1. No category

A Dios, quien nos dio sabiduría y fortaleza para este logro.
A nuestros padres; por su apoyo y buenos consejos para salir adelante.
A nuestras esposas, hijos y familia en general; por su comprensión, amor,
paciencia y apoyo incondicional.
A nuestros docentes por el constante apoyo que nos brindaron durante el
transcurso de la maestría.
A nuestros amigos porque siempre estuvieron a la expectativa de nuestro
mayor logro.
“Entonces entenderás el temor de Jehová y hallarás el conocimiento de
Dios. Porque Jehová da la sabiduría y de su boca viene el conocimiento y
la inteligencia. El provee de sana sabiduría a los rectos; es el escudo a los
que caminan rectamente”. Prov. 2: 5 -7.
DANIS Y JACOBO
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 2
AGRADECIMIENTOS
Al doctor Ricardo Zuluaga, director de la tesis; al doctor John Jairo Marulanda Idárraga y al magistrado Juan Manuel Tello S., por brindarnos su orientación, amistad y enseñanza en el camino
andado.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 3
CONTENIDO
– INTRODUCCIÓN.................................................................................................................................. 8
– PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ........................................................................................... 10
– OBJETIVOS ......................................................................................................................................... 12
- General .............................................................................................................................................. 12
- Específicos ........................................................................................................................................ 12
– JUSTIFICACIÓN ................................................................................................................................ 13
– HIPÓTESIS .......................................................................................................................................... 14
– METODOLOGÍA ................................................................................................................................ 15
– APROXIMACIÓN AL TEMA ........................................................................................................... 16
- El debido proceso como derecho fundamental ................................................................................. 17
- El debido proceso en materia disciplinaria ....................................................................................... 18
– CAPÍTULO 1
ANÁLISIS COMPARADO DE LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES
DE 1886 Y 1991 CON RESPECTO A LAS FUERZAS ARMADAS .............................................. 22
– CAPÍTULO 2
CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO DISCIPLINARIO
Y LA DIGNIDAD HUMANA ............................................................................................................. 30
- Dignidad humana y debido proceso disciplinario ............................................................................. 33
- Presunción de inocencia e in dubio pro disciplinado (o pro reo) ..................................................... 39
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 4
- La culpabilidad en el derecho disciplinario ...................................................................................... 42
Clases de dolo ................................................................................................................................... 43
Clases de culpa ................................................................................................................................. 43
Culpabilidad y presunción de dolo ................................................................................................... 44
La conducta culposa en materia disciplinaria .................................................................................. 44
Igualdad procesal y sustancial en materia disciplinaria .................................................................. 44
– CAPÍTULO 3
EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DISCIPLINARIO ...................................................... 46
- Garantías judiciales y debido proceso en la corte interamericada de derechos humanos ................. 50
– CAPÍTULO 4
DERECHO DE DEFENSA EN EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO MILITAR ............................. 58
- Derecho de contradicción en el régimen disciplinario militar .......................................................... 61
- Celeridad de la actuación disciplinaria y derecho sustancial ............................................................ 62
– CAPÍTULO 5
EL FUERO MILITAR ........................................................................................................................ 66
- Naturaleza jurídica y alcance del fuero ............................................................................................. 68
- Competencia de la jurisdicción militar con ocasión del fuero castrense........................................... 69
- Estructura, finalidad y régimen interno de las fuerzas militares ....................................................... 70
– CAPÍTULO 6
RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA ................................. 75
- Servidor público en el estado de derecho .......................................................................................... 75
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 5
- Ilicitud sustancial en el derecho disciplinario ................................................................................... 80
Deber funcional................................................................................................................................. 81
Justificación de la conducta .............................................................................................................. 83
- Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria ................................................................ 85
Fuerza mayor o caso fortuito ............................................................................................................ 85
Cumplimiento de un deber constitucional o legal ............................................................................. 86
Cumplimiento de una orden legítima ................................................................................................ 86
Insuperable coacción ajena o miedo insuperable ............................................................................. 87
Error en materia disciplinaria .......................................................................................................... 89
Inimputabilidad ................................................................................................................................. 90
– CAPÍTULO 7
REVISIÓN DE ALGUNOS PROCESOS DISCIPLINARIOS LLEVADOS
A CABO EN LA TERCERA BRIGADA DEL EJÉRCITO ............................................................ 92
- Investigación disciplinaria No. 01 de 2006 ....................................................................................... 92
- Investigación disciplinaria No. 004 de 2008 ..................................................................................... 94
- Indagación preliminar No. 001 de 2009 ............................................................................................ 97
- Investigación disciplinaria No. 014 de 2009 ..................................................................................... 99
- Investigación disciplinaria No. 03 de 2012 ..................................................................................... 100
- Proceso disciplinario No. 03 de 2013 ............................................................................................. 102
– CONCLUSIONES .............................................................................................................................. 106
– BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................................ 112
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 6
RESUMEN
El presente trabajo de investigación aborda la problemática del debido proceso frente a las investigaciones disciplinarias que se les siguen a muchos miembros de las Fuerzas Militares para concluir si es pertinente o no que sean los mismos militares quienes adelanten estos procesos. Para
ello se analizarán algunos casos presentados en la Tercera Brigada del Ejército Nacional, donde
se valorará las actuaciones de la justicia castrense frente al comportamiento de los efectivos del
Ejército en aspectos como el debido proceso, las garantías judiciales de que deben gozar los servidores públicos, el derecho disciplinario, el fuero militar y la responsabilidad disciplinaria de los
miembros de la fuerza pública.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 7
ABSTRACT
This research addresses the issue of due process against the inves-tigations disciplinary follow
them many members of the Armed Forces to con-clude whether it is appropriate or not they are
the same soldiers who brought forward these processes. Therefore, some cases presented at the
Third Brigade of the Army, where the actions of the military justice will be assessed against the
behavior of army troops in areas such as due process was analyzed, the judicial guarantees which
should enjoy be-vers public, disciplinary law, military courts and disciplinary responsibility of
members of the security forces.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 8
INTRODUCCIÓN
Con base en los principios del Estado social de derecho en Colombia, este trabajo realiza un análisis a las actuaciones administrativas que tienen como objetivo un proceso disciplinario contra
miembros de la Fuerzas Militares para tratar de concluir si es pertinente o no que las indagaciones e investigaciones disciplinarias las adelanten efectivos de las Fuerzas Militares, quienes al
parecer por desconocimiento, inobservancia o mal desarrollo de los proceso, cometen crasos errores en la etapa de investigación, lo que vulnera flagrantemente el debido proceso. Para ello se
estudiarán algunos procesos disciplinarios adelantados en el cantón militar de la Tercera Brigada,
jurisdicción especial castrense que pocos juristas conocen, ya sea por el celo del mando militar o
por los especiales requisitos que se exigen para aplicar a sus diferentes cargos, lo cual obstaculiza
los fines y propósitos expresos en nuestra Carta Política, como bien lo reseña la Corte Constitucional, al decir que...
…dentro de los varios propósitos de la […] Constitución Política de Colombia obran en el
preámbulo los de la convivencia, la justicia, la igualdad y la paz, los cuales entrañan especial relevancia frente a la configuración práctica del debido proceso… (Corte
Constitucional, sentencia C-107 de 2004).
En este análisis es pertinente considerar, por un lado, la especialísima relevancia que tiene la
subordinación en todo el estamento militar, la cual prohíbe al personal subalterno omitir o ignorar
a los inmediatos superiores jerárquicos (artículo 29 de la Ley 836 de 2003, conducto regular) para
denunciar posibles acciones, extralimitaciones u omisiones, so pena de traslados o sanciones in-
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 9
fligidas por los altos mandos, quienes ostentan una potestad discrecional para ello. Y, por otro, –
como ya se dijo– la poca preparación de los operadores y asesores disciplinarios militares, quienes en su gran mayoría no son abogados, lo que provoca en muchos casos que las investigaciones
sean permeadas por visiones subjetivas y errores de procedimiento lo que per se trae una efectiva
vulneración de las garantías procesales de que deben gozar todos los implicados; en especial las
consagradas en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y en los artículos 8 y 25 de
la Convención Americana de Derechos Humanos.
De acuerdo con lo anterior, este trabajo de investigación –en siete capítulos– desarrollará el tema
de la siguiente manera: primero, realizará un análisis comparado de las disposiciones constitucionales de 1886 y 1991 con respecto a la Fuerzas Armadas; segundo, presentará unas consideraciones sobre el derecho disciplinario y la dignidad humana; tercero, hará un acercamiento al debido
proceso y su relación con el régimen disciplinario; cuarto, valorará el derecho de defensa en el
régimen disciplinario militar; quinto, estudiará de manera general el fuero militar; sexto, desarrollará el tema de la responsabilidad de los miembros de la fuerza pública, para terminar, en el capítulo séptimo, con la revisión de algunos procesos disciplinarios llevados a cabo en la Tercera
Brigada del Ejército. En este punto se analizarán las diferentes actuaciones administrativas que
afectan las garantías procesales y sustanciales. Por último, plantearemos una serie de conclusiones donde daremos respuesta a la pregunta de investigación.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 10
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En Colombia, todas las actuaciones de los servidores públicos están mediadas por la Ley 734 de
febrero 5 de 2002 (Código Disciplinario Único) pero es la Ley 836 de julio 16 de 2003 la que
regula el régimen disciplinario para todo el personal de oficiales, suboficiales y soldados, en servicio activo, de las Fuerzas Militares, normatividad que busca garantizar –mediante un procedimiento ordinario, abreviado o verbal– que se surtan todas las etapas de un juicio, en los tiempos
previstos y que las personas que deban dirigir estos procedimientos sean realmente competentes,
esto en búsqueda de garantizar el debido proceso.
Al respecto, el artículo 4o. de la Ley 836 de 2003 expresa que para que haya debido proceso “…
los destinatarios de este reglamento deberán ser investigados por funcionario competente y con
observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los
términos de la ley vigente al momento de la realización de la conducta” (cursivas fuera de texto).
Sin embargo, parece que no son pocos los procesos disciplinarios donde se vulnera el debido proceso dada la estricta jerarquización de los mandos castrenses que muchas veces entorpece la objetividad del juez disciplinario.
Dado el anterior planteamiento, este trabajo se centra precisamente en investigar si las actuaciones disciplinarias en los diferentes cantones militares se realiza conforme al artículo 4 en comen-
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 11
to y para ello se plantea la siguiente pregunta: ¿En el régimen disciplinario de los miembros de
las Fuerzas Militares de Colombia se garantiza el debido proceso?
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 12
OBJETIVOS
GENERAL
–
Establecer si en el régimen disciplinario de los miembros de las Fuerzas Militares de Colombia se garantiza el debido proceso.
ESPECÍFICOS
–
Identificar factores que incidan en el debido proceso en el procedimiento disciplinario militar.
–
Identificar los medios de prueba utilizados en el proceso disciplinario militar.
–
Proponer posibles soluciones, que permitan adelantar las investigaciones disciplinarias con
suficiente autonomía e independencia del mando militar, dando plena garantía al debido proceso.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 13
JUSTIFICACIÓN
Toda investigación necesita una explicación, breve y concisa, de los motivos que generaron la
pregunta a indagar, de cómo se desarrolló esta y los referentes bibliográficos que apoyan los argumentos planteados.
Con base en este postulado, se puede decir que esta investigación tuvo su sustento, primero, en la
inquietud de los autores por los procesos disciplinarios al interior de las Fuerzas Armadas y de
como estas, en desarrollo de los mismos, han manejado principios constitucionales como el debido proceso y demás garantías procesales, lo que los llevó a recolectar cierta información de algunos casos presentados en el cantón militar de la Tercera Brigada del Ejército, en Cali, y acopiar
valiosa información de diferentes autoridades que han trabajado el tema con mayor solvencia
para tratar de encontrar una respuesta válida y justificada a la inquietud de si en las Fuerzas Militares se respeta el debido proceso en los asuntos disciplinarios.
Y, segundo, como una exigencia académica de la Maestría en Derechos Humanos y Cultura de
Paz.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 14
HIPÓTESIS
Si bien la aplicación del debido proceso permite determinar el grado de responsabilidad de los
miembros de la Fuerzas Militares en un proceso disciplinario, la subjetividad y los errores de los
funcionarios competentes –encargados de llevar a cabo las averiguaciones o investigaciones pertinentes– juegan un papel determinante para que se establezcan responsabilidades o, por el contrario, se generen causales de exoneración de responsabilidad.
Si el funcionario competente, en este caso la autoridad que lleva a cabo la investigación disciplinaria, no es ídoneo ni objetivo por el poder de su rango o porque no tiene la preparación suficiente para desarrollar el cargo encomendado, evidentemente no se podrá garantizar un juicio justo,
donde se cumpla con todas las formalidades materiales y procesales. Esto es lo que se quiere demostrar en este trabajo, que el debido proceso no se garantiza en muchas actuaciones disciplinarias porque a falta de un juez natural encontramos un funcionario competente que en muchos casos no es tan competente.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 15
METODOLOGÍA
Como sustento jurídico e investigativo, este trabajo efectuará un análisis de algunos casos disciplinarios adelantados por personal de la Tercera Brigada del Ejército Nacional para valorar si en
las actuaciones administrativas practicadas en cada uno de ellos se dio garantía al debido proceso;
es decir, si se respetó el derecho de defensa y las formas propias exigidas dentro de los expedientes disciplinarios. También se analizarán las pruebas practicadas durante la etapa investigativa.
La metodología empleada es de carácter descriptivo-explicativo y utiliza herramientas del diseño
documental. Las técnicas a utilizar son la revisión documental, en especial la normatividad legal,
la jurisprudencia, los libros, las revistas, los documentos, las fuentes de internet y, como ya se
dijo, algunos procesos disciplinarios adelantados en la Tercera Brigada que traten sobre el tema.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 16
APROXIMACIÓN AL TEMA
Para tener una aproximación acertada de la génesis de la acción disciplinaria en el derecho castrense colombiano y los conceptos que lo circunscriben, es pertinente considerar los argumentos
del general Álvaro Valencia Tovar, quien al respecto dice:
El derecho punitivo castrense es de estirpe española y nace del fuero militar, institución muy
antigua que se remonta a las legiones romanas. Carlos III, gran reformador de las instituciones militares, promulgó un decreto punitivo real el 9 de febrero de 1793 estableciendo el
fuero militar en los ejércitos de España y ultramar, consistente en el juzgamiento de las conductas cometidas por militares en tribunales castrenses. Con el tiempo, el componente jurídico que era el mismo empleado en la justicia ordinaria comenzó a diferenciarse dada la especificidad de los actos punibles.
En Colombia la primera aplicación conocida en materia disciplinaria, ocurrió durante la
primera república y se sujetó al derecho español. Cuando Antonio Nariño, investido del
mando del Ejército Unido de la Nueva Granada adelantaba la campaña del sur, tres militares europeos, Manuel Roergaz de Serviez, Cortés de Campomanes y el barón de Schanbourg,
incurrieron en conductas que hicieron pensar al comandante en jefe en una insubordinación
con perfiles de conjura contra él. De inmediato ordenó abrir un expediente, ordenó separarlos del Ejército y los remitió a Santa fé para que fueran juzgados, todo dentro de la normatividad del Derecho español (Valencia Tovar, 2002, s.p.).
Igualmente, sostiene el general Valencia Tovar que…
…la Constitución de 1886 –en los seis artículos del título XVI– definió la condición de las
instituciones militares en Colombia, y en los artículos 169 y 170 determinó dos aspectos fun-
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 17
damentales del derecho punitivo militar y el fuero que la sustenta, al determinar que los militares no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones sino en los casos y del modo que determine la ley.
Aunque la Constitución que rigió durante ciento cinco años la vida jurídica del país, contemplo la existencia de un fuero penal militar y no se refirió al fuero disciplinario militar, dejo a la interpretación jurídica la tarea de aplicar por analogía el fuero militar al régimen
disciplinario, de tal forma que en aras de brindar garantías judiciales propias del derecho
penal, debería recibir el mismo tratamiento, pues se trata de una función de comando en cuyo ejercicio se requieren especialización, experiencia y conocimiento profundo de las instituciones armadas y de las personas que lo integran, lo que no es dominio de los funcionarios
de la justicia ni de los organismos de control, Fiscalía y Procuraduría General de la Nación
(2002, s.p.).
EL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL
En nuestro Estado social de derecho, el debido proceso es un principio sustancial e instrumental
que contempla especiales y fundamentales prerrogativas para las personas que están incursan en
cualquier proceso judicial y exige a quienes “administran justicia el riguroso cumplimiento de los
parámetros normativos previamente establecidos, esto con el fin de erradicar la arbitrariedad”
(Corte Constitucional, sentencia C-034/14).
Para el Consejo de Estado –tal como lo señala en una sentencia del 2003 donde se demandaba a
la Procuraduría General de la Nación– el debido proceso implica que toda persona que comparece a un tribunal tiene derecho a ser juzgada…
…de conformidad con las leyes preexistentes a la conducta imputada, ante juez, tribunal o
funcionario competente, con observancia plena de las formas propias de cada proceso, con
aplicación de la favorabilidad en materia punitiva y disciplinaria, con observancia de la pre-
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 18
sunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, la publicidad del proceso y
su celeridad, la posibilidad de allegar medios probatorios de descargo y controvertir los
arrimados en contra y la observancia del non bis in idem. Este derecho se halla plasmado en
el artículo 29 constitucional y su observancia se exige en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, so pena de nulidad o inexistencia, por tratarse de derechos básicos
humanos.1
Asimismo, José Rory Forero Salcedo (2004), considera:
…importante recordar que el conjunto de principios y garantías supralegales consagradas
en favor de los servidores públicos y particulares disciplinables pertenecen al género de los
derechos humanos, lo que conlleva el imperativo para el instructor del proceso disciplinario
de materializarlos, en tanto se derivan de la dignidad inherente al ser humano que se predica
de toda persona sujeta al ius puniendi… (p. 104).
El debido proceso se constituye, pues, en uno de los más caros derechos que tiene todo individuo
a la exclusiva función punitiva del Estado, e implica la existencia de límites materiales y formales
de protección al enjuiciado, indagado o investigado (trátese de un proceso penal o administrativo).
EL DEBIDO PROCESO EN MATERIA DISCIPLINARIA
Con fundamento en varias sentencias, la Corte Constitucional ha reiterado su jurisprudencia frente al debido proceso en materia disciplinaria, al indicar que este derecho es aplicable incluso a las
actuaciones disciplinarias desarrolladas por la Procuraduría General de la Nación. Posición
plenamente justificada no sólo por el mandato constitucional del artículo 29 de la Carta Política –
1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Consultado el día 20 de agosto
de 2014. Disponible en: http://www.procuraduria.gov.co/guiamp/media/file/Macroproceso%20Disciplinario/Providencias/03CES2-25000232500020030051801.htm
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 19
según el cual el debido proceso se aplicará a toda actuación judicial o administrativa–, sino por
tratarse de una manifestación del poder sancionador del Estado.
El tribunal constitucional también ha precisado que las funciones y procedimientos disciplinarios
tienen naturaleza administrativa “derivada de la materia sobre la cual trata –referente al incumplimiento de deberes administrativos en el ámbito de la administración pública–, de las autoridades de carácter administrativo encargadas de adelantarla, de la clase de sanciones a imponer, así
como de la forma de aplicarlas” (Sentencia T-561 de 2005).
En este aspecto es importante resaltar lo planteado por la Corte, que considera que “en el proceso
disciplinario se juzga el comportamiento de los servidores públicos frente a normas administrativas de carácter ético, destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública. En cambio, en el proceso penal las normas buscan, entre otras cosas, preservar bienes sociales más amplios” (Sentencia T-1102 de 2005).
De acuerdo con lo anterior, se colige que tanto el derecho administrativo como el derecho penal
evalúan “la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios” (Sentencia T-1102 de 2005).
Al respecto, la Corte ha señalado, en particular, tres elementos claves que distancian el debido
proceso aplicado en lo penal de lo disciplinario.
(i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho
disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la res-
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 20
ponsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por
oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal (Sentencia T1102/05).
Sin embargo, esto no obsta para que la Corte establezca que las garantías constitucionales inherentes al debido proceso (mutatis mutandi), se apliquen a los procedimientos disciplinarios en
aras de garantizar al interés público y los principios de moralidad, eficacia, eficiencia, economía
y celeridad que informan la función pública, conforme al artículo 209 de nuestro mandato superior.
Ahora bien, a pesar del comentario de Carlos Arturo Gómez Pavajeau (2007): quien afirma que
“…el derecho disciplinario hace parte del amplio espectro del llamado derecho sancionador, pero
no del derecho penal administrativo…” (p. 390), es indudable que el derecho disciplinario nutre
al derecho penal, en especial en lo referente a las causales exonerativas de responsabilidad y a los
principios básicos del procedimiento.
Por otro lado, y dada la relevancia jurídica que implica el deber funcional de los servidores públicos, se hace necesaria la existencia de tipos disciplinarios abiertos (o en blanco) que permitan
garantizar en todo momento los principios constitucionales expresos en el artículo 209 de la Carta
Política, pues el derecho disciplinario debe garantizar la adecuada y oportuna prestación del servicio o función públicos. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-155 de 2002, concluye:
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 21
Dado que en un Estado de derecho las autoridades solo pueden hacer lo que les está permitido y mandado, el régimen disciplinario se caracteriza porque las conductas constitutivas de
falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador
de contar con un detallado listado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas
conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.
Igualmente, la Corte, en sentencia C-404 de 2001, reitera
… la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la
norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera
genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria. Esta forma de definir la tipicidad a través de normas complementarias, es un método legislativo que ha sido denominado el de las normas en blanco.
Estas consisten en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras. Sobre los tipos en blanco, la Corte
ha dicho esas descripciones penales son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el
correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 22
CAPÍTULO 1
ANÁLISIS COMPARADO DE LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES
DE 1886 Y 1991 CON RESPECTO A LAS FUERZAS ARMADAS
Como parte de la contextualización que debe enmarcar este estudio, en este aparte analizaremos
las variaciones que la Constitución del 91 introdujo al tema de las Fuerzas Armadas, en comparación con lo preceptuado por la de 1886, para consolidar un criterio con respecto a los cambios
efectuados en el fuero penal militar. Para fines prácticos del desarrollo de este capítulo, los artículos que primero se citarán serán los de la Constitución del 91 (216 al 223), en comparación con
los de la carta del 86 (165 al 171), seguidos de un breve comentario.
Al hacer un acercamiento a ambos textos constitucionales lo primero que encontramos son sutiles
diferencias de forma. Así, por ejemplo, actualmente la Constitución del 91 trata el tema de la
fuerza pública en el capítulo 7, del título VII, denominado “De la rama ejecutiva”, mientras que
la del 86 le dedicaba el título XVI “De la fuerza pública”, seguido de sus siete artículos.
Ahora, con respecto al texto normativo, vemos que el artículo 216 de la carta del 91 sentencia
que:
La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 23
Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas
lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.
La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.
Y el artículo 165 de la Constitución Política de 1886, por su lado, consideraba que:
Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas
lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones patrias. La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar.
Como se colige de la actual lectura de estos dos artículos, las diferencias en estos apartados
normativos no son sustanciales; no obstante, la Constitución del 91 hace una oportuna precisión
sobre la integración de las Fuerzas Armadas o fuerza pública, a saber: las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional; lo que le permite a esta última la expedición de normas de modernización y
organización para el cumplimiento de los fines constitucionales y legales. También el inciso
tercero del artículo 216, en comento, permite dictar normas modificatorias de la actual legislación
sobre el servicio militar obligatorio.
Asimismo, tenemos que el artículo 217 de la Constitución actual, dispone que:
La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 24
La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos,
derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y
disciplinario, que les es propio (negrilla fuera de texto).
Mientras que el artículo 166 de la Constitución Política de 1886, con respecto al mismo asunto,
solo expresaba que:
La Nación tendrá para su defensa un Ejército permanente. La ley determinará el sistema de
reemplazos del Ejército, así como los ascensos, derechos y obligaciones de los militares.
El artículo 217 frente al 166 presenta dos situaciones importantes, la primera tiene que ver con
los factores de tiempo y tecnología, puesto que para 1886 solo se tenía el Ejército como único
cuerpo armado, mientras que hoy las Fuerzas Militares de la Nación están conformadas por “el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”.
La segunda situación radica en que la Constitución del 91 establece como finalidad primordial de
las Fuerzas Militares la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, mientras que antaño estas solo se concebían como una fuerza
permanente (nótese que no se estatuían para la defensa de la soberanía).
A manera de comentario, es necesario aclarar que en derecho constitucional son elementos de la
soberanía tanto la independencia como el territorio nacional, por lo cual hubiera sido suficiente
en la redacción del artículo 217 mencionar solo la soberanía nacional y el orden constitucional.
El artículo 218, por su parte, dispone que:
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 25
La ley organizará el cuerpo de Policía…
La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio
de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.
Mientras que el artículo 167 de la Constitución del 86, consideraba que:
La Ley podrá establecer una milicia nacional y organizará el cuerpo de Policía Nacional.
De acuerdo con lo anterior, la actual Constitución suprime las milicias nacionales y erige a la
Policía Nacional como “un cuerpo armado permanente de naturaleza civil” que velará por el
normal ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.
El artículo 218, al establecer que “la Policía Nacional estará a cargo de la Nación”, presenta una
redacción ambigua pues el término nación no es muy claro, ya que este puede circunscribir tanto
al país como al territorio o al conjunto de personas que hablan el mismo idioma o tienen una tradición en común, tal como lo define la Real Academia Española:
Nación. (Del lat. natĭo, -ōnis).
1. f. Conjunto de los habitantes de un país regido por el mismo gobierno.
2. f. Territorio de ese país.
3. f. Conjunto de personas de un mismo origen y que generalmente hablan un mismo idioma
y tienen una tradición común.
[…]
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 26
5. m. Arg. p. us. Hombre natural de una nación, contrapuesto al natural de otra.
de ~.
1. loc. adj. U. para dar a entender el origen de alguien, o de dónde es natural.
Quizá lo que se debió escribir el redactor era que la Policía está a cargo del Estado, quien sería el
prestador de servicio público de seguridad, de conformidad con el artículo segundo de la actual
Constitución.
Se omite el análisis del artículo 219 con respecto al 168 por considerarse que no hay cambios
sustanciales ni comentarios pertinentes. Sin embargo, el artículo 220, que al tenor dice: “Los
miembros de la fuerza pública no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones, sino
en los casos y del modo que determine la ley”, a pesar de ser muy similar al 169, nos motiva el
comentario sobre los problemas de interpretación que se han dado al respecto, especialmente en
los funcionarios públicos, pues muchas veces no diferencian los actos operativos propios de las
Fuerzas Militares (actos represivos) de las acciones de la Policía Nacional, que se consolida como
una fuerza preventiva.
Ahora, con respecto al fuero militar, el artículo 221, al tratar los delitos cometidos por miembros
de la fuerza pública, instituye una jurisdicción especial, como son las cortes marciales y los tribunales militares. Al respecto, el artículo en mención expresa que:
De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 27
Por su lado, el artículo 170 de la Constitución del 86, sobre el mismo asunto, contempla:
De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones
del Código Penal Militar.
Como se puede observar, ambos artículos –con sus mínimas diferencias– son importantes para
este estudio, toda vez que su redacción nos informa de la jurisdicción militar establecida para el
juzgamiento de militares en servicio activo o en retiro y dicho juzgamiento se hará en la forma
indicada en los códigos tanto penales como disciplinarios militares.
Asimismo, configuran la excepción al principio de igualdad, que atribuye a los militares y agentes de policía el derecho a ser juzgados por una jurisdicción especial, en caso de que cometan
delitos o faltas establecidas en el Código Penal Militar o en el régimen disciplinario.
Aquí es relevante hacer referencia al principio del debido proceso, establecido en ambas constituciones, casi con igual redacción, con la diferencia que mientras la del 91 lo incluye en el artículo
29, la del 86 lo presenta en el artículo 26, veamos:
Constitución del 91. Artículo 29. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio.
Constitución del 86. Artículo 26. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se impute, ante tribunal competente, y observando la plenitud de las
formas propias de cada juicio.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 28
Principio nodal en los procesos punitivos e infaltable en cualquier juicio, bien sea de la jurisdicción ordinaria o en nuestro caso en las actuaciones administrativas de carácter disciplinario.
Siguiendo con el comparativo constitucional, el artículo 222 de la Constitución de 1991, sin referente en la del 86, señala que:
La ley determinará los sistemas de promoción profesional, cultural y social de los miembros
de la fuerza pública. En las etapas de su formación, se les impartirá la enseñanza de los fundamentos de la democracia y de los derechos humanos.
Artículo de mucha importancia porque dispone, de manera perentoria, la enseñanza de los
derechos humanos en la jurisdicción militar, razón por la cual siempre deben tenerse en cuenta
estos derechos en cualquier acto de la fuerza pública. Para lo cual también ha de informársele
detalladamente a la población sobre la existencia y el alcance de sus derechos, con el fin de evitar
que la fuerza pública se aproveche de su posición, ya que en caso de cualquier violación o
quebrantamiento de los derechos de la comunidad o de un miembro de esta, puedan reclamar
dicho resarcimiento y a su vez mediante el ejercicio de la potestad disciplinaria la sanción al
infractor, si es del caso.
Por último, consideramos apropiado revisar el artículo 223 de nuestra actual Constitución, el cual
expresa:
Solo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente. Este permiso no
podrá extenderse a los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesio-
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 29
nes de corporaciones públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas.
Los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados,
de carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán portar armas bajo el control del Gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que aquella señale.
Esta normatividad superior, que se relaciona con el artículo 48 de la Constitución de 1886, establece el monopolio de las armas por parte del Gobierno, y en forma exclusiva para el cumplimiento de sus fines, entre los cuales se encuentran los mencionados en el artículo 2 de la misma,
“defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo”.
Para finalizar, podemos concluir que ambas constituciones reconocen y regulan la jurisdicción
militar como especial (en lo penal como en lo disciplinario), debido a la calidad de los sujetos y a
la naturaleza de los delitos. Con ello se genera, como ya se dijo, una excepción al principio de
igualdad y como excepción debe manejarse en forma restrictiva, solamente en lo atinente a las
actividades relacionadas con el mismo servicio y con los miembros en servicio activo de las
Fuerzas Armadas.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 30
CAPÍTULO 2
CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO DISCIPLINARIO
Y LA DIGNIDAD HUMANA
Para validar la importancia que adquiere el derecho disciplinario en el control a la conducta de
los servidores públicos, es menester revisar lo conceptuado por la Corte Constitucional. Así, según sentencia C-181/02, del magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, en alusión a la
sentencia T-438 de 1992:
El derecho disciplinario […] está compuesto por un conjunto de normas y principios jurídicos que permiten imponer sanciones a los servidores públicos cuando estos violan sus deberes, obligaciones o incurren en vulneración de las prohibiciones e incompatibilidades que
para ellos ha establecido la ley.
Este tipo de responsabilidad ha dado lugar a la formación de una rama del derecho administrativo llamada “derecho administrativo disciplinario”. Un amplio sector de la doctrina, si
bien admite la diferenciación entre la responsabilidad civil, penal y disciplinaria, encuentra
que la sanción disciplinaria debe sujetarse a los principios y garantías propias del derecho
penal.
La naturaleza esencialmente sancionatoria de ambos derechos hace que las garantías del
derecho más general (el penal) sean aplicables también a ese otro derecho, más especializado pero igualmente sancionatorio, que es el derecho disciplinario. Tanto el derecho penal
como el administrativo disciplinario emplean las penas como el principal mecanismo de
coacción represiva. Todos los principios y garantías propias del derecho penal se predican
también del disciplinario. Esta situación ha llevado a considerar que el término derecho penal es impropio (pues existen, como se ve, varios derechos penales) y empieza a hacer carre-
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 31
ra la revitalización del término “derecho criminal” para referirse al derecho de los delitos
propiamente dichos.
Judith Cohen (2000), periodista venezolana, considera que ante la corrupción y mal comportamiento de muchos servidores públicos, los Estads tienen que actuar de manera cooperada y continua. Al respecto expresa:
La corrupción es un problema que afecta gravemente la legitimidad de la democracia, distorsiona el sistema económico y constituye un factor de desintegración social. La lucha contra la corrupción es tal vez uno de los campos en los cuales la acción colectiva de los Estados es no sólo útil y conveniente, sino absolutamente necesaria. Por eso, en esta materia la
OEA tiene un papel fundamental que cumplir en las dos direcciones antes mencionadas, es
decir tanto en el desarrollo de programas y proyectos, directamente o en asociación con
otras organizaciones de cooperación o financiamiento, orientadas a apoyar las políticas de
los estados miembros tendientes a mejorar la eficacia, eficiencia y transparencia de las instituciones, como en la creación y fortalecimiento de instrumentos de cooperación para la investigación y represión de los actos corruptos (p. 34).
Además, la Corte Constitucional, en sentencia T-1034 de 2006, amplía el concepto al indicar que:
… los principales elementos constitutivos del derecho constitucional al debido proceso,
enunciados en el artículo 29 constitucional hacen parte del procedimiento disciplinario, entre los que cabe mencionar: (i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria; (ii) el principio de publicidad; (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho
de contradicción y de controversia de la prueba; (iv) el principio de la doble instancia; (v) la
presunción de inocencia; (vi) el principio de imparcialidad; (vii) el principio de non bis in
ídem; (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus.
Así, el sujeto disciplinable tiene derecho a:
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 32
…la comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario como persona a quien se
imputan las conductas posibles de sanción; la formulación de los cargos imputados, que
puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las
conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; el traslado al imputado de todas y cada una
de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; la indicación de un término durante
el cual el acusado pueda formular sus descargos, participar activamente en la práctica de
pruebas y controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para
sustentar sus descargos; el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los
recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones (Corte Constitucional, sentencia C013 de 2001).
Lo anterior implica que no es concebible actuar con temor o presión frente al ejercicio de una
potestad disciplinaria desbordada de ahí que se requiera autonomía e independencia en el cumplimiento de órdenes en los procesos disciplinarios, tal como lo expresa la Corte Constirucional,
en sentencia C-578 de 1995:
La doctrina de la Corte Constitucional, desde un principio, ha considerado indispensable
que dentro de las fuerzas militares reine un criterio de estricta jerarquía y disciplina, pero
ha rechazado como inconstitucional la concepción absoluta y ciega de la obediencia castrense. El principio no absoluto de obediencia debida que prohíja la Corte, no solamente corresponde a la noción aceptada por la conciencia jurídica universal como fruto de la evolución histórica y filosófica de tal concepto, sino que también coincide con el alcance que la
doctrina del derecho penal le concede.
“Así, en virtud del criterio que se deja expuesto, bien podría negarse un subalterno a obedecer la orden impartida por su superior si ella consiste en infligir torturas a un prisionero o
en ocasionar la muerte fuera de combate, pues semejantes conductas, por su sola enuncia-
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 33
ción y sin requerirse especiales niveles de conocimientos jurídicos, lesionan de manera
abierta los derechos humanos y chocan de bulto con la Constitución.
No podría interpretarse de otra manera el concepto de orden justo, perseguido por la Carta
Política, según su preámbulo, ni entenderse de modo diverso el artículo 93 constitucional, a
cuyo tenor "los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno". (Corte Constitucional, sentencia T-409/92 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo).
Y en esto el subalterno tiene la garantía de que se le respetará su oposición a una orden desbordada o temeraria dada por un superior. Al respecto, Humberto Sierra Porto conceptúa:
Este marco de garantías debe ser respetado por la administración de manera íntegra al adelantar las actuaciones propias del procedimiento disciplinario, su inobservancia genera la
violación del derecho fundamental al debido proceso y puede dar lugar a la interposición de
una acción de tutela por parte del afectado (Corte Constitucional. Sentencia T-1034 de
2006).
DIGNIDAD HUMANA Y DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO
La Carta de las Naciones Unidas (1945) y la Declaración Universal de Derechos Humanos
(1948), entre otros documentos, consagraron el principio de la dignidad humana y lo reconocieron como fundamento último de los derechos humanos. Como es bien conocido, la Declaración
de 1948 establece, en su preámbulo que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos
los miembros de la familia humana”.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 34
En Colombia, el respeto a la dignidad humana, como derecho fundamental, es relevante en todo
proceso punitivo y más en el derecho disciplinario, máxime cuando mediante la apertura de una
investigación formal se está cuestionando el comportamiento de un funcionario público que debe
cumplir mandatos constitucionales establecidos, entre otros, en los artículos 1, 13 y 29 de la
Constitución Política. Veamos:
Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad
de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante
juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 35
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por
él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra;
a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
Las disposiciones contenidas en los artículos 93 al 198 de la Ley 836 de julio 16 de 2003 son
evidentemente inconstitucionales, toda vez que vulneran los artículos 1 (dignidad humana), 13
(derecho fundamental a la igualdad) y 29 (derecho fundamental al debido proceso, dentro del cual
se encuentra consagrado el principio de favorabilidad) de la Carta Política, en atención a las siguientes consideraciones:
– Es evidente que las Fuerzas Militares deban tener un régimen disciplinario especial que contenga un compendio de normas sustantivas como son las contenidas en los artículos 1 al 92 de
la Ley 836 de 2003 (libro primero), pero lo realmente inaceptable es que en relación con la
parte procesal; es decir, todo el libro segundo, se contemplen procedimientos desiguales, discriminatorios y desfavorables para el militar, en comparación con los demás servidores públicos, cuyo régimen lo regula la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único.
– La Corte Constitucional, en diferentes pronunciamientos sobre el tema, ha señalado que las
Fuerzas Militares, por sus funciones debe tener un régimen disciplinario especial en la parte
sustancial, pero no así en cuanto a la parte procedimental, la cual debe ser igual para todos
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 36
los funcionarios al servicio del Estado por cuanto no existe ninguna razón objetiva que impida procesarlos de conformidad con el derecho procesal que el legislador ha fijado para los
servidores públicos en general, por esto consideramos pertinente citar apartes de algunas sentencias que corroboran la violación a las normas constitucionales de referencia:
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-431 de mayo 6 de 2004, con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, sobre la especialidad del régimen disciplinario para las
Fuerzas Militares y la no aplicación de su parte procedimental contenida en la Ley 836 de julio
16 de 2003, hizo la siguiente referencia:
(...).
La jurisprudencia también ha hecho énfasis en que lo esencial del régimen especial es su aspecto sustancial - es decir el catálogo de faltas y sanciones especiales aplicables sólo a las
fuerza militares y no el aspecto procesal –es decir las normas rituales para hacer efectiva la
responsabilidad disciplinaria–, aspecto este último que puede regularse por las normas generales del procedimiento disciplinario.
Igualmente, la Corte, en la sentencia C-310 de 1997, con ponencia de Carlos Gaviria Díaz, explicó lo que significa el régimen especial disciplinario:
¿Pero qué significa tener un régimen especial de carácter disciplinario? Simplemente, que
existe un conjunto de normas singulares o particulares en las que se consagran las faltas, las
sanciones, los funcionarios competentes para imponerlas y el procedimiento o trámite que
debe seguir el proceso respectivo, incluyendo términos, recursos, etc., aplicables a un determinado grupo de personas, en este caso a los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, que se distinguen de las que rigen para los demás servidores del estado, debido
a la específica función o actividad que les corresponde cumplir. Dicho régimen por ser especial prevalece sobre el general u ordinario, en este caso, sobre el código disciplinario único.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 37
[…]
Es que lo que en verdad diferencia los estatutos disciplinarios de las Fuerzas Militares y de
la Policía Nacional frente a los demás regímenes de esta clase, es la descripción de las faltas
en que pueden incurrir sus miembros y las sanciones que se les pueden imponer, precisamente por la índole de las funciones que están llamados a ejecutar, las que no se identifican con
las de ningún otro organismo estatal.
No sucede lo mismo con el procedimiento que se debe seguir para la aplicación de tales sanciones, pues éste sí puede ser igual o similar al que rige para los demás servidores públicos,
de ahí que el legislador haya decidido establecer uno sólo, el consagrado en el Código Disciplinario Único.
Adicional al anterior pronunciamiento, dicha Corporación mediante Sentencia C-713 de julio 5
de 2001, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández, al declarar la inexequibilidad de las normas de procedimiento contenidas en el Decreto 1797 de septiembre 14 de 2000
(por el cual se expide el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares), en su
parte pertinente, señala:
Por el contrario, encuentra esta corporación que el conjunto de disposiciones que integran
el libro segundo son de clara estirpe procesal en la medida en que regulan la actuación que
debe ser observada por la autoridad competente a efectos de juzgar las infracciones disciplinarias cometidas por los miembros de la fuerza pública, lo cual conlleva una modificación
en esta materia al Código Disciplinario Único, en contravía de la prohibición del artículo
150-10 superior, de emplear las facultades extraordinarias para estos propósitos.
Ciertamente, las normas contenidas en el libro segundo (artículos 87 a 187) sobre actuación
procesal; acción disciplinaria; impedimentos y recusaciones; sujetos procesales; providencias, notificaciones y términos; recursos y consulta, pruebas y nulidades; suspensión provisional; procedimientos; segunda instancia; lectura y ejecución del fallo constituyen, induda-
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 38
blemente, reglas de trámite procedimental que, por tal razón, reforman de manera significativa la estructura del Código Disciplinario Único, por cuanto alteran el propósito plasmado
en el artículo 175 de la Ley 200 de 1995, de aplicar el procedimiento previsto en este ordenamiento a los miembros de las Fuerzas Militares, motivo por el cual se encuentran afectadas de inconstitucionalidad, y así lo declarará la Corte Constitucional en la parte resolutiva
de esta providencia (...).
Por los anteriores motivos reafirmamos nuestra posición de que en los procesos disciplinarios que
se adelantan a los miembros de las Fuerzas Militares, con base en el libro segundo de la Ley 836
de julio 16 de 2003, se violan derechos fundamentales y, por consiguiente, los procesos disciplinarios carecen de garantías procesales de orden constitucional y convencional.
No olvidemos que el respeto a la dignidad humana tiene su fundamento en los siguientes postulados:
Artículo 8.º L. 734/02. Reconocimiento de la dignidad humana. Quien intervenga en la actuación disciplinaria será tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Artículo 6.º L. 836/03. Reconocimiento de la dignidad humana. Todo miembro de las Fuerzas
Militares a quien se le atribuya una falta disciplinaria tiene derecho a ser tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Artículo 15 L. 1015/06. Reconocimiento de la dignidad humana. Quien intervenga en la actuación disciplinaria será tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Nota: Debería ser el primer principio rector de la ley disciplinaria. Cuando se vulnera otro
de los principios rectores del Reglamento se viola el del Reconocimiento de la Dignidad
Humana, por ser el hombre el centro de atención de todo el Universo Jurídico. Es un princi-
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 39
pio de principios, al punto que encabeza la Constitución Política de 1991 y los Códigos Penal y de Procedimiento Penal.
Artículo 1.º L. 1123/07. Dignidad humana. Quien intervenga en la actuación disciplinaria
será tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Artículo 1.º L. 599/00. Dignidad humana. El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana.
Artículo 1.º L. 600/00. Dignidad humana. Todos los intervinientes en el proceso penal serán
tratados con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Artículo 1.º L. 906/04. Dignidad humana. Los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la dignidad humana.
Con lo anterior se colige que las actuaciones disciplinarias, pese a que son amparadas bajo la presunción de legalidad, dejan en entredicho las verdaderas garantías que deben tener los procesos
disciplinarios que se adelantan en la Tercera Brigada y en todas las unidades de las Fuerzas Militares por ser cobijadas por la misma Ley 836 de 2003.
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO DISCIPLINADO (O PRO REO)
Artículo 8.º L. 1123/07. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria
se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en sentencia ejecutoriada.
Lo que en otras palabras indica el citado artículo es que en toda actuación judicial o disciplinaria
la duda razonable se resolverá a favor del investigado o disciplinado cuando no haya modo de
eliminarla, recordando que en materia disciplinaria no es factible pregonar una aproximación a la
certeza. Para sancionar se requiere tener la certeza del hecho investigado. Si al analizar las causa-
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 40
les de justificación e inculpabilidad (como eximentes de responsabilidad disciplinaria) se concluye que no es posible llegar a la certeza, debe la administración por medio del funcionario competente proferir un auto administrativo archivando en forma definitiva el expediente disciplinario.
Artículo 7.º L. 906/04. Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume
inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva
sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponderá al ente acusador penal o disciplinario la carga de la prueba acerca de la responsabilidad. La duda que se presente se resolverá a favor del investigado, teniendo
como premisa que en ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.
... “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, mandato que por su generalidad, permite colegir sin lugar a dudas, que su aplicabilidad no plantea ningún tipo de restricción o limitación, razón por la cual “la regla de exclusión en materia probatoria”, como ha sido denominada por esta Corporación, es un “remedio
constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o
administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria
al debido proceso” (Corte Constitucional, sentencia T-916 de 2008).
Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal
del acusado, más allá de toda duda. Esto se colige de los siguientes apartes normativos:
Art. 29 (inciso 4) de la C. P. enuncia que: Toda persona se presume inocente mientras no se
haya declarado judicialmente culpable…
El art. 9.º, parte 1ª L. 734/02 (Presunción de Inocencia), se dirige a “todos” los destinatarios
del reglamento a quienes se atribuya una falta disciplinaria mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 41
La parte 2ª (in dubio pro disciplinado), “Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado…”.
Por lo tanto, la duda se predica en todo el proceso con relación a la ilicitud sustancial o tipicidad,
autoría, formas de culpabilidad y causales de exclusión de responsabilidad. Así lo manifiesta la
Corte al decir que:
“…uno de los principios esenciales en materia sancionatoria es el de la tipicidad, según el
cual las faltas disciplinarias no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además,
la sanción debe estar predeterminada. Dicho principio está consagrado en nuestra Constitución como parte integrante del debido proceso, pues al tenor del artículo 29 de la Constitución, 'nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”
(Corte Constitucional. Sentencia C-310 de 1997).
De acuerdo con Ossman (2012), la “duda” se puede resolver mediante las siguientes instancias:
–
La verificación de la ocurrencia de la conducta.
–
La indagación preliminar.
–
La apertura de la investigación.
–
La evaluación de la investigación.
–
Los fallos de única, primera y segunda instancia (pp. 3, 26, 164, 311 y ss.).
La finalidad del respeto a la dignidad humana es precisamente garantizar y respetar en todas las
etapas del proceso la condición de inocente del investigado mientras se prueba lo contrario. El
Estado, al tener la carga de la prueba, no puede presumir la culpabilidad (prejuzgamiento), tiene
que probarla.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 42
En desarrollo de este precepto constitucional en las decisiones o actuaciones disciplinarias se
debe aplicar el principio de presunción de inocencia porque se violan los Arts. 29 de la Constitución Política, el Estatuto Anticorrupción, el Código de Procedimiento Penal, el Código Disciplinario Único, el Reglamento del Régimen Disciplinario para las FF. MM., y demás normas concordantes. Es importante recordar que la responsabilidad objetiva queda erradicada de la
culpabilidad en materia disciplinaria.
LA CULPABILIDAD EN EL DERECHO DISCIPLINARIO
Para establecer la culpabilidad es necesario la comprobación que el destinatario ejecutó una conducta típica y antijurídica (ilicitud sustancial), “sin justificación alguna” (art. 5.º Ley 734/02) que
por mandato del art. 13 de la Ley 1015/06 tiene como finalidad establecer el dolo o la culpa en
que haya actuado el destinatario. No hacerlo es deducir responsabilidad objetiva, solo exteriorización de actos, por ello aclaramos que antes de tomar decisión alguna es necesario valorar las
circunstancias cognitivas y volitivas, sin olvidar que la Constitución de 1991 cambió la concepción del derecho al promulgar el concepto de Estado Social que se antepone al Estado de Derecho
y por ende el derecho disciplinario no puede tan solo basarse en hechos sino en actos; esto es, que
debe observar la intencionalidad. Para ello es preciso analizar la estructura dogmática culpabilista-finalista con la innovación de culpa gravísima y culpa grave, tipicidad+ antijuridicidad+culpabilidad (dolo-culpa-condición personal) en una sola lectura y en un solo tiempo,
entendiendo cada uno de ellos así:
– Dolo = conocimiento y voluntad.
– Culpa = negligencia, imprudencia, impericia, violación de reglamentos.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 43
– Culpa gravísima = concepto desarrollado por fuera de la Constitución Política y del derecho
civil (art. 44 parágrafo Ley 734/02): “Ignorancia supina, desatención elemental o violación
manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento” (remisión art. 61 (4) Ley 836/03; art. 20 L.
1015/06 y art. 16 L. 1123/07).
– Culpa grave = corte civilista pero diferente su concepción = Dolo (art. 63 C.C.):
– Inobservancia cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a su actuación
(art. 44 parágrafo Ley 734/02). Se remite al RRD FF. MM., art. 61 (4) Ley 836/03; art. 20 L.
1015/06 y art. 16 L. 1123/07).
– Dolo y culpa = destinatario por faltas diferentes a su función.
– Culpa gravísima y culpa grave = Destinatario por faltas inherentes a su función.
Clases de dolo
Propósito (premeditado), ímpetu (intempestivo), específico (ingrediente subjetivo), directo (direccionado), indirecto (eventual-resultado no querido pero probable), daño (objeto material), lesión (objeto jurídico), peligro (bien jurídico).
Clases de culpa
Con representación (ejecuta el hecho –conducta punible– cuando habiéndolo previsto confió en
poder evitarlo) y sin representación (ejecuta el hecho punible por falta de previsión del resultado
previsible).
– Negligencia: Es un no hacer estando obligado. Es un descuido, desatención.
– Imprudencia: Es un obrar sin cautela, sin precaución.
– Impericia: Es falta de idoneidad, habilidad, aptitud.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 44
– Violación de reglamentos: Las tres anteriores.
Culpabilidad y presunción de dolo
No es suficiente demostrar la realización material del hecho. Es necesario probar que la conducta
y el resultado fueron conocidos y queridos (violación de la presunción de inocencia).
La conducta culposa en materia disciplinaria
El artículo 13 señala que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva y las faltas “solo” son sancionables a título de dolo o culpa.
Estamos en presencia de una conducta culposa cuando ella esté expresamente determinada en la
ley, como lo indica el art. 21 L. 599/00, que se aplica al reglamento del régimen disciplinario de
las Fuerzas Militares y Policía Nacional (Ley 1015/2006) y a los abogados por remisión de los
artículos: 13 de la Ley 836/03; 21 de la Ley 734/02; 20 de la Ley 1015/06 y 16 de la Ley
1123/07.
Igualdad procesal y sustancial en materia disciplinaria
El art. 13 de la C.P., señala: “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y… el Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados…”. Igualmente, el art. 15 de la Ley 734/02, indica que las autoridades disciplinarias tratarán
de modo igual a los “destinatarios de la ley disciplinaria”. Ambos preceptos, cobijados por las
normas del Reglamento del Régimen Disciplinario para las FF. MM., se verían violados en caso
de darse un trato desigual –por desconocimiento procedimental y sustancial– a las personas e
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 45
intervinientes que incurren en hechos idénticos disciplinarios y ante la aplicación de normas iguales (Sents. T-491 de agosto 13/92 y T-230 de mayo 13/94. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
El principio de igualdad es desarrollo del debido proceso, porque anticipadamente el interesado
sabe cuáles son los trámites, recursos, términos, nulidades, notificaciones, que tiene que enfrentar
en caso de una investigación. El operador disciplinario debe dar a situaciones similares igual trato
en la ritualidad disciplinaria.
El principio de igualdad no admite que se excluya a unas personas de derechos o concesiones
mientras que a otras no en iguales eventos. Es decir que la real y efectiva igualdad se establece
cuando se aplica la ley teniendo en cuenta el mismo rasero frente a los hechos y las disposiciones
que regulan idénticas conductas.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 46
CAPÍTULO 3
EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DISCIPLINARIO
El presente capítulo tiene como objetivo describir la forma en que se ha abordado la relación debido proceso y derecho disciplinario. En este sentido, este último, parte de la concepción de la
falla o falta en la prestación del servicio como una forma de desviación social que atenta contra el
deber funcional y por tanto se hace necesaria la aplicación de la potestad disciplinaria en cabeza
del Estado a través de las oficinas de control interno disciplinario o de la Procuraduría General de
la Nación.
La Corte Constitucional, con respecto al debido proceso, considera lo siguiente:
La garantía del debido proceso, plasmada en la Constitución Política de Colombia como derecho fundamental de aplicación inmediata (artículo 85) y consignada, entre otras, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículos 10 y 11), en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre proclamada el mismo año (artículo XXVI)
y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica,
1969, Artículos 8 y 9), no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la
Constitución Política de Colombia, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad en materia disciplinaria; el derecho a una resolución
que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasión de
presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características. (Sentencia T-460
de 1992).
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 47
También, por considerase oportuno, a continuación se cita el artículo octavo de la convención
americana sobre derechos humanos, que sobre las garantías judiciales expresa lo siguiente:
Artículo octavo. Garantías judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito o falta disciplinaria, tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si
no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal.
b. Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c. Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de
su defensa.
d. Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor
de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.
e. Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos;
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 48
g. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable
h. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
En esto es menester decir que en la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la
efectividad del derecho sustantivo con observancia de las formas procesales preestablecidas para
cada actuación administrativa, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen; para lo cual debe tener especial
atención a la calidad del sujeto disciplinable, tal como lo establece el artículo 6.º de la Ley
734/02, por medio de la cual se expide el Código Disciplinario Único, que con respecto al debido
proceso, indica:
El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia
formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de
este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 49
De lo anterior se ha nutrido la jurisdicción disciplinaria militar y es así como en el artículo cuarto
de la Ley 836 de 2003, por la cual se expide el reglamento del régimen disciplinario para las
Fuerzas Militares, considera que en el debido proceso:
…los destinatarios de este reglamento deberán ser investigados por funcionario competente
y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso,
en los términos de la ley vigente al momento de la realización de la conducta…
Esto es apenas obvio y consecuente con el mandato constitucional, que en su artículo 29 consagra
que toda investigación disciplinaria debe ser realizada por funcionario competente, con capacidad
de garantizar las formas propias de cada juicio y dando desde luego aplicación al principio de
legalidad que contempla dos aspectos esenciales, a saber:
– Investigación por funcionario competente (Arts. 74 al 92 L. 836/03; Arts. 46 a 57 L. 1015/06;
Arts. 59 y 60 L. 1123/07; encabezamiento y art. 63 L. 610/00; Arts. 73 a 98 L. 600/00; Arts.
32 a 55, L. 906/04).
– Observancia formal y material de las normas que determinan la ritualidad del proceso en los
términos del Código Disciplinario Único (Ley 734/02, Ley 836/03; art. 4.º L. 836/03); conforme al procedimiento señalado en el art. 5.º L. 1015/06; en los términos del art. 6.º L.
1123/07; de conformidad con los principios establecidos en los artículos 29 de la Constitución
Política art. 2.º L. 610/00; de acuerdo con la ley procesal vigente, art. 6.º L. 600/00 y L.
906/04).
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 50
GARANTÍAS JUDICIALES Y DEBIDO PROCESO EN LA CORTE
INTERAMERICADA DE DERECHOS HUMANOS
Por considerarlo de interés, a continuación se presentará in extenso el texto que sobre garantías
judiciales y debido proceso presentó una comisión de juristas integrada por Luis Alberto Huerta
Guerrero y Luis Enrique Aguilar Cardoso (2009), con respecto a las disposiciones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Al margen de este texto haremos comentarios sobre los
mismos y expondremos posiciones de nuestra Corte.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el proceso “es un medio
para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia”, a lo cual
contribuyen “el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el
concepto de debido proceso legal”. En este sentido, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Artículo 8.º de la convención consagra los lineamientos generales del denominado debido proceso legal o derecho de defensa procesal, el cual “abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u
obligaciones están bajo consideración judicial”.
El Estado debe garantizar el adecuado ejercicio de la función pública y para ello debe crear normas que permitan encauzarlo cuando este ha sido quebrantado por funcionarios públicos.
Y debe decirse que la acción disciplinaria es un mecanismo de autotutela estatal, correspondiéndole al órgano de control disciplinario, por mandato constitucional, velar por el cumplimiento de los deberes de los servidores públicos y de los particulares que ejercen función
pública, recordándoles también a estos las conductas que les son vedadas, lo cual se hace
por vía sancionatoria o por vía preventiva (Botero Gómez, et al. 2007, p. 41).
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 51
Para Huerta Guerrero y Aguilar Cardoso (2009), la expresión garantías judiciales, que contempla
la Convención, tiene cierta connotación que tiende a desdibujar el concepto de debido proceso,
fin al que definitivamente se refiere. Al respecto opinan:
1) El sentido de la expresión “garantías judiciales” como denominación de los derechos reconocidos en el artículo 8 de la Convención Americana, para la Corte Interamericana, debe
ser entendido como los mecanismos o recursos judiciales que permiten proteger, asegurar o
hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho. Por esta razón, la Corte entiende que
el uso de la expresión garantías judiciales para denominar al conjunto de derechos reconocidos en el artículo 8 de la Convención, puede generar confusión porque en esta disposición
“no se consagra un medio de esa naturaleza en sentido estricto” ni contiene “un recurso judicial propiamente dicho”.
En este sentido, la Corte ha señalado que el artículo 8.° de la Convención contiene “el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a fin de que “las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado
que pueda afectar sus derechos”. Por estas razones, a nuestra consideración, hubiera sido
más adecuado emplear la expresión debido proceso (y no la de garantías judiciales) para
denominar al conjunto de derechos previstos en el artículo 8.° de la Convención.
2) El sentido de la expresión “garantías mínimas”, previsto en el artículo 8.2 de la Convención Americana para los procesos penales, y su aplicación a procesos de otro tipo como el
disciplinario
… el artículo 8 de la Convención distingue entre acusaciones penales y procesos de orden
civil, laboral, fiscal, administrativo (disciplinario) o de cualquier otro carácter, pero aunque
ordena que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías por un juez o
tribunal en cualquier circunstancia, estipula adicionalmente, para el caso de los procesos
penales y disciplinarios, un conjunto de garantías mínimas. Para la Corte, “el concepto del
debido proceso en casos penales y disciplinarios incluye, entonces, por lo menos, esas garantías mínimas. Al denominarlas mínimas la Convención presume que, en circunstancias
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 52
específicas, otras garantías adicionales pueden ser necesarias si se trata de un debido proceso legal”.
Si bien el artículo 8 de la Convención Americana no especifica una lista de garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, como lo hace en el numeral 8.2 al referirse
a materias penales, la Corte ha señalado que el elenco de garantías mínimas (previstas en el
artículo 8.2 de la Convención) se aplica también a esos órdenes y, por ende, en este tipo de
materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica
en materia penal (pp. 2-4).
Estas garantías se aplican mutatis mutandi al derecho administrativo sancionador o derecho disciplinario.
La aplicación de las garantías del artículo 8.º de la Convención no solo son exigibles a nivel de
las diferentes instancias que integran el poder judicial sino que deben ser respetadas por todo órgano que ejerza funciones de carácter jurisdiccional. En este sentido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha señalado:
De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al poder judicial, otros órganos
o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la
Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente para la determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad
pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine
derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, la Corte considera que
cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional,
tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana (Caso Ivcher Bronstein de la
CIDH, citado por Maljar, 2003, p. 7).
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 53
Es evidente que con esta disposición de la CIDH se refuerza la protección en el derecho disciplinario militar.
Igualmente, la Corte, en diferentes sentencias por procedimientos administrativos de carácter
sancionatorio, ha reafirmado su posición de defensa y respeto por las garantías del artículo octavo
de la Convención, para lo cual ha señalado lo siguiente:
(...) pese a que el artículo 8.1 de la Convención alude al derecho de toda persona a ser oída
por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, dicho artículo es igualmente aplicable a las situaciones en que alguna autoridad pública, no judicial,
dicte resoluciones que afecten la determinación de tales derechos (Caso Ivcher Bronstein de
la CIDH, citado por Maljar, 2003, p. 8).
Esto se corrobora en lo expuesto por Huerta Guerrero y Aguilar Cardoso (2009), que en alusión
al proceder de la Corte Interamericana, han indicado:
Este criterio fue empleado por la Corte en un caso en donde se alegó el despojo arbitrario de
la nacionalidad de una persona por parte de un Estado parte (Perú). En aquella oportunidad
la Corte constató que existieron suficientes elementos para afirmar que durante las actuaciones administrativas no se le comunicó a la víctima los cargos en su contra (adulteración
de expediente administrativo) ni se le permitió presentar testigos que acreditarán su posición. Además, la autoridad que dejó sin efecto el título de nacionalidad carecía de competencia para llevar a cabo ese acto administrativo. Con base a estas consideraciones, la Corte
estimó que el procedimiento desarrollado ante los órganos administrativos de migración del
Estado parte no reunió las condiciones que exigen los artículos 8.1 y 8.2 de la Convención
Americana.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 54
Interesa resaltar de modo particular que la Corte Interamericana ha establecido la necesidad de que en el marco de los denominados “recursos efectivos” previstos en el artículo 25.1
de la Convención Americana, también se respeten las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención. Para la Corte, la relación entre el artículo 8 (garantías judiciales) y 25 (protección judicial) de la Convención Americana implican la consagración del derecho de las víctimas a obtener protección judicial de conformidad con el debido
proceso legal (p. 4).
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-521 de septiembre 19 de 1992, con ponencia
del magistrado Alejandro Martínez Caballero, considera:
El debido proceso es el mayor celo en el respeto de la forma en los procesos sancionatorios.
La verdad no se ha de investigar a cualquier precio, sino protegiendo a la persona con su
dignidad, su personalidad y su desarrollo; es por ello que existe una estrecha relación entre
el derecho procesal y el derecho constitucional.
Toda infracción merecedora de reproche punitivo tiene una misma naturaleza, como idénticas son las consecuencias, no obstante que provengan de una autoridad administrativa o jurisdiccional o que tengan origen en las diferencias formales de los trámites rituales. De consiguiente, los principios que rigen todo procedimiento deben necesariamente hacerse
extensivos a todas las disciplinas sancionatorias en las que no ha existido un desarrollo doctrinal en esta materia.
El proceso moderno se caracteriza por una progresiva y paulatina ampliación de los derechos de defensa. Por esta razón las constituciones contemporáneas consagran en sus textos
disposiciones específicas para la protección de esta garantía jurídico-procesal.
El debido proceso como derecho exigible en los procesos de carácter sancionatorio
Así mismo, interesa resaltar de modo particular que la Corte Interamericana ha precisado
que las garantías reconocidas en el artículo 8.º de la Convención deben ser observadas por
el Estado en los procesos en donde se materialice su facultad para establecer sanciones [tal
como puede suceder en un proceso disciplinario militar]. En este sentido ha dicho que el
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 55
ejercicio de tal potestad, “no sólo presupone la actuación de autoridades con un total apego
al orden jurídico, también implica la concesión de las garantías mínimas del debido proceso
a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención”.
[…] respeto del artículo 8 de la Convención Americana en el marco de un procedimiento
administrativo de carácter sancionatorio, la Corte precisó que “en cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites
infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la
actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no
puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso”. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos). En el caso en donde sustento estas consideraciones la Corte verifico que los despidos
de un determinado número de trabajadores estatales, se realizaron sin un procedimiento administrativo con observancia del debido proceso previo a la sanción de destitución.
El debido proceso durante los estados de excepción
La Corte Interamericana ha señalado que el concepto de debido proceso legal recogido en el
artículo 8 de la Convención Americana debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a todas las garantías judiciales previstas para la protección de los derechos fundamentales, aun
bajo los denominados estados de excepción.
En este sentido, para la Corte Interamericana los principios del debido proceso legal no
pueden suspenderse con motivo de los estados o regímenes de excepción, en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales protejan los derechos fundamentales y puedan considerarse como efectivas garantías judiciales, en especial los procesos de tutela y hábeas corpus.
La afectación conjunta de diversos derechos previstos en el artículo 8.º de la Convención
Americana
Si bien el artículo 8.º de la Convención Americana establece un conjunto de derechos que
pueden ser analizados en forma separada, como se podrá apreciar en las siguientes seccio-
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 56
nes de este trabajo, existen situaciones en las cuales los actos cometidos por un Estado afectan en conjunto diversas disposiciones del artículo 8.º.
Así por ejemplo, la Corte realizó este tipo de análisis en un caso en donde un proceso penal
fue objeto de diferentes obstrucciones. En ese sentido señaló que “el juzgador que tuvo a su
cargo la instrucción del proceso (...) afrontó problemas generados por las autoridades para
reunir los elementos de convicción que consideró necesarios para el debido conocimiento de
la causa, lo que constituye una violación del artículo 8.1 de la Convención”. Para llegar a
esta conclusión, la Corte se basó en las abundantes constancias que demostraron que determinadas autoridades del Estado demandado (Nicaragua) obstaculizaron o bien no colaboraron de manera adecuada con las investigaciones judiciales.
A manera de comentario, diremos que en el caso reseñado en la cita no se aportaron en forma
oportuna los elementos de prueba para que fueran valorados por el juez de conocimiento.
Posición acogida en nuestro derecho interno colombiano, que proscribe la responsabilidad objetiva, tal como lo señala Gómez Pavajeau (2009), quien al respecto escribe:
…la proscripción de la responsabilidad objetiva que acoge el régimen jurídico colombiano
impone la restricción de sancionar la conducta por el solo hecho de la ocurrencia del resultado y exige, en cambio verificar la finalidad dolosa o culposa en la ejecución de la acción
que se investiga… (p. 60).
Igualmente, es importante señalar que con respecto a la inobservancia del debido proceso, en una
oportunidad la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró responsable al Estado de Surinam por haber juzgado y condenado a uno de sus ministros, basados en una ley procedimental
posterior a la comisión de la presunta conducta.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 57
Consecuencias de la inobservancia del debido proceso
…la Corte consideró tal situación como un fundamento para estimar como ilegales las consecuencias jurídicas que se pretendieron derivar de un proceso en donde no se observaron
determinados derechos previstos en el artículo 8 de la Convención.
Situación que no ha sido desconocida por nuestro ordenamiento jurídico, en especial en lo relacionado con las pruebas. De acuerdo con lo anterior, la Corte, en sentencia C-210 de 2007, con
ponencia del magistrado Monroy Cabra, expresó:
…La inconstitucionalidad de las pruebas en cuya práctica se hayan desconocido derechos
fundamentales no es un tema nuevo surgido a partir de la expedición de la Ley 906 de 2004,
sino que, desde 1991, los efectos directos de las normas constitucionales (artículo 4 de la
Carta Política).
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 58
CAPÍTULO 4
DERECHO DE DEFENSA EN EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO MILITAR
Al iniciar este aparte, lo primero que debemos hacer es conocer lo que nuestro Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) concibe como derecho de defensa:
Artículos 17. Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene
derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la
designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente
deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del consultorio jurídico de las universidades reconocidas legalmente.
Además, el derecho en comento está regido por los siguientes apartes normativos, según las prescripciones de las leyes 734 de 2002 y 836 de 2003, respectivamente:
– Artículo 92. Los derechos del investigado.
– Artículo 94. Principios del derecho procesal.
– Artículo 101. Obligación de notificación personal.
– Artículo 103. Principios del derecho procesal.
– Artículo 104. Obligación de notificación personal decisiones interlocutorias.
– Artículo 143. Causales de nulidad por violación al derecho de defensa.
– Artículo 101. Obligación de notificación personal inicio de investigación.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 59
– Artículo 97. Iniciada la Indagación preliminar o investigación disciplinaria, se comunicará
para el ejercicio de Derecho de Contradicción y de Defensa.
– Artículo 160. Nulidad por violación al derecho de defensa.
Durante la actuación disciplinaria, el investigado tendrá derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. En toda actuación se garantizará el derecho de defensa, la que deberá ser integral, ininterrumpida, técnica y material.
Tal como lo cita nuestra Constitución y las distintas fuentes jurisprudenciales, una vez adquirida
la condición de indagado o disciplinado, este tendrá derecho a:
a. No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
b. No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
c. No se utilice el silencio en su contra.
d. No se utilice en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo
para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo
de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 60
e. Ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado.
f.
Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles,
con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan.
g. Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa. De
manera excepcional podrá solicitar las prórrogas debidamente justificadas y necesarias para la
celebración de las audiencias a las que deba comparecer.
h. Solicitar, conocer y controvertir las pruebas.
Garantías útiles, necesarias y pertinentes en todas las etapas del proceso disciplinario, tal como lo
señala José Rory Forero Salcedo (2006):
…el derecho de defensa demanda para su operatividad racional un estudio juicioso por parte
del inculpado y naturalmente del instructor en aspectos tales como las formas de extinción
de la responsabilidad disciplinaria, el in dubio pro disciplinado, el instituto jurídico procesal
de la prueba, la motivación de las decisiones, el pliego de descargos, entre otros, en tanto
implican una defensa adecuada del inculpado (p. 233)
El derecho de defensa es, pues, un derecho fundamental que hace parte del debido proceso y que
le corresponde exigir a toda persona que sea objeto de cualquier investigación, también de naturaleza administrativa, precisamente por mandato del artículo 29 C.P. cuando dispone que el debido
proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 61
DERECHO DE CONTRADICCIÓN EN EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO MILITAR
Quien sea investigado tiene derecho a una adecuada defensa y para ello pueden presentar pruebas
o controvertir las que se alleguen en su contra e impugnar el acto administrativo sancionatorio,
aunque esto no está establecido expresamente en el Código Disciplinario Único (Ley 734 de
2002) ni en el reglamento del régimen disciplinario para las Fuerzas Militares (Ley 836 de 2003),
sí lo contempla, por remisión o norma superior, la Constitución Política.
El derecho de contradicción es sumamente relevante a la hora de verificar la garantía al debido
proceso y comprende otros principios estos sí contemplados en la Ley 836 de 2003. Veamos:
– Artículo 93 (principios que rigen la actuación procesal).
– Artículo 95, numeral 4 (oportunidad de conocer y controvertir las decisiones, principio de
imparcialidad).
– Artículo 97 (derecho a controvertir las pruebas, indagación preliminar e investigación disciplinaria, principio de publicidad).
– Artículo 98 (principio de contradicción, controvertir pruebas e impugnar providencias).
– Artículo 124, numeral 4 (derecho controvertir pruebas).
– Artículo 158 (garantía de contradicción de pruebas en la prueba trasladada).
La afectación al principio de contradicción, derivado del principio constitucional del debido proceso y enmarcado tanto en el artículo 94 de la Ley 734 de 2002 como en los artículos 93 y 98 de
la Ley 836/03, acarrea la nulidad de la actuación por violación del derecho de defensa del investigado o por “existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso” (artículo
143, numerales 2 y 3 de la Ley 734 de 2002 y artículo 160, numerales 2 y 3 de la Ley 836/03).
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 62
CELERIDAD DE LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA Y DERECHO SUSTANCIAL
La frase del Código Disciplinario Único: “…cumplirá estrictamente los términos previstos en
este código”, enmarca con mayor claridad el principio de celeridad, toda vez que el proceso o la
actuación disciplinaria dependen de la rigurosidad del cumplimiento de este postulado, cuya violación afectaría el debido proceso disciplinario por no sujetarse a “la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Pese a ello, muchas veces esta celeridad, al parecer entendida como el cumplimiento estricto de los tiempos sin importar la exigencia de las formalidades, afecta en cierta
forma la credibilidad de algunas actuaciones, como las que tiene que ver con declaraciones rendidas en un proceso disciplinario, a las que algunas veces tan solo se les cambia el nombre o la fecha en que se rinden, lo demás pareciera que fuera copia de la primera declaración o la preparación anticipada de las respuestas. Lo cual, se repite, genera desconfianza en el grado de certeza
que se exige en este tipo de procedimientos.
Al funcionario de instrucción competente, en la aplicación del principio de celeridad, no le es
permitido desatender el análisis y las consideraciones de las alegaciones y pruebas que presente
el investigado o disciplinado, por cuanto estas hacen parte de su derecho de defensa. Si bien es
cierto que a la administración de justicia le corresponde el deber de imprimirle agilidad al proceso dentro del marco procedimental establecido, también es cierto que debe resolver con prontitud
la solicitud de práctica de pruebas por parte del investigado, sin dilaciones injustificadas y de tal
manera que ampare completamente su derecho a la defensa.
Como desarrollo del principio de celeridad del proceso, el investigador debe presidir el proceso;
velar por que el mismo termine de la manera más rápida; prever las medidas conducentes a fin
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 63
que el proceso cuente con la celeridad adecuada; procurar que el principio de economía procesal
se evidencie dentro del plenario; decretar pruebas de oficio con el objeto de alcanzar la verdad
respecto de los hechos materia de la investigación y finalmente, tener en cuenta que en caso de
mora injustificada debe responder disciplinariamente.
De lo anterior se concluye que indudablemente el servidor público que investiga, como representante de la potestad disciplinaria del Estado y el encargado de soportar la carga de la prueba, es
sin lugar a dudas uno de los sujetos principales del proceso (son sujetos procesales, la administración, el indagado o disciplinado y su defensa técnica, al igual que las víctimas en violaciones a
los derechos humanos). Y a quien le corresponde dirigir e impulsar el proceso para que a través
de sus diferentes estadios se cumpla con la celeridad requerida. Para el efecto controlará la conducta de los sujetos intervinientes.
El principio de celeridad, al no permite la trasgresión al debido proceso, busca eliminar toda clase
de fórmulas procedimentales excesivas a fin de que se llegue a una decisión final sin trabas ni
angustias formales que lesionen el buen nombre de que gozan los funcionarios públicos. Una vez
iniciada una investigación se generan perjuicios materiales e inmateriales para el encartado, quien
debe desgastar su patrimonio en procura de garantizar su defensa material y técnica, además tanto
el investigado como su familia y allegados pueden ser objeto de perjuicios inmateriales como el
dolor y la congoja que sienten al ver en esta situación jurídica a un ser querido.
Por otro lado, la Ley 836 de 2003, al reglar lo concerniente al procedimiento disciplinario militar, indica que los vacíos existentes deben ser subsanados por la Ley 734 de 2002, esto es, a la
serie concatenada y organizada de actos y compartimentos que configuran el proceso, previen-
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 64
do, como lo hacen todos los códigos modernos, que en lo no previsto en ella se aplicará lo dispuesto en “los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia y los dispuesto en los códigos contencioso administrativo, penal, de procedimiento penal y de procedimiento civil en lo que no contravengan la
naturaleza del derecho disciplinario” (artículo 21, Ley 734 de 2002).
La Corte Constitucional, de conformidad con la sentencia C-107 de 2004, atendiendo a la naturaleza del derecho disciplinario, precisó que los vacíos normativos que se detecten en la ley
procedimental disciplinaria deben ser llenados de conformidad con institutos iguales o similares que regla el Código de Procedimiento Penal, puesto que “la regla de reenvío se erige como
un valioso instrumento para la atención y solución de determinadas hipótesis jurídicas, donde,
al tiempo que se actualiza la preeminencia del debido proceso, se garantiza a cada titular el
derecho que el ordenamiento jurídico le dispensa”.
Sin embargo, la vigencia de la Ley 906 de 2004 –que introduce en nuestro medio el sistema
procesal acusatorio, configurado a partir de la concentración de actos regidos por diferentes
instancias en cuanto a la investigación y el juzgamiento– pone de presente la incompatibilidad
de sus reglas rituales y probatorias con lo dispuesto para el proceso disciplinario; el cual, de
conformidad con los artículos 118, 209 y 277 numeral 6.º de la Carta Política, se funda en una
única y misma autoridad que repugna con las funciones procesales requirentes.
Lo anterior implica que la ritualidad del sistema acusatorio es totalmente incompatible con la
idea de una autoridad que concentra en sus manos las funciones de investigación, instrucción,
juzgamiento y sentencia, actos que se configuran a partir del principio de compartimentos o
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 65
estancos dirigidos por un mismo funcionario, lo que no permite la redefinición de los roles de
defensa, acusación y juzgamiento como aparece paulatinamente instrumentado en materia procesal penal a partir de la puesta en vigencia de la Carta Política de 1991. Por estas razones es
necesario replantear esta concentración de poder, habida cuenta que el debido proceso, entre
otros derechos fundamentales, queda en entredicho.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 66
CAPÍTULO 5
EL FUERO MILITAR
El fuero militar es una especialísima prerrogativa que concede la Constitución (art. 221) a los
militares y policías activos para que los delitos que cometan con ocasión o en razón a los actos
del servicio sean juzgados solo por las cortes marciales o tribunales militares, esto con apego al
Código Penal Militar.
Para Amelia Mantilla Villegas (2008), exmagistrada del Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Disciplinaria, “la figura del fuero militar ha sido tan antigua y fundamental para la construcción
de los modelos democráticos del Estado de Derecho, como controvertida tanto por sus usos como
por sus abusos” (p. 1). En otras palabras, se puede decir que el fuero es consustancial a la jurisdicción militar.
Guillermo Cabanellas (1981), historiador y abogado, por su parte conceptúa que:
El fuero, como jurisdicción o potestad, puede ser ordinario, [que implica un] poder que se
tiene de conocer todas las causas, tanto civiles como criminales, que no correspondan a tribunales especiales; y privilegiado, [como] poder que se tiene de conocer ciertas causas, o de
las que se refieren a ciertas personas, cuyo conocimiento se ha sustraído a los tribunales
ordinarios (negrillas fuera de texto) (p. 120).
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 67
El diccionario de la Real Academia Española (RAE), en un avance de su vigésima tercera versión, define fuero de la siguiente manera:
(Del lat. forum, foro).
1. m. Jurisdicción, poder. Fuero eclesiástico, secular.
2. m. En España, norma o código históricos dados a un territorio determinado. Los fueros de
Navarra y del País Vasco.
3. m. Compilación de leyes. Fuero Juzgo. Fuero Real.
4. m. Cada uno de los privilegios y exenciones que se conceden a una comunidad, a una provincia, a una ciudad o a una persona. U. m. en pl.
[…]
8. m. Der. Competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas personas por razón
de su cargo. Fuero parlamentario.
9. m. ant. Lugar o sitio en que se hacía justicia.
[…]
1. loc. adv. De ley, o según la obligación que induce la ley.
Por su parte, Jenny del Carmen Cermeño Petro, considera que el fuero tiene que ver con:
…un tipo especial de legislación, entendido como un conjunto de normas aplicables a determinadas personas, constituyendo una codificación de una serie de instituciones jurídicas
consuetudinarias que originaron en España en particular la denominada legislación foral, la
cual se aplicaba a los habitantes de las localidades respectivas (p. 2).
Así, pues, gracias al fuero militar los miembros de la fuerza pública gozan del derecho “a ser juzgados por un juez diverso al que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es que, dentro de los marcos de nuestra Constitución… estén cubiertos en sus actividades de
servicio por un régimen jurídico penal especial, tanto sustantivo como procedimental, que sea
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 68
acorde con la especificidad de la organización y funcionamiento de la fuerza pública” (Corte
Constitucional, sentencia C-806 de 2000).
Es importante señalar que el fuero no está consagrado como un privilegio de los militares y policías per se, sino que es un derecho en la medida en que se enmarque en sus postulados esenciales,
a saber: i) que la persona sea un militar (Ejército, Armada y Fuerza Aérea) o policía activos y ii)
que hayan incurrido en un delito o delitos cometidos en actos relacionados con el servicio.
NATURALEZA JURÍDICA Y ALCANCE DEL FUERO
Nuestra Constitución, en su preámbulo, así como en el artículo 13, predica que el Estado promoverá condiciones de igualdad (real y efectiva) para garantizar un orden político, económico y social justo. De acuerdo con este postulado, el Estado se compromete a garantizar un trato igualitario y con las mismas prerrogativas a todos los colombianos. Sin embargo, con el fuero nace “una
garantía especial en razón a cierta investidura, cargo o función pública, que otorga a determinadas personas unas garantías específicas con relación a los tribunales encargados de pronunciarse
frente al derecho y los procedimientos para llevarlo a cabo” (Cermeño P. 2004. p. 6)
Igualmente, Jenny del C. Cermeño P., opina:
De la calidad excepcional del fuero militar, podemos deducir que el miembro de la fuerza
pública cuenta en parte con un carácter exceptivo, puesto que le es constitucionalmente imposible a los tribunales ordinarios juzgarles, cuando estos se encuentran en servicio activo
por la comisión de delitos relacionados con el mismo servicio, lo anterior considerando que
la regla general para los asociados es que se someten al régimen judicial común, es decir, a
la justicia ordinaria (2004, p. 7).
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 69
Al respecto, Rodríguez Ussa (1988), manifiesta que el fuero militar “paradójicamente antes de
atentar contra el régimen de derecho, tiende a salvaguardar y a proteger no propiamente a los
militares, sino a la institución, soporte y fundamento de ese mismo régimen: sus Fuerzas Armadas” (p. 81). Afirmación plenamente razonable por cuanto el fuero militar debe gozar de garantías supralegales y la excepción de igualdad no es otra situación que darle un tratamiento especial
a los militares por las excesivas cargas que estos deben afrontar en razón a su especial servicio,
que difieren de las asumidas por los demás funcionarios públicos. Lo anterior precisamente permite una igualdad real y efectiva, como lo pregona el artículo 13 de la Constitución Nacional.
La razón de ser del fuero militar no es otra que servir a la fuerza pública como instrumento,
por medio del cual se le permita disciplinar y enderezar la conducta de sus miembros activos; justificando de esta manera su carácter excepcional y dándose un lugar en la estructura
constitucional, ya que forma parte de los principios y de la organización de la administración de justicia en nuestro estado social de derecho (Rodríguez Ussa. 1988. p. 81).
COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN MILITAR CON
OCASIÓN DEL FUERO CASTRENSE
La competencia en el régimen disciplinario de las Fuerzas Militares se determina tanto constitucional como legalmente. En tal sentido, desde el punto de vista legal, se encuentra reglada en el
artículo 74 y s.s. de la Ley 836 de 2003. Sin embargo, existen algunas incongruencias de esta ley
(arts. 74 y 78) con la norma superior, que a continuación nos permitimos citar:
El artículo 74 establece la competencia del superior jerárquico con atribuciones disciplinarias
para conocer y sancionar una falta e indica, además, que el presunto infractor debe estar bajo sus
órdenes; así mismo, el artículo 78 establece la competencia en el Ejército Nacional para las faltas
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 70
de primer, segundo y tercer grado, del superior jerárquico, lo que fehacientemente demuestra la
amplia potestad del superior jerárquico sobre los asuntos del disciplinado, lo que indica que la
facultad para sancionarlo o exonerarlo es netamente subjetiva, máxime cuando este funcionario
competente no tiene formación profesional en el campo del derecho.
ESTRUCTURA, FINALIDAD Y RÉGIMEN INTERNO DE LAS FUERZAS MILITARES
Artículo 221. (Modificado acto legislativo 02/95, artículo 1.º). De los delitos cometidos por
los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio,
conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del
Código Penal Militar (Negrillas fuera de texto). (Constitución Política de Colombia).
Con respecto a la frase “en relación con el servicio”, la Corte ha sostenido que para que una conducta sea considerada como tal, no basta que el agente ostente esa condición para la época de
comisión de los hechos. Es imprescindible, además, que de manera patente el acto esté vinculado
con las funciones asignadas a los miembros de las Fuerzas Militares (radicación 2000710 del 11
de mayo de 2000).
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, con ponencia del magistrado Córdoba
Poveda preciso, en sentencia de casación 8827, de marzo 26 de 1996, lo siguiente:
…recuérdese que la competencia castrense de origen constitucional solo se estructura cuando el hecho que motiva el proceso haya sido realizado por un miembro de las Fuerzas Armadas o de Policía Nacional en ejercicio activo de sus funciones y que la conducta tenga relación con el servicio militar o policial, es decir, que no basta que se trate de un militar o un
policía en servicio activo, sino que es necesario que la conducta ilícita haya sido realizada
en relación con el servicio oficial a desempeñar.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 71
Por otro lado, y conforme al artículo 218 de nuestra Carta, la Policía Nacional tiene como fin
primordial “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Esto, según
Jorge E. Córdoba P., en la sentencia de casación arriba citada, significa que…
… las únicas actividades que pueden considerarse como propias del servicio son las encaminadas al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y para asegurar que los habitantes vivan en paz, y por lo mismo y a contrario sensu, no pueden
serlo aquellas que tiendan a vulnerar tales derechos.
A manera de ejemplos, consignaremos dos casos donde la Corte Suprema de Justicia valora los
actos propios del servicio:
El magistrado Fernando Arboleda Ripoll, en la sentencia de casación No. 9996 de 1996, a propósito del fuero militar, sostuvo que: “para la aplicación del régimen foral militar no basta, por consiguiente, que se tenga la calidad de miembro activo de la fuerza pública al ejecutar el hecho punible; es necesario, además que la conducta esté sustancialmente vinculada con la actividad
militar o policial desarrollada por el sujeto agente” (p. 1).
Cuando se habla de relación con el servicio, se está haciendo referencia al nexo que debe
existir entre el acontecer de la conducta y la actividad militar, la cual, según reiterada doctrina de la corte constitucional colombiana, se desarrolla mediante actos inherentes a la
misma, o en acatamiento de órdenes impartidas por quien ejerce la función de comando,
siendo por tanto actos desligados de dicha actividad, los que se presentan al margen de estas
hipótesis.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 72
Dentro del concepto de actos del servicio militar, solo cabe considerar los que se relacionan
con el cumplimiento de los fines de las Fuerzas Militares; es decir, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
Al disparar (A) su arma de dotación oficial contra el soldado (B), no cumplía misión militar
alguna, ni acataba órdenes superiores. Su actitud se revela como una decisión particular, de
cuenta propia, que nada tiene que ver con el servicio prestado (casación de fecha 18-09-96)
(Corte Suprema de Justicia. Sentencia 9996 de septiembre 1996).
El caso estudiado por dicha sentencia hace referencia al disparo, producto de un altercado, al interior de un cuartel del Ejército, donde resultó herido un soldado.
Con ponencia del magistrado Calvete Rangel, sentencia de casación 11.907 del 12 de agosto de
1998, sostuvo la Corporación:
…la Sala reiteradamente ha precisado que son dos las condiciones que el artículo 221 que la
Carta Política establece para que la investigación y juzgamiento de los actos ilícitos cometidos por miembros de la Fuerza pública sea de conocimiento de la jurisdicción militar:
a) Que el imputado al ejecutar la conducta ilícita se encuentre en servicio activo.
b) Que la conducta ilícita guarde relación con el servicio.
La cita anterior permite deducir que para que se pueda alegar fuero militar debe existir un nexo
de causalidad entre la función pública y el acto objeto de reproche.
La Corte ha dicho que cuando se habla de relación con el servicio se está haciendo referencia al nexo que debe existir entre el acontecer delictivo y la actividad militar, que sólo puede
ser calificada como tal cuando se realiza mediante actos propios de servicio o en estricto
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 73
cumplimiento de las órdenes impartidas por quien ejerce la función de comando. En estas
condiciones, el Militar, que aun estando en servicio activo, se aparta de las funciones relacionadas con dicho servicio para dedicarse a ejecutar comportamientos delictivos ajenos a
él, no goza del fuero constitucional (Corte Suprema de Justicia. Proceso No. 11907 de 1998).
La anterior decisión hace referencia a la actividad de un miembro de una patrulla de la Armada
Nacional que en actos de una operación contraguerrilla optó por penetrar a una casa de habitación
y en su interior encontró a una menor, a quien retiró de la presencia de sus padres y hermanos y
en lugar cercano a la residencia, la accedió carnalmente y luego regresó al desarrollo de sus labores. En este particular caso, la conducta atribuida al procesado no guarda relación con la misión
militar que le fue asignada, pues su conducta es fruto de una decisión particular y completamente
inconexa con el servicio encomendado.
Otro aspecto relevante a la hora de precisar los márgenes de competencia de la jurisdicción militar es la doble dimensión del servidor público adscrito a las Fuerzas Armadas, quien actúa de una
parte como tal y por la otra realiza actividades ordinarias como ciudadano común, de modo que
no todas sus actuaciones pueden quedar al amparo del régimen castrense sino aquellas que se
vinculan con la actuación militar, distinción que está dirigida a reivindicar el principio de excepcionalidad y especialidad de la jurisdicción penal y disciplinaria militar.
La Carta Suprema, al referirse a la especialidad del fuero castrense, restringe las conductas objeto
de competencia, a aquellas típicas descritas por el código, y que estén vinculadas a la prestación
activa del servicio confiado a los miembros de las Fuerzas Militares o de Policía Nacional. Funciones que conforme al Estado de derecho están sujetas al principio de legalidad, de suerte que
con el derecho punitivo militar y disciplinario, se pretende excluir comportamientos reprochables
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 74
que a pesar de tener relación con el servicio, evidencian desviación respecto de sus objetos o medios legítimos, o lo que es igual, que muy a pesar de ser ejecutados por miembros activos de las
Fuerzas Armadas, en cuanto se desvíen de los fines constitucionales, por tal consideración, son
excluyentes de la jurisdicción disciplinaria y penal militar.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 75
CAPÍTULO 6
RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA
Se considera relevante este tema para verificar el grado de responsabilidad que se le exige a los
funcionarios públicos y en especial a los miembros de la fuerza pública, quienes por mandato
constitucional deben observar el artículo sexto de la carta superior, en el sentido de atribuciones
de mayor rigurosidad a la hora de valorar su responsabilidad frente a los particulares, como se
analiza a continuación:
SERVIDOR PÚBLICO EN EL ESTADO DE DERECHO
Los servidores públicos, en un estado de derecho, deben realizar su actividad de manera impecable y ajustada a la Constitución, a la ley y al procedimiento, por lo cual su actuar no debe ser arbitrario ni caprichoso, por el contrario, siempre se debe realizar con observancia de la ritualidad
procesal y substancial. Al respecto, Lina María Higuita (2009), expresa:
…no basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere para
no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el
deber funcional cuestionado…
El artículo 6 de la Carta Política consagra la responsabilidad de quienes habitan el territorio colombiano, pero además, los divide en particulares y servidores públicos. El Estado establece un
orden jurídico y los servidores públicos son los principales encargados de que impere en la vida
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 76
social, por eso deben velar por la aplicación y el cumplimiento de las normas constitucionales y
legales.
Es claro que los principios de la función administrativa son aplicables a la fuerza pública. La eficacia con la cual se debe desempeñar esta no puede en ningún momento desconocer el marco que
le impone el principio de legalidad, el cual tiene en su caso idéntica obligatoriedad en relación
con las demás esferas de la administración pública.
La Constitución de 1991, en su artículo 2, consagra los fines del Estado, así:
Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y a asegurar la convivencia pacífica y la vigilancia de un
orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
De esta manera, la misma Constitución Política –en su artículo 123, capítulo II– considera que
son servidores públicos “los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”, indicando
además que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 77
Dentro de los servidores públicos se encuentran los miembros de la fuerza pública, integrada en
forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (artículo 216), cada una de ellas
con un marco constitucional definido (artículos 217 y 218, respectivamente).
Estos servidores públicos se diferencian de los demás empleados y trabajadores del Estado precisamente por las obligaciones y deberes que les señala la Constitución y la ley, de allí su régimen
especial de carrera, prestacional y disciplinario.
Por ello, todo estado social de derecho debe procurar el mantenimiento del orden público con
salvaguardia de la dignidad humana como valor supremo. Por consiguiente, el fin último es el
respeto y la protección de los derechos humanos, lo que implica que la subordinación y la obediencia debida, que operan para las Fuerzas Militares y de Policía (como ya se explicó), debe
atenerse a la legalidad de la orden por cuanto el funcionario responde como los demás servidores
públicos de carácter civil, por el cumplimiento de órdenes cuya ejecución conduzca a una infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona o del deber funcional (Artículo 91 de la Constitución Política).
Además, existen ciertos parámetros definidos en la Constitución Política y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que debe cumplir a cabalidad el miembro de la fuerza pública, a saber:
– El respeto a los derechos de las personas.
– La observancia de los procedimientos legales.
– El estricto cumplimiento de los deberes.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 78
De esta manera está claro que desconocer la ley, que es la fuente de seguridad ciudadana, es crear
factores de perturbación en la vida social, por ello resulta esencial que la fuerza pública actúe
siempre de conformidad con los procedimientos legales previamente establecidos y de ejercer sus
funciones “en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento” (Inciso 2, artículo 123,
C.P.).
De estas consideraciones emanan una serie de responsabilidades en diferentes ámbitos para los
miembros de la fuerza pública. Es así como el artículo 124 de la norma rectora consagra la responsabilidad de los servidores públicos al señalar:
La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla
efectiva.
En este sentido, las actuaciones de los miembros de la fuerza pública pueden estar incursas en las
siguientes responsabilidades: en materia penal como servidor público, bien ante la justicia ordinaria o ante la jurisdicción militar cuando el hecho tenga relación con el servicio. En materia disciplinaria, de acuerdo con el reglamento de régimen disciplinario aplicable para cada fuerza (militar o policial).
En materia de responsabilidad administrativa por pérdida o deterioro de bienes o material del
Estado (Decreto 791 de 1979 modificado por la ley 1476 de julio 19 de 2011) que se resume en
una responsabilidad fiscal; o bien por responsabilidad por llamamiento en garantía o por la acción
de cumplimiento por la vía contencioso administrativa.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 79
Como es bien sabido, la administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus
servidores y obtener de estos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el
cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidas como es el servicio al
Estado y a la comunidad.
Por otro lado, tanto las Fuerzas Militares como la Policía Nacional tienen sus regímenes disciplinarios propios, lo que permite inferir la existencia de un fuero disciplinario como lo establece el
artículo 221 de la Constitución Política, para el caso de los delitos o faltas cometidos por los
miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, que comúnmente se conoce como fuero militar. Empero, en materia disciplinaria es claro que el poder
preferente, de acuerdo con la misma Constitución, está en cabeza de la Procuraduría General de
la Nación (artículo 277, numeral 6).
Ahora, en materia de responsabilidad patrimonial del servidor público, es evidente que el artículo
90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado y la responsabilidad que igualmente es posible deducir de sus agentes. No puede resolverse en este sentido
responsabilidad patrimonial del funcionario si no se establece que obró por acción o por omisión
constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o motivo de sus funciones.
Para estos eventos la ley ha previsto la acción de repetición, la cual sólo es aplicable después de
que se declare la responsabilidad y se condene a la entidad pública, momento en el cual se puede
repetir contra el funcionario.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 80
Por último, el llamamiento en garantía, que consagra el artículo 57 del Código Contencioso Administrativo, cuyo objeto no es otro distinto que exigir de un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia. En este caso particular, el miembro de la fuerza pública también puede ser
llamado a responder patrimonialmente.
Como se puede apreciar, las responsabilidades que cobijan a los miembros de la fuerza pública
son diversas e importantes, por ello quien porta el uniforme militar o policial asume una serie de
deberes y obligaciones que no tiene ningún otro servidor público, pues su profesión de riesgo le
impone el máximo sigilo, cuidado y responsabilidad en el cumplimiento de su misión, siempre
acorde con la Constitución y a la ley.
Con las anteriores consideraciones podemos concluir que uno de los elementos más importantes
en el proceso de edificación del estado social de derecho lo constituye la relevancia que ha tomado en el ordenamiento jurídico el principio de responsabilidad del servidor público y de los particulares, por ende la importancia de conocer las normas que en esta materia regula nuestra legislación, como medida preventiva y de compromiso que tienen todos los integrantes de la fuerza
pública para con la patria.
ILICITUD SUSTANCIAL EN EL DERECHO DISCIPLINARIO
Para el derecho penal, la conducta será antijurídica cuando contrarié el ordenamiento jurídico, en
tanto que en materia disciplinaria, la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna, postulado del cual se pueden identificar tres elementos estructurales de la
ilicitud sustancial: antijuridicidad, deber funcional y justificación, que consideramos pertinente
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 81
estudiar en este aparte a fin de que se comprenda hasta dónde se justifica iniciar procesos disciplinarios frente a determinados comportamientos de los militares.
La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes
funcionales, al contrariarse los principios que rigen la función pública. Veamos:
Deber funcional
Del artículo 113 de la Constitución Política se desprende que la consecución de los fines del Estado depende, en gran parte, del estricto y cabal cumplimiento de los deberes funcionales confiados a sus agentes.2
En ese sentido, el artículo 5 del Código Disciplinario Único dispone que la falta (conducta) es
antijurídica cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna. El deber funcional, por su
parte, abarca el cumplimiento de deberes propiamente dichos, tales como: la abstención de extralimitar los derechos y funciones, el respeto por las prohibiciones y por el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses consagrados en el ordenamiento
jurídico.
En cuanto a lo funcional, como condición inherente al deber, la Procuraduría General de la Nación ha sostenido:
... El derecho disciplinario ha sido concebido para escudriñar la conducta de los servidores
públicos y de los particulares que cumplan funciones públicas con el fin de verificar el debido acatamiento de las funciones que se le han encomendado, es por ello, que cualquier com2. Bajo la expresión agente estatal o agente del Estado, quedan cobijados los servidores públicos, los particulares interventores,
los que cumplen función pública, los que administran recursos del Estado y los que prestan servicios públicos, de conformidad
con el libro III del CDU.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 82
portamiento que no se encuadre dentro de estos parámetros, no puede ser objeto del derecho
disciplinario.
El Estado no debe ejercer su potestad disciplinaria respecto de conductas que hagan parte del
fuero interno de sus agentes, de su esfera personal o que sean expresión de sus derechos fundamentales a la intimidad o al libre desarrollo de la personalidad y que no tengan una relación con
la función a ellos encomendada.
En sentencia C-819 de 2006 –referida a faltas cometidas por miembros de la Policía Nacional en
situaciones administrativas de franquicia, permisos, licencias, vacaciones, suspensión o excusa
del servicio, incapacidad u hospitalización– sostuvo la Corte Constitucional que tales conductas
cobran entidad disciplinaria cuando afectan los fines de la actividad policial, lo cual supone la
limitación del deber funcional al ámbito laboral propiamente dicho.
Ahora bien, el deber funcional tampoco debe restringirse a las puntuales tareas que competen al
agente del Estado, sino que además se extiende al respeto de los principios constitucionales y
legales que exigen una respuesta ética frente a las expectativas generales de la sociedad con relación a sus agentes.
El deber funcional puede ser comprendido, entonces, como una armónica combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado, por cuanto
las funciones del agente estatal se encuentran en una relación de medio a fin de lograr el cumplimiento de los mismos objetivos del Estado. Las expectativas de los ciudadanos en relación con el
Estado solo pueden cristalizarse a través del cumplimiento de las funciones de sus servidores, de
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 83
suerte que los fines de aquel constituyen al mismo tiempo el propósito de las funciones de aquellos.
Igualmente, el deber funcional comprende la carga pública impuesta a quien desempeña funciones estatales en el marco de las llamadas “relaciones especiales de sujeción” que le gobiernan en
procura de alcanzar los fines antes dichos.
En nuestro ordenamiento jurídico, este elemento fundante se encuentra consagrado en el artículo
6 de la Carta Política, en el que se hace referencia a la responsabilidad maximizada de los servidores públicos, quienes además de responder por el incumplimiento a la Constitución y la ley, lo
harán también por omisión o extralimitación en el cumplimiento de sus funciones. Refuerza este
concepto lo consignado en el inciso segundo del artículo 123 superior, que pregona que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento.
Justificación de la conducta
Según se ha venido considerando y de conformidad con el artículo 5 del Código Disciplinario
Único, la conducta será antijurídica cuando, sin justificación alguna, afecte el deber funcional.
Este elemento pone de presente que para la configuración de la ilicitud sustancial no solo basta la
realización de una conducta que implique la afectación sustancial de los deberes funcionales en
los términos ya anotados, sino que se necesita verificar si existen o no situaciones que conforme
al ordenamiento jurídico justifiquen la realización de un comportamiento típico.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 84
Sin embargo, debido a las evoluciones doctrinarias que se presentaron tanto en materia penal como disciplinaria, especialmente la penal, el legislador agrupó las causales relacionadas con la
justificación de la conducta y las de inculpabilidad, denominándolas como exclusión de responsabilidad, de tal manera que en materia disciplinaria encontraron su unificación en el artículo 28
del Código Disciplinario Único:
Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad
disciplinaria quien realice la conducta: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto
cumplimiento de un deber constitucional o legal. 3. En cumplimiento de orden legítima de
autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4. Por salvar un derecho propio
o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación,
proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6.
Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.
7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el
competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.
Igualmente, el artículo 73 del mismo estatuto prevé la terminación anticipada del proceso cuando
se verifique que la conducta materia se realizó al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad.
En ese sentido y bajo el epígrafe de causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, la
norma legal analizada, regula siete situaciones que corresponden a causales de justificación y de
inculpabilidad. La primera, como se dijo, elimina la antijuridicidad de la conducta (justificación),
mientras que la segunda, pese a la configuración del ilícito disciplinario, desvirtúan el reproche
del mismo (culpabilidad).
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 85
Por lo anterior, debido a que no es posible stricto sensu determinar cuáles de las eximentes de
responsabilidad corresponden a las causales de justificación, como ingrediente de la ilicitud sustancial, a continuación nos referiremos a cada una de ellas, sin apartarnos del propósito del derecho disciplinario; cual es la justicia material.
CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
Todos los militares, en el desempeño de sus funciones, pueden estar inmersos en conductas que
operativicen la potestad disciplinaria del Estado, lo cual obliga al operador judicial, dentro de un
proceso disciplinario, a desplegar las garantías judiciales que permitan realizar una valoración
adecuada y objetiva en torno a las causales de justificación o de inculpabilidad que podrían excluir la responsabilidad disciplinaria. Veamos:
Fuerza mayor o caso fortuito
Tanto la ley como la jurisprudencia equipararon los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito
más por sus características que por los hechos que las generan. De acuerdo con esto, se considera
pertinente enunciar las características principales de la fuerza mayor y el caso fortuito, evidenciándose que la mayoría de ellas son comunes a ambos fenómenos:
– No son previsibles.
– No son prevenibles.
– No son evitables.
– No son resistibles.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 86
La fuerza mayor proviene generalmente de una causa extraña o ajena al individuo. Mientras que
en el caso fortuito el individuo interviene en el proceso causal que la genera.
El extricto cumplimiento de un deber constitucional o legal
Esta causal se enmarca en la prevalencia de un deber impuesto por la Constitución Política o por
la ley, cuya importancia explica o justifica el sacrificio del deber por cuya omisión se emprende
la acción disciplinaria.
La eximente exige que el deber jurídico antepuesto, además de vigente, sea de mayor importancia
que el sacrificado o pospuesto. Nótese que la norma citada no habla de un deber de mayor jerarquía sino de mayor importancia. Lo anterior demanda analizar la conducta más desde la perspectiva de las circunstancias que rodearon su aplicación e inobservancia que desde el punto de vista
de la localización de los deberes en pugna en el sistema jurídico.
Lo dicho nos obliga a considerar que a la hora de ponderar la importancia del deber antepuesto e
incumplido, deberán sopesarse, junto con los raciocinios del competente, las razones esgrimidas
por el investigado, pues fue en aplicación de su particular criterio que se optó por resignar el
cumplimiento del deber inobservado. La aplicación de la causal supone, de otra parte, que la conducta se despliega necesariamente a título de dolo, pues para que opere la causal es necesario que
el autor de la conducta haya actuado en forma voluntaria y consciente.
Cumplimiento de una orden legítima
Se trata de una decisión de naturaleza vinculante, legítima e imperativa que ha sido emitida dentro de una relación jerarquizada de servicio, por quien tiene la competencia para ello y con cum-
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 87
plimiento de las formalidades legales. La orden se impone al disciplinado por su superior jerárquico o funcional y comporta un deber que en caso de ser inobservado operativiza la acción disciplinaria.
Al amparo del artículo 28 de la Ley 734 del 2002 y la sentencia No. C-578 de 1995 de la Corte
Constitucional, y tal como lo presenta la doctrina, la exclusión de responsabilidad disciplinaria
implica:
–
Que provenga del superior jerárquico.
–
Que sea legítima, es decir, su contenido se apegue materialmente al orden jurídico.
–
Que el superior sea competente para emitirla.
–
Que el subalterno esté obligado a cumplir la orden.
–
Que se cumplan los requisitos de forma previstos legalmente.
Lo mismo que en la colisión de deberes, aunque con menor rigor, puede considerarse que en las
hipótesis previstas por el legislador en este numeral, la conducta se despliega a título de dolo,
pues para que opere la causal es necesario que el autor de la conducta haya actuado en forma voluntaria y consciente del incumplimiento de un deber exigible, pero en cumplimiento de una orden legítima.
Insuperable coacción ajena o miedo insuperable
Aunque se trata de fenómenos distintos, por lo menos hay consenso en la doctrina especializada
en cuanto a que ambos (coacción ajena y miedo insuperable), por regla general, corresponden a
causales de inculpabilidad.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 88
La insuperable coacción ajena o el miedo insuperable eliminan no solo la culpabilidad sino la
conducta misma, por lo que no sería dable sostener que se configura el ilícito disciplinario. En
este sentido y para el propósito de este documento, consideramos preciso enunciar los requisitos
que deben cumplirse para el reconocimiento de la insuperable coacción ajena y el miedo insuperable como eximentes de responsabilidad:
– La coacción que recae sobre el sujeto disciplinable proviene de otra persona, la cual la ejerce
directamente.
– La coacción debe ser grave, injusta e idónea; es decir, de tal trascendencia que se torne en
insuperable y no haya otra manera de evitarla.
– La coacción debe determinar el comportamiento del individuo, de tal manera que no le deje
alternativa para comportarse de otra manera.
– El sujeto pasivo de la conducta debe actuar con conocimiento de la coacción que se ejerce
contra él.
Cuando la coacción ajena no alcance el grado de insuperable al menos deberán considerarse sus
características para la calificación de la falta (grave o leve cuando se admita tal circunstancia), o
para determinar el grado de reproche y, por ende, los criterios para deducir la sanción disciplinaria a imponer. Esto último con el fin de mantener la imputación dolosa pues sería incorrecto afirmar que si la coacción ajena es superable tal condición convierte el comportamiento en culposo.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 89
– El miedo insuperable puede provenir de distintas situaciones (fobias, hechos de la naturaleza,
experiencias vividas, entre otras), incluidas aquellas causadas por otras personas, pero sin que
estas signifiquen coacción. Además, debe tratarse de una perturbación angustiosa, considerable y trascendental del individuo, caracterizado por su temor a la ocurrencia de un riesgo, daño o mal. Es decir, de tal importancia que se torne en insuperable. Ello desde luego, efectuándose el análisis para cada caso, pues para lo que una persona puede ser algo normal, para otra
puede comportar una situación emocional que sea capaz de anularlo.
Al igual que la coacción ajena, debe determinar el comportamiento del individuo de tal forma que
no le deje alternativa para comportarse de otra manera.
Cuando el miedo no alcance el grado de insuperable, tal circunstancia deberá tenerse en cuenta,
bien para la graduación de la falta (grave o leve cuando se admita tal circunstancia), o bien para
determinar el grado de responsabilidad y la correlativa sanción disciplinaria a imponer (Procuraduría General de la Nación, 2006. pp. 66-67).
Error en materia disciplinaria
Contrario de lo que acontece con la anterior causal de exclusión de responsabilidad, el error en
materia disciplinaria ofrece doctrinariamente variadas posiciones, desde aquellas relacionadas
con su denominación y clasificación y, por supuesto, su incidencia en la estructura de la falta
disciplinaria para determinar en qué categoría de la misma incide.
Así por ejemplo, Jaime Mejía Ossman (2010), diferencia varios tipos de error, entre ellos el de
tipo, sobre la existencia de la falta disciplinaria cometida, sobre el bien jurídico tutelado, sobre el
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 90
objeto material, sobre la conducta y las circunstancias de la misma y sobre los elementos especiales del tipo. En todo caso, considera el error en materia disciplinaria como una causal subjetiva de
inculpabilidad.
Conforme a lo anterior, es necesario entender que en materia disciplinaria merece especial consideración el elemento volitivo del dolo, sobre todo cuando tal aspecto es indispensable para poder
diferenciar entre aquellos comportamientos dolosos y culposos.
Así las cosas, puede concluirse que si la voluntad es un elemento esencial del dolo en materia
disciplinaria, ante un evento de error de derecho o de prohibición vencible, la consecuencia lógica y ante todo justa, es que el autor responda por la comisión culposa de la falta.
Inimputabilidad
A diferencia de lo que sucede en el derecho penal (art. 32), la inimputabilidad en materia disciplinaria es una causal de exclusión de responsabilidad. Ello porque quien realiza una conducta
típica y antijurídica, no siempre es culpable (estado de inimputabilidad), aunque sí es objeto de la
imposición de una sanción, denominada en ese ámbito como una medida de seguridad.
En derecho disciplinario, la responsabilidad está estructurada a partir de la infracción sustancial
de los deberes funcionales, para lo cual es necesario que la persona tenga unas condiciones mínimas que le permitan entender y comprender esos deberes que le son impuestos y las consecuencias que devendrían por su incumplimiento, predicándose así la condición de sujeto disciplinable.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 91
Lo anterior nos permite concluir que la inimputabilidad se presenta como una situación extraordinaria y excepcional, que implica una afectación de la capacidad del individuo, por lo que el
sujeto pasivo de la acción disciplinaria en esas condiciones no puede ser merecedor de la imposición de una sanción disciplinaria.
Tal afirmación encuentra su respaldo en el numeral 7 del artículo 28 del Código Disciplinario
Único, que establece que ante una situación de inimputabilidad se dará inmediata aplicación, por
el competente, de los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 92
CAPÍTULO 7
REVISIÓN DE ALGUNOS PROCESOS DISCIPLINARIOS LLEVADOS
A CABO EN LA TERCERA BRIGADA DEL EJÉRCITO
El principio de legalidad es uno de las bases piramidales del ordenamiento jurídico por cuanto en
su parte final expresa las garantías que deben ser tenidas en cuenta tanto en los procesos judiciales como administrativos. Los que, a nuestro juicio –una vez analizadas algunas actuaciones administrativas de carácter disciplinario adelantadas en la Tercera Brigada del Ejército Nacional–
no se cumplen y para corroborar esta afirmación, nos permitiremos presentar algunos expedientes
disciplinarios facilitados por la Coordinación Jurídica Militar de esa unidad operativa menor. Así:
INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA No. 01 DE 2006
Adelantado contra un oficial por la comisión de una conducta presuntamente señalada como falta
disciplinaria consistente en efectuar unos descuentos a todos los soldados del Batallón de Alta
Montaña No. 3.
Proceso disciplinario que contó con suficientes medios de prueba para hacer una adecuada formulación de cargos, pero que desafortunadamente por ausencia de garantía en el debido proceso se
vio la necesidad de archivar el expediente. Veamos cuales pudieron ser las irregularidades procesales que afectaron derechos sustanciales relacionados con el debido proceso en este particular
caso.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 93
No se notificó3 el auto de apertura de manera personal al investigado para que desde el comienzo
se pudiera ejercer el derecho de defensa, situación que viola evidentemente este principio fundamental constitucional a pesar de que la ley disciplinaria no lo contempla. En este aspecto se puede considerar ajustado a la ley pero no a la Constitución, lo que efectivamente se constituye en
una omisión que afecta el derecho de defensa y el debido proceso por el desconocimiento de la
obligatoriedad de notificar personalmente del auto de apertura al disciplinado.
El artículo 29 de la carta superior indica que los derechos de defensa y debido proceso se deben
garantizar en todo momento en las actuaciones administrativas so pena de la nulidad de todo el
proceso.
Asimismo, en el caso en mención, se practicaron pruebas que en ningún momento fueron comunicadas al disciplinado en relación con la fecha y hora en que serían practicadas, siendo estas de
plano inexistentes, situación presentada porque la Ley 836 del año 2003 no contemplaba esta
garantía constitucional, pero la omisión de comunicar al disciplinado o a su defensa técnica se
afecta el debido proceso y por ende el derecho a la defensa, garantía fundamental en todo Estado
social de derecho.
Al respecto, el artículo 140 de la Ley 734 de 2002, sobre inexistencia de la prueba, conceptúa:
La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de
los derechos fundamentales del investigado se tendrá como inexistente.
3. Notificación personal. Se notificarán de manera personal las siguientes providencias: El auto de cargos, el auto que niega la
práctica de pruebas, el que niega el recurso de apelación y los fallos. Art. 127, Ley 836/03.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 94
Continuando con el análisis del caso, esta etapa de instrucción se cerró sin que se le comunicara
al investigado, ni se le corriera traslado para presentar alegatos de cierre como medio de defensa
material y técnica, donde tuviera oportunidad de controvertir lo presentado o al menos exponer
posibles causales exonerativas de responsabilidad o de justificación, lo cual igualmente es una
flagrante violación al debido proceso y al derecho a la defensa.
Otro aspecto que se observa en el expediente es que pese a que se dispuso el archivo de la investigación disciplinaria, no se le notificó al disciplinado el auto que puso fin a las actuaciones administrativas iniciadas en su contra, aspecto que viola igualmente el debido proceso. Es decir,
todo lo actuado en este expediente prácticamente fue ajeno al investigado.
Para concluir, se puede decir que en este proceso no solo se desconoció el debido proceso sino
que también se afectaron valores superiores como la dignidad humana, por cuanto si bien es cierto, los servidores públicos son sujetos disciplinables, la administración está en la obligación de
cumplir las garantías judiciales al investigado y la inobservancia de estas garantías afecta la parte
psíquica y física, no solo del encartado sino también de su núcleo familiar. De otra parte, se presenta una mayor afectación cuando la ley determina un término4 de seis meses para investigar y
la administración prolonga sin causa justa dicho término.
INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA No. 004 DE 2008
En este proceso, a un capitán del Ejército se le sindicó de la presunta comisión de una conducta
señalada como falta disciplinaria, de acuerdo con el informe de fecha 22 de febrero de 2008, ra4. Término. El funcionario instructor deberá perfeccionar las diligencias en el término de seis (6) meses, prorrogables por otros
tres (3) meses, cuando se deban practicar pruebas fuera del lugar donde se adelanta la investigación, fueren tres (3) o más los
inculpados o las necesidades del servicio así lo determinen. Art. 179 ley 836 de 2003.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 95
dicado con el No. 0348/MDN-DIV3-BR3-BAPAL-ASJ. Proceso adelantado por el comandante
del Batallón de Artillería No. 3 “Batalla de Palace”, dirigido al señor brigadier general, comandante de la Tercera Brigada en donde informa los hechos acaecidos el día 9 de marzo de 2007,
cuando en desarrollo de una misión táctica, adelantada contra alias “Manuel” o “Tereco”, cabecilla de la columna móvil “Alirio Torres” de las Farc, en la vereda Venus, corregimiento de La Marina, área rural del municipio de Tuluá, Valle, cuando se incautó un dinero presuntamente perteneciente a la organización narcoterrorista y aparentemente se le dio un manejo inadecuado ya que
no hay constancia alguna de haber sido puesto a disposición de las autoridades competentes.
Pese a que en este proceso estaba en juego la presunción de inocencia no solo del capitán sino de
otros altos oficiales, primó la conveniencia institucional, esto porque –como ya se dijo– en un
proceso disciplinario no existe autonomía e independencia para la toma de decisiones pertinentes
y apropiadas. Por lo cual no se practicaron la totalidad de las pruebas ordenadas en el auto de
apertura y sí se practicaron algunas que en ningún momento fueron decretadas.
Todos estos aspectos son atentatorios de los más básicos derechos humanos, como el derecho de
defensa material y técnica de las personas investigadas, al violar el debido proceso, pues no es
concebible que el funcionario competente en el auto de apertura decrete la práctica de unas pruebas y estas no se practiquen, para terminar practicando otras que no han sido ordenadas en el auto
de apertura. Este hecho afecta el principio de legalidad de la prueba y desde luego el debido proceso con todas las garantías judiciales que deben ser tenidas en cuenta desde el inicio hasta la
culminación de las actuaciones administrativas.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 96
José Rory Forero Salcedo (2006), cita las frecuentes irregularidades que se observan en este tipo
de actuaciones administrativas de carácter disciplinario, a saber:
… 1) la omisión de etapas vitales dentro del proceso disciplinario como serias fases probatorias. 2) la imposibilidad del expedientado de controvertir la prueba, con violación flagrante
del supra legal derecho a un debido proceso y consecuencial derecho de defensa, al omitir el
operador del derecho disciplinario comunicar al disciplinado el lugar, fecha y hora para la
práctica de la diligencia probatoria, 3) las pruebas decretadas y no practicadas, o las pruebas decretadas in abstracto, 4) la práctica de pruebas sin previo decreto, que conlleva violación del principio de legalidad de la prueba, 5) las inspecciones o visitas administrativas
realizadas sin la presencia del funcionario investigado, 6) los testimonios recepcionados por
persona diferente al operador disciplinario, 7) las confesiones obtenidas bajo la fuerza,
coacción o presión psicológica…
En las pruebas que aparecen en el expediente no se encuentra la participación del disciplinado en
la obtención de las mismas, tampoco se indica la fecha y hora en que serían practicadas; luego
estos derechos siendo tan fundamentales violan el debido proceso disciplinario; pues la garantía
del debido proceso encierra la defensa material y técnica de la cual adolece el expediente.
Como rasgo fulgurante hay que destacar que la defensa sea material, vale decir, real, efectiva, no
formal o aparente. Significa que, de manera sustancial, en todos los actos debe darse publicidad,
consistente en la notificación o comunicación oportuna de estos, para permitir la contradicción al
indicar, por ejemplo, al inculpado con antelación el lugar, la fecha y la hora en que se practicaran
las pruebas, para si este o su apoderado lo desean, puedan asistir con tal propósito.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 97
Se considera que los actos contrarios al ordenamiento jurídico nacional e internacional son violatorios de los más elementales derechos humanos, como son el de igualdad procesal, derecho a un
debido proceso y por tanto afecta indudablemente la dignidad del investigado.
INDAGACIÓN PRELIMINAR No. 001 DE 2009
En el expediente de esta indagación preliminar reza que…
…para determinar si existió en realidad una conducta inadecuada o impropia que amerite
ser disciplinada y determinar e individualizar al individuo o individuos que la hayan cometido si es que existió, de acuerdo con los hechos denunciados por el un oficial, en donde informa sobre unas presuntas irregularidades en la incautación de algunos elementos como
resultado de la misión táctica Bizarro IV, el día 23 de abril de 2006 en el área rural del corregimiento de Villa Colombia, municipio de Jamundí, se dice que existen informes relacionados con estos hechos entre los cuales se encuentra un suboficial de grado sargento viceprimero, quien para la fecha de los hechos era comandante del segundo pelotón de la
Compañía “A”, y quien supuestamente manifestó que por orden del señor teniente coronel
comandante del Batallón de Alta Montaña No. 3, se entregó un kilo de coca a la persona que
proporcionó la información para la incautación de los elementos y anexa documentos en 35
folios5.
En este proceso se presentan, entre otras, las siguientes afectaciones violatorias del debido proceso, así:
– No se notificó a los indagados el auto de apertura de la actuación disciplinaria.
– No se dispuso fecha y hora para la práctica de pruebas.
5. Datos tomados del auto de apertura de la indagación preliminar disciplinaria No. 01 de 2013.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 98
– Se practicaron pruebas que no estaban decretadas en el auto de apertura y algunas se omitieron.
El mismo funcionario que practicó las pruebas, decidió archivar las actuaciones manejando la
duda como causal eximente de responsabilidad, generando lo más probable impunidad frente a
las obligaciones y principios de la función pública, pero de todas formas en este particular caso la
duda se resolvió a favor del indagado lo que en principio da a entender la autonomía del funcionario competente para proferir el acto administrativo, donde al parecer la subjetividad del operador disciplinario se antepuso a los fines del Estado y a los principios que deben regir la función
pública, por tal razón consideramos que el operador disciplinario al momento de proferir un acto
administrativo poniendo fin a una actuación administrativa de carácter disciplinario, debe apartarse de cualquier otro fin diferente a garantizar la adecuada prestación del servicio público y el
restablecimiento de la disciplina militar, tal como lo sostiene Gómez Pavajeau y Mejía Ossman
(2012), en la revista Prolegómenos. Derecho y valores, quienes expresan:
…en todo caso, se trata de una exigencia que reivindica como principio la autonomía ética
de los intervinientes en el proceso disciplinario, como núcleo esencial que debe ser respetado en su real valor, entre sí por todos ellos y las demás personas que se relacionen por cualquier circunstancia con aquel. Aun prescindiendo de la consecución de otros fines… (21-34).
Como se puede analizar de este particular caso, los funcionarios con potestad disciplinaria no
tienen formación profesional en el campo del derecho y en el campo de los derechos humanos
aún se confunden sus principios con los postulados del Derecho Internacional Humanitario y por
ende ante esta disparidad o desconocimiento al momento de la toma de decisiones, se presentan
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 99
arbitrariedades o impunidad dependiendo de las convicciones a afectos hacia los disciplinados o
indagados.
INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA No. 014 DE 2009
Esta investigación fue adelantada contra un oficial de grado teniente y dos suboficiales (cabo
primero y cabo tercero), con ocasión de la queja impetrada por parte de un particular, quien denuncia que el día once de octubre de 2008, fue objeto de maltrato físico que afectó su integridad
personal, en hechos ocurridos en la base militar de Písamos, por personal integrante del Batallón
de Policía Militar No. 3; específicamente el quejoso manifiesta:
…el día 11 de octubre en las horas de la mañana me encontraba escuchando música y mi
hermano se me acercó a reclamarme un maletín que me había prestado, porque le dije que lo
necesitaba, entonces mi madre estaba a favor de él y se ocasionó el problema, decidió llamar
a los PM y acusarme con ellos, diciéndoles que me sacaran, que me estaba descontrolando,
entonces ellos me llevaron a un campamento que tienen en Písamos y halla me torturaron
echándome puñados de gas pimienta en polvo en los ojos, cabeza y espalda, me cortaron el
cabello con cuchillo, me electrocutaban el brazo y por la espalda, me ponían hacer ejercicios forzosos, me pateaban y me decían que podían matarme, luego me hicieron duchar y me
dejaron ir…
Al realizar una inspección y análisis al expediente disciplinario, el cual en este momento se encuentra ejecutoriado, encontramos que efectivamente se notificó el auto de apertura de la investigación a los sujetos disciplinables, esto como garantía del derecho de defensa que les asiste; sin
embargo, se encuentra que algunas actuaciones probatorias fueron practicadas por el mismo funcionario que decide si se sanciona o absuelven los disciplinados. Al respecto, y con base en las
garantías judiciales, surge el siguiente cuestionamiento ¿qué objetividad puede existir en un fallo
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 100
cuando quien investiga es el mismo facultado para sancionar? Este hecho indudablemente viola el
debido proceso y la garantía de una doble instancia. Pero la misma Ley 836 de 2003 lo permite,
porque en su artículo 74 faculta al funcionario competente para conocer y sancionar, lo cual viola
principios constitucionales como la legítima defensa e invisibilizando la dignidad humana de
estos sujetos procesales. Veamos de donde proviene este respeto y qué limitantes presenta.
… Artículo 74: es competente para conocer y sancionar una falta el superior jerárquico con
atribuciones disciplinarias bajo cuyas órdenes se encuentre el presunto infractor al momento
de la comisión del hecho...
Como se puede verificar de esta cita, a pesar de que la ley permite esta arbitrariedad es obvio que contraría leyes superiores que tienen que ver con el derecho al debido proceso,
igualdad y derecho de defensa, afectando la dignidad de la persona que se juzga y de paso
su núcleo familiar.
INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA No. 03 DE 2012
Esta investigación, registrada en la Tercera Brigada, contra una teniente que se desempeñaba como contadora del Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate No. 3, por presuntos incumplimientos de las órdenes o funciones en ejercicio de su cargo, que afectaron gravemente la adecuada prestación del servicio, siendo objeto la unidad de hallazgos en la cuenta fiscal del mes de
diciembre del 2011.
Esta investigación se encuentra debidamente ejecutoriada a la fecha, con archivo de todas las
actuaciones, pero se inicia precisamente con ocasión de una inspección que presenta la investiga-
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 101
da ante el ente de control fiscal y en el mismo comunica algunas irregularidades que se estaban
presentando al interior del batallón donde prestaba sus servicios y en febrero diecisiete de 2012,
la misma disciplinada comunica las irregularidades en 64 folios ante el comando superior.
A consecuencia de este informe y de poner en conocimiento posibles irregularidades, lo que se
determinó por el mando militar con competencia disciplinaria, fue precisamente dar inicio a una
investigación disciplinaria en su contra en razón a que se desempeñaba como contadora al
momento en que fueron detectadas las presuntas irregularidades.
En esta actuación se puede verificar que en ocasiones cuando un subalterno pretende comunicar a
sus superiores sobre presuntas irregularidades, se puede ver inmerso en procesos de este tipo o en
otro tipo de acciones como traslados o trato inadecuado a la condición de persona. Pues lo que se
puede observar es que el poder a veces tiende a ser arbitrario, lo cual bien pudo suceder en este
particular caso, donde puede más la subjetividad que la garantía judicial a un debido proceso y
por ende la dignidad humana de esta señora Teniente, se vio seriamente afectada, pues por
pretender presentar algunas irregularidades, se tuvo que enfrentar a un proceso disciplinario, teniendo que sufragar gastos de un profesional del derecho y sufriendo el dolor y la congoja,
tanto ella como su familia, a causa de una persecusion laboral por parte de la administración; este tipo de actuaciones irregulares en el procedimiento afectan sin lugar a dudas la dignidad de cualquier persona y en este particular caso de la señora oficial.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 102
PROCESO DISCIPLINARIO No. 03 DE 2013
Adelantado con ocasión de un anónimo contra un oficial superior de grado teniente coronel, por
presuntamente extralimitarse en el ejercicio de sus funciones al apoderarse o intentar apoderarse
de bienes ajenos, en beneficio propio o de un tercero, durante actos del servicio.
Conductas estas que se infieren del contenido del escrito, donde se indican unos presuntos cobros
por parte de los señores teniente coronel, en calidad de comandante del Batallón de Alta Montaña
No. 3, dos capitanes y un sargento viceprimero, para garantizar la seguridad en la región de Bitaco y alrededores, al igual que en la carretera que conduce a Felidia, donde se estaría cobrando a
todos los agricultores, ganaderos y lecheros del Carmen, Queremal, Tocotá, Bitaco, Lomitas, La
Cumbre y todos los corregimientos aledaños a estas poblaciones. Conductas abiertamente irregulares que configurarían, en principio, faltas disciplinarias grave y gravísima, según el artículo 59,
numeral 10, de la Ley 836 de 2003, que al tenor dice “extralimitarse intencionalmente en el ejercicio de las funciones o atribuciones” y artículo 58, numeral 12, de la citada ley, que al tenor expresa: “Sustraer o apoderarse de bienes o valores ajenos, en beneficio propio o de un tercero, durante operación militar u otra actividad propia de los actos del servicio, así como intentar
hacerlo”.
Verificando el expediente disciplinario se observa que el funcionario competente da plena credibilidad a un anónimo y da inicio a una investigación disciplinaria formal, sin dar oportunidad de
indagar antes de investigar y por ende violando principios constitucionales como el debido
proceso, pues el anónimo no especificaba datos concretos que pudieran ser objeto de verificación y sin embargo se puso en entredicho el buen nombre de unos funcionarios públicos
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 103
que llevan algunos más de 25 años al servicio de la institución castrense, afectando la dignidad humana de estas personas, tal como lo sostiene Gómez Pavajeau, al decir que…
…la Ley 962 de 2005, artículo 81, recogiendo toda la experiencia anterior, ha dispuesto para todos los procesos de responsabilidad individual: “…ninguna denuncia o queja anónima
podrá promover acción jurisdiccional, penal, disciplinaria, fiscal o actuación de la autoridad administrativa competente…”, “…se trata de impedir que cualquier queja o denuncia
anónima obligue a las autoridades respectivas a iniciar un trámite que puede resultar completamente innecesario, inútil y engorroso”. (En tal sentido el artículo 69 del código disciplinario único así lo expresa) (2009, p. 222).
Además, del expediente se coligen las siguientes actuaciones y situaciones:
– Se observa en el expediente que las pruebas fueron practicadas sin la participación de los sujetos procesales.
– No se notificó personalmente la apertura de investigación disciplinaria a todos los disciplinados.
– El mismo funcionario competente practicó algunos medios de prueba, siendo quien tiene que
tomar la decisión de absolver o sancionar, pudiéndose considerar como ilegítima, máxime
cuando no se notificó al disciplinado para su práctica, luego fue practicada a sus espaldas.
– En el auto de apertura de investigación se dio valor probatorio al contenido del anónimo.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 104
Con estas irregularidades procesales, es indudable que se afectan derechos sustanciales propios
de la persona y en consecuencia derechos humanos. No siendo garante de un debido proceso que
encierra entre otras el principio de legalidad y derecho de defensa.
El Estado puede ejercer su potestad sancionadora por medio de distintas modalidades jurídicas,
entre las cuales se cuenta el derecho disciplinario, el cual hace parte del derecho administrativo
sancionador por medio del cual se establece como medio preventivo y correctivo para garantizar
la adecuada observancia de la función pública, mediante la imposición de una sanción que rechace o encauce la realización de las conductas contrarias o que afecten en adecuado desempeño de
los deberes funcionales.
El derecho disciplinario confiere poder o potestad a ciertas autoridades para que a través de actuaciones administrativas haga respetar el ordenamiento jurídico de tal forma que se active ante la
amenaza o incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los servidores públicos y aun a los mismos funcionarios competentes, quienes están obligados a garantizar el respeto al debido proceso y además actúen con absoluta autonomía e independencia.
También concede ciertos privilegios para que algunos funcionarios embestidos de competencia,
juzguen a sus subordinados con el propósito de preservar los principios que guían la mal llamada
función administrativa, señalados en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, y
garanticen moralidad, eficiencia, celeridad, igualdad, economía, imparcialidad y publicidad, propias de la función pública, por eso indicamos mal llamada función administrativa, pues todos los
órganos del Estado deben cumplir principios y funciones públicas incluyendo la rama administrativa.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 105
La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana ha reconocido las diferencias existentes
entre las distintas modalidades del derecho sancionador en cuanto a sus intereses, sujetos jurídicos involucrados y efectos jurídicos en la comunidad, las cuales exigen tratamientos diversos por
parte del legislador y de los órganos encargados de aplicar la normatividad. No obstante, también
ha puesto de manifiesto que las distintas especies de derecho sancionador comparten unos elementos comunes que los aproximan al derecho penal delictivo pues “irremediablemente el ejercicio de ius puniendi debe someterse a los mismos principios y reglas constitutivos del derecho del
Estado a sancionar” (Sentencia C-818 de 2005).
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 106
CONCLUSIONES
Con base en los todos planteamientos ya expuestos, con especial incidencia en los casos analizados, consideramos pertinente atrevernos a dar respuesta al interrogante que motivó el presente
trabajo: ¿Se garantiza el debido proceso en las indagaciones e investigaciones disciplinarias adelantadas por los militares?, para lo cual expresamos que no, dado a que en el régimen disciplinario militar actual el debido proceso, como derecho humano, no se garantiza en forma efectiva por
la concentración de poder en un mismo funcionario competente. Además, porque en lo disciplinario no encontramos un juez natural sino un funcionario competente que, con toda la carga subjetiva que pueda tener, debe decir –para bien o para mal– la suerte del implicado.
Como se puede observar en las investigaciones disciplinarias militares analizadas, los funcionarios competentes y de instrucción en muchas ocasiones no son profesionales en el campo del derecho y por tanto no tienen un conocimiento técnico e interpretativo que permita garantizar el
principio de igualdad a los indagados o investigados; de otra parte, el Estado por medio de la investigación disciplinaria debe tutelar y salvaguardar el ordenamiento jurídico positivo que regula
el recto desarrollo de las funciones públicas, en procura de garantizar la libertad y dignidad de la
persona investigada.
Estas garantías de rango constitucional, legal y convencional, constituyen principios orientadores
inequívocos para la interpretación y aplicación de la ley procesal; por lo cual, cuando se presenten dificultades en su interpretación, las mismas se deben ponderar de acuerdo con los valores
teleológicamente protegidos por la normatividad desde un punto de vista sistemático, sin descui-
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 107
dar que el principio de la finalidad de la norma se dirige a la satisfacción del valor de la justicia y
al respeto de la libertad y los intereses del implicado, investigado o disciplinado y los de la sociedad. Aspectos y garantías que se desconocen por parte del operador disciplinario militar conforme al análisis realizado a las actuaciones disciplinarias facilitadas por la Tercera Brigada.
Por las razones precedentes, el operador disciplinario está obligado a interpretar la normatividad
disciplinaria de una manera lógica, armoniosa, seria, objetiva y organizada de acuerdo con los
principios rectores no sólo de la ley que los contiene sino de la ley constitucional, de las leyes
penales y de la ley administrativa o Código Contencioso Administrativo, a los que también se
remite, pues de ellos nace y los mismos le imponen su cabal cumplimiento en procura de la defensa de los derechos y valores tanto de la sociedad, del Estado, como de la persona a quien se
dirige; pero como garantizar el respeto al debido proceso cuando se desconocen los básicos principios rectores que guían las actuaciones disciplinarias militares y en ocasiones se incurre en arbitrariedad dando paso a la subjetividad a la hora de proferir actos administrativos que ponen fin a
las actuaciones administrativas.
La ley procesal es garantista de los valores jurídicos, de la eficacia de la administración pública,
de la protección de los intereses de los asociados y de la misma seguridad que reclama el indagado o disciplinado, faltar a los principios rectores procesales en las actuaciones disciplinarios,
afecta el debido proceso y desde luego le impone cargas injustas a los investigados quienes merecen ser tratados en condiciones dignas e igualitarias, por tanto una ley injusta debería ser desconocida por el operador disciplinario con soporte en los principios y valores contemplados en
nuestra Constitución Política (excepción de inconstitucionalidad) que defiende, por encima de
todo, la dignidad humana, tal como se pudo observar cuando se realizan versiones libres donde se
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encuentra que no es tan libre porque existe un cuestionario impuesto, lo que se vuelve en contra
del investigado porque terminan como una declaración ya que la Ley 836 de 2003 no contemplaba la notificación del auto de apertura de una investigación.
Observar el derecho de defensa es, pues, una obligación del operador disciplinario, toda vez que
su violación no solamente conlleva a la afectación de debido proceso constitucional, sino a la
trasgresión del derecho de defensa legal que inspira cualquier régimen sancionatorio y por consiguiente el principio de la dignidad humana que trae expresamente contemplado el artículo primero de la Constitución Política de Colombia, al igual que los códigos penales y disciplinarios.
Como complemento a la conclusión general, es importante consignar las siguientes posiciones
que consideramos harían del proceso disciplinario militar más idóneo y respetuoso de los derechos fundamentales ya ampliamente enunciados:
– La actividad sancionadora en el régimen militar puede adelantarse libremente atendiendo los
lineamientos de sus estatutos y procedimientos por ella establecidos, siempre que en los mismos se encuentren garantizados todos los principios, garantías y prerrogativas procesales que
encierra el derecho fundamental al debido proceso.
– La potestad sancionatoria de los funcionarios competentes militares debe adecuarse a lo dispuesto por las normas que regulan los procedimientos, tales como los expresados en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, los principios rectores tanto de la Ley 734 de 2002 como de la
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Ley 836 del año 2003, los cuales, a su turno, han de reflejar los principios convencionales.
constitucionales y legales relativos al debido proceso.
– El debido proceso debe garantizarse con el agotamiento de un procedimiento que cumpla
cuando menos, con las etapas procesales establecidas, esto es etapa de instrucción y etapa de
evaluación y que permitan que la persona objeto de investigación disciplinaria pueda tomar
parte activa y oportuna en las decisiones que le incumban y que de una u otra manera podrán
afectar sus derechos. Así, la importancia de un proceso de esta índole radica fundamentalmente en la posibilidad de que se dé una defensa material y técnica por parte del acusado, que
se le permita rendir sus descargos y que, asimismo, pueda controvertir y aportar las pruebas
que considere pertinentes a su favor.
– Queda probado que existen factores en el ejercicio de la potestad disciplinaria que afectan el
debido proceso a los indagados o investigados, por cuanto la competencia disciplinaria está
dada para que un mismo funcionario adelante la investigación y juzgue la conducta. En estas
particulares condiciones no se puede pregonar una garantía de imparcialidad, pues siempre
existirá el criterio subjetivo, afectando los derechos sustanciales de los encartados.
– Pese a que existe normatividad del orden constitucional y legal, que brinda garantías tanto a
los procesos penales como a las actuaciones administrativas, esta es desconocida en los procedimientos administrativos por el mando militar y la subordinación existente, que en ocasiones, de una u otra forma, direcciona los elementos de prueba de acuerdo con las conveniencias.
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– En una legislación que tan solo permite tomar decisiones de fondo, basados en una verdad
real o con certeza plena, consideramos que puede llegar a generar impunidad en razón a que
este tipo de certeza no es posible, así el operador disciplinario se encontrara en el momento de
la desviación de la conducta que produjo la falla en el servicio, pues perdería la competencia
para convertirse en testigo, por consiguiente en un proceso disciplinario se analizan las pruebas y se llega a proferir un acto administrativo basado en una verdad procesal y que en ningún
momento lleva a la certeza, tan solo hace aproximación a la misma.
– Por último y ante los planteamientos expresados a través de este trabajo, consideramos oportuno plantear la posibilidad que los funcionarios competentes sean abogados y que no se delegue esta responsabilidad disciplinaria en los comandantes militares, quienes no siendo abogados asumen facultades dispositivas para sancionar sin conocer las causales de justificación
o de inculpabilidad y por ende pueden, sin proponérselo, llegar a afectar el principio de legalidad o el debido proceso, entre otros.
Precisando lo anterior, es pertinente recomendar que el derecho disciplinario militar debe contar
con operadores disciplinarios con probados conocimientos de derecho administrativo y penal,
ajenos a la institución castrense, en razón a que este derecho hace parte del derecho administrativo sancionador y lo que se practica dentro de una indagación o investigación son precisamente
actuaciones administrativas que llevan a una decisión final que se plasma en un acto administrativo.
Seguramente, con operadores disciplinarios con autonomía e independencia, así se garantizaría el
debido proceso y el respeto a la dignidad humana de los indagados o investigados.
El debido proceso en las actuaciones disciplinarias militares… 111
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