costumbres que sean perjudiciales para la salud de niñas, niños y
adolescentes;…
XV. Establecer medidas tendentes a la prevención, atención, combate y
rehabilitación de los problemas de salud pública causados por las
adicciones;”
“Artículo 58. La educación, además de lo dispuesto en las disposiciones
aplicables, tendrá los siguientes fines: VI. Prevenir el delito y las adicciones,
mediante el diseño y ejecución de programas;”
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“Artículo 103. Son obligaciones de quienes ejercen la patria potestad, tutela
o guarda y custodia, así como de las demás personas que por razón de sus
funciones o actividades tengan bajo su cuidado niñas, niños o
adolescentes, en proporción a su responsabilidad y, cuando sean instituciones
públicas, conforme a su ámbito de competencia, las siguientes:
I.-Garantizar sus derechos alimentarios, el libre desarrollo de su personalidad
y el ejercicio de sus derechos, de conformidad con lo dispuesto en la presente
Ley y demás disposiciones aplicables. Para los efectos de esta fracción, los
derechos alimentarios comprenden esencialmente la satisfacción de las
necesidades de alimentación y nutrición, habitación, educación, vestido,
atención médica y psicológica preventiva integrada a la salud, asistencia médica
y recreación. Las leyes federales y de las entidades federativas deberán prever
los procedimientos y la orientación jurídica necesaria así como las medidas de
apoyo para asegurar el cumplimiento del deber de garantizar los derechos
alimentarios;…
VII. Protegerles contra toda forma de violencia, maltrato, perjuicio, daño,
agresión, abuso, venta, trata de personas y explotación;…
VIII. Abstenerse de cualquier atentado contra su integridad física, psicológica o
actos que menoscaben su desarrollo integral. El ejercicio de la patria
potestad, la tutela o la guarda y custodia de niñas, niños y adolescentes no podrá
ser justificación para incumplir la obligación prevista en la presente fracción;…”
En consecuencia con todo lo anterior, el punto de partida toral de
nuestro razonamiento debe ser el Interés Superior del Niño.
Si esto es así y las niñas, niños y adolescentes tienen el sagrado
derecho humano a su sano desarrollo y los que ya hemos precisado,
pues lógicamente todo esto es contrario frontalmente al supuesto
“derecho” de los adultos a sembrar, cultivar, cosechar, poseer,
preparar, transportar y consumir la marihuana que produzcan, y a
poseer y consumir otros narcóticos como heroína, cocaína, opio,
metanfetaminas, etc., ya que evidentemente en su entorno social,
familiar y educativo, los adultos conviven con menores de edad y
éstos suman más de 40 millones en nuestro país.
De atribuir a los adultos tal “derecho” se propiciaría fuera del
control y de la responsabilidad del Estado, con la peor actividad de
los adultos y el más perjudicial de los ejemplos, que los menores
consuman y puedan hacerse dependientes de la marihuana.
Al respecto, podemos preguntarnos si alguien duda, según su
propia experiencia, de los efectos de trastornos de la salud, adicción
y conductas irresponsables que origina el consumo de narcóticos, y
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particularmente nos referimos a los adultos que conviven con
menores a quienes afectan negativamente en su desarrollo.
Alguien podría argumentar que es posible, pero que no es seguro,
que los adultos como los padres o hermanos farmacodependientes o
consumidores de narcóticos, dañen el desarrollo de los menores que
habiten con ellos.
Al respecto, creemos que una posición razonable, responsable y
congruente con el derecho humano de las niñas, niños y
adolescentes, a su sano derecho, es precisamente la de protegerlos
contra cualquier riesgo de grave daño a su salud, lo cual es
totalmente contrario a posturas individualistas de quienes pretenden
atribuir un derecho humano a los adultos a sembrar, cultivar,
cosechar, poseer y consumir marihuana, sin que les importe lo que
es común y obvio en toda la sociedad, que es el hecho de que los
adultos son los padres, hermanos y personas que conviven con los
menores edad. Es claro que se atenta contra el derecho humano de
los menores a su protección y sano desarrollo, cuando se realice, en
presencia o no de los mismos, cualquier hecho de posesión y
consumo de narcóticos, en el hogar, la escuela, centro de recreación,
y cualquier lugar en que habiten o se encuentren los propios
menores.
El Interés Superior de las niñas, niños y adolescentes nos obliga a
asumir posiciones jurídicas protectoras, que cierren filas contra los
altos riesgos que son reales, de impacto negativo a su presente y
futuro, de manera que no se auspicie ni permita un “derecho”
egocentrista de los adultos, a dichas actividades relacionadas con la
marihuana y demás narcóticos.
La gravedad de lo que estamos hablando se ve más clara en los
casos de consumo de narcóticos como la marihuana, cuando se
realiza por un adulto, ya sea el padre, la madre o quien conviva con
un menor de edad, y éste conoce tal hecho por diversos medios,
aunque el consumo no se haga en su presencia, pues ello puede dar
lugar a la comisión del delito de corrupción de menores, previsto por
el Artículo 168 del Código Penal para el Estado de Sonora, el cual en
el párrafo tercero establece: “A quien obligue, procure, facilite,
induzca, fomente, propicie, promueva o favorezca el consumo
de narcóticos o de sustancias tóxicas por parte de un menor de
edad o de quien no tuviere la capacidad de comprender el
significado del hecho, se le aplicará la pena de cinco a doce años
de prisión y de cuarenta a trescientos días multa”.
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Este precepto es similar a lo previsto en el Código Penal Federal y
en diversos códigos penales de la entidades federativas, todo lo cual
deja en claro que estamos en la presencia de un delito grave cuando
cualquier persona facilite, propicie o favorezca el consumo de
narcóticos por parte de un menor de edad.
Esta figura delictiva está tipificada dentro de los delitos que
vulneran el “libre desarrollo de la personalidad” y busca proteger
a los menores de edad contra el consumo de narcóticos, y es
contradictoria y refractaria al supuesto derecho que se pretenda
atribuir a los adultos a sembrar, cultivar, cosechar, poseer y consumir
marihuana, porque nadie vive aislado y sin contacto ni relación
alguna con el mundo que le rodea; por lo contrario, en nuestro país
lo normal y cotidiano es la convivencia de millones de adultos y
menores de edad, en la familia, la escuela, la colonia, barrio y donde
se habite.
Resalta que el valor jurídico que tutela el delito de corrupción de
menores, que es el del “libre desarrollo de la personalidad”
apoyado estricta y firmemente por el “derecho humano del niño a
su sano desarrollo”, choca con el criterio de la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, según el cual el adulto tiene
un derecho humano al “libre desarrollo de la personalidad”, que
incluye el derecho a realizar todas las actividades ya mencionadas
sobre la marihuana, como si la marihuana que es una sustancia
perjudicial y prohibida para un joven menor de edad, porque afecta
su sano desarrollo, por el hecho de que cumpla los 18 años, cambie
su efecto de daño a la salud y pase a ser benigna y congruente con
un derecho humano al libre desarrollo.
Por esta razón, consideramos que el sembrar, cultivar, cosechar,
poseer, transportar, preparar y autoconsumir la marihuana que se
produzca, siendo ésta perjudicial para la salud, tales hechos no
pueden ni deben ser estimados como derechos humanos, porque
son actividades contrarias al desarrollo de la personalidad, el cual
implica obviamente lo sano y saludable.
Independientemente de la posible comisión del delito de corrupción
de menores, también podemos sostener que el consumo de
narcóticos, incluyendo la marihuana, fuera de los casos en que se
prescriban médicamente en forma legal, debe seguir considerándose
como hecho ilícito, con las consecuencias de responsabilidad civil por
los daños que los consumidores causen a terceros, y especialmente
a niñas, niños y adolescentes.
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De otra manera, de estimar dicho consumo como un derecho de
los adultos, se le ostentaría como hecho lícito y no encuadraría
precisamente en los supuestos de responsabilidad civil que nacen de
los hechos ilícitos, para responder de los daños a menores de edad
y para emitir y sostener medidas de protección a los mismos, por los
graves riesgos de exponerlos al acceso a los narcóticos.
El sólo hecho de que una persona posea y consuma marihuana,
siendo ilícito a la luz del derecho civil, no significa necesariamente
que se deba ejercer acción penal en su contra, pues el artículo 478
de la Ley General de Salud, actualmente prevé:
“Artículo 478.- El Ministerio Público no ejercerá acción penal por el delito previsto en
el artículo anterior, en contra de quien sea farmacodependiente o consumidor y posea
alguno de los narcóticos señalados en la tabla, en igual o inferior cantidad a la prevista
en la misma, para su estricto consumo personal y fuera de los lugares señalados en la
fracción II del artículo 475 de esta Ley. La autoridad ministerial informará al consumidor
la ubicación de las instituciones o centros para el tratamiento médico o de orientación
para la prevención de la farmacodependencia.
El Ministerio Público hará reporte del no ejercicio de la acción penal a la autoridad
sanitaria de la entidad federativa donde se adopte la resolución con el propósito de que
ésta promueva la correspondiente orientación médica o de prevención. La información
recibida por la autoridad sanitaria no deberá hacerse pública pero podrá usarse, sin
señalar identidades, para fines estadísticos.”
La Tabla a que se refiere el artículo 478 es la que se define en el artículo 473,
fracción VIII, de la misma Ley, como “la relación de narcóticos y la orientación da
dosis máxima de consumo personal e inmediato prevista en el artículo 479”.
Este artículo 479 actualmente establece: “Para los efectos de este capítulo se
entiende que el narcótico está destinado para su estricto e inmediato consumo
personal, cuando la cantidad del mismo, en cualquiera de sus formas, derivados o
preparaciones no exceda de las previstas en el listado siguiente:
Cabe resaltar que conforme al primer párrafo del artículo 478 y lo
dispuesto por la fracción II del artículo 475, actualmente no se excluye el
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delito en los casos en que los delitos de posesión de narcóticos se cometan
en centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión, o dentro del
espacio comprendido en un radio que diste a menos de trescientos metros
de los límites de la colindancia del mismo con quienes a ellos acudan, aun
cuando sean para estricto consumo personal del poseedor y en cantidades
iguales o inferiores a las previstas en la tabla, por ejemplo, menos de 5
gramos de marihuana o de 500 mg. de cocaína o de 50 mg. de heroína,
como lo señala la precitada fracción II del artículo 475.
El 21 de abril del 2016, el Presidente la República presentó en el
Senado la iniciativa de reformas, entre otros, de los artículos 478 y
479 de la Ley General de Salud, en la cual propone subir la dosis
máxima de marihuana a 28 gramos y establecer que “no se
considerará como delito la posesión para estricto consumo
personal de alguno de los narcóticos señalados en la tabla en
igual o inferior cantidad a la prevista en la misma”
La citada iniciativa presidencial es errónea y contraria tanto a la
salud pública como al Interés Superior del Niño, porque la posesión
de marihuana, heroína, cocaína, opio, metanfetamina o cualquiera de
los narcóticos aludidos en la tabla prevista por el artículo 479, aun
cuando sea igual o menor a las cantidades que se señalan para cada
uno de ellos, no debe desaparecer como delito contra la salud, sino
que debe continuar como tal, es decir, como conducta típica y
antijurídica. Al respecto, puede preservarse la esencia de lo por el
artículo 478 de la Ley General de Salud, el cual contempla los
elementos ya descritos, que pueden configurar una causa de
exclusión del delito.
Es necesario ilustrar cómo es que actualmente se comete el delito,
sin que se actualice la excluyente del propio delito, por ejemplo,
cuando un individuo se encuentre en una escuela o a menos de 300
metros de la colindancia de la misma, poseyendo cualquiera de los
narcóticos señalados, tales como marihuana, cocaína, heroína, opio,
metanfetamina, aun cuando sea en una cantidad igual o inferior a la
se prevé en la tabla.
Si como se pretende en la iniciativa, se eliminara como delito la
posesión de las cantidades de cualquiera de esos narcóticos, por ser
iguales o inferiores a las de la tabla, pues la posesión de los mismos
siempre sería legal aun cuando fuese en un centro educativo o a
menos de 300 metros de la colindancia del mismo, y ni la policía, ni
persona alguna podría legalmente detenerlo e investigarlo, ni quitarle
la marihuana, ni se le procesaría penalmente.
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Esto significa que es grave la pretendida reforma y regresiva para
los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, porque se
suprimiría para todas y todos los menores de 18 años de edad, la
protección legal que tienen para que no se propicie o facilite que
accedan a los narcóticos, como lo tutela el primer párrafo del artículo
478 (en la porción que la iniciativa propone suprimir), el cual se
relaciona con el artículo 475.
Estos preceptos vigentes ponen en claro que no se excluye del
delito a quien posea el narcótico, aun cuando sea para su
estricto consumo personal y en cantidades iguales o inferiores
a las cantidades previstas en la tabla, por ejemplo, menos de 5
gramos de marihuana o de 500 mg. de cocaína o de 50 mg. de
heroína, cuando el delito de posesión “se cometa en un centro
educativo, asistencial, policial o de reclusión, o dentro del
espacio comprendido en un radio que diste a menos de
trescientos metros de los límites de la colindancia del mismo
con quienes a ellos acudan”, como lo señala la precitada
fracción II del artículo 475.
Si se preserva como delito dicho hecho, aun cuando se
aumentaran los gramos de marihuana, se puede investigar la
posesión del narcótico, asegurar éste y, en su caso, ejercer la acción
penal si el delito se cometió en centro educativo, asistencial,
policial o de reclusión, o dentro del espacio comprendido en un
radio que diste a menos de trescientos metros de los límites de
la colindancia del mismo con quienes a ellos acudan.
Además, la iniciativa pretende indebidamente derogar la
segunda porción del primer párrafo y el segundo párrafo del
artículo 478, los cuales obligan a la autoridad ministerial a informar al
consumidor la ubicación de las instituciones o centros para el tratamiento
médico o de orientación para la prevención de la farmacodependencia.
Asimismo, obligan al Ministerio Público a hacer el reporte del no ejercicio
de la acción penal, a la autoridad sanitaria de la entidad federativa donde
se adopte la resolución con el propósito de que ésta promueva la
correspondiente orientación médica o de prevención. La información
recibida por la autoridad sanitaria no deberá hacerse pública pero podrá
usarse, sin señalar identidades, para fines estadísticos.”
Esta pretendida derogación de las disposiciones señaladas
del artículo 478, sería también un grave retroceso porque tutelan
ni más ni menos, la obligación del Estado de prestar un muy
importante servicio de salud a los consumidores y
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farmacodependientes que se encuentren en posesión de
cualquiera de los narcóticos señalados, cuando no proceda
ejercer la acción penal según los dispuesto por el artículo 478
en vigor, y si se aprobara la reforma quedarían legalmente en el
abandono en cuanto a las posibilidades y necesidades de ser
orientados y atendidos profesionalmente, para procurar
alejarlos del consumo de narcóticos.
Todo lo anterior nos lleva a pensar y actuar no en función del interés
del adulto en consumir marihuana y otros narcóticos, sino al
contrario, en función de la salud pública y sobre todo en atención al
Interés Superior del Niño”, y por lo tanto, a la necesidad de avanzar
legalmente en los casos y circunstancias en los que no debe tenerse
por actualizada la excluyente mencionada, aun cuando se posean
iguales o menores cantidades de los narcóticos señalados en la tabla
multicitada.
Así, estimamos que contrariamente a lo que se propone en la
iniciativa, la acción penal debe ejercerse en contra de quien sea
farmacodependiente o consumidor y posea alguno de los narcóticos
señalados en la tabla, en igual o inferior cantidad a la prevista en la misma,
cuando se encuentre en alguno de los lugares señalados en la fracción II
del artículo 475 de esta Ley, y consideramos que además de dichos lugares,
se debe adicionar en la ley que también se ejercerá la acción penal cuando
la posesión del narcótico se realice:
A.- En el hogar o lugar donde habite o se encuentre un menor
de edad, porque con ello se facilita o propicia que el mismo
pueda acceder al consumo de tal narcótico.
B.- En centros deportivos, culturales, de salud y recreativos
a los que acudan menores de edad, o dentro del espacio
comprendido en un radio que diste a menos de trescientos metros de los
límites de la colindancia del mismo con quienes a ellos acudan,
educativos, asistenciales, policiales o de reclusión, o dentro del espacio
comprendido en un radio que diste a menos de trescientos metros de los
límites de la colindancia del mismo con quienes a ellos acudan.
Como se ve, por el sólo hecho de poseer y consumir ilegalmente
la marihuana o cualquiera de los narcóticos aludidos, en cantidades
que no excedan de las que prevea la Ley General de Salud, no
procede la sanción penal por estimarse que es una excluyente del
delito, pero es preciso reconocer el carácter antijurídico de la
posesión de narcóticos y establecer más supuestos legales en los
deba tenerse por no actualizada la excluyente mencionada, en
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atención al derecho humano de las niños, los niños y adolescentes a
su sano desarrollo.
Además, la posesión de marihuana o de algún otro narcótico
cuando no esté amparada por prescripción médica, es clasificable
lógicamente como hecho ilícito, que puede generar consecuencias
de responsabilidad civil por los daños que se causen a terceros.
Esto hace viable legalmente que en cualquier familia en que exista
cuando menos un menor de edad y se dé el caso en que un adulto
posea y consuma narcóticos, se pueda pedir la protección judicial
contra dicho hecho ilícito, para que se prohíba al adulto tal posesión
y consumo por ser ilegales y de riesgo para el bienestar de los
propios menores. Además, puede reclamársele el pago de la
reparación de daños, incluyendo la de índole moral, por los daños
causados. Asimismo, cualquier persona puede denunciar
penalmente al adulto consumidor o dependiente de la marihuana,
cuando se den los elementos del delito de corrupción de menores.
Es claro que estamos en el ejemplo de conductas calificables como
delictuosas y evidentemente ilícitas, que resaltan el Interés Superior
del Menor, de manera que es totalmente inadmisible atribuir
“derechos humanos” a los adultos a sembrar, cultivar, cosechar,
poseer y consumir marihuana o algún otro narcótico, como si
viviéramos en un mundo imaginario sin convivencia ni relación con
los menores de edad, y sin responsabilidades ante éstos.
No basta sólo prohibir a los adultos que consuman narcóticos en
presencia de los menores, porque lógicamente parecería lícito que sí
realizaran el consumo cuando no estén presentes los niños, y que los
adultos se hicieran viciosos e irresponsables, lo cual significa cerrar
los ojos ante la realidad del riesgo de grave daño a los menores, que
todo ello significa.
El 4 de noviembre de 2015, la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación resolvió un amparo a favor de cuatro
quejosos, sosteniendo que los adultos tienen un derecho humano al
libre desarrollo de su personalidad y que esto comprende el derecho
a sembrar, cultivar, cosechar, transportar, preparar y consumir la
marihuana que produzcan.
Al respecto, estimo que la Primera Sala no analizó
exhaustivamente la situación que guarda frente a dicho “derecho”, el
Interés Superior de los Menor, no obstante que la misma Primera
Sala en la tesis aislada CCCLXXIX/2015 (10a.) estableció un criterio
muy importante sobre “las dimensiones en que se proyecta la
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aplicación del Principio del Interés Superior de Menor, y dijo que “es
un principio vinculante dentro de nuestro ordenamiento jurídico, cuya
aplicación se proyecta en tres dimensiones: a) como derecho
sustantivo, en cuanto a que el interés referido sea consideración
primordial y se tenga en cuenta al sopesar distintos intereses
respecto a una cuestión debatida; b) como principio jurídico
interpretativo fundamental, en el sentido de que si una norma jurídica
admite más de una interpretación, se elegirá la que satisfaga de
forma más efectiva sus derechos y libertades, a la luz del interés
superior del menor; y, c) como norma de procedimiento, conforme
a la cual, siempre que se tome una decisión que afecte los
intereses de uno o más menores de edad, deberá incluirse en el
proceso de decisión, una estimación de las posibles
repercusiones en ellos. Asimismo, la justificación de la medida
adoptada deberá dejar patente que se consideró el interés
superior del menor en el análisis de las diversas alternativas
posibles. Amparo directo en revisión 1072/2014. 17 de junio de
2015.”
Se observa que al resolverse el amparo que determina únicamente
para los cuatro quejosos, el aludido derecho a las citadas actividades
que incluyen el consumo de marihuana, no se aplicó el principio del
Interés Superior del Niño, como norma de procedimiento. Esto es así,
porque consideramos que los adultos al sembrar, cultivar, cosechar
y consumir marihuana, ponen en riesgo el sano desarrollo de los
menores; luego entonces, la Primera Sala debió haber incluido en
el proceso de decisión, una estimación de las posibles
repercusiones de tales actividades ilícitas en los propios
menores. Además, en relación con la justificación del
reconocimiento del mencionado derecho, debió haber dejado
patente que se consideró el Interés Superior del Menor en el
análisis de las diversas alternativas posibles, todo lo cual no
aparece haberlo cumplido.
En el mismo sentido, se destaca que el Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, en sesión del 11 de agosto de 2015 resolvió
la acción de inconstitucionalidad 8/2014, y constituyó la Tesis de
Jurisprudencia 7/2016 (10a.) la cual se publicó con registro 2012592,
el viernes 23 de septiembre de 2016, que dice:
“INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES DE EDAD.
NECESIDAD DE UN ESCRUTINIO ESTRICTO CUANDO SE
AFECTEN SUS INTERESES. El interés superior de los niños,
niñas y adolescentes implica que el desarrollo de éstos y el
ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como
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criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación
de éstas en todos los órdenes relativos a su vida. Así, todas las
autoridades deben asegurar y garantizar que en todos los
asuntos, decisiones y políticas públicas en las que se les
involucre, todos los niños, niñas y adolescentes tengan el
disfrute y goce de todos sus derechos humanos, especialmente
de aquellos que permiten su óptimo desarrollo, esto es, los que
aseguran la satisfacción de sus necesidades básicas como
alimentación, vivienda, salud física y emocional, el vivir en
familia con lazos afectivos, la educación y el sano
esparcimiento, elementos -todos- esenciales para su desarrollo
integral. En ese sentido, el principio del interés superior del
menor de edad implica que la protección de sus derechos debe
realizarse por parte de las autoridades a través de medidas
reforzadas o agravadas en todos los ámbitos que estén
relacionados directa o indirectamente con los niños, niñas y
adolescentes, ya que sus intereses deben protegerse siempre
con una mayor intensidad. En esa lógica, cuando los juzgadores
tienen que analizar la constitucionalidad de normas, o bien,
aplicarlas, y éstas inciden sobre los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, es necesario realizar un escrutinio más
estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la
medida de modo que se permita vislumbrar los grados de
afectación a los intereses de los menores y la forma en que
deben armonizarse para que dicha medida sea una herramienta
útil para garantizar el bienestar integral del menor en todo
momento.”
Así, aun cuando en la sesión de 4 de noviembre de 2015, la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el
amparo en revisión, haya considerado que conforme al “derecho
humano” a la autodeterminación, las personas tienen la libertad de
decidir si consumen marihuana o no; sin embargo, antes de llegar a
esa conclusión debió atender y razonar en su justa dimensión sobre
la magnitud del Interés Superior del Menor y el derecho humano a su
sano desarrollo, y no sólo decir que no se debía permitir a los adultos
consumir marihuana en presencia de los menores.
Esto es, la Primera Sala en la sesión de 4 de noviembre de 2015,
debió haber guardado congruencia mediante la aplicación de los
criterios que sustentó la propia Sala al resolver el amparo directo en
revisión 1072/2014, el 17 de junio de 2015, y sobre todo, los criterios
que sustentó el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
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Nación, en sesión del 11 de agosto de 2015, al resolver la acción
de inconstitucionalidad 8/2014, con la cual constituyó la Tesis
de Jurisprudencia 7/2016. Es imperativo que frente al supuesto
derecho del adulto a realizar los multicitados actos sobre la
marihuana, se pondere por mandato máximo convencional,
constitucional, y jurisprudencial, lo que ordena la Tesis de
Jurisprudencia recién citada, a cuyo texto me remito en obvio de
repeticiones.
El Interés Superior del Menor implica un análisis profundo y realista,
partiendo de la base de la casi infinita red de relaciones, en la que
conviven las niñas y los niños con los adultos en nuestro país, y de
que los menores tienen el derecho humano a desarrollarse
sanamente, en un ambiente donde los adultos no tengan derecho
alguno a sembrar, cultivar, cosechar, poseer, transportar, preparar y
consumir marihuana, de manera que todos entiendan que esto es
ilícito; que así se les enseñe a los menores, en congruencia con un
orden jurídico que los apoye, y que con el ejemplo y la educación se
les prevenga contra las drogas, por el bien de su salud, de su
presente y futuro.
Por todo lo expuesto, es imprescindible que se imponga el orden
jurídico, social y moral, en que prevalezca el Interés Superior de las
Niñas y los Niños, en términos absolutos y esenciales, a partir de una
visión profunda, no de carácter individualista y egocentrista de los
adultos, sino que reconozca la realidad social y familiar en la que
millones de menores viven en nuestro país.
Insistimos en que la Convención sobre los Derechos del Niño
obligó a los Estados Partes, en este caso al Estado Mexicano, a
adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales
y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma
de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente,
malos tratos o explotación. Asimismo, México se obligó a adoptar
todas las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas,
administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los
niños contra el uso ilícito de los estupefacientes y sustancias
sicotrópicas enumeradas en los tratados internacionales
pertinentes, y para impedir que se utilice a niños en la
producción y el tráfico ilícitos de esas sustancias.
Incluso, conforme al principio de progresividad de los derechos
humanos, previsto en los artículos 1o., párrafo tercero, de la
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Constitución Federal y 26 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, todas las autoridades del Estado Mexicano, no
sólo están impedidas para adoptar medidas que disminuyan el nivel
de protección de derechos humanos, sino también tienen la
obligación de incrementar gradualmente su promoción, respeto,
protección y garantía.
Sin embargo, la citada iniciativa presidencial y el precedente
aislado de la Primera Sala del Alto Tribunal, en el cual resolvió que
los cuatro quejosos tienen un derecho humano a sembrar, cultivar,
cosechar, poseer, transportar, preparar y consumir la marihuana que
produzcan, implican que si dicha iniciativa se aprueba por el
Congreso de la Unión, o el citado criterio de la Primera Sala llega a
integrar jurisprudencia o empieza a aplicarse por las autoridades,
dará como resultado que en lugar de progresar en los derechos
humanos de mayor jerarquía, como son la salud y particularmente en
los del Interés Superior de las niñas, niños y adolescentes, disminuirá
sin plena justificación constitucional su nivel de protección, al elevar
evidentemente en toda nuestra nación, los riesgos de graves daños
y perjuicios a los menores afectando su derecho al sano desarrollo,
por lo que tales acciones además de ser contrarias a la Convención
sobre los Derechos del Niño y a la propia Constitución, pueden dar
motivo a una responsabilidad por parte del Estado Mexicano en el
plano internacional, por infringir el Interés Superior del Niño y violar
el principio de progresividad de sus derechos humanos.
Es fundamental que las leyes y criterios de las autoridades en
nuestro país, respeten y fomenten la convicción social y familiar
generalizada, que afortunadamente todavía existe, la cual consiste
en que en todo lugar y familia donde habitan las niñas, los niños y
adolescentes, no es lícito ni moral que los padres, las madres y los
adultos en general, posean y consuman narcóticos, salvo el caso de
quien lo haga por prescripción médica legalmente expedida, dado el
grave riesgo de atentar contra el derecho humano de los menores, a
quienes deben alimentar, educar, apoyar y mediante una vida sana y
ejemplar, proteger contra las adicciones.
Hermosillo, Sonora, a 1 de noviembre de 2016.
Mtro. Max Gutiérrez Cohen
Abogado Consultor, expresidente del Supremo Tribunal de Justicia del Estado,
exintegrante de la Junta Universitaria de la Universidad de Sonora Y Secretario del
Consejo Directivo Estatal de Barra Sonorense de Abogados A.C. (Colegio).