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Iuris&lex
1 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
elEconomista
Revista mensual
10 de junio de 2016 | Nº142
El futuro de la legislación
laboral pendiente de las urnas
Debate a cuatro entre los representantes de los partidos con
aspiraciones de formar gobierno tras el escrutinio del 26J |
P4
Los países bajan sus
impuestos para las
herencias de empresas |
P16
La UE da un nuevo
impulso legislativo al
comercio electrónico |
P30
2 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
sumario
◆ Editorial
◆ En portada
◆ Informe
◆ Jurisprudencia
◆ Fiscal
◆ Esaú Alarcón
◆ Antonio Durán-Sindreu
◆ Francisco de la Torre
◆ Constitucional
◆ Civil
◆ Ana Fdez.-Tresguerres
◆ Paloma Zabalgo
◆ Mercantil
◆ Pedro Martín
◆ Laboral
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◆ Manuel Fdez.-Lomana
◆ María del Mar Alarcón
◆ Administrativo
◆ Fernando Acedo-Rico
◆ Procesal
◆ Penal
◆ Eduardo de Urbano
◆ Javier Puyol
◆ A fondo
◆ Noticias
◆ Vida Colegial
◆ DGRN
◆ DGT
◆ A fondo
◆ Agenda
3 IURIS&LEX
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editorial
El futuro de las normas laborales
depende de los resultados del 26J
Son necesarios controles sobre las ofertas con bajos salarios
que las empresas de colocación ofrecen a los despedidos
L
os resultados de las elecciones generales del 26J plantean muchas dudas sobre cómo
quedará la legislación laboral tras
la ruptura del tradicional bipartidismo, ya que gobierne quien
gobierne, tras la pasada legislatura fallida, se va a ver en la obligación de negociar, matizar e, incluso, retirar partes sustanciales de
su modelo laboral.
Si algo ha quedado claro en el debate
a cuatro que mantuvieron los representantes de las cuatro formaciones
políticas con aspiraciones a formar
parte del futuro Gobierno de España es que han matizado mucho sus deseos
de cambiarlo todo, aunque en el caso de Podemos pervive la visión de que
es necesario cambiar las dos últimas reformas. El tiempo, la experiencia,
demuestra que medidas que en su formulación teórica parecían reprochaEFE
bles en la vida real son beneficiosas y, por tanto, difíciles de erradicar.
Así, las cuatro formaciones han coincidido esta ocasión en la necesidad
de centrarse en dos aspectos fundamentales de la reforma laboral, como
es la reducción de los contratos temporales y la disminución de las cifras
de paro de larga duración, que afecta a más de un millón de ciudadanos que llevan más de tres
años sin poder entrar en el mercado laboral.
El PP, como es de lógica, defiende las medidas adoptadas en su reforma laboral. Medidas que
desde hace muchos meses están dando como resultado la creación de un buen número de
empleos, aunque su meta está puesta en la creación de un empleo de mayor calidad que el que
se está generando en la actualidad, pero del que en buena parte dependerá que la economía
española siga creciendo a las tasas necesarias para ello.
Los argumentos de PSOE, Podemos y Ciudadanos inciden en lo que consideran que es un
otorgamiento de todo el poder para los empresarios, tanto en el marco de la negociación colectiva como en la relación laboral, fundamentalmente en el caso de los despidos colectivos. Existe
el convencimiento de que ya existe una flexibilidad que ha ido demasiados lejos, lo que choca
frontalmente con la imagen que tienen los empresarios, que continúan demandando nuevas
medidas que mejoren la flexibilidad para poder crear más empleo. Así, el PSOE tiene su vista
puesta en lograr un nuevo reequilibrio en las relaciones entre empresarios y trabajadores.
Las cuatro formaciones coinciden en la necesidad de centrarse en dos aspectos fundamentales de la reforma laboral, como es la reducción de los contratos temporales y la
disminución de las cifras de paro de larga duración, que
afecta a más de un millón de ciudadanos que llevan más
de tres años sin retornar al mercado laboral. El PP defiende las medidas adoptadas en su reforma. Medidas que
desde hace muchos meses ayudan a la creación de
empleo, aunque su meta está puesta en la creación de
ellos con mayor calidad que el que se está generando,
pero que en buena parte dependerá de que la economía
española siga creciendo a las tasas necesarias para ello.
Las cuatro formaciones coinciden en la necesidad de reducir
los contratos temporales y disminuir el paro de larga duración
Edita: Editorial Ecoprensa S.A. Presidente de Ecoprensa: Alfonso de Salas Director Gerente: Julio Gutiérrez
Relaciones Institucionales: Pilar Rodríguez Subdirector de RRII: Juan Carlos Serrano
Jefe de Publicidad: Sergio de María
Cuando los trabajadores que salen de sus empresas por despidos colectivos no encuentran trabajo, y
las empresas de colocación les buscan contrataciones
por un precio muy bajo y nadie lo controla, este es un
aspecto que no se puede pasar por alto y en el que, por
cierto, coincidieron las cuatro formaciones. Es necesario que la Administración instaure estos controles. El
propio director general de Empleo reconoció la devaluación salarial de los últimos años, pero negó que sea
producto de las reformas y la explicó por la enorme
rotación en el mercado de trabajo desde el inicio de la
crisis económica. Está claro que todos saben cuáles
son los problemas, pero es difícil saber qué medidas se
aplicarán tras el 26J para combatirlos.
Cuando los trabajadores que salen de sus empresas por
despidos colectivos no encuentran trabajo, las empresas
de colocación les buscan contrataciones por un precio
muy bajo y nadie lo controla. Este es un aspecto en el que,
por cierto, coincidieron las cuatro formaciones: la necesidad de que la Administración instaure estos controles. El
propio director general de Empleo reconoció la devaluación salarial de los últimos años, pero negó que sea producto de las reformas y la explicó por la enorme rotación
en el mercado de trabajo. Está claro que todos saben
cuáles son los problemas, pero es difícil saber qué
medidas se aplicarán tras el 26J.
Editor: Gregorio Peña Director de elEconomista: Amador G. Ayora
Director de ‘Iuris&Lex’: Xavier Gil Pecharromán Diseño: Pedro Vicente y Alba Cárdenas
Infografía: Nerea Bilbao Fotografía: Pepo García Redacción: Pedro del Rosal e Ignacio Faes.
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Observatorio de ‘elEconomista’: Reformar la reforma laboral
La legislación laboral tras el 26J, en el aire
PP, PSOE, Podemos y Ciudadanos confrontan, para ‘Iuris&Lex’, sus propuestas para crear empleo y mejorar la regulación del mercado de trabajo
PEDRO DEL ROSAL
L
a incertidumbre planea sobre la legislación laboral que resultará de las Cortes
Generales que surjan de las elecciones generales del 26-J. Todas las encuestas anticipan que será necesaria la concurrencia de, al menos, dos grandes partidos para
poder conformar una mayoría que saque adelante cualquier reforma. De este modo,
las propuestas de ninguna formación política podrá ser aprobada sin una negociación que introduzca modificaciones, matices o cambios sustanciales.
Para ahondar en el análisis que hacen PP, PSOE, Podemos y Ciudadanos de la situación del empleo y el mercado de trabajo, y conocer y confrontar sus propuestas,
Iuris&Lex organizó, el pasado 24 de mayo, el Observatorio Reformar la reforma laboral. Defendiendo las reformas impulsadas por el actual Gobierno -ahora en funciones-, así como las propuestas del PP, intervino Javier Thibault, director general de
Empleo. La jornada también contó con Pedro Saura, diputado y portavoz de
Economía del PSOE; Alberto Montero, diputado de Podemos; y Toni Roldán, diputado de Ciudadanos.
El debate fue moderado por Xavier Gil Pecharromán, director de Iuris&Lex y jefe
de la sección de Normas y Tributos de elEconomista; y Mar Alarcón, profesora de
Derecho del Trabajo en la Universidad Rey Juan Carlos, abogada de Ceca Magán y
colaboradora de Iuris&Lex.
Durante casi dos horas, los portavoces de las cuatro formaciones que aspiran a
liderar o, al menos, a ser determinantes en la conformación y actuación del futuro
Gobierno de España analizaron las medidas adoptadas en la pasada legislatura y
pusieron sobre la mesa las líneas maestras de sus futuros programas electorales.
El problema de la temporalidad y el desempleo de larga duración
Las cuatro formaciones coincidieron en señalar la elevada tasa de contratos tempoDe izquierda a derecha: Alberto Montero (Podemos), Toni Roldán (Ciudadanos), Xavier Gil Pecharromán, Javier Thibault (PP), Pedro Saura (PSOE) y Mar Alarcón. A. DIMITROV
rales como uno de los principales problemas del mercado de trabajo español. Una
circunstancia que, a su vez, incide directamente en otros factores como la calidad del
disminuido en 200.000 millones”, planteó el diputado socialista, quien afirmó que su partido
empleo y los salarios. El segundo punto de acuerdo fue el reto que plantea reducir el desempleo
de larga duración -un millón de ciudadanos lleva más de cuatro años sin trabajar y tres millones,
derogaría -sin matices- la reforma laboral de 2012.
Las líneas generales de las propuestas del PSOE son impulsar un nuevo modelo productivo,
más de un año-.
reformar el mercado laboral -“las empresas necesitan flexibilidad, pero debe acordarse dentro
“Nuestra receta es seguir aplicando las reformas de la anterior legislatura porque se ha
demostrado que funcionan”, aseveró Javier Thibault, que expuso que en la actualidad la econode la empresa y no a costa de los derechos de los trabajadores”, afirmó Saura-, unas políticas
activas con más recursos, reformadas y reorientadas a las necesidades de la economía -con un
mía española crea 1.500 puestos de trabajo diarios. “En 2011, uno de cada dos desempleados
plan de empleo específico que recualifique a los parados de larga duración y a los 700.000 jóveen Europa era español; a día de hoy, uno de cada dos empleos que se crea se produce en
nes sin trabajo-, e incrementar el salario mínimo interprofesional (SMI).
España. Así, además, se garantizan las pensiones. Más empleo y mejor empleo, ese es el objetivo y hemos demostrado que lo sabemos hacer”.
Resolver los problemas estructurales
La visión del PSOE es la opuesta. “No se está creando empleo nuevo, sino que se reparte el
Alberto Montero, de Podemos, argumentó que la creación de empleo experimentada en el últiya existente”, valoró Pedro Saura, quien además incidió en que, tras las reformas impulsadas por
el Gobierno de Mariano Rajoy, el crecimiento económico no garantiza el progreso social, la reducmo tramo de la legislatura se debe a la relajación en las políticas de austeridad. “Pero no estamos sólo ante un problema cuantitativo, sino también cualitativo. Hay que ver cuánto, pero tamción de la desigualdad ni el incremento de la productividad. “El empleo que se crea es de mala
bién de qué calidad”. A su formación le preocupa los elevados niveles de desempleo y la tempocalidad: los contratos de 300 ó 400 euros no incrementan la productividad. Y la masa salarial ha
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“
Hay más
negociación
y se firman más
convenios que
nunca”
Javier Thibault (PP)
ralidad. Para combatirlas propone derogar las dos últimas
reformas laborales.
Podemos, además, considera necesario aprobar un nuevo
Estatuto de los Trabajadores (ET), incrementar el salario mínimo interprofesional (SMI) y la búsqueda de fórmulas alternativas, más allá de las cotizaciones, para financiar la Seguridad
Social, porque “el incremento de cotizantes no se traduce en
un incremento de los ingresos del sistema”.
En todo caso, el portavoz de la formación morada reclamó
abordar el debate desde un punto de vista más global y no
ceñirse exclusivamente a lo regulatorio. “En tanto que no resolvamos los problemas estructurales de la economía española,
nos seguiremos encontrando con un mercado de trabajo absolutamente distante del de nuestro entorno europeo”.
El paro estructural, la alta tasa de temporalidad fruto de la
dualidad del mercado de trabajo y el paro de larga duración
son los tres grandes asuntos que Ciudadanos considera urgente abordar en relación con el empleo. Tal y como explicó Toni
Roldán, el partido naranja propone cuatro grandes líneas de
reformas: reformas estructurales basadas en la educación y la
innovación que permitan reducir el paro estructural a la mitad;
un nuevo marco de relaciones laborales que mejore la estabilidad de los trabajadores -“con una contratación que permita
reducir el abuso de la temporalidad”, aseveró-; un complemento salarial para los que no alcancen unos ingresos suficientes;
y, por último, unas políticas activas de empleo que permitan
reincorporar a los desempleados de largo plazo al mercado
laboral.
¿Demasiada flexibilidad?
“
¿Más
flexibilidad?
El salario de las
rentas bajas ha
bajado un 15%”
Pedro Saura (PSOE)
“
El problema
no es solo
cuantitativo,
también es
cualitativo”
Alberto Montero (Podemos)
“
Si no se
puede
ajustar por
sueldo u horario,
hay despidos”
Toni Roldán (Ciudadanos)
esta vía y no por la pérdida de puestos de trabajo.
Montero insistió: “Hoy hay menos trabajadores protegidos
por convenio”. “En número sí, pero porque hay más desempleados, pero la tasa de cobertura de los convenios no ha descendido”, respondió el director general de empleo.
Ciudadanos, frente a las críticas en este punto de PSOE y
Podemos a las reformas, se mostró favorable a ahondar en
medidas de flexibilidad en el seno de las empresas. “Cuando
no hay mecanismos para ajustar por precios, ajustar por cantidades”, reflexionó Toni Roldán, “y esa es una realidad que tienen que reconocer socialistas y Podemos. Cuando no puedes
ajustar sueldos, horarios o condiciones de trabajo, acabas despidiendo trabajadores”.
“¿Más flexibilidad?”, se preguntó Pedro Saura, “¡pero si ya
la hay toda! Ahora mismo puedes contratar a un trabajador por
horas, por semanas, con el salario que quieras. El salario de
las rentas más bajas ha disminuido un 15 por ciento... ¿Más
flexibilidad?”. La apuesta del PSOE, según dijo, es recuperar el
equilibrio entre empresario y trabajadores, y complementar la
flexibilidad con mayor seguridad para los empleados. “La flexibilidad del PP ha sido perjudicial, ha rebajado la renta de los
trabajadores, especialmente las más bajas”.
Devaluación salarial y rotación
EFE
El director general de empleo del PP rechazó frontalmente la afirmación de Pedro Saura de que
las reformas aprobadas por el Gobierno del PP hubieran dado “todo el poder al empresario” en
la negociación colectiva o en el marco de la relación laboral. Según Javier Thibault “hay más
negociación colectiva que nunca y se firman más convenios que nunca”. Además, explicó, según
los datos de sus departamentos, la firma de esos acuerdos no ha comportado rebajas salariales
y, en los casos en los que se ha dado una inaplicación de convenio, ha sido pactada entre trabajadores y empresa en el 99 por ciento de los casos. Asimismo recordó que “un empresario no
puede inaplicar un convenio colectivo o rebajar salarios unilateralmente, lo tiene que acordar o,
en último término, plantearlo en una comisión tripartita”.
Thibault incidió en que el cambio que necesita el mercado de trabajo es una “apuesta decidida” por la flexibilidad. Los ajustes en situaciones de crisis, explicó, deben hacerse a través de
“¿Y no será que había muchos trabajadores en desempleo y
que al reincorporarse al mercado de trabajo se les contrata
más barato?”, reflexionó Thibault. El director general de
Empleo reconoce que se ha producido una devaluación salarial en los últimos años, pero niega que ésta sea producto de las reformas y la explica por la rotación que ha habido en el mercado de trabajo.
“La rotación es la culpable. Tras ser despedidos, los trabajadores, al reincorporarse al mercado de trabajo, entran con un salario inferior. Si cambian de sector lo hacen con menos salario, y
si se mantienen en el mismo, su vuelta se hace habiendo perdido la antigüedad, un concepto
del que supone el 30 por ciento del salario”. Así, aseveró, el problema de la devaluación salarial
son los despidos. “Y los campeones en la pérdida de empleo son los Gobiernos del PSOE”.
Socialistas y Podemos, en este punto, remarcaron su promesa de incrementar el SMI si logran
gobernar. Ciudadanos, por su parte, apuesta por un complemento salarial para quienes no tengan ingresos suficientes.
“No entiendo que el PP se vanaglorie de ningún éxito cuando tenemos el mercado laboral
como lo tenemos. Es la tercera vez que superamos el 20 por ciento de tasa de desempleo”,
expresó Roldán, quien pidió reflexionar sobre dos circunstancias: que España sea el segundo
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El PP plantea incidir en las reformas aprobadas en la última
legislatura y abundar en la flexibilidad interna
Podemos derogará las dos últimas reformas laborales
y promete incrementar el salario mínimo interprofesional
Los socialistas se comprometen a derogar la reforma laboral
y reequilibrar la relación entre empresario y trabajadores
Ciudadanos plantea un paquete de reformas sustanciales:
el contrato único, la mochila austríaca o el ‘bonus malus’
país, tras Grecia, con mayor porcentaje de parados y cuente, a su vez, con la mayor tasa de temporalidad, sólo superado por Polonia.
“Tenemos siete millones de personas que se pasan la vida entrando y saliendo del mercado
laboral con contratos basura y muchos no logran alcanzar el SMI anual a final de año; son trabajadores pobres. Esa es la calidad del trabajo de la que se vanagloria el PP”. El diputado de
Ciudadanos afirmó que estas cifras ponen de manifiesto un “modelo insostenible” porque, a su
vez, un mercado de trabajo que no puede ofrecer contratos no precarios es un mercado incapaz
de generar los ingresos suficientes para sostener el Estado del Bienestar.
es un salto enorme o un incremento progresivo de la protección. Ofrecemos mucha más protección legal que la que ahora tienen los trabajadores temporales. Y nos hemos comprometido a
que no baje la media de la indemnización”, explicó.
“Para luchar contra ese abuso está la inspección de trabajo”, replicó Thibault, que contó con
la aquiescencia de Alberto Montero. “Aunque dobláramos el número de inspectores no lograríamos revisar ni el 5 por ciento de los contratos”, insistió Roldán.
El director general de empleo trató de ejemplificar lo “absurdo” de la propuesta de la formación naranja con un ejemplo. “Imaginemos un salón de bodas. Tendría que firmar contratos indefinidos de sábado a domingo y el lunes iniciar un procedimiento de despido colectivo. Porque
habéis dicho que ese contrato tendría todas las garantías”.
El diputado de Ciudadanos, en respuesta, pidió que se atendiera a la propuesta global de su
partido. “Es que no es solo el contrato único, que es la manipulación que se suele hacer: es un
nuevo marco de relaciones laborales que incluye el bonus malus, la mochila austriaca...”.
“¿Y eso quién lo financia?”, interrumpió Pedro Saura. “Le decimos al trabajador: ahorra un
poco para subvencionar tu propio despido”, comentó Montero. Toni Roldán detalló que su propuesta es que un 8 por ciento del salario del trabajador se destine a financiar un seguro personal. Así, desde “el minuto uno”, el empleado empezaría a acumular derechos.
“¿Vas a incrementar los salarios un 8 por ciento?”, le interpeló el portavoz de Podemos.
“Todos los modelos laborales de nuestro entorno van a hacia la portabilidad de los derechos.
Necesitamos buscar fórmulas para acumular derechos desde el principio”, sostuvo Roldán.
Reducir la dualidad y polémica por el ‘contrato único’
El contrato único que propone Ciudadanos acaparó el debate más acalorado del Observatorio.
PP, PSOE y Podemos abundaron en cuestionarlo desde diversos puntos de vista. “El contrato
único rebajará la indemnización por despido”, aseveró Thibault. “Debes tener contratos que permitan regular tanto las actividades de naturaleza temporal como las de naturaleza indefinida.
Nosotros no vemos con qué criterio afirmáis que así vais a convertir todos los contratos en indefinidos; con esa medida convertiréis todos los contratos en temporales”, advirtió Montero.
El portavoz de Ciudadanos se defendió acusando al resto de formaciones de no plantear ninguna nueva respuesta ante la dualidad y la temporalidad que caracterizan el mercado de trabajo español. “¿Acaso no existe un abuso de la rotación por el modelo de contratación que tenemos”, se preguntó Toni Roldán. “Tras dos años de contratos temporales, las empresas no contratan por el muro que supone el salto de la contratación temporal a la contratación fija. La opción
Una visión complementaria de las necesidades generales de reforma desde las aulas universitarias
La profesora de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social de la Universidad Rey Juan Carlos (URJC),
socia de Ceca Magán Abogados y miembro del
Consejo de Redcción de ‘Iuris&Lex’ considera que
“con casi un 20 por ciento de desempleo que sufre
España, el diagnóstico sobre la necesidad de una
nueva reforma del mercado de trabajo español no
admite mucha discusión”.
MÁS ALLÁ DEL CAMPO LABORAL
Considera que se pueden derramar ríos de tinta
sobre los aspectos clave en los que hay que incidir:
flexibilidad de entrada, de salida, flexiseguridad
durante la relación de trabajo, mochila austriaca...
pero, en realidad, la reforma que necesita nuestro
país es aquélla que cree las condiciones apropiadas
para el incremento exponencial del número de
empresas fundamentalmente en los sectores de
mayor crecimiento potencial que permitan el incremento del número de afilados. Será necesaria la
reformulación de la política fiscal y el incremento de
posibilidades de financiación para las pequeñas
empresas, especialmente a partir del segundo año
de actividad … y todas las medidas necesarias para
que un país aproveche todas sus capacidades.
LA SEGURIDAD DEL PUESTO DE TRABAJO
“No hay mayor seguridad para un trabajador que
tener acceso a un puesto de trabajo con carácter
casi inmediato, en condiciones dignas.
LA REPRESENTATIVIDAD DE LAS PYMES
El convenio de empresa, que es una de las principales apuestas de la reforma, se enfrenta al obstáculo
de la inexistencia de representantes legales legitimados para negociar en la mayoría de las empresas
-añade la profesora de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social -, debido a las propias características del tejido empresarial español donde predominan no ya las pymes sino las micropymes.
Legalmente sería posible que el legislador reconociera como “representantes de los trabajadores” del
artículo 37.1 de la Constitución a las comisiones ‘ad
hoc’, como ha previsto para la negociación de acuerdos de descuelgue.
RESPONSABILIDAD DE EMPRESAS Y TRABAJADORES
Tras la última reforma laboral, se elimina la autorización de la autoridad laboral en los despidos colectivos responsabilizando a empresas y representantes de trabajadores de la búsqueda de todos los instrumentos necesarios, que incluyen medidas de readaptación y recolocación, para que los trabajadores
expulsados del mercado por esta vía encuentren
rápidamente la vía de acceso al mismo por el camino más fácil.
[CONTINÚA]
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“
La rotación
laboral es
la culpable de
la bajada de
los salarios”
Javier Thibault (PP)
“
Vamos a
derogar
la reforma
laboral y reducir
la desigualdad”
Pedro Saura (PSOE)
“
Debemos
resolver
los problemas
estructurales
de la economía”
Alberto Montero (Podemos)
“
Hay que
buscar
fórmulas de
portabilidad de
los derechos”
Toni Roldán (Ciudadanos)
Reformar las políticas activas de empleo
La reforma de las políticas activas de empleo también ocasionó un intenso debate. Ciudadanos,
si bien reconoció que el Gobierno de Rajoy había impulsado su reforma, expresó que ésta había
sido insuficiente. “Seguimos en el Pleistoceno de las políticas activas”, criticó Roldán. “No sabemos el perfil de parado que tenemos, hay que dotarlas de más recursos para acompañarlos en
su búsqueda de empleo y hay que asumir que el modelo de cursos de formación, monopolizado
por los agentes sociales, ha fracasado. Proponemos darle directamente el dinero al trabajador
para que elija qué curso quiere hacer y que los ofertantes compitan”.
Alberto Montero, sin embargo, discutió esta posición y negó que existiera un desajuste entre
capacidades y puestos de trabajo. “Partes de un supuesto falso: que hay trabajadores con niveles altos, medios y bajos, y que hay empleos que no se ocupan porque no encuentran a los trabajadores que necesitan. El problema es una insuficiencia de empleos”.
Roldán también criticó el dinero que se invierte en bonificar la contratación. Una postura compartida por el portavoz de Podemos, que aseveró que “las bonificaciones a la contratación son
absolutamente irrelevantes; son un mecanismo para reducir los costes a la contratación y que,
además, crea un problema de ingresos a la Seguridad Social”.
El director general de Empleo, Javier Thibault, defendió que las bonificaciones aprobadas por
el Gobierno han perseguido impulsar la contratación indefinida y favorecer la conversión de los
contratos temporales en contratos fijos. También remarcó la reforma de las políticas activas de
empleo, en virtud de la cual la transferencia de fondos a las Comunidades Autónomas se hace
en función de los resultados.
“Muchos expertos afirman que las bonificaciones son un coste muerto y que detraen recursos
a la Seguridad Social”, intervino Pedro Saura, del PSOE, que recordó que su partido ha propuesto eliminar todas las bonificaciones y mantener una única para favorecer la contratación de los
mayores de 45 años.
Lucha contra la desigualdad y protección social
La pobreza y la desigualdad que, a juicio del PSOE, ha creado la reforma laboral fue la principal
línea argumental de Saura. “El fenómeno nuevo, a diferencia de lo que piensa la derecha española, es que el crecimiento económico no crea empleo de calidad. Pensar que únicamente incrementando la desigualdad va a haber crecimiento económico y ya después se reduce la desigualdad es un error. Es una visión cortoplacista”.
“Pero si vosotros hicisteis lo mismo”, le reprendió Alberto Montero. “Es evidente que no”, respondió Saura, y lo ejemplificó con la reducción del 80 al 50 por ciento del número de parados
con algún tipo de prestación. “Se han reducido las políticas de protección al desempleo y se han
reducido las políticas activas un tercio. No es lo mismo el PP que el PSOE”, insistió Saura, a lo
que Toni Roldán, de Ciudadanos, respondió: “pero da similares resultados, casi seis millones de
parados”.
Thibault, por su parte, subrayó que, según la Organización Internacional del Trabajo la principal causa del incremento de la desigualdad es el desempleo, “y el campeón del paro es el PSOE”.
Saura contestó que, por el tipo de puestos de trabajo que se están creando en España, según
El Observatorio reunió, en la sede de ‘elEconomista’ a portavoces de los cuatro grandes partidos. A. DIMITROV
datos de la Comisión Europea (CE), “en 2015 se han incrementado el número de trabajadores
en riesgo de pobreza”.
El diputado socialista, además, se dijo preocupado por la ausencia de un plan estructural por
parte del Ejecutivo más allá de “incrementar la desigualdad para generar crecimiento económico”, y advirtió de que “la gasolina de fuera se va a acabar. Nosotros no estamos tomando medidas. Las mejores decisiones económicas para España las está tomando Mario Draghi”.
Roldán expuso que Ciudadanos para paliar la pobreza y la desigualdad propone un complemento salarial para las rentas bajas, que “incentiva el empleo porque ganas más dinero si trabajas y además facilita que emerja la economía sumergida porque, para cobrarlo, muchos
empleos que a día de hoy están escondidos tendrán que regularizarse”. Además, la formación
plantea un plan de pobreza infantil y un plan de medidas de segunda oportunidad y reestructuración de deudas de las personas físicas. Todas las que tienen coste para el Estado, según
remarcó el diputado, cuentan con memoria económica.
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[El informe]
Fundación Impuestos y Competitividad
Propuestas de futuro para el
Impuesto sobre el Valor Añadido
Después de 30 años en vigor, los autores consideran posible
y deseable revisar el régimen de este impuesto en España
Junto a una revisión general se concentran las propuestas en
los ámbitos financiero e inmobiliario por su gran importancia
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
n el marco de la vigente Directiva y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, es posible y deseable la revisión del régimen en vigor del Impuesto
sobre el Valor Añadido (IVA) en España, introduciendo modificaciones que pueden
contribuir a mejorar la competitividad de nuestra economía y aliviar la carga formal
que la aplicación de este impuesto supone para los empresarios.
Así se destaca en el informe editado por la Fundación Impuestos y Competitividad
(FIC) que recoge las conclusiones de un trabajo colectivo en el que, bajo la coordinación de KPMG en España, han colaborado todos los patronos de la Fundación
-Baker & McKenzie, Cuatrecasas, Gonçalves Pereira; Deloitte Asesores Tributarios;
EY Abogados, Garrigues, KPMG Abogados: Landwell-PwC; y Uría Menéndez-, así
como representantes de la Administración Tributaria y del mundo empresarial. Su
publicación se enmarca dentro de la conmemoración de los 30 años de vigencia del
IVA en España, en la que han decidido coordinar sus actuaciones la Fundación
Impuestos y Competitividad, y la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF).
La evaluación se ha realizado en primer lugar desde la perspectiva general del
impuesto, para completarla con dos alusiones específicas a los ámbitos financiero
e inmobiliario, sectores de actividad empresarial en los que su importancia y las
peculiaridades del régimen en materia de imposición indirecta justifican una referencia particular. El principal eje conductor de las propuestas ha sido la búsqueda
de una mayor neutralidad en la aplicación del impuesto y la eliminación de ciertas
ineficiencias que suponen una cortapisa a la competitividad de nuestra economía.
Para Ginés Navarro, director general de la FIC, el trabajo de la perspectiva de la
ganancia en competitividad para las empresas españolas y la necesaria compatibilidad con el Derecho europeo, enuncia los ámbitos en los que se han detectado disfunciones que podrían aconsejar una actuación legislativa puramente nacional y
GETTY
apunta algunas de las vías para su posible solución.
Se abordan en el informe, de modo general, los aspectos esenciales de la regulación del Impuesto y, además, en particular, la situación de los sectores financiero
e inmobiliario, dada su innegable importancia económica, pero también, y muy principalmente,
las peculiaridades de su tratamiento en la regulación del IVA que suscitan una problemática compleja, con impacto notable en la competitividad de ambos sectores. Muchas son las propuestas
de cambio que se plantean en este trabajo, lo que nos lleva a revisar algunos de los aspectos
más destacables de entre todo este inmenso y documentado mare magnum.
Renuncia a la exención en operaciones financieras
Señala Javier Sánchez Gallardo, socio de KPMG abogados, que en numerosos países de nuestro
entorno, como es el caso de Francia o Alemania, la renuncia a la exención en las operaciones
financieras es una medida en vigor, cosa que no sucede en España, con todo lo que ello implica
de falta de competitividad para las entidades financieras españolas, en un mercado financiero
que no puede calificarse de global.
“El agravio comparativo que se produce es igualmente relevante con el resto de la economía,
que con carácter general no tiene que asumir estos
costes de funcionamiento, que para más inri, ni siquiera aparecen como tales, sino que se incorporan en
forma de mayor valor de los bienes y servicios adquiridos por las compañías, con todo lo que ello implica
falta de transparencia en lo que concierne a las arcas
pública”, añade Sánchez. De igual modo, la configuración de la exención como irrenunciable, junto a la relativa amplitud con la que se ha delimitado por la doctrina y la jurisprudencia, condicionan decisiones organizativas internas, que se pueden ver muy limitadas por
los escasos márgenes en el derecho a la deducción.
Esta incidencia en el ámbito organizativo de las
empresas, que puede afectar tanto a grupos financieros por naturaleza como a otros que consideren conveniente la adopción de determinadas estructuras de
funcionamiento, resulta tanto más chocante cuando
viene dada por un tributo que hace del de neutralidad
uno de los principios básicos del funcionamiento. El
autor considera la conveniencia de la admisión de la
renuncia, como única vía para erradicar las disfunciones que se derivan de la exención.
Una vez admitido que resulta conveniente incluir la
renuncia a la exención de las operaciones financieras
en el IVA, su llevanza a efecto no supone una cuestión
sencilla, ya que hay que tener en cuenta la tributación
total de las operaciones y, en particular, el coste que
puede suponer en términos recaudatorios, derivado
del efecto en las deducciones que el aumento de las operaciones sujetas y no exentas podría
determinar. Sin embargo, dice que este coste, innegable, no debería sin embargo disuadir en la
toma de esta medida, la cual, en términos de ganancia de competitividad para la economía española, se antoja como imprescindible.
Además, razona que es opinión generalizada que la razón de ser de la exención de las operaciones financieras es el abaratamiento del crédito y la introducción de la renuncia a la exención
puede suponer un diferente impacto, según se trate de operaciones de financiación a consumidores finales o a favor de empresas, por cuanto para estas últimas el IVA soportado es, en la
inmensa mayoría de los casos, deducible.
Incidencia de las conductas del cliente
Partiendo de esa reflexión, cree que bien se podría explorar la admisión de la renuncia únicamente para las operaciones de financiación empresarial, excluyendo de la misma las operaciones
[CONTINÚA]
9 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[El informe]
El principal eje conductor de las propuestas es la búsqueda
de una mayor neutralidad en la aplicación del impuesto
Conviene incluir la renuncia a la exención de las operaciones
financieras, aunque su llevanza a efecto no es sencilla
Se pretende eliminar ciertas ineficiencias que suponen
una cortapisa a la competitividad de nuestra economía
Se propone que si la contraprestación es el trabajo personal
del empleado, la base imponible se rija por las reglas del IRPF
cuyos destinatarios sean consumidores finales, para los cuales una hipotética adición del IVA a
los costes de financiación habría de suponer un encarecimiento del crédito.
Otro punto de interés es el de la dependencia que puede tener el sujeto pasivo de las manifestaciones o conductas de su cliente a la hora de determinar el régimen de tributación correspondiente a las operaciones, lo que está fuera de toda lógica y es una cuestión de la que el TJUE
ya se ha ocupado de forma reiterada, señalando la improcedencia de la exigencia de responsabilidades a quienes no tienen conocimiento de la existencia de tramas de fraude ni lo pueden
tener, tal y como señala la sentencia de 12 de enero de 2006. Este principio incide en varios elementos del tributo, por lo que habría de incorporarse como uno de los principios básicos de funcionamiento del Impuesto, sin perjuicio de especificar los ámbitos concretos en los que pueda
desplegar sus consecuencias, como la exención de entregas intracomunitarias, derecho de la
deducción del IVA soportado o definición de los supuestos de responsabilidad, entre otros.
Concretar este extremo admite varios alcances, que podrían ir desde la delimitación de los
diferentes elementos configuradores de la cuota tributaria con independencia de circunstancia
que son ajenas al conocimiento de los sujetos pasivos que las realizan -así, como ejemplos, cita
el uso de viviendas arrendadas para su exención o la condición de empresario o profesional del
cliente para documentar las operaciones-, hasta la introducción en la norma de algún tipo de
exención de responsabilidad para supuestos en los que los destinatarios de las operaciones se
hayan beneficiado, mediante acción u omisión dolosa o culposa, de un tratamiento inadecuado
de las operaciones. Y hace notar Javier Sánchez, que una disposición de tenor similar ya existe
en la norma, pero limitada a la atribución de la responsabilidad de quien así haya actuado y la
tipificación como infracción tributaria de esta actuación sin exención de responsabilidad para el
empresario o profesional que se vea inducido a error. Es un principio ya consagrado por la jurisprudencia comunitaria, su acogimiento en la norma interna no debería resultar controvertido.
excepción a la aplicación de la regla de localización en el Estado de identificación en los supuestos de operaciones vinculadas.
Adaptación a la normativa comunitaria
Juan Ortín Ramón, socio de EY, propone, por su parte, la incorporación a la legislación española
de determinados ajustes para adaptarse a la norma comunitaria y la jurisprudencia existente.
Propone, por ejemplo, incorporar a la Ley del IVA la necesaria concurrencia de un elemento subjetivo para la extensión de responsabilidad en los supuestos de participación -involuntaria- en
una trama de fraude, con objeto de evitar posibles supuestos de responsabilidad objetiva.
Por otra parte, aboga por reconocer que el adquiriente es el responsable del IVA en el Estado
miembro de entrega cuando goce de poder para disponer del bien en calidad de propietario en
el citado Estado y se encargue del transporte, una vez que el vendedor ha cumplido sus obligaciones relativas a la prueba de la entrega intracomunitaria.
Se muestra Ortín partidario de modificar el requisito del NIF para el IVA, con el fin de acreditar la exención en entregas intracomunitarias y adaptarlo a la exigencia de que el destinatario
sea un sujeto pasivo actuando como tal en otro Estado miembro. Propone, en esta misma línea,
que se incorpore en la Ley el mecanismo de corrección de la base imponible cuando la adquisición esté gravada tanto en el Estado miembro de llegada de la expedición o transporte de los bienes, como en el Estado de identificación del destinatario. Y finalmente, incorporar en la Ley la
Operaciones entre entidades vinculadas
Se refiere también Sánchez Gallardo a las operaciones realizadas entre entidades con vínculos.
Debería procederse -defiende- a la clarificación de la
relación de prelación existente entre la regla especial
de determinación de la base imponible para las operaciones entre entidades vinculadas y las restantes
reglas especiales contenidas en el artículo 79 de la
Ley del IVA. Además, y de manera especial con las conLa normativa española requiere de una profunda revisión
templadas en los apartados tres y cuatro, en las que
del concepto de establecimiento permanente en el ámbito
se trata de las operaciones sin contraprestación, disponiendo de manera expresa si la base imponible de
del IVA, que se alinee con el establecido por la jurisprudencia comunitaria y sea compatible con la aplicación de las
estas operaciones, las efectuadas sin contraprestación, concurriendo igualmente los requisitos de aplicareglas del Reglamento de Ejecución. Por ello, Alberto
ción que establece el artículo 79.Cinco, ha de venir
Monreal y Alfonso Viejo, socios de Landwell-PwC, apuestan
en la ponencia número cinco del informe de la Fundación
dada por su valor de mercado o por su coste.
En la primera ponencia de las debatidas, los autoImpuestos y Competitividad (FIC), que sólo de esta forma
puede asegurarse una verdadera aproximación a una interres -José Manuel de Bunes, Isabel López Bustamante
pretación uniforme del concepto en la Unión Europea y
y Jaime Rodríguez Correa, de Deloitte- abogan por
incluir una presunción en ese artículo 79, según la
dotar de seguridad jurídica a los operadores. Así, se propocual en las operaciones en que la contraprestación es
ne la reforma del artículo 69.Tres.2º de la Ley del IVA
(LIVA), a fin de adecuar la definición normativa a la confiel trabajo personal del empleado, la base imponible se
determine por las reglas del Impuesto sobre la Renta
guración que ha establecido la ya consolidada jurisprudende las Personas Físicas (IRPF). Esta presunción se abacia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Se
tiría en los casos en los que el resultado se aparte del
recomienda también la conveniencia de modificar el artícuvalor determinado, conforme a las reglas generales
lo 84.Dos de la LIVA para permitir a los empresarios que
operen mediante establecimiento permanente repercutir el
aplicables a operaciones entre partes vinculadas.
impuesto, que evite la inseguridad jurídica derivada del criRecomiendan los autores que en estos casos se
incluya en el Reglamento de Facturación (RF) una preterio de intervención y, llegado el caso, que permite la más
visión para considerar la nómina del empleado como
eficiente recuperación del impuesto.
factura. La Directiva del IVA no restringe la emisión de
facturas simplificadas para documentar estas operaciones, por lo que sería una alternativa simplificadora.
Sin modificar la normativa, podría emitirse una autorización general expresa, como excepción de
la obligación de emitir factura para estos supuestos.
Y, finalmente, consideran que si se quisiese reforzar el control de la Administración sobre este
tipo de operaciones con empleados, podría introducirse en el RF, al igual que en el del IVA, la posibilidad de introducir una clave especial en las facturas y la llevanza de un libro de registro paralelo para operaciones con empleados.
Modificaciones en la definición
de establecimiento permanente
10 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Jurisprudencia]
Fallo del Tribunal Supremo
El concurso prima sobre los despidos
tácitos que estén en trámite
Una sentencia anula los procedimientos ya inciados en la vía
Social para dar el mismo trato a todos los trabajadores
El tratamiento diferenciado llevaría a
diferencias de fecha, salarios e indemnizaciones
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
n los concursos, el juez Mercantil, en aras de la igualdad entre diversos trabajadores del mismo
empleador concursado, debe declarar la extinción colectiva de los contratos de trabajo, aunque
algunos de estos trabajadores hayan formulado demanda de despido tácito antes de la declaración del procedimiento, motivado por la situación económica del empleador, y aunque la presentación de la demanda de despido también fuese anterior y el proceso social ya estuviese tramitándose.
Así se establece en una sentencia del Tribunal Supremo en la que concluye, que así se evita
el posible fraude derivado de poder
elegir ante una misma situación
acciones distintas -resolución regulada por el artículo 50 del Estatuto de
los Trabajadores (ET) o despido tácito,
como acontece en el supuesto enjuiciado-, que pudieran llevar a resultados desiguales, entre otros, en cuanto a la fecha de la extinción, salarios e
indemnizaciones procedentes.
Una regla cambiante
El ponente, el magistrado Salinas
Molina, basa su decisión en una
“interpretación finalista del artículo
64.1.I de la Ley Concursal (LC)”, que
indica que “los expedientes de extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso,
se tramitarán ante el juez del concurEE
so por las reglas establecidas en el
presente artículo”.
Estima el ponente la extensión
de la referida finalidad a las
extinciones singulares, ya que aunque inicialmente estaban limitadas a las colectivas, interpreta
la reforma operada en ese artículo, incluyendo las resolutorias individuales motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado. Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del ET, motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado tienen consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerda la iniciación del expediente para la extinción de los contratos.
Acordada la iniciación del expediente, la totalidad de los procesos individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la solicitud del concurso pendiente de resolución firme se suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al expediente de extinción colectiva.
La resolución que acuerde la suspensión se comunica a la administración concursal para el reco-
Jurisprudencia mercantil
La junta general puede adoptar acuerdos sin
la presencia física del administrador social
IGNACIO FAES
La junta general está habilitada para adoptar acuerdos sin la presencia física del administrador social. El
Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de abril de 2016, avala que se puedan aprobar las medidas y
recuerda que no pueden elegirse a representantes del administrador, salvo en el caso de que sea una
persona jurídica. El fallo destaca que la Ley de Sociedades de Capital establece de forma imperativa que
los administradores deberán asistir a las juntas generales. “Dicho deber encuentra su justificación en
que en la junta se desarrollan funciones esenciales para el correcto desenvolvimiento de la sociedad. En
primer lugar, la función controladora o fiscalizadora que tiene la junta general respecto del propio órgano de administración, que difícilmente puede tener lugar si los administradores están ausentes”, añade.
Sin embargo, explica que la normativa no conlleva expresamente ninguna consecuencia a tal incumplimiento referido a la mesa de la junta. “Admite implícitamente que los miembros del órgano de administración no estén presentes en la junta general, al prever que sean los socios quienes puedan elegir como
presidente y secretario a personas diferentes”, indica el magistrado Vela Torres, ponente del fallo. La Ley
concibe la junta general como una reunión de socios y su celebración se referencia en todo momento a
la asistencia de éstos”, añade. En este sentido, el Supremo entiende que la ausencia de los administradores sociales, como regla general, no puede ser considerada como causa de suspensión o nulidad de
la junta general, “puesto que ello sería tanto como dejar al albur de los administradores la posibilidad de
expresar la voluntad social a través de las juntas generales, ya que les bastaría con no asistir para viciarlas de nulidad”. En todo caso, la sentencia reconoce que dicha regla general puede tener excepciones,
por lo que no cabe una solución unívoca y terminante. (TS, 19-04-2016)
nocimiento como contingente del crédito que pueda resultar de la sentencia que en su día se
dicte, una vez alzada la suspensión. Así, se comunicará a los tribunales ante los que se estén tramitando los procedimientos individuales.
El auto de extinción colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos. Concluye, finalmente, el texto de la sentencia, señalando que la interrelación,
puesta de relieve por la jurisprudencia del Alto Tribunal –sentencias de 3 de julio de 2012, 29 de
octubre de 2013 y 9 de febrero de 2015- entre la extinción por voluntad del trabajador por causa
o motivo de la falta de abono de salarios o de ocupación efectiva y el denominado despido tácito fundado, como regla, en las mismas causas cuando ambas deriven de la misma situación económica que determine la situación concursal. (TS, 13-04-2016)
11 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Jurisprudencia]
Trasladar el pago del impuesto de
la plusvalía al comprador es abusivo
Es abusiva la cláusula que, en un contrato de compraventa de una vivienda anterior
a 2006, traslade el pago del impuesto sobre la plusvalía del valor de la misma al
comprador. En el caso enjuiciado, el Supremo estima el recurso de unos particulares contra la sentencia de la Audiencia Provincial (AP) de Madrid que les condenaba
a pagar tal concepto a una promotora. El ponente, el magistrado O’Callaghan
Muñoz, argumenta que la jurisprudencia del TS he reiterado en declarar nulas las
cláusulas que trasladan al comprador un importe que corresponde al vendedor. La
sentencia de Primera Instancia desestimó la acción de reclamación de la promotora inmobiliaria porque consideró que, de acuerdo con la Ley para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios 26/1984, se trataba de una estipulación no negociada
individualmente y que limitaba derechos de los consumidores. Falló, por lo tanto,
que se trataba de una cláusula abusiva. La AP, en cambio, revocó la resolución al
considerar que se trataba de un pacto entre las partes no prohibido por la ley.
Finalmente, el TS recuerda que la prohibición contenida en la Ley 44/2006 es irretroactiva. Sin embargo, de acuerdo con la Ley 26/1985 y la jurisprudencia, una cláusula como la mencionada lesiona la posición jurídica del comprador y pone de manifiesto “un supuesto de ausencia de buena fe” en el vendedor. (TS, 17-03-2016)
El Estado indeminizará a la mujer
que pasó 542 días en prisión por error
El Tribunal Supremo (TS) ha condenado al Estado a indemnizar a una ciudadana que pasó
542 en prisión preventiva y que, posteriormente, fue absuelta por “inexistencia del delito”
que se le imputaba. Una sentencia que rectifica el criterio de la Audiencia Nacional (AN) -sentencia del 18 de febrero de 2014-, que rechazó la pretensión de la afectada argumentando
que había sido absuelta por falta de pruebas. Una circunstancia que, según la jurisprudencia del TS -aseveraba la Audiencia-, quedaba fuera de los supuestos en los que podía determinarse la responsabilidad patrimonial del Estado. La sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid declaraba como hecho probado que el fallecido se había clavado accidentalmente el cuchillo en el pecho en el transcurso de un forcejeo mantenido con la acusada, por lo
EE
Falta de respeto “total” a la madre
El Tribunal Supremo ha revocado la custodia compartida de un niño de siete años
concedida a sus padres, y la otorga, en sentencia de 20 de mayo de 2016, en exclusiva a la madre, por “la falta total de respeto, abusiva y dominante” que mantenía el
progenitor respecto a la mujer. El ponente, el magistrado Arroyo Fiestas, anula la
sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña que, pese a constatar la postura
España, absuelta por el caso del
jarabe para la tos tóxico en Panamá
El Tribunal Supremo (TS) ha absuelto al Estado y a la Generalitat de Cataluña de la
reclamación de una indemnización por el envenenamiento masivo producido en
Panamá por la exportación, en 2003, de 9.000 litros de un excipiente fabricado en
China y que se empleó para elaborar jarabe para la tos. La sentencia, rechaza el
recurso presentado por la Caja del Seguro Social de Panamá por falta de legitimación, al no constar su naturaleza ni funciones en el ordenamiento jurídico del país
centroamericano y, por lo tanto, tampoco su relación con los afectados. La demandante reclamaba que se declarara responsable a ambas administraciones por la
ausencia de una regulación que impidiera la exportación de dicha sustancia en
2003 por parte de la empresa española Resfer Internacional. El ponente, el magistrado Díez-Picazo Giménez, asevera, en relación con la legitimación que “el Derecho
extranjero debe ser objeto de prueba” y que, en el caso, concurre una causa que
determina la inadmisibilidad del recurso: ha sido presentado “por persona incapaz,
no debidamente representada o no legitimada”. El fallo, además, recuerda que ya
existe una sentencia de la Audiencia Nacional que determinó que la causa del envenenamiento fue “la manipulación en Panamá del etiquetado y de la denominación
del producto”. (TS, 19-04-2016)
que se descartaba la existencia del delito de homicidio. La AN explicó que la absolución por
falta de pruebas “es diferente a afirmar que quedó probada su no participación en el hecho
delictivo”. En consecuencia, no apreciaba la existencia de error judicial. La Audiencia, en el
texto, repasó la jurisprudencia del TS que interpreta el artículo 294.1 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial (LOPJ). De acuerdo con la misma, no se reconoce un derecho de reparación
en todos los casos en los que la prisión preventiva no es seguida por una condena. Debe producirse la inexistencia objetiva del hecho imputado. El ponente del fallo, el magistrado Trillo
Alonso, asevera que “omitir, como se omite en la sentencia recurrida, toda mención a ese
hecho declarado [...] supone incurrir en la incongruencia omisiva que se denuncia” por parte
del recurrente. “Ha de reconocerse que nos encontramos ante un supuesto de inexistencia
del hecho imputado [...]. Así, continúa, al faltar la acción típica del delito de homicidio, la conclusión “no puede ser otra que la de afirmar la inexistencia del delito imputado”, lo que determina, en consecuencia, la responsabilidad patrimonial demandada. Por ello, la sentencia
condena al Estado a indemnizar a la afectada con 60.000 euros. (TS, 17-05-2016)
abusiva del padre, entendió que no era relevante para dar la custodia compartida
porque no perjudicaba el interés del menor. La sentencia recuerda además que al
padre le había sido incoado por la vía penal auto de procedimiento abreviado -no
firme- por coacciones a su mujer. Para el Supremo, “partiendo del delito sometido a
enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de
abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema
de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa”. (TS, 20-05-2016)
12 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Jurisprudencia]
Sindicar el voto exime de la solicitud
pública de representación
La constitución de un sindicato de accionistas de una sociedad, que actúan en una
junta general de modo organizado mediante una confluencia de voluntades no se
puede considerar un caso de solicitud pública de representación, regulada en el artículo 186 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), según establece una sentencia
del Tribunal Supremo, de 5 de mayo de 2016. El ponente, el magistrado Vela Torres,
determina que no todo supuesto de representación de más de tres accionistas en
una junta general de una sociedad anónima constituye un caso de solicitud pública
de representación. Argumenta Vela Torres, que el artículo 186.1 de la LSC -107.1 en
la antigua Ley de Sociedades Anónimas- exige una serie de requisitos, entre los que
se incluye que haya sido el representante quien solicitara la representación, que
debería constar en un poder que contuviera el orden del día, así como la solicitud
de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en
que votaría el representante en aquello no expresamente previsto en tales instrucciones. Por el contrario -dictamina la sentencia-, si la iniciativa para otorgar la representación surge de los propios accionistas, aunque represente a más de tres socios,
no existirá solicitud pública de representación y no se requerirán los mencionados
requisitos. (TS, 05-05-2015)
El Tribunal Supremo anula dos marcas
que usaban el término ‘DYA’
El Tribunal Supremo ha anulado marcas que usaban el elemento denominativo DYA, al existir semejanza con una marca registrada previamente, aunque “se había intentado disimular
con una apariencia gráfica diferente, al superponer la Y sobre la D. Así lo determina el Alto
Tribunal en una sentencia, de 9 de mayo de 2016, que da la razón a la Asociación de Ayuda
en Carretera DYA frente a DYA Dedicación y Atención Escuela de Formación y D/A Dedicación
y Atención. Para Jean Devaureix, abogado de la asesoría jurídica de Pons Patentes y Marcas
Internacional, “la sentencia es muy positiva, ya que el Tribunal Supremo reconoce que se ha
cometido una violación de las marcas al utilizar el término DYA incluido en dos de ellas registradas, generando un evidente riesgo de confusión en el consumidor con la marca priorita-
DYA
‘Semidesnudo’ es indeterminado
Semidesnudo es un concepto jurídico indeterminado, por lo que los ayuntamientos
no pueden incluir en sus ordenanzas municipales esta prohibición, según establece
el Tribunal Supremo. Sin embargo, la sentencia permite que los municipios impidan
a los ciudadanos transitar desnudos o en bañador, si la normativa lo recoge de
forma correcta. El fallo, de 9 de mayo de 2016, rechaza que la prohibición vulnere
El préstamo de la biblioteca
municipal paga derechos de autor
Los municipios de más de 5.000 habitantes deben pagar los derechos de autor por
los préstamos de sus obras realizados en bibliotecas públicas y otros establecimientos accesibles al público, según reconoce el Tribunal Supremo en una sentencia de
18 de mayo de 2016, que considera conforme a Derecho el Real Decreto
624/2014, de 18 de julio, que regula esta remuneración. El ponente, el magistrado
Arozamena Laso, dictamina que la Directiva comunitaria deja libertad a los Estados
para fijar la remuneración por los préstamos de las obras sujetas a derechos de
autor en los citados establecimientos públicos, sin exceptuar obras. Es por ello que
el ponente dictamina que “la Ley española que la transpone no establece excepciones a las obras citadas, ni excluye, por ello, las publicaciones oficiales ni las obras
cuyos autores hayan renunciado a su remuneración, y en los mismos términos se
pronuncia, en definitiva, el Real Decreto”. Así, el Alto Tribunal desestima el recurso
del Ayuntamiento de Azuqueca de Henares (Guadalajara), que consideraba que la
regulación contravenía la directiva comunitaria en la materia. La Corporación cuestionaba la fórmula establecida para calcular la cuantía de la remuneración a los
autores, que tiene en cuenta el número de obras sujetas a derechos de autor puestas a disposición del servicio de préstamo. (TS, 18-05-2016)
ria”. El ponente, el magistrado Vela Torres, razona que basta con observar las marcas registradas en litigio para comprobar que las letras D, Y, A aparecen resaltadas no solo en su conjunto denominativo, sino también individualmente, al aparecer en mayúscula -inclusive la Y,
cuando en el interior de la frase Dedicación y Atención, “lo lógico es que estuviera en minúscula”. Así, la semejanza entre signos es evidente”. Pero además, continúa el argumentario
del magistrado, también existe semejanza entre los servicios y productos para las que los signos en conflicto fueron registrados, puesto que todos ellos se inscriben para la clase 39, servicios de transporte. “Y ha quedado probado que demandante y demandados utilizan ambulancias, como medio específico de transporte”, concluye Vela Torres. Según la jurisprudencia
del Alto Tribunal -sentencia de 28 de junio de 2013 del TJUE, de 22 de junio de 1999 y de
18 de marzo de 2010-. “El riesgo de confusión consiste en que el público pueda creer que
los productos o servicios identificados con los signos que se confrontan proceden de la
misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas, dado que el riesgo de asociación no
es una alternativa a aquel, sino que sirve para precisar su alcance”. (TS, 09-05-2016)
derechos fundamentales. “No se alcanza a entender qué libertad se ejercita, necesariamente, vestido con dicha prenda”, apunta. Además, subraya que “no se puede
compartir la idea de que estar desnudo en cualquier espacio público constituya sin
más la manifestación externa de la libertad de pensamiento, ideas o creencias o
que la desnudez misma deba ser entendida como un auténtico derecho ejercitable
en todo lugar público”. El magistrado Cudero Blas, ponente de la sentencia, recuerda la doctrina del Supremo que establece que las corporaciones locales “tienen
competencia” en esta materia. (TS, 09-05-2016)
13 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Jurisprudencia]
Sólo el derecho de la Unión Europea
rige sobre la marca comunitaria
El régimen de la marca de la Unión Europea (UE) es un sistema jurídico autónomo,
que persigue objetivos específicos, siendo su aplicación independiente de cualquier
sistema nacional. Por tanto, el carácter registrable o protegible de un signo como
marca de la UE sólo se aprecia sobre la base de la normativa comunitaria. Así, lo
determina una sentencia del Tribunal General de la UE, de 26 de mayo de 2016, que
falla que como consecuencia del carácter autónomo del régimen jurídico de la
marca de la UE, el hecho de que la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión
Europea (Euipo) no haya adoptado una decisión por la que se admita el registro de
The Snack Company, solicitada por Bimbo, a semejanza de determinadas autoridades nacionales, no constituye en ningún caso una violación del principio de igualdad
de trato. Sin carácter distintivo El ponente, el magistrado Dimitrios Gratsias, determina que puesto que la denegación del registro de la marca es consecuencia de una
aplicación correcta de las disposiciones del Derecho de la UE, la demandante no
puede ampararse en los registros anteriores que invoca en su recurso. En 2013, la
Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (Oami) -ahora Euipo- suspendió la tramitación de la solicitud de marca por considerar que carecía de carácter
distintivo. (TGUE, 26-05-2016)
La falta de liquidez de la empresa
no permite dividir una paga ‘extra’
La empresa no puede decidir de manera unilateral el pago de una paga extraordinaria en
diversos plazos, a pesar de que registre pérdidas o atraviese dificultades de tesorería, según
establece una sentencia de 15 de marzo de 2016. La ponente, la magistrada Ruiz-Jarabo
Quemada, dictamina que tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir
con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las
formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción -reguladas en
los artículos 41 , 47, 51 o 52.c del Estatuto de los Trabajadores (ET)- , cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, pero no puede obtener por
su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados un aplazamiento en
EE
Entrega de las cuentas para el ERE
La falta de entrega a los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas de un procedimiento de despido colectivo de la contabilidad real de las
empresas integrantes del grupo a los efectos laborales, impide una verdadera negociación en las consultas y comporta el incumplimiento de la exigencia legal de negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo, según determina la
La ‘discapacidad’ abarca también
la dificultad para ejercer el trabajo
“Si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en
la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta
limitación es de larga duración, esa enfermedad puede estar incluida en el concepto de discapacidad europeo”. Así lo entiende el abogado general en sus conclusiones presentadas el 26 de mayo de 2015 ante el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (TJUE). Yves Bot considera que la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación
“debe interpretarse en el sentido de que la situación en la que se halla un trabajador en situación de incapacidad temporal -de duración incierta- por causa de un
accidente laboral, puede calificarse de discapacidad. En este sentido, el abogado
general interpreta que “cuando acarree una limitación derivada, en particular, de
dolencias físicas duraderas, que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”. Así, las conclusiones
subrayan que el TJUE ha adoptado “una definición evolutiva”. (TJUE, 26-05-2016)
el pago de sus obligaciones salariales. Se consideran tales las circunstancias que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la
empresa. De esta forma, en la sentencia se condena a la empresa, por no acudir a tales figuras y no habiendo abonado el 75 por ciento de la paga extraordinaria de Navidad, a proceder a su pago, más al 10 por ciento en concepto de interés por mora, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 29.3 del ET. Sobre la imposición de los intereses por la mora, recuerda
la ponente, que el propio Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de febrero de 2016, ha establecido que tratándose de deudas salariales concretas, la solución ofrecida por el legislador
-regulada por el artículo 29.3 del ET- ha de operar también de forma objetiva, sin tener en
cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -10 por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y,
por ello, determina que “esto es así, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno -el interés por mora en el pago del salario será el diez
por ciento de lo adeudado-”. (AN, 15-05-2016)
Audiencia Nacional en sentencia de la ponente, la magistrada Ruiz-Jarabo
Quemada, recuerda que el deber de información se concreta en el artículo 51.2 del
Estatuto de los Trabajadores (ET) cuando, tras indicar que el objeto del periodo de
consultas consiste en que deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de
evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el
recurso a medidas sociales de acompañamiento. En estos casos, la empresa no
cumple con el deber de información y documentación exigidas, frustrándose por
tanto el periodo de consultas. (AN, 18-05-2016)
[Jurisprudencia]
Los movimientos no verbales son
decisivos en la prueba testifical
Los salarios de tramitación se
extienden hasta recibir el Auto
Los salarios de tramitación se extienden hasta la notificación del Auto aclaratorio de
la sentencia, siempre que el solicitante de la aclaración no haya buscado con la
misma una dilación indebida, lo que supone que no concurra un fraude procesal, lo
que constituiría una justificada excepción, entre otras posibles, a la regla general. Así
lo establece esta sentencia en la que se determina que el Auto de aclaración de una
sentencia no es más que una prolongación de la misma, la subsanación de una omisión o de un defecto de expresión o de un error material, y por ello forma unidad indisoluble con la sentencia que aclara, la cual no puede considerarse, en puridad,
correctamente emitida hasta que dicha aclaración ha sido satisfecha. La ponente,
la magistrada Calvo Ibarlucea, explica que con carácter general y, sin dar opción a
excepción alguna, la aclaración de una sentencia “no puede dar lugar a una ampliación de los salarios de tramitación”. Razona la magistrada que los llamados salarios
de tramitación no son sino una indemnización complementaria que compensa la
pérdida de ganancia del trabajador injustamente despedido hasta que el mismo es
readmitido o recibe la indemnización principal y por ello solamente se disminuyen,
o se suspenden, cuando el trabajador encuentra un puesto de trabajo distinto o
cuando empieza a cobrar la prestación de desempleo. (TS, 06-04-2016)
Los acuerdos sobre el límite de déficit
autonómico deben ir al Parlamento
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha publicado cinco sentencias referidas a la obligatoriedad de llevar al Parlamento el límite de déficit autonómico para
que éste pueda tener fuerza vinculante. Las resoluciones desarrollan la decisión dada a
conocer el pasado 6 de abril por el Pleno de esta Sala, que anuló el acuerdo del Consejo de
Ministros de 30 de agosto de 2013, que es el que fijó la distribución entre las comunidades
autónomas de régimen común de los objetivos generales de estabilidad presupuestaria y de
deuda pública para ese año. Aunque de forma parcial, el Alto Tribunal estima los recursos de
los Gobiernos de Cataluña, Andalucía y Asturias. La Sala declara, en primer lugar, por lo que
respecta al Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 2013, que la impugnación
EE
Rechazo de revisión a concesionaria
El Tribunal Supremo (TS) rechaza el recurso de la mercantil Henarsa, en concurso
voluntario, contra la desestimación de la solicitud de restablecimiento del equilibrio
económico-financiero de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2 de Madrid a Guadalajara presentada en el registro general del Ministerio de Fomento el 28 de octubre de 2011. El ponente, el
El valor de la testifical, cuando ésta es la única prueba incriminatoria, se pondera en
función de los movimientos no verbales de la testigo y la congruencia de los mismos
con la comunicación verbal. La ponente, la magistrada Coscarón García, razona que
tanto la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) -en sentencias 201/1989 y
173/1990, entre otras-, como del Tribunal Supremo, -de 29 de septiembre y 23 de
octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001-, han reconocido que las declaraciones de
la víctima son hábiles, incluso para desvirtuar la presunción de inocencia en un proceso penal. No obstante, señalan que cuando es la única prueba exige una cuidada
y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa. En el litigio se analiza el despido realizado por una universidad a uno de sus profesores ante la acusación de una alumna de acoso sexual por tocamientos no consentidos, lo que el sancionado niega y lo
achaca a un movimiento de carácter accidental. La magistrada busca la ausencia
de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, anteriores a
los hechos de autos, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un
móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para
generar el estado subjetivo de certidumbre. (JS nº 1 de Castellón, de 11-04-2016)
de dicho Acuerdo es procesalmente inadmisible por carecer la Sala de jurisdicción para su
enjuiciamiento, al constituir dicho Acuerdo gubernamental un acto preparatorio de unos
actos parlamentarios posteriores, concretamente las decisiones del Congreso y el Senado
que de forma sucesiva le dieron su aprobación. Sin embargo, el Acuerdo del Consejo de
Ministros de 12 de julio de 2013, a diferencia de lo que ocurrió con el de 28 de junio de
2013, no fue enviado por el Gobierno a las Cortes Generales para su aprobación, y el
Gobierno carece de habilitación para modificar los acuerdos de estabilidad presupuestaria
del Parlamento. Así, el recurso dirigido contra el Acuerdo de 12 de julio de 2013 es procesalmente inadmisible, pero es inhábil para producir efectos y para servir de soporte a actos de
ejecución, justamente por ser tal acuerdo una mera propuesta sujeta a la ulterior aprobación
parlamentaria. En el otro Acuerdo de 30 de agosto, que establece los objetivos de estabilidad presupuestaria y de deuda pública para cada una de las Comunidades Autónomas, lo
considera legítimamente aprobado por el Consejo de Ministros en cuanto trae causa del previo Acuerdo de 28 de junio de 2013, aprobado por el Congreso y el Senado. (TS, 10-05-2016)
magistrado Rodríguez Zapata Pérez, rechaza las pretensiones y argumenta que en
el Plan económico financiero elaborado por la recurrente, que determinó el otorgamiento de la concesión a su favor por constituir la oferta más ventajosa, existió una
valoración excesiva en las estimaciones de tráfico -muy superiores a todas las contenidas en el estudio elaborado por el Ministerio de Fomento- y de los ingresos por
peaje, que se basaron exclusivamente y para todo el plazo de duración de la concesión -inicialmente establecido en 24 años- en variables propias de un escenario
socio-económico optimista, cuyo cambio no era previsible. (TS, 12-05-2016)
15 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Cuando me paro a contemplar]
Causas potestativas para suspender
un proceso administrativo
El derecho tributario no es más que una especialización
del Derecho público, como el concursal lo es del mercantil
A mayor abundamiento, lo que la novedosa redacción
de la LGT denomina causas de suspensión, no son tales
POR ESAÚ ALARCÓN GARCÍA Jurista y profesor de la Universidad Abat Oliba CEU
E
l 2 de octubre entra en vigor la Ley 39/2015, de 1
de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas, que tras un
año de vacatio legis sustituirá a la tradicional ley básica
de procedimiento administrativo, la Ley 30/1992.
De entre sus novedades resulta destacable su artículo 22 que, con el título Suspensión del plazo máximo para resolver, introduce la posibilidad de que un
procedimiento administrativo pueda quedar paralizado antes de su conclusión por determinadas causas,
imperativas las previstas en su 2º apartado y potestativas las del primero.
De entre las causas que hemos llamado potestativas
para suspender un procedimiento -ese es el principal
efecto de la paralización de su plazo-, destaca la que
señala que ello podrá ocurrir: “c) Cuando exista un procedimiento no finalizado en el ámbito de la
Unión Europea que condicione directamente el contenido de la resolución de que se trate, desde
que se tenga constancia de su existencia, lo que deberá ser comunicado a los interesados, hasta
que se resuelva, lo que también habrá de ser notificado”.
Parece claro que la voluntas legis es la de dar la posibilidad de paralizar todo procedimiento
administrativo cuya esencia resulte directamente afectada por una cuestión que esté siendo objeto de controversia, por su posible contrariedad con los Tratados constitutivos de la Unión Europea.
Reconozco que mi especialización en Derecho tributario me impide plantearme, por pura ignorancia,
a qué tipo de procedimientos administrativos no tributarios esta dicción legal pueda llegar a afectar,
aunque creo que serán los menos. Por el contrario, lo que sí tengo claro es que un precepto de ese
calado puede tener una virtualidad práctica brutal en la rama del Derecho que yo bien conozco. No en
vano, España atesora la medalla de plata europea en procedimientos de infracción abiertos por la
Comisión Europea y la áurea en tozudez, campeona europea en llevar sus incumplimientos hasta sus
últimas consecuencias.
El Derecho tributario no es más que una especialización del Derecho público, como el concursal
lo es del mercantil y, en último extremo, éste del Derecho civil o común. Por tal motivo, tanto la cuasi
extinta ley 30/92 como la naciente ley 39/15 prevén en sus disposiciones adicionales su aplicación supletoria al ámbito tributario.
Por ello, ya hace unos meses vengo defendiendo la aplicación del precepto citado más arriba a
los procedimientos tributarios y, más concretamente, en aquellos cuya litigiosidad se fundamente
en normativa que esté siendo objeto de un procedimiento de infracción o de una cuestión prejudicial en curso en el ámbito de la UE.
El razonamiento para llegar a esa conclusión parte de que no existe ningún artículo en la LGT
que regule una causa potestativa para suspender un procedimiento tributario, por lo que la aplicación supletoria resulta más que plausible. Es cierto que, con los cambios recientes en la LGT, se
ha incluido un novedoso artículo –el 150.3, que hay que poner en relación con el 104 del propio
El 2 de octubre entra en vigor la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, que tras un año de ‘vacatio legis’
sustituirá a la tradicional ley básica de procedimiento administrativo, la Ley 30/1992. De entre sus novedades resulta
destacable su artículo 22 que, con el título “Suspensión del
plazo máximo para resolver”, introduce la posibilidad de que
un procedimiento administrativo pueda quedar paralizado
antes de su conclusión por determinadas causas, imperativas las previstas en su 2º apartado y potestativas las del primero. Destacan varias causas que hemos llamado ‘potestativas’ para suspender un procedimiento.
texto legal- por el cual se establecen unas causas de
suspensión imperativas del cómputo de plazos del procedimiento de inspección, pero éstas no deberían inhibir un motivo tan trascendente para la paralización de
actuaciones como el señalado en la norma administrativa básica.
A mayor abundamiento, lo que la novedosa redacción de la LGT denomina causas de suspensión no
son tales, en uso de una buena técnica legislativa,
pues el procedimiento inspector no puede finalizar
ontológicamente por caducidad, sino por prescripción, y esta última no se puede suspender, sino interrumpir. El propio artículo tributario cuestionado incuREUTERS
rre en otro imperdonable defecto de redacción, por
mucho que resulte generalizado hoy leerlo en lo que
sale de la imprenta oficial, pues habla de que “el cómputo del plazo del procedimiento inspector se suspenderá desde el momento en que concurra
alguna de las siguientes circunstancias” y, como es sabido, para que algo concurra –verbo que
procede del latín con currere, o correr conjuntamente- como mínimo deben darse dos hechos,
y no solo una o alguna circunstancia.
Además, las causas de suspensión previstas en la reforma de la LGT tienen carácter de mandato, son imperativas, en cambio las que se regulan en el primer apartado del artículo 22 de la ley
administrativa mencionada son potestativas, sin que el legislador haya aclarado quien –contribuyente o administración- pueda activarlas. En efecto, el uso inadecuado de una construcción pronominal lleva a que no se infiera con claridad absoluta qué parte de la relación administrativa tiene la
potestad –si es Administración- o el Derecho –si es un
ciudadano- de activar mediante su ruego la causa de
suspensión del plazo del procedimiento, por lo que cabe
El uso inadecuado de una construcción pronominal lleva a
entender que podrá compeler su aplicación cualquiera
de ellas, viéndose la otra parte obligada a aceptarla.
que no se infiera con claridad absoluta qué parte de la relaPor último, el artículo 150.3 LGT regula aspectos
ción administrativa tiene la potestad o el derecho de activar
mediante su ruego la causa de suspensión del plazo del proespecíficos del procedimiento de inspección, no de otros
cedimiento, por lo que cabe entender que podrá compeler
procedimientos tributarios de gran calado práctico en los
su aplicación cualquiera de ellas, viéndose la otra parte oblique, de no preverse en la ley tributaria causas específigada a aceptarla. Por último, el artículo 150.3 LGT regula
cas para la suspensión de su plazo, el óbice a la aplicación del artículo 22 de la ley 39/15 desaparece absoluaspectos específicos del procedimiento de inspección, no
de otros procedimientos tributarios de gran calado práctico
tamente. La economía procesal, la eliminación de costes
indirectos para el ciudadano y los perniciosos efectos
en los que, de no preverse en la ley tributaria causas específicas para la suspensión de su plazo, el óbice a la aplicación
que podrían derivarse de la ejecución de un acto admidel artículo 22 de la ley 39/15 desaparece absolutamente.
nistrativo con un soporte normativo debilitado por contrariar normativa de rango superior, bien lo merecen.
16 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Fiscal]
Entidades familiares
Menos impuestos para heredar la empresa
Los datos muestran una tendencia internacional a reducir la fiscalidad sobre las donaciones y las sucesiones patrimoniales
IGNACIO FAES
L
a fiscalidad internacional en materia de sucesiones y donaciones apunta hacia una
carga reducida en estos impuestos. En este sentido, la mayoría de países fomenta
y apoya la inversión y el crecimiento de las empresas familiares y aplica tipos fiscales reducidos o elevadas deducciones y exenciones a las transmisiones de estas
compañías a la siguiente generación.
Así lo sostiene el informe ‘Global Family Business Tax Monitor’ que ha elaborado la
consultora KPMG. Según el documento, a pesar de que los regímenes fiscales difieren en cada país, “en general existe un interés de los legisladores por asegurar la
permanencia de las empresas familiares”.
Estas entidades generan más del 70 por ciento del PIB global cada año, según
el Family Firm Institute. De ahí, su importancia cuantitativa en la economía del
planeta.
“Los Gobiernos de los diferentes países deben comprender que, si bien uno de
los objetivos fundamentales de todo propietario de una empresa familiar es mantener el negocio en la familia y transmitirlo a la siguiente generación, el nivel de la
carga fiscal derivado de dicha transmisión puede tener un papel significativo a la
hora de que el propietario decida sobre el futuro de su negocio”, subraya el documento.
Los responsables políticos deberían tener en cuenta todos esos aspectos cuando intentan equilibrar los intereses del Gobierno en obtener ingresos a partir de la
economía con la necesidad de fomentar el espíritu emprendedor”, añade. El informe destaca que en aquellos lugares en los que los tipos impositivos son más altos,
lo normal es que existan deducciones o fórmulas para aplazar el pago de los
impuestos.
Diferencia fiscal
EE
En concreto, los datos revelan que mientras algunas economías no imponen cargas fiscales en
las sucesiones de las empresas familiares, otras aplican tributos de más de 4,5 millones de
euros. En el caso de una donación, las diferencias oscilan entre la exención total e impuestos de
más de 5 millones. Todos estos análisis se han hecho sobre un mismo supuesto, de una empresa familiar valorada en 10 millones de euros.
El documento elaborado por la firma de servicios profesionales asegura que cuando se trata
de una herencia y en el supuesto de una empresa familiar valorada en 10 millones de euros, en
25 de los 42 países analizados se aplica un impuesto inferior a un millón de euros. Además, en
14 de ellos no existe carga fiscal. Por su parte, cuando se analiza una donación, son 21 los países donde se aplica un impuesto inferior a un millón de euros y 10 aquellos en los que no existe carga fiscal.
“Aunque las economías avanzadas tienen en términos generales un régimen fiscal más oneroso, para la transmisión de empresas familiares aplican exenciones u otros beneficios fiscales
más generosos y amplios que los países emergentes, equiparándose a estos efectos la tributación en ambos grupos”, afirma José Luis Fernández-Picazo, director del área fiscal de Empresa
Familiar de KPMG Abogados. “En España, no se produce un fenómeno territorialidad. Es bastante similar la tributación en las distintas comunidades autónomas”, añade.
Riesgos de deslocalización
Según el documento, el hecho de que varios países de elevada y de baja tributación sean geográficamente colindantes plantea un dilema a los propietarios de las empresas en relación con
el posible traslado de la empresa.
“Con carácter general en España, este fenómeno de territorios con alta y baja tributación en
el ámbito de la transmisión de la empresa familiar no se produce, siendo bastante similar la tributación en las distintas comunidades autónomas”, señala José Luis Fernandez-Picazo,
El informe entiende que, a pesar del hecho de que las empresas familiares suelen estar muy
arraigadas en una zona geográfica y tienden a estar comprometidas con sus comunidades locales, a nivel global los Gobiernos deberían considerar que las políticas fiscales no favorables pueden influir en la decisión de una determinada empresa de cambiar de sede social. En todo caso,
subraya que los propietarios de empresas familiares deben sopesar esta posibilidad teniendo en
cuenta otra multitud de factores -por ejemplo, la disponibilidad de profesionales debidamente
cualificados o el tratamiento de los activos no empresariales de la familia-.
[CONTINÚA]
17 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Fiscal]
Mientras algunas economías no imponen cargas en estas
operaciones, otras aplican tributos de 4,5 millones de euros
Los expertos rechazan que en España se produzca
un fenómeno de territorialidad entre las autonomías
Un total de 10 países aplican tipos más altos en la transmisión
por donación que en el caso de adquisición hereditaria
El Supremo estableció en un reciente fallo que la gratuidad
del cargo de administrador no impide la exención del 95%
De los datos del informe se concluye además que la carga fiscal puede variar drásticamente
al aplicarse las exenciones y desgravaciones. Así, en el caso de una empresa valorada en 10
millones de euros, en una transmisión hereditaria después de aplicar las exenciones, hay ocho
países donde no se produce tributación -que se unen a los 14 donde no existía carga fiscal por
no gravarse la transmisión mortis causa-, siendo la mayor reducción superior a los 4 millones de
euros. En caso de donación son nueve los países que no aplican
cargas, además de aquellos donde no existe tributación después de
aplicar las exenciones.
Condiciones a cambio de exenciones
“Aunque las consideraciones fiscales no deben condicionar la decisión sobre cuándo es el
momento idóneo para traspasar la empresa, para muchos es uno de los aspectos clave que hay
que tener en cuenta”, señala José Luis Fernández-Picazo.
“Si bien desde una perspectiva fiscal puede resultar más ventajoso transmitir la empresa a la
familia como herencia en lugar de en vida del propietario, esto puede generar frustración entre
los miembros de la generación más joven, que pueden tener la sensación de que no son dueños de la empresa en la que trabajan para
contribuir a que crezca e incluso actuar como obstáculo para un
proceso de sucesión ordenado y el crecimiento de la empresa.
Equilibrar la necesidad de que la generación mayor mantenga la
titularidad y dejar a la vez que la generación más joven dirija la
empresa puede exigir tacto y compromiso por ambas partes”, conESTUDIO DEL IEF
cluye Juan José Cano.
La empresa familiar española genera el 67 por ciento del
Los negocios familiares españoles
generan el 67% del empleo
El informe apunta que las exenciones y desgravaciones suelen exigir una estructuración inicial compleja y el cumplimiento de determinadas normas. Así, en varios países, como por ejemplo en
España, es preciso cumplir condiciones para poder aplicar los difeempleo del sector privado, equivalente a 6,58 millones de puesJurisprudencia en España
tos de trabajo, frente a los 3,28 millones de empleos de las
rentes beneficios fiscales, incluido, normalmente, un periodo de
empresas no familiares, según el Instituto de Empresa Familiar
La gratuidad del cargo de administrador social, habitual en los estatiempo mínimo durante el que el donante debe mantener las partitutos de las empresas familiares, carece de relevancia a la hora de
cipaciones antes de la donación y otro durante el que debe conti(IEF). El reciente estudio ‘La empresa familiar en España 2015’
aplicar la exención del 95 por ciento de la base imponible del
revela que este tipo de sociedades han mantenido “durante la
nuar el negocio después de la transmisión.
crisis su compromiso con el empleo, a pesar de la caída de los
Impuesto sobre Sucesiones (ISD) -tributo cedido parcialmente y
“Las familias deberían reflexionar sobre su enfoque y el momenbonificado al 99 por ciento en la mayoría de las comunidades autóingresos y aunque ello haya supuesto en muchos casos un recorto de la transición del negocio con mucha antelación. Las familias
nomas- en las transmisiones a familiares directos, siempre que se
te de su rentabilidad y su productividad.
deben asegurarse de que comprenden y, en su caso, cumplen las
condiciones para aplicar todas las exenciones y desgravaciones disdemuestre que estas actividades se ejercen de manera real y efecponibles. Si no estudia cuidadosamente este tema, el coste puede
EL 89% DE LAS EMPRESAS ESPAÑOLAS
tiva y que la retribución por estas funciones supera el 50 por ciento de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales
Según este informe, la importancia de la empresa familiar en
ser considerable o incluso podría ponerse en peligro mantener la
España queda plasmada en varios datos: el 89 por ciento de las
y de trabajo personal.
titularidad de la empresa”, señala Juan José Cano.
La diferencia del tratamiento fiscal entre transmisiones inter
empresas privadas españolas son de carácter familiar, lo que
Así lo establece una sentencia del Tribunal Supremo (TS), de 18
de enero de 2016 -que rechaza las tesis de actuación de la Agencia
supone un total de algo más de un millón de compañías, y el
vivos o mortis causa puede afectar notablemente a la actitud de la
peso de la empresa familiar en la actividad económica equivale
Tributaria (Aeat)-, en la que se determina que cualquiera que sea la
familia y a las decisiones de los propietarios sobre el momento en
denominación empleada para calificar las funciones desempeñaal 57,1 por ciento del Valor Añadido Bruto del sector privado. El
el que deben transmitir el negocio familiar.
das por el sujeto en la entidad mercantil, lo realmente decisivo es
IEF añade que la crisis ha provocado una fuerte caída de la renDe este modo, en la mayoría de los países analizados, después
de tener en cuenta las exenciones, la diferencia en la carga fiscal
tabilidad de las compañías, más acentuada en el caso de las
que tales funciones impliquen la administración, gestión, dirección,
coordinación y funcionamiento de la organización.
en el momento de la donación o en el momento de la adquisición
empresas familiares, debido al compromiso con el empleo.
Coincide el TS con la doctrina de la Dirección General de Tributos
hereditaria es mínima -menos de 5.000 euros-. Cuando los impuesen diversas consultas vinculantes -V1335-13, V1155-2014 o
tos son más elevados en caso de sucesión -tres países únicamente-, debe considerarse minuciosamente la planificación por anticiV3085-14-, ya que defiende que cualquiera que sea la denominación empleada para calificar las funciones desempeñadas por el sujeto en la entidad, lo decisipado de la sucesión.
vo es que tales funciones impliquen la administración, gestión, dirección, coordinación y funcioPor el contrario, 10 países aplican impuestos más elevados en la transmisión de una empresa familiar por donación que en el caso de adquisición hereditaria. Como resultado, estos países
namiento de la organización. La Dirección General de Tributos, por su parte (DGT) interpreta que
el Reglamento del ISD, aunque enumera a título ejemplificativo una serie de cargos que comporparecen preferir que los activos continúen en manos de la generación mayor durante todo el tiemtan por lo general el desempeño de funciones directivas, vincula el ejercicio de tales funciones a
po posible. En España esa diferencia de trato no existe, siendo la fiscalidad prácticamente idéntica en un caso o en otro después de aplicar las exenciones.
que impliquen una efectiva intervención en el día a día de las decisiones empresariales.
18 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Fiscal]
Miguel Ferre considera que la cultura
fiscal en España es “aún defectuosa”
El secretario de Estado de Hacienda dice que cada acuerdo
de doble imposición que se firma es una batalla ganada
La subdirectora General de Fiscalidad Internacional cree
que aún queda mucho trabajo que hacer en este ámbito
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l secretario de Estado de Hacienda, Miguel Ferre, señalaba el pasado 30 de mayo, en la inauguración de los XVI Encuentros Tributarios en Barcelona, que la transparencia fiscal y el intercambio de información tributaria es clave para la reducción del fraude fiscal.
Durante el acto de inauguración del encuentro organizado por la Organización de Inspectores
de Hacienda del Estado (IHE) en Barcelona, el secretario de Estado de Hacienda, Miguel Ferre,
valoraba la importancia del nuevo panorama de fiscalidad internacional, tanto en la lucha contra
el fraude tributario en todas sus vertientes como para evitar la
planificación fiscal agresiva.
“Con cada nuevo convenio o acuerdo de intercambio de
información firmado ganamos una batalla contra el fraude y
esto nos ayuda a ganar la guerra”, ha manifestado Ferre,
quien ha añadido que aunque en España la cultura fiscal es
aún defectuosa, la perspectiva es de mejora. Manifestó también que el diseño de las estrategias fiscales ha de ser extremadamente cuidadoso y calificó de “enriquecedor” el proceso de intercambio de información que España está firmando
con distintos países.
Miguel Ferre recalcaba que el panorama de la fiscalidad
gira hacia un nuevo estándar de intercambio de información y
en los últimos años España ha ultimado numerosos convenios
y acuerdos internacionales para garantizar este intercambio de
información. A día de hoy ya son 74 los Estados que se han
adherido con la firma de convenios.
Red de convenios de doble imposición
El secretario de Estado de Hacienda manifestó que actualmente ya existe un paquete bastante ambicioso y que cuenta con
amplio consenso a nivel comunitario para establecer un marco
EE
antiabuso; y en este sentido España cuenta con una red de
convenios de doble imposición de las más completas que existe y está contribuyendo a la internacionalización de las empresas españolas en el exterior.
En una breve referencia al Modelo 720, que obliga a informar sobre los bienes y derechos en
otros países, Miguel Ferre manifestaba que “es innegable que en España con este modelo se
están aflorando bases”.
Ocde y normativa europea
En la primera mesa de trabajo La nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades intervinieron Begoña
García-Rozado González, subdirectora General del Impuesto sobre las personas jurídicas de la
Dirección General de Tributos y Enrique Seoane Smith, socio de Deloitte.
Durante la misma se trataron los aspectos más conflictivos que planea la nueva Ley del
Impuesto sobre Sociedades y, entre ellos, la nueva regulación de los gastos no deducibles, la
compensación de bases imponibles negativas, la limitación de deducibilidad de los gastos financieros y la consolidación fiscal.
Ya en la segunda mesa de trabajo se trataron diversas cuestiones sobre Las multinacionales
ante los retos de la fiscalidad internacional; Beps y normativa comunitaria y, en ella, Néstor
Carmona Fernández, jefe de la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional de la Aeat, manifestó que los Beps quieren evitar que la firma de un convenio de
Doble imposición provoque una desimposicion, pero también
una imposición mínima no deseada por ningún Estado.
Por su parte, Montserrat Trapé, socia de Precios de
Transferencia y Tributación Internacional de KPMG, destacó la
importancia de la directiva para coordinar normas importantes
a nivel europeo y recalcó que es compatible luchar contra la no
imposición y la desimposición con evitar la doble imposición.
“Las empresas quieren la eliminación de la doble imposición”,
apostilló. Tanto Carmona como Trapé centraron gran parte de
su charla en comentar las Acciones Beps 6 -Abuso de Tratadosen la 7 -Elusión del Estatus de Establecimiento Permanente- y
la Acción 14 -Resolución de conflictos-.
Los Estados implementarán las medidas
En la tercera mesa titulada La fiscalidad internacional en el
ámbito de la OCDE y Unión Europea. ¿Dónde estamos y hacia
dónde vamos? participaron María José Garde, subdirectora
general de Fiscalidad Internacional de la dirección general de
Tributos y Carlos Serrano, de la Oficina de Fiscalidad
Internacional de la Aeat.
María José Garde, comentó que en el campo de la fiscalidad
internacional queda mucho trabajo por delante y se va a concentrar a nivel de Administraciones tributarias, pues a ellas les
corresponderá la implementación del conjunto de medidas
adoptadas por las instituciones comunitarias y la Ocde.
La subdirectora general de Fiscalidad Internacional resaltó, igualmente, que la UE y la Ocde
están enfocando sus esfuerzos en paralelo para hacer frente a la elusión fiscal, siendo uno de
los temas que más trabajo va a dar la lucha contra la actividad de los paraísos fiscales y jurisdicciones no cooperativas.
Serrano, por su parte, destacó que en materia de precios de transferencia, el principio de libre
competencia se ve reforzado por los informes Beps de octubre de 2015. No obstante, señaló que
aún quedan proyectos en curso como en materia de Profit Split y de operaciones financieras en
el ámbito de precios de transferencia. Además, resta la implementación de las directrices en
materia de intangibles de difícil valoración, así como en servicios intragrupo, entre otros.
19 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Reflexiones de un ciudadano-contribuyente]
Riqueza y fiscalidad:
¿el huevo o la gallina?
El problema no radica pues en los impuestos, sino en
las verdaderas causas que limitan nuestro crecimiento
La creación de riqueza no garantiza por
sí misma el máximo desarrollo del Estado Social
POR ANTONIO DURÁN-SINDREU BUXADÉ Profesor de la UPF y socio director de DS, Abogados y Consultores de Empresa
Q
uién no es partidario del Estado Social? Nadie lo
discute. Cosa distinta es su amplitud, eficiencia y
transparencia. En efecto; la primera cuestión que nos
hemos de plantear al hablar del Estado Social es la de
su tamaño, circunstancia que depende del importe que
los ciudadanos puedan aportar al mismo, importe que
es distinto en cada país ya que depende de la riqueza
que en cada uno se pueda crear. Todo tiene un límite.
El Estado Social, también. Esto quiere decir que la
prioridad de todo país ha de ser la de crear riqueza o,
mejor, la de fijar las condiciones favorables para que
esta se desarrolle con normalidad. Sin riqueza no hay
impuestos y sin estos el Estado Social es una mera utopía. Por su parte, son las personas quienes crean la
riqueza: en concreto, los autónomos y las empresas.
Sin personas que decidan emprender un proyecto, no es posible que se contrate a otras que, conjuntamente, lo hagan posible.
Empresarios y trabajadores son pues imprescindibles. Pero sin empresas no es posible crear
empleo. Esta es una realidad que no se puede ignorar y que exige crear, también, las condiciones necesarias que fomenten la iniciativa empresarial. Por otra parte, el marco necesario para
crear riqueza exige igualmente excelencia en el capital humano y un marco favorable a la contratación laboral. Y exige, también, creer en la persona y en su iniciativa. Sin iniciativas no hay
empresas; empresas que requieren, a su vez, un marco de seguridad y de confianza. En este contexto, una sociedad con una alta tasa de paro tiene un límite importante para la creación de riqueza. Una sociedad envejecida y con una tasa de natalidad baja tiene también un problema importante a corto y medio plazo. Y una sociedad con déficits educativos es también un freno para el
crecimiento.
Si la creación de riqueza además se demoniza, los límites son ya casi insuperables. Ante tal situación, que es la que ocurre actualmente en España, podemos cerrar los ojos y subir los impuestos
hasta la asfixia, o podemos intentar solucionar el problema desde su raíz. Y vuelvo al inicio. El tamaño del Estado Social depende del nivel de riqueza de cada país. Si esta está amenazada, el Estado
Social también lo está.
E insisto, podemos ignorarlo y seguir reclamando derechos y la mágica protección del Estado,
o ser realistas y ponernos a trabajar para crearla y dignificarla. Si compartimos estas ideas, hay
que afirmar también que la fiscalidad sobre esa riqueza tiene también un límite ya que, nos
guste o no, el capital es hoy fácilmente volátil y muy sensible, entre otros, a la fiscalidad, a la
seguridad y a la confianza. Una fiscalidad razonable atrae a la inversión y al capital. Una fiscalidad desproporcionada, los ahuyenta. Y una fiscalidad razonable exige hoy sacrificar progresividad en favor de eficiencia, es decir, en favor de que las distorsiones que la fiscalidad crea sean
las mínimas posibles. Exige, también, una fiscalidad suave sobre el factor trabajo y sobre el factor capital. Y exige, también, una visualización clara del destino de los impuestos. En un ámbi-
La primera cuestión que nos hemos de plantear al hablar
del Estado Social es la de su tamaño, circunstancia que
depende del importe que los ciudadanos puedan aportar
al mismo, importe que es distinto en cada país ya que
depende de la riqueza que en cada uno se pueda crear.
Todo tiene un límite. El Estado Social, también. Esto quiere
decir que la prioridad de todo país ha de ser la de crear
riqueza o, mejor, la de fijar las condiciones favorables para
que esta se desarrolle con normalidad. Sin riqueza no hay
impuestos y sin estos el Estado Social es una mera utopía.
Por su parte, son las personas quienes crean la riqueza; en
concreto, los autónomos y las empresas.
to ya mucho más operativo, requiere, claro está, seguridad jurídica y celeridad en la resolución de los conflictos. La inseguridad ahuyenta al capital como la
ahuyenta también la eternización de los procesos
judiciales. Y en todo ello, desgraciadamente, tenemos
un preocupante déficit. Tanto, que limita la dimensión
de nuestro Estado Social. El problema no radica pues
en los impuestos, sino en las verdaderas causas que
limitan nuestro crecimiento. Esto no significa que el
actual modelo fiscal no esté ya agotado, que lo está,
sino que la solución a los problemas no se centra en
subir o bajar los impuestos. Y no lo es porque subirlos
o bajarlos no soluciona los problemas inherentes a la
EE
creación de riqueza. La financiación estable y sostenible de la sociedad del bienestar requiere pues de un
marco sostenible y razonable para crear riqueza,
incluida, claro está, una fiscalidad razonable.
Pero aun así, no es suficiente. La creación de riqueza no garantiza por sí misma el máximo
desarrollo del Estado Social, sino el que razonablemente se pueda financiar con aquella; circunstancia que exige priorizar las políticas de gasto. Y priorizar es elegir. Y para elegir hay que conocer su coste y su repercusión en términos de sociedad. Todo, ya lo hemos dicho, es imposible. Y
el Estado, recordémoslo, no financia nada. Todo, absolutamente todo, se financia con nuestros
impuestos. De ahí, precisamente, la importancia de visualizarlos; de poder valorarlos en términos de coste-beneficio. Y de ahí, también, la importancia de una gestión eficiente del gasto. No
en vano, la consecuencia de su ineficiencia son mayores impuestos. Y eficiencia, en fin, es también transparencia.
Podemos pues continuar culpando de todo a la elusión fiscal y al fraude, frente a los que sin duda hay
Podemos continuar culpando de todo a la elusión fiscal y
que ser ejemplares; podemos también excusarnos en
las consecuencias de la globalización; podemos contial fraude, frente a los que sin duda hay que ser ejemplanuar pensando que la inseguridad jurídica es una
res; podemos también excusarnos en las consecuencias
de la globalización; podemos continuar pensando que la
excepción y que la celeridad de la justicia es ejemplar;
inseguridad jurídica es una excepción y que la celeridad
podemos en definitiva engañarnos repitiéndonos
de la justicia es ejemplar; podemos en definitiva engañarhasta creerlo que el problema son los ingresos. Pero
nos repitiéndonos hasta creerlo que el problema son los
no; yo, al menos, he llegado al convencimiento de que
además de un modelo fiscal agotado, el problema
ingresos. Pero no; yo, al menos, he llegado al convencimiento de que además de un modelo fiscal agotado, el
radica en la inexistencia de un marco social, jurídico y
económico que fomente y dignifique la riqueza, sujeta,
problema radica en la inexistencia de un marco social,
jurídico y económico que fomente y dignifique la riqueza,
claro está, a los límites de la ética y la moral, esto es,
sujeta, claro está, a los límites de la ética y la moral.
a ese marco que el Estado ha de promover, incluida la
fiscalidad.
20 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Fiscal]
Ocde y G-20 siguen dando pasos para
el control fiscal de las multinacionales
Una nueva Recomendación aboga por que las directrices Beps
se consideren incorporadas en las directivas comunitarias
Otro de los objetivos inmediatos pasa por cambiar
los acuerdos bilaterales por un instrumento multilateral
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l Reglamento del Impuesto sobre Sociedades se tendrá que modificar para ajustarlo a los pequeños desajustes que el retraso en la aprobación de la normativa comunitaria sobre el Plan de
Acción para la prevención de la Erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (Beps)
está provocando, según anunciaba Néstor Carmona, jefe de la Oficina Nacional de Fiscalidad
Internacional de la Agencia Tributaria (Aeat), en el transcurso de su intervención en el XI Foro de
Precios de Transparencia organizado por KPMG Abogados y la Asociación para el Progreso de la
Dirección (APD) -ver foto-.
El pasado 23 de mayo, la Ocde publicaba una nueva Recomendación en la que aboga por que las
directrices Beps se consideren incorporadas en las directivas comunitarias, sin necesidad de
modificar los textos vigentes en la actualidad. En enero de 2016, la Comisión Europea promovió
cuatro propuestas de directivas que contenían todas las directrices de la Ocde sobre las Beps. Una
de ellas, es el intercambio automático de información, que incorpora el Informe ‘País por País’ para
las multinacionales.
Para Monserrat Trapé, socia del área de KPMG Abogados, “aún hay tiempo para este ajuste,
puesto que las empresas tienen hasta 2017 para realizar esta declaración”. A este respecto,
Vicente Durán, también socio de KPMG Abogados, explicó que “los papeles de Panamá han espoleado a la Comisión Europea para reafirmarse en la necesidad de potenciar el intercambio de
información automática y de adoptar nuevas medidas de implementación de las Beps”.
Néstor Carmona tranquilizó a los representantes de las multinacionales señalando que con la
nueva legislación se aligera un poco a las empresas de la actual carga probatoria para incidir más
sobre la conducta desarrollada por la empresa.
A este respecto, Trapé manifestó que es necesario revisar todos los contratos antiguos para
comprobar que están alineados con la actual política de precios de transferencia “para protegernos ante una posible revisión por la Administración tributaria”. También, abogó por que el cambio de enfoque de la Administración se realice lo antes posible. Y explicó que “se ha apostado por
un nuevo enfoque. La documentación hacía referencia hasta ahora a la transacción que se había
realizado, pero ahora es preciso centrarse en la compañía, lo que es una gran novedad”. Por otra
parte, explicó la importancia que va a tener, no solo el Informe País por País, sino mucho más
aún el conocido como Master File (Fichero Maestro), que se ha convertido en único para todos
los países de la Unión Europea. La importancia de este informe radica en que afecta a los grupos
de empresas multinacionales con un importe neto de la cifra de negocio de 45 millones de euros
anuales, frente al Informe País por País, que solo afecta a quienes superen los 750 millones.
Una agenda repleta de reuniones internacionales
La mencionada filtración de los Papeles de Panamá ha demostrado que a pesar de los notables
avances en los últimos siete años en el establecimiento de sólidos estándares internacionales
sobre transparencia fiscal, el secreto bancario sigue dañando las arcas públicas de los países, ya
sea mediante la ocultación de los ingresos para evadir impuestos o para cometer otros delitos
financieros graves, como el lavado de dinero.
El marco diseñado reunirá a todos los países interesados y jurisdicciones en pie de igualdad,
tanto de la Ocde como del G-20, para desarrollar normas internacionales relacionadas con Beps
LAGODIGITAL
y revisar y supervisar la aplicación de todo el paquete Beps. La propuesta de ampliar la participación en el Proyecto Beps de la Ocde ha sido refrendada por los ministros de Finanzas del G-20
en su reunión de los días 26 y 27 de febrero en Shanghái (China) y fue recibida por los gobernadores del Banco Central, el 14 y 15 de abril de 2016 en Washington (Estados Unidos).
Todos los países y jurisdicciones interesadas, incluidas las economías en desarrollo, ahora
pueden expresar su interés en formar parte de este marco. La primera reunión del Comité de
Asuntos Fiscales, se llevará a cabo en Kyoto (Japón), del 30 de junio al 1 de julio.
El informe sobre la Acción 15 del Plan de Acción Beps ha llegado a la conclusión de que un
instrumento multilateral para modificar los tratados fiscales bilaterales para poner en práctica las
medidas de Beps relacionadas con los tratados de impuestos no sólo es posible, sino también
deseable, y que las negociaciones para el instrumento deberían convocarse rápidamente.
Sobre la base del informe realizado por un grupo ad hoc se estableció el pasado 27 de mayo
de 2015, el objetivo de desarrollar este instrumento multilateral. Un total de 96 países, así como
un buen número de jurisdicciones no estatales y organizaciones internacionales participan en
calidad de observadores. La agenda de trabajo prevé dar por concluido su trabajo y abrir el instrumento multilateral para su ratificación antes del 31 de diciembre de 2016.
Finalmente, cumplir la agenda Beps de la Ocde y la Norma de Información Común (SRC) para
el intercambio automático de información de la cuenta financiera, ha sido el centro de los debates de la reunión de las Administraciones tributarias celebrada en Pekín, en la que los responsables de las Administraciones fiscales se reunieron entre el 11 y el 13 de mayo en Pekín (China).
21 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Desde mi torre]
El fracaso de la reforma
del impuesto de sociedades
Para evitar que la recaudación se derrumbase, el PP limitó la
compensación de pérdidas fiscales de las grandes empresas
Las reducciones de tipos de las que se han beneficiado los
clientes hace tiempo que han reducido los márgenes bancarios
POR FRANCISCO DE LA TORRE DÍAZ Inspector de Hacienda del Estado*
G
estionar muy mal las cuentas públicas condiciona, y muy negativamente, toda la actividad
económica. Los últimos datos de déficit han puesto de manifiesto que seguimos sin arreglar nuestros problemas fiscales, ni por el lado del gasto, ni,
sobre todo, por el lado de los ingresos. La recaudación en abril ha caído un 10 por ciento respecto del
mismo mes del año pasado. Si tenemos en cuenta
que la economía española sigue creciendo, es que
algo estamos haciendo muy mal, en lucha contra el
fraude o en reformas fiscales.
Efectivamente, el gobierno del PP ha acometido
dos reformas: por una parte ha revertido parcialmente la enorme subida del IRPF realizada en
2012, y por otra ha reformado el impuesto de
sociedades. Esto era evidente que iba a suponer una rebaja de la recaudación, aunque el gobierno popular, increíblemente no la presupuestó: consideró que íbamos a recaudar más IRPF, un 3,4
por ciento, pese a reducir los tipos. Sin embargo, lo más espectacular fue la previsión de ingresos en el impuesto de sociedades: un 5,5 por ciento más, hasta más de 24.000 millones de
euros. Eso suponía recaudar 20.000 millones de euros menos que en 2007, antes de la crisis.
Si recaudásemos eso, nuestro déficit sería del 3 por ciento y habríamos salido del programa de
vigilancia de la Unión Europea, el protocolo de déficit excesivo.
Esto, recaudar 20.000 millones más, lo considera imposible cualquiera que conozca el impuesto en
España. Desde hace muchos años tenemos un impuesto en crisis. Los sucesivos errores de política
fiscal del PP y el PSOE se han ido acumulando en forma de activos fiscales ‘diferidos’ de las empresas. Este término de la jerga financiera-fiscal es el derecho que tiene una empresa a pagar en el futuro menos impuesto de sociedades y que recoge en su balance. El activo fiscal más conocido y usual
son las bases imponibles negativas o pérdidas fiscales. Como las empresas han perdido muchísimo
dinero durante la crisis, muchas de ellas tienen derecho a pagar menos impuesto de sociedades en
el futuro. Esto supone que aunque los beneficios de la empresa se recuperen, todavía tardará un
tiempo en ingresar efectivamente el impuesto de sociedades.
Para evitar que la recaudación se derrumbase, el gobierno del PP limitó la compensación de pérdidas fiscales de las grandes empresas. Ésta era una medida general en la que pagaban justos por
pecadores, pero inevitable. En la medida que las grandes empresas tenían filiales en el exterior,
muchas de ellas acumularon importantes pérdidas fiscales. Los dividendos de las filiales en el exterior estaban, y están exentos del impuesto de sociedades. Por otra parte, los gastos financieros derivados de los préstamos necesarios para financiar la inversión sí eran plenamente deducibles.
Traduciendo, los ingresos no sumaban y los gastos sí restaban. En esas condiciones, algunas grandes empresas con beneficios tenían pérdidas enormes... sólo a efectos fiscales. El caso más singular
es el de la banca. A los bancos se les permitió deducir la mayor parte de estos activos fiscales diferidos inmediatamente. Estos activos provenían fundamentalmente de las enormes pérdidas que la
Los últimos datos de déficit han puesto de manifiesto que
seguimos sin arreglar nuestros problemas fiscales, ni por el
lado del gasto, ni, sobre todo, por el lado de los ingresos. La
recaudación en abril se ha caído un 10 por ciento respecto del
mismo mes del año pasado. Si tenemos en cuenta que la economía española sigue creciendo, es que algo estamos haciendo
muy mal, en lucha contra el fraude o en reformas fiscales.
Efectivamente, el gobierno del PP ha acometido dos reformas:
por una parte ha revertido parcialmente la enorme subida del
IRPF realizada en 2012, y por otra ha ‘reformado’ el impuesto
de sociedades. Esto era evidente que iba a suponer una rebaja
de la recaudación.
Banca tuvo que reconocer en 2012. Esto supuso que no hubiese que utilizar todo el importe del rescate bancario, pero ha drenado, y drenará en el futuro la recaudación del impuesto de sociedades.
Por otra parte, como unos tipos de interés cercanos a cero o negativos perjudican, y mucho,
la rentabilidad del negocio bancario, habrá problemas en el sector que repercutirán en el impuesto de sociedades. Un banco no puede cobrar intereses a un cliente por depositar su dinero porque si no el cliente retirará el dinero del banco. Por esa razón, las reducciones de tipos de las que
se han beneficiado los clientes hace tiempo que han reducido los márgenes bancarios. Con este
panorama, hay partidos como Podemos e Izquierda Unida que consideran que pueden obtener
una recaudación fiscal significativa de los bancos. Este tipo de políticas, fuera de la realidad, sólo
pueden conducir a España de vuelta a lo peor de la gravísima crisis financiera que todavía no
hemos superado. Con estos condicionantes, lo que cabía esperar es que una rebaja del impuesto de sociedades a las grandes empresas, junto con el levantamiento de las limitaciones a la
compensación de pérdidas, llevase al derrumbamiento de la recaudación del impuesto, no a que
creciese. Bien, según el último informe mensual de recaudación, en el primer pago fraccionado
de abril, la base imponible consolidada del impuesto, los beneficios a efectos fiscales, se han
incrementado un 11,5 por ciento. Efectivamente, los ingresos de las pymes se han incrementado un 11,1 por ciento. Sin embargo, lo que pagan las grandes empresas por impuesto de sociedades se ha caído un 56,5 por ciento. Las empresas de mayor tamaño, los grupos consolidados,
han pagado un 62,9 por ciento menos, reduciendo su factura fiscal en 1.688 millones de euros.
En global, hemos recaudado la mitad que el año pasado.
Puede que tengamos más fraude en el impuesto de sociedades, pero de lo que no cabe ninguna duda, es que tenemos un impuesto plagado de agujeros. De estos agujeros, a la vista de
los datos, se benefician las empresas de mayor tamaño. Esto no sólo es un problema español,
sino global. Todos conocemos que hay muchas multinacionales que apenas pagan impuestos
sobre sus beneficios. Sin embargo, la mayoría de los países avanzados obtienen más recaudación que España del impuesto de sociedades. En
Ciudadanos consideramos esencial recuperar el
equilibrio de las cuentas públicas. Para eso, y
Todos conocemos que hay muchas multinacionales que apepara que el reparto de los impuestos no sea cada
vez más injusto, no podemos permitir el derrumnas pagan impuestos sobre sus beneficios. Sin embargo, la
bamiento de la tributación de las grandes empremayoría de los países avanzados obtienen más recaudación
que España del impuesto de sociedades. En Ciudadanos consisas. Para eso, creemos que debemos cerrar cuanderamos esencial recuperar el equilibrio de las cuentas públito antes los agujeros del impuesto, los tradicionacas. Para eso, y para que el reparto de los impuestos no sea
les, y los nuevos de la reforma fiscal del PP.
cada vez más injusto, no podemos permitir el derrumbamiento
Porque lo que no pagan las grandes empresas, o
los defraudadores de la amnistía fiscal, lo acabade la tributación de las grandes empresas. Para eso, creemos
que debemos cerrar cuanto antes los agujeros del impuesto,
mos pagando todos, con recortes o subidas de
impuestos.
los tradicionales, y los nuevos de la reforma fiscal del PP.
* Francisco de la Torre Díaz es diputado de Ciudadanos. Autor
del libro ‘¿Hacienda somos todos?’.
Porque lo que no pagan las grandes empresas, o los defraudadores de la aministía fiscal, lo acabamos pagando todos.
22 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Superreseña]
El Estado pagará 1,3 millones de euros
por incumplir la Directiva del IVA
El Supremo aduce que la Aeat no podía desconocer la posible
oposición del artículo 79.5 de la Ley del IVA a la Sexta Directiva
En otros fallos se ha descartado la infracción grave al haberse
consentido su aplicación durante años sin plantearse su ilicitud
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
spaña incumplió hasta 2006 dos artículos de la Sexta Directiva, por la redacción del artículo 79.5
de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), contrario al
Derecho comunitario y tuvo una actuación “reiteradamente contraria al Derecho europeo” en la
aplicación de una norma que “le constaba contraria a la Directiva”.
Así lo determina el Tribunal Supremo en esta sentencia en la que condena al Estado a pagar 1,3
millones porque la infracción de la Sexta Directiva ocasionó un perjuicio económico a la recurrente que ha debido satisfacer una cuota del impuesto superior, derivada de la fijación de una base
imponible distinta, y más alta, a la que correspondía por la contraprestación real satisfecha por el
arrendamiento de una clínica en Barcelona a una sociedad de la que era accionista.
La entidad New Teknon, luego sucedida por Teknon Healthcare, había cedido la explotación
de un centro hospitalario en Barcelona a la mercantil Centro Médico Teknon como arrendataria,
y en esta última entidad participaba en calidad de socio fundador mediante suscripción y desembolso de participaciones sociales representativas de más de un 99 por ciento de su capital social.
En julio de 1996, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (Aeat) de Barcelona inició
actuaciones inspectoras sobre sucesivas autoliquidaciones presentadas por New Teknon, por el
IVA de 1994 a 1998. Un año más tarde se levantaron sendas actas de disconformidad para el
periodo 1994-1997 y 1998, de las que derivaron sendos acuerdos de liquidación, que determinaron unas deudas tributarias de 3 millones de euros y 347.484,15 euros, respectivamente.
La Aeat sostenía que, a la vista de la vinculación entre ambas entidades, la base imponible
del IVA por el contrato de arrendamiento del centro hospitalario no era la contraprestación acordada por las partes, inferior al valor de mercado, sino la resultante de la aplicación de las reglas
de autoconsumo establecidas en el artículo 79.5 de la Ley del IVA.
Una larga lista de reclamaciones administrativas
Contra las liquidaciones, New Teknon presentó reclamación ante el Tribunal EconómicoAdministrativo Regional (Tear) de Cataluña e ingresó cantidades a cuenta del importe de las liquidaciones practicadas por la Aeat. La ejecución de la deuda tributaria restante quedó suspendida
ante la interposición de la reclamación, previa presentación de la garantía, consistente en hipoteca unilateral, después ampliada en el importe de la garantía y más adelante sustituida por póliza de seguro de caución. El Tear desestimó la reclamación presentada. Esta resolución fue recurrida en alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (Teac).
New Teknon interpuso queja formal ante la Secretaría General de la Comisión Europea contra
el Reino de España por la vulneración de los artículos 11 y 27 de la Sexta Directiva y la Comisión
Europea inició un procedimiento de infracción por el referido incumplimiento. El Reino de España
solicitó autorización para establecer una medida de inaplicación de las disposiciones de la
Directiva 77/388/CEE en relación con la determinación de la base imponible a efectos del IVA.
En su decisión, el Consejo autorizó al Reino de España “a establecer que la base imponible de
las entregas de bienes, prestaciones de servicios o adquisiciones intracomunitarias de bienes
sea el valor normal a que se refiere el artículo 11, parte A, apartado 1, letra d), de dicha Directiva,
en los casos en que la contraprestación sea significativamente más baja que el valor normal y el
destinatario de la entrega o prestación o, en el caso de una adquisición intracomunitaria, el com-
ISTOCK
prador no tenga derecho a deducción plena de conformidad con el artículo 17 de la Directiva”.
Además precisa que “esta medida sólo podrá utilizarse para luchar contra el fraude o la evasión
fiscales y cuando existan vínculos de familia, gestión, propiedad, financieros o jurídicos a efectos
de la legislación nacional que hayan influido en la contraprestación sobre la que se establece la
base imponible”. El TEAC desestimó el recurso de alzada y el presentado ante la Audiencia
Nacional, por sentencia de 20 de junio de 2008, se desestimó.
Ahora, el ponente, el magistrado Toledano Cantero, determina que la Inspección de la Aeat “no
podía ser desconocedora de la posible oposición del artículo 79.5 de la Ley del IVA a la Sexta
Directiva, ante las reiteradas alegaciones que hizo la recurrente” y además, en el año 2005,
España solicitó autorización para establecer una medida de inaplicación de las disposiciones de
la Directiva en relación con la determinación de la base imponible del IVA, lo que “constituye un
palmario reconocimiento de la situación de infracción del Derecho comunitario”, concluye.
No obstante, subraya que “esta conclusión no obsta, que en otros litigios en que el Supremo
ha analizado la existencia de infracción suficientemente caracterizada del Derecho comunitario
por el artículo 79.5 de la Ley del IVA, en su redacción vigente hasta 2006, se haya llegado a declarar la inexistencia de una infracción manifiesta y grave, pues los recurrentes consintieron durante muchos años la aplicación de dicho artículo, sin plantearse cuestión alguna sobre su licitud”.
(TS, 06-05-2016)
23 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Constitucional]
El Constitucional ingresa
menos asuntos y resuelve más
El Tribunal cerró en 2015 un 25,7% más de procedimientos
que en el año 2014, mientras que su litigiosidad bajó un 6,5%
El número de procesos abiertos pendientes
de finalizar disminuyó un 23,7% el año pasado
IGNACIO FAES
E
l Tribunal Constitucional (TC) ingresó en 2015 7.369 asuntos,
509 menos que en el año 2014. Además, el Pleno, las Salas y
las Secciones resolvieron 8.759 procedimientos, un 25,7 por
ciento más. En términos generales, los datos apuntan a que la
litigiosidad constitucional experimentó el año pasado un descenso del 6,5 por ciento.
El presidente del Tribunal Constitucional, Francisco Pérez de
los Cobos, presentó el pasado 3 de junio ante el Rey Felipe VI
la memoria del año 2015. El documento señala que el mayor
número de recursos elevados ante el TC fueron los de amparo, con un total de 7.203. Representaron un 97,7 por ciento
del total de asuntos de nuevo ingreso. Además, la inmensa
mayoría de esos recursos -7.104- fueron impulsados por particulares, ya sean personas físicas o jurídicas. El resto de las
demandas de amparo las formularon los entes públicos -92, el Ministerio Fiscal -que presentó dos- y otra más el
Defensor del Pueblo.
Por otra parte, los recursos de inconstitucionalidad promovidos por el Gobierno central y los autonómicos cayeron hasta
42, que supone un total de 18 menos que en 2014. Por otro
lado, las cuestiones de inconstitucionalidad también se redujeron respecto al año anterior; pasaron de 141 a 113.
Los asuntos pendientes de resolución a 31 de diciembre de
2015 sumaban 340. En este sentido, disminuyeron un 23,7
por ciento. También bajó el número de asuntos pendientes de
admisión a trámite. De los 4.518 a finales de 2014, se pasó a
3.369 a finales de 2015, que en términos porcentuales equivale a una disminución del 25,4 por ciento.
especifican en la providencia; y en tercero, los admitidos por la
aclaración o cambio de la doctrina constitucional -13,79 por
ciento-.
En cuanto a las causas concretas de la inadmisión a trámite de los recursos de amparo, la predominante es la relativa a
la inexistencia de vulneración del derecho fundamental invocado -36,92 por ciento del total-; seguida por las referidas a la
falta de justificación o a la insuficiente justificación de la especial trascendencia constitucional de la demanda -16,67 y
19,60 por ciento, respectivamente-, y por la falta de agotamiento de todos los recursos en la vía judicial previa -10,69 por
ciento-.
En cuanto a los motivos de la inadmisión, la mayor parte de
los recursos de amparo que no siguieron tramitación fue por
defectos insubsanables de la demanda, un 58,9 por ciento del
total. Este porcentaje sufrió un descenso con respecto al año
anterior, en el que fue del 65 por ciento.
Las inadmisiones que suponen una desestimación del
recurso en esta fase inicial del procedimiento y que, por tanto,
han requerido un análisis preliminar del fondo por parte del
Tribunal, representan el 37,7 por ciento del total.
Por otra parte, el número de sentencias dictadas en el pasado ejercicio fue de 272 -215 en 2014-; de ellas, 107 lo fueron
por el Pleno 56 resolvieron recursos de inconstitucionalidad-;
23 se dictaron en cuestiones de inconstitucionalidad; cinco en
conflictos positivos de competencia; otras cinco resolvieron
impugnaciones previstas en el artículo 161.2 CE; una se dictó
en un conflicto en defensa de la autonomía local; y las 17 restantes en recursos de amparo; la Sala Primera dictó 67 sentencias -37 en cuestiones de inconstitucionalidad y 30 en recurTrámite de admisión
Durante el año pasado, el Pleno admitió 109 procesos de
sos de amparo-; y la Sala Segunda, 98 -49 en procesos de
inconstitucionalidad, conflictos constitucionales y amparos
amparo, 47 en cuestiones de inconstitucionalidad y 2 en conEl Rey recibe al presidente del Tribunal Constitucional, Francisco Pérez de los Cobos. EFE
electorales previamente avocados, e inadmitió 57. Las Salas y
flictos positivos de competencia-.
Secciones, por su parte, dictaron 7.880 providencias de inadPérez de los Cobos subrayó que el Constitucional es “el prinmisión y 87 de admisión.
cipal baluarte de la Constitución de 1978”. Además, añadió que “ha sido determinante en el
Las estadísticas del Constitucional arrojan, así, un porcentaje de inadmisiones a trámite en
enraizamiento de los principios y valores constitucionales en nuestro sistema jurídico y, en genemateria de amparo que se sitúa en el 98,99 por ciento del total. En este sentido, el 1 por ciento
ral, en nuestra sociedad, siendo decisiva su contribución a la consolidación en España del Estado
de dichos recursos fueron admitidos para su posterior resolución en sentencia.
democrático de Derecho”. El presidente del TC destacó también el vínculo de la Institución con
En el año 2015, la mayor parte de los recursos de amparo fueron admitidos a trámite por la
el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo. “Se ha fortalecido a nivel institucional y cada
ausencia de doctrina constitucional en la materia -22,98 por ciento-; en segundo lugar -con un
año se manifiesta a través del constante diálogo entre la jurisprudencia de ambos Tribunales”,
14,95 por ciento-, aquellos amparos en los que los motivos de la admisión son varios o no se
concluyó Pérez de los Cobos.
24 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Superreseña]
El fallo aplica la nueva doctrina del Tribunal europeo que
avala que los jueces españoles puedan anular estas cláusulas
El Supremo declara abusivo
el interés de demora del 19%
La sentencia del Tribunal español procede
a la “eliminación total” de los preceptos impugnados
IGNACIO FAES
E
l Tribunal Supremo ha anulado un préstamo hipotecario con un
interés de demora del 19 por ciento por considerarlo abusivo.
De este modo, la sentencia aplica la reciente doctrina del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que establece
que el límite legal previsto en la Ley Hipotecaria no es un parámetro válido para determinar la ausencia de abusividad en una
cláusula en los contratos hipotecarios. Es decir, permite que los
jueces españoles puedan anularlas y rechaza que la apreciación de los magistrados quede limitada por las normativas.
La sentencia del Supremo anula, ahora, la cláusula de un
contrato de préstamo hipotecario concertado en el año
2004, que fija un interés de demora del 19 por ciento.
Posteriormente, en el año 2005, fue ampliado a otra finalidad, propia del tráfico mercantil o del uso personal, según
recoge el fallo.
“El hecho de que el préstamo hipotecario en el que se incluye la cláusula controvertida fuera destinado a la adquisición de
una vivienda habitual, y la posterior ampliación para otras finalidades, no impide que se pueda aplicar la normativa sobre
protección de consumidores”, subraya el magistrado Sancho
Gargallo, ponente del fallo. En este sentido, recuerda que “no
puede afirmarse que el referido préstamo esté destinado a la
actividad empresarial del demandante, ahora recurrente”.
La sentencia, de 3 de junio de 2016, procede de esta forma
a la “eliminación total” de la cláusula. Sin embargo, destaca
que “sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, cuya cláusula no estaba viciada por abusividad y seguía
cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por
parte del prestatario hasta su devolución”. Además, concluye
que “la liquidación de intereses debe haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento
del devengo”.
Derecho comunitario
Manifestación contra los abusos en las hipotecas. EFE
La sentencia europea invocada por el Supremo estableció que la Ley Hipotecaria y la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC) deben ser consideradas contrarias al Derecho comunitario al limitar el
margen de maniobra del juez a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo hipotecario suscritas entre consumidores y profesionales. El
fallo, de 17 de marzo de 2016, determina que el Derecho nacional de los Estados miembros de
la UE no puede impedir que el juez deje sin aplicación las cláusulas si aprecia que son abusivas.
En este sentido, señala el concepto de cláusula abusiva que es definido por la Directiva 93/13,
sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores y recogido en la Ley para la Defensa de los
Consumidores, y se refiere a todas aquellas disposiciones no
negociadas ni consentidas expresamente que pueden causar
perjuicio al usuario, debido a un “desequilibrio importante de
los derechos y obligaciones de las partes”.
La sentencia del Tribunal comunitario apunta que la
Directiva no permite que la apreciación por el juez del carácter
abusivo de unas cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario que fijan el tipo de los intereses de demora y determinan
las condiciones del vencimiento anticipado de dicho préstamo
quede limitada a criterios como los definidos en la Ley
Hipotecaria y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
De este modo, los jueces no pueden modificar el contenido
de la cláusula contractual abusiva, sino que están obligados
únicamente a dejarla sin aplicación, anulándola si fuera preciso, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el
consumidor.
La LEC, por ejemplo, establece que el juez, cuando deba
apreciar el carácter abusivo de una cláusula de un contrato de
préstamo hipotecario, relativa al tipo de los intereses de demora, sólo puede comprobar si el tipo de intereses pactado por las
partes es superior a tres veces el interés legal del dinero, sin
que tenga la posibilidad de tomar en consideración a este respecto otros elementos.
En el caso en litigio, el juzgado remitió la cuestión prejudicial
sobre un contrato de préstamo hipotecario con dos consumidores, que estipulaba intereses de demora también del 19 por
ciento nominal anual si se retrasaba el pago, así como la declaración por el banco del vencimiento anticipado de la totalidad
del préstamo por falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado.
En abril de 2010, Ibercaja solicitó que se iniciara un procedimiento de ejecución para obtener
el cobro del capital del préstamo, más los intereses de demora, costas y gastos. Los consumidores se opusieron a la ejecución hipotecaria alegando que las cláusulas sobre los intereses de
demora y el vencimiento anticipado eran abusivas en el sentido de la Directiva.
El Juzgado planteó si la Directiva se opone a disposiciones nacionales según las cuales la
apreciación por el juez del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato hipotecario relativas
al tipo de intereses de demora -Ley Hipotecaria- y al vencimiento anticipado del contrato en cuestión -Ley de Enjuiciamiento Civil-, depende exclusivamente de la cuantía de dicho tipo y del número de mensualidades cuyo pago se haya retrasado. (TS, 03-06-2016)
25 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Observatorio de Derecho Privado]
Control notarial de
cláusulas abusivas y TJUE
La garantía hipotecaria ha sido un elemento
netamente jurídico y formal
El notario es un instrumento útil para el TJUE y a través
del Notariado debe poder plantear cuestiones prejudiciales
POR ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia
E
l esperado pronunciamiento del TJUE sobre
retroactividad de la devolución de cantidades
obtenidas por las entidades bancarias mediante la concertación de la cláusula suelo, que se espera para
mediados de julio, junto con los nuevos frentes abiertos
para la ejecución de bienes hipotecados en España, en
relación a la titularización y cesión de créditos que
resultan impagados, para los que se anuncia una
importante conflictividad, constituyen nuevos nubarrones en el panorama hipotecario español. No es buena
noticia esta dificultad en cuanto la garantía hipotecaria
constituye la base del crédito a largo plazo y a su vez
elemento esencial de la estabilidad de la inversión.
Por ello, debe hacerse una profunda reflexión sobre
qué falla en un sistema hoy por hoy en conflicto permanente. En otras ocasiones me he referido -ya en 2009 en elEconomista- a la necesidad de reaccionar con medios negociados ante la avalancha de desahucios que se demostró que en nada
beneficia a los acreedores y que por el contrario, tanto perjudica a la sociedad en su conjunto. A
día de hoy, tras varias reformas legislativas derivadas de la sentencia Aziz de 14 de marzo de
2013 (C-415/11) -leyes 1/2013, 8/2013; RDL 11/2014; 9/2015; 19/2015, 25/2015 y
42/2015- la situación sigue generando tensiones.
La garantía hipotecaria ha sido un elemento netamente jurídico y formal. Antes de la sentencia Aziz, el Tribunal Constitucional declaró –ya desde 1981-su legalidad constitucional basada en
la posibilidad, si bien limitada, de acudir a un procedimiento declarativo; de suspender el procedimiento ejecutivo y de obtener medidas provisionales. Pero todo esto fue rebatido por el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea. La sentencia Aziz, –claramente forzada y realmente de dudosa
admisibilidad, como demostró el dictamen del Abogado general, que no obstante, apoyó el pronunciamiento mejorando los fundamentos de su admisibilidad- supuso un revulsivo absoluto en
nuestro sistema de ejecución. Esta sentencia, que abrió la veda en los Tribunales de la UE y
Supremo español, ha tenido consecuencias en cadena que inciden en la ejecución patrimonial,
no solo desde la perspectiva hipotecaria y procesal sino también civil, como pone de manifiesto
mucho mas allá de la interpretación previa del artículo 345 TFUE, el artículo 28 de la nueva directiva 2014/17/UE, aún pendiente de trasposición. En España, además de las consecuencias procesales del debilitamiento del privilegio sumario, ya mermado en la Ley 1/2000 de
Enjuiciamiento Civil, nos encontramos con una serie de sentencias de la Sala Primera del Tribunal
Supremo en relación a los límites de las condiciones generales -contractuales seriadas- que en
lo que aquí interesa pueden equivocar al intérprete sobre algunos conceptos.
Primero, sobre el propio valor horizontal de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas, que
pese al importante ejercicio REFIT en materia contractual no es objeto de evaluación por la
Comisión Europea. Esta Directiva ha sido considerada por el TJUE, elemento esencial del sistema
contractual, ligado al orden público y a los objetivos de la Unión Europea e independiente de la
El esperado pronunciamiento del TJUE sobre retroactividad
de la devolución de cantidades obtenidas por las entidades bancarias mediante la concertación de la cláusula
suelo, que se espera para mediados de julio, junto con los
nuevos frentes abiertos para la ejecución de bienes hipotecados en España, en relación a la titularización y cesión
de créditos que resultan impagados, para los que se anuncia una importante conflictividad, constituyen nuevos
nubarrones en el panorama hipotecario español. No es
buena noticia esta dificultad en cuanto la garantía hipotecaria constituye la base del crédito a largo plazo y a su vez
elemento esencial de la estabilidad de la inversión.
eficacia temporal de las normas sobre cuya adecuación se debata. Dentro de esta interpretación
aformalista y finalista, sorprende la falta de acción del legislador español -por otra parte tan activo en los últimos años- en relación a la actividad notarial en los contratos seriados.
En segundo lugar, sobre el debate sobre la inexistencia de un auténtico control de legalidad notarial se limita a un tema formal de jerarquía normativa. Dejando al margen otros argumentos -entre
los que no es baladí la consagración en la Ley 24/2001 del control de legalidad notarial- es claro
que el notario analiza, valora y decide en relación con la regularidad formal y material de los negocios jurídicos que se someten a su ministerio, porque, en puridad, el único cuerpo de funcionarios
que posee control de legalidad es la Judicatura. El notario está presente en la formación del contrato y en su estipulación, en la entrega del bien financiado, en la entrega de la financiación misma
y es obvio que su función y asistencia es capital para formar una correcta voluntad negociada de
la partes. ¿Cómo es posible que no esté regulada ésta materia pese a ser un precepto “maquetado en busca de ley” que ha pasado por la Ley 15/2015, 19/2015, 25/2015 y 42/2015 sin encontrar apoyo legislativo?
El notario es un instrumento útil para el TJUE y a través del Consejo General del Notariado debe
poder plantear cuestiones prejudiciales atinentes -artículo 267 TFUE-. Pero sobretodo tiene interés su papel en la ejecución hipotecaria. Debería ser reforzada su posición de control en la expedición de copias ejecutivas, base según el artículo 517 de la LEC de la acción agresiva de la entidad acreedora; debe ser modificada y agravada su responsabilidad, incluso documental, en la
determinación del saldo pendiente. En esta línea debe demandarse la libre elección de notario
para contratar un préstamo y su competencia territorial para preparar la ejecución y ejecutar, que
es la fórmula, el ticket, que mejor garantiza la protección del consumidor -esperemos que también
de la pyme, auténtica perjudicada por el sistema-. Ahora, el Tribunal de Primera Instancia de Jerez
al formular la cuestión prejudicial C-598/ 15 presenta la oportunidad de aclarar que el notario
debe de gozar de instrumentos claros de comunicación con el juez en el procedimiento extrajudicial del artículo 129 de la LH. No es un testigo mudo
que advierta y sobre el que el cliente pueda irse a otro.
Está obligado, por razón de su función, a notificar al juez
Está obligado, por razón de su función, a notificar al juez
su percepción, de jurista práctico especializado, de que
no se han cumplido adecuadamente en la concertación
su percepción, de jurista práctico especializado, de que
los controles de transparencia, inserción y contenido.
no se han cumplido adecuadamente en la concertación
los controles de transparencia, inserción y contenido. Esta
Esta comunicación directa con el juez evitará el efecto
comunicación directa con el juez evitará el efecto de la
de la sentencia del Supremo de 23 de septiembre de
sentencia del Supremo de 23 de septiembre de 2015, que
2015, que al obligar al pago arancelario a los bancos
al obligar al pago arancelario a los bancos impone el estaimpone el establecimiento de instrumentos adecuados
contra el clientelismo que agravaría la posición del conblecimiento de instrumentos adecuados contra el clientelismo que agravaría la posición del consumidor. Será la
sumidor. Será la base del control extrajudicial de la ejecución sobre estas cláusulas, ayudando a la interdicbase del control extrajudicial de la ejecución sobre estas
cláusulas, ayudando a la interdicción de conductas
ción de conductas injustas y, por tanto, al crecimiento
injustas y, por tanto, al crecimiento económico.
económico, en el que la concertación de financiación a
largo plazo es imprescindible.
26 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Civil]
XXX Premio La Ley de Artículos Doctrinales
El cálculo judicial prima sobre el baremo
En la valoración del daño moral causado por productos defectuosos impera el ‘prudente arbitrio’, un concepto casi alegal, frente a las fórmulas
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
n la valoración del daño moral causado por productos defectuosos impera el prudente arbitrio: un concepto casi alegal, voluble, cambiante e inclasificable al que se
han opuesto algunos métodos pseudocientíficos de cuantificación de los daños,
baremos más o menos sofisticados y fuera de su estricto ámbito de aplicación
-como suelen ser los accidentes de circulación- que “no pueden suplir, a pesar de
sus errores, la equidad, ponderación y humanidad de los jueces que son y seguirán
siendo el mejor baluarte para compensar el daño moral”, afirma el abogado y periodista Luis Manuel Álvarez Pedrosa.
Este autor recibió el pasado 26 de mayo el XXX Premio La Ley de Artículos
Doctrinales, por su trabajo titulado Equidad y prudente arbitrio en la compensación
por daño moral causado por bienes o servicios defectuosos, en el que se concluye
la enorme indefinición que existe sobre este tipo de delito, tanto en jurisprudencia
como en doctrina.
El Tribunal Supremo (TS) ha estimado el daño moral como “indefinible sensación de
soledad, desgarro y siempre pérdida de optimismo, el dolor, el sufrimiento, el pesar
o la amargura, están ahí, sin necesidad de su acreditación, sin prueba, cuando fluye
ISTOCK
de manera directa y natural, y en tales casos habrá que cuantificar el referido daño
de modo prudencial y sin más limitación por la racionalidad más elemental”. El daño
moral es para el Alto Tribunal un concepto abierto, no unitario, extrapatrimonial, que
afecta a los sentimientos del propio interesado o de terceros, cuya estimación está impregnada de
los valores dominantes en una sociedad o época determinada, valorable en función de las circunstancias del caso y sólo cuantificable por aproximación.
Sin embargo, el sufrimiento en el ámbito de la familia no es resuelto por esta vía, pues el daño
moral generado en uno de los cónyuges por la infidelidad del otro no es susceptible de reparación económica alguna, sino que la única consecuencia jurídica que contempla la legislación es
la de ruptura del vínculo conyugal.
Reconocimiento fuera de toda sospecha
La referencia al trabajo de la Comisión de Expertos encargada del nuevo Baremo es la mejor
prueba de que mediante fórmulas, tablas y factores de corrección, se puede articular una escala donde la indemnización se calcule sin otras consideraciones que no sean puros datos objetivos. Se trata de una solución expeditiva por la que, el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, hace tabla rasa y resuelve la compensación por daño moral con indemnizaciones de igual cuantía para todas las víctimas.
Sin embargo, el TS, en su sentencia de septiembre de 2009 sobre el accidente de un avión
militar que se estrelló contra el inmueble habla del “menor dramatismo” de los accidentes de tráfico, lo que trasluce el daño moral en un valor reconocible fuera de toda sospecha y su cuantificación no puede abandonarse a mecanismo.
El TS ha sido muy beligerante contra los pronunciamientos que niegan la valoración del daño
moral por su imposibilidad de cuantificarlos y censura sin tapujos esta tendencia judicial.
Analiza el autor que “puntualizada la indefinición, las dudas o atajos de la jurisprudencia y la
controversia permanente que ensombrece el reconocimiento del daño moral, algunos autores
han defendido que la mejor solución sea plantearse seriamente su erradicación como entidad
indemnizable y su identificación con otro instituto bien asentado en todos los sistemas jurídicos
desde tiempo inmemorial: el lucro cesante. Sin embargo, esta alternativa se opone a nuestra tradición jurídica y, desde luego, al artículo 15 de la Constitución Española (CE), que reconoce el
Derecho a la integridad moral como parte del núcleo duro de la nuestra Carta Magna”.
Explica, así, que valorar el daño moral equivale a admitir su estimación y compensabilidad.
Ninguna de las dificultades expuestas justifica la negación de un daño que existe, con independencia del encuadre del derecho lesionado en según qué categoría o de su denominación: psíquico, inmaterial, psicofísico, moral, biológico o extrapatrimonial. Ni siquiera la dificultad probatoria puede avalar su supresión, conforme al criterio materializado por el Tribunal Supremo, por el
cual el daño moral no suele ser objeto de prueba ni pericial ni testifical, sino que “se funda en la
presunción implícita de tratarse de sentimientos comunes a todas las personas”.
Frente al daño moral -razona Luis Manuel Álvarez Pedrosa- , en cualquiera de sus acepciones,
el Derecho tiene que proporcionar respuestas terminantes y contribuir a la seguridad jurídica.
Negar la compensabilidad del sufrimiento injusto es dar la espalda al ideal de justicia, como acertadamente resume la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 15 de diciembre de
2004: “La doctrina del daño moral ha dado lugar a abundante jurisprudencia que ha derivado
hacia soluciones aparentemente contradictorias en ocasiones, lo que no ha sido así en la realidad, puesto que el concepto de daño moral encuentra su aplicación en multitud de hipótesis
diversas, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas en que puede concurrir. Siguiendo un criterio aperturista, la doctrina ha llegado a coincidir en el hecho de que inclu[CONTINÚA]
27 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Civil]
El daño moral es un concepto abierto, no unitario,
extrapatrimonial, que afecta a los sentimientos del interesado
El TS ha sido muy beligerante contra los pronunciamientos
que niegan su valoración por la imposibilidad de cuantificarlos
La Comisión de Expertos defendió articular una escala
donde la indemnización se calcule sin otras consideraciones
No parece que la doctrina más crítica pueda ver cumplidas
sus aspiraciones de reforma legal, al menos a corto plazo
so las perturbaciones que generan aflicción en el perjudicado deben ser igualmente tenidas en
vió a tratar el asunto a pesar de la ingrata aplicación del TRLCU y sus polémicos artículos 128 y
cuenta a los efectos de estimar la existencia del referido daño moral”.
129.1. Bruselas reconoce que, en la mayoría de países, las leyes nacionales se aplican junto a
Al referirse a la responsabilidad civil por productos defectuosos, indica el abogado y periodisotras sobre responsabilidad contractual, extracontractual o de otro tipo y que “esta coexistencia
ta en su artículo premiado, que si bien “ha sido un asunto que ha provocado un interesante debade distintas disposiciones, autorizada por el artículo 13 de la Directiva, se percibe positivamente doctrinal, la protección o expulsión del daño moral de la legislación especial de consumidores
te ya que dicha diversidad de normas permite mejorar la protección de los consumidores”.
apenas ha conllevado problemas de aplicación jurisdiccional”.
La autocomplacencia se extiende hasta la fase de conclusiones
Quedó patente cuando, vigente la Ley General de Consumidores y
en la que aunque se plantean problemas de aplicación de las norUsuarios (LGDCU) de 1984, que regulaba la indemnización de todo
mas entre los agentes afectados (sobre carga de la prueba, la frantipo de daños incluidos los morales, la reticencia judicial respecto
quicia de 500 euros, etc.), ninguno de ellos se encuentra referido a
de su aplicación no impidió que el Código Civil recogiera los casos
los daños inmateriales. No parece, pues, que la doctrina más crítien que, constatado el daño moral, debía procederse a su compenca con el TRLCU pueda ver cumplidas sus aspiraciones de reforma
sación.
legal, al menos a corto plazo.
Explica en su premiado artículo Álvarez Pedrosa, que los casos
Lo mismo ocurrió a partir de la Ley de Responsabilidad Civil por
que llegan ante los tribunales exigiendo una indemnización por
Diferencias definitorias
los Daños Causados por productos defectuosos de 1994 (LPD)
un daño moral ocasionado son tan numerosos como variados. La
sobre la que ocho años después de su aprobación se advertía: “Ni
El cuarto informe de la Comisión sobre la Directiva 85/374 llama la
jurisprudencia reconoce el derecho de los afectados en supuestos tan variopintos como el daño causado por una mujer que se
habitualmente parece interesar a las víctimas accionar al solo
atención sobre este problema al destacar que “existen diferencias
en lo que respecta a las definiciones y a la aplicación práctica en
amparo de la Ley 22/1994, ni parece constituir esta Ley, en térmilleva a su hijo a otro país, impidiendo el contacto con el padre, o
cuestiones como el importe de la indemnización”.
el susto generado por la aparición de un ratón muerto en el
nos prácticos, el texto básico en la materia, siendo frecuente obserfondo de un envase de frutos secos. Casos más amplios, como el
var en las sentencias (…) la alegación conjunta de la misma y de los
El TS ha reiterado que cualquier intento de fijar unas bases
de las preferentes, tienen también su lugar en el reconocimiento
indemnizatorias por daño moral es ilusoria y, salvo en casos aislapreceptos generales del Código Civil”.
dos, no suele mostrarse partidaria de la extrapolación del Baremo
jurisprudencial. Así, la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia número dos de Santander, de 10 de abril de 2014, fue
Impulso a las leyes nacionales
de circulación Así, mientras que la Sala de lo Penal del TS ha manPor otra parte, indica el autor, el tercer Informe de la Comisión
la primera que admitió y estimó una pretensión explícita de
tenido que se gradúe mediante el prudente arbitrio del juzgador o
una discrecionalidad ponderada, la Sala Civil, la considera quaesindemnización por daño moral a una afectada por las participasobre la aplicación de la Directiva 85/374, relativa a la responsabilidad por productos defectuosos (2001-2005), volvía a recordar
ciones preferentes. En este caso, se valoraba la existencia del
tio facti, lo que implica que el quantum actuado por el juzgador de
instancia no será revisable en casación. Las críticas doctrinales a
que su adaptación “no afectará a la reparación de los daños moradaño moral causado a la afectada, una deportista profesional,
les según las disposiciones legislativas nacionales”. Antes de su
la redacción del TRLCU inciden en la integración del daño moral en
que además de perder sus ahorros debía utilizar, por contrato de
publicación, los Estados fueron preguntados sobre si la Directiva
esponsorización, el nombre y escudo de la entidad bancaria resfunción del sentido puro o lato del mismo, pero este debate beneponsable. La principal dificultad que este caso planteaba era,
ficia poco al enigma de su cuantificación.
debía cubrir también el daño moral.
Lo poco que ha cambiado la cuestión en más de un siglo de
de nuevo, estipular la cifra a la que debía ascender la indemniDe los testimonios remitidos por las autoridades, la Comisión
concluyó que las leyes nacionales sobre responsabilidad objetiva
zación, reconociendo la propia sentencia que en este terreno
práctica judicial es buena muestra de lo que argumentaba el TS en
la Sentencia de 6 de diciembre de 1912 sobre la indemnización
ya cubrían los daños inmateriales, por lo que no era necesario que
del daño moral “toda precisión es ilusoria”.
por daño moral: “... y nadie más que el Tribunal, dada la naturaleza
la norma Europea se pronunciara sobre ellos.
En el caso español, -comenta el autor- de la desmañada transdel juicio, debe fijar su importe”. Así pues, frente a la aplicación de
las tablas de la Ley 30/1995, en la valoración del daño moral cauposición que dio como resultado la LPD, la referencia de la
sado por productos defectuosos, impera el prudente arbitrio: un concepto casi alegal, voluble,
Comisión a las leyes nacionales comprende el Código Civil. Lo que no acaba de entenderse es
por qué las autoridades españolas, a partir de la LGDCU, han sido tan reacias a la inclusión del
cambiante e inclasificable al que se han opuesto algunos métodos pseudocientíficos de cuantidaño moral en la legislación específica. Alemania también lo era y, sin embargo, entendió que la
ficación de los daños , que sin embargo no pasan de ser baremos más o menos sofisticados y
fuera de su estricto ámbito de aplicación -normalmente accidentes de circulación- no pueden
reparación del daño moral causado por productos defectuosos debía incluirse y así se hizo en el
año 2002.
suplir, a pesar de sus errores, la equidad, ponderación y humanidad de los jueces que son y
Dado que el tercer informe ya preguntó por los daños inmateriales, el cuarto y último, no volseguirán siendo el mejor baluarte para compensar el daño moral.
Una temática amplia y variada de
asuntos conforman los recursos
28 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[En familia]
Los derechos de crédito en
la liquidación de gananciales
Si la hipoteca ha sido abonada a la sociedad, habrá un derecho
de crédito a favor de la misma contra el cónyuge titular
Si se compra una vivienda o un inmueble antes del
matrimonio, continuará teniendo el carácter privativo
POR PALOMA ZABALGO Socia directora del despacho de abogados Paloma Zabalgo
C
uando se produce una liquidación de una sociedad
de gananciales, resulta habitual que existan derechos de crédito o reintegros a favor o en contra de la propia sociedad de gananciales.
El análisis de los derechos de crédito o reintegros en
este ámbito es una cuestión compleja, puesto que nos
encontramos en una relación triangular, ya que:
(i) Por un lado, los cónyuges pueden ostentar créditos
contra la sociedad de gananciales
(ii) Por otro, se encuentran los derechos de crédito que
la sociedad de gananciales ostenta frente a los cónyuges
(iii) Y, además, también sería necesario contemplar los
derechos de crédito que un cónyuge ostente personalmente contra otro.
Para saber cuáles son los derechos de crédito que pueden ser integrados o esgrimidos en una sociedad de gananciales, dentro de esta triple vertiente, es necesario conocer inicialmente cuáles son las cargas y obligaciones de la sociedad de
gananciales, porque el hecho de que haya obligaciones que sean atendidas fuera de dicho concepto, supondrá la generación de un derecho de crédito o un reintegro dentro de esta triple vertiente.
En este sentido, y para una mejor comprensión de lo que analizamos, el artículo 1.362 del
Código Civil establece que serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: (…) 1º. El sostenimiento de la familia, la alimentación
y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia. La alimentación y educación de los hijos de uno sólo de los cónyuges
correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En otro
caso, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación. 2º. La adquisición, tenencia y
disfrute de los bienes comunes. 3º. La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges. 4º. La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión arte u oficio de cada cónyuge.”
En este comentario, vamos a centrar la cuestión en los derechos de crédito o reintegro de la sociedad de gananciales de aquellas obligaciones derivadas del pago aplazado o hipoteca de los bienes inmuebles que han sido adquiridos con anterioridad al matrimonio, y la diferencia que establece el Código Civil en cuanto a si dicho bien inmueble constituye domicilio familiar o no, por
cuanto en el primer caso nos encontraremos ante un proindiviso y en el segundo con la existencia
de un derecho de crédito.
La regla general se encuentra en lo establecido en el artículo 1.357, el cual dispone que los
“los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Y a continuación, en el siguiente párrafo se establece que “se excep-
Cuando se produce una liquidación de una sociedad
de gananciales, resulta habitual que existan derechos de crédito o reintegros a favor o en contra de la
propia sociedad de gananciales. El análisis de los
derechos de crédito o reintegros en este ámbito es
una cuestión compleja, puesto que nos encontramos
en una relación triangular, ya que, por un lado, los
cónyuges pueden ostentar créditos contra la sociedad de gananciales. Por otro, se encuentran los
derechos de crédito que la sociedad de gananciales
ostenta frente a los cónyuges. Y, además, también
sería necesario contemplar los derechos de crédito.
túan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales
se aplicará el artículo 1.354”.
Esto supone, conforme al primer párrafo, que si un
cónyuge compra una vivienda o un inmueble antes del
matrimonio, dicho bien continuará teniendo el carácter
privativo. Sin embargo, si la hipoteca ha sido abonada
constante a la sociedad de gananciales, existirá un derecho de crédito a favor de la misma contra el cónyuge titular de dicho bien.
En caso de que la vivienda adquirida antes del matrimonio constituya el domicilio familiar, nos encontramos
en el ámbito de lo dispuesto en el artículo 1.354 del
Código Civil, el cual establece: “Los bienes adquiridos
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mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y
en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas”.
Es decir, ya no nos encontramos ante un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales, sino ante un pro indiviso entre la sociedad de gananciales y el cónyuge titular de la misma.
Esta cuestión a efectos prácticos resulta importante, en caso de revalorización de la vivienda desde su precio de adquisición, porque si la diferencia es muy elevada, al adquirir un porcentaje de la vivienda, la revalorización de la misma beneficia a ambos cónyuges, frente al simple derecho de crédito que es el cálculo de la cuota hipotecaria abonada constante el matrimonio y la sociedad de gananciales.
En el mismo sentido, si el valor de lo abonado en cuanto a la hipoteca por la breve duración
del matrimonio no resulta elevado, y el precio de adquisición de la vivienda es muy similar al precio que puede existir al valor de mercado en el momento de la liquidación de
Es frecuente optar por realizar un cómputo del valor
la sociedad de gananciales, es frecuente optar por realizar
un cómputo del valor de lo pagado para integrarlo como
de lo pagado para integrarlo como un derecho de
un derecho de crédito de la sociedad de gananciales. Y si
crédito de la sociedad de gananciales. Y si el valor de
la vivienda es inferior al valor de adquisición, saldría
el valor de la vivienda es inferior al valor de adquisición,
beneficiado el cónyuge no titular, al ostentar un
saldría beneficiado el cónyuge no titular, al ostentar un
derecho de crédito de la cuota hipotecaria en lugar
derecho de crédito de la cuota hipotecaria en lugar de un
de un proindiviso. En conclusión, cuando existe esta
proindiviso.
En conclusión, cuando existe esta situación, deberesituación, deberemos realizar cálculos para buscar
la mejor solución económica que satisfaga a ambos
mos realizar cálculos para buscar la mejor solución económica que satisfaga a ambos cónyuges en el intento de llecónyuges en el intento de llegar a un acuerdo, por
cuanto un proceso judicial supondrá la aplicación de
gar a un acuerdo, por cuanto un proceso judicial supondrá
los artículos citados que no benefician a ninguno.
la aplicación de los artículos citados, que en muchas ocasiones, no benefician ni a uno ni a otro.
29 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Mercantil]
Bruselas actualiza la legislación sobre
el envío transfronterizo de paquetes
Los consumidores y empresarios se quejan de los precios que
les impiden vender o comprar más en otros Estados miembros
Existe una permanente falta de información sobre el mercado,
incluidos los servicios de envío, los proveedores y las tarifas
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a Comisión Europea acaba de publicar el texto de una propuesta de
Reglamento, que busca garantizar la supresión de los obstáculos al mercado
único y complementa el actual marco regulador de los servicios postales.
Incluye, en particular, obligaciones específicas y directamente aplicables para
las autoridades nacionales de reglamentación y para los proveedores de servicios de paquetería; asimismo, incluye un mecanismo a escala europea para
lograr la transparencia y evaluar la asequibilidad de las tarifas de los servicios
de paquetería transfronterizos. Además, un reglamento permite una actuación
rápida y minimiza las cargas administrativas relacionadas con su transposición
para los Estados miembros, a la vez que evita toda fragmentación de la reglamentación que pudiera derivarse de otros instrumentos jurídicos.
Los consumidores y las pequeñas empresas informan de que los problemas
con el envío de paquetes, en particular unos precios elevados, les impiden venEE
der o comprar más en otros Estados miembros.
La investigación demuestra que los precios públicos transfronterizos cobrados por los proveedores del servicio universal suelen ser de tres a cinco veces
más altos que los del servicio equivalente en el mercado nacional, y que estas
diferencias no pueden explicarse en términos de mano de obra u otros costes en el país de destino. A veces, los precios de Estados miembros de origen aparentemente similares para distancias comparables varían significativamente sin que haya unos factores de costes obvios que lo
expliquen.
La competencia se centra en los grandes expedidores
Hay varias razones que explican la existencia de precios elevados para la paquetería transfronteriza. En primer lugar, el mercado del envío transfronterizo de paquetes se caracteriza por unos
obstáculos de acceso al mercado relativamente importantes, como unos costes irrecuperables.
Estos podrían limitar geográficamente una entrada competitiva de amplio alcance, puesto que
los operadores incurren en unos costes fijos elevados a la hora de desarrollar grandes redes de
envío -y servicios regulares o permanentes-. En caso de haber competencia, esta se centra en los
grandes expedidores, los grandes minoristas de comercio electrónico, que pueden negociar el
precio con los operadores de servicios de envío sobre la base de descuentos individuales.
Los pequeños minoristas y los consumidores individuales -que envían volúmenes suficientes
para poder optar a descuentos negociados individualmente- pagan unos precios públicos considerablemente superiores para los servicios de paquetería transfronterizos y disponen de un
número de operadores más reducido, especialmente en zonas remotas donde incluso se puede
dar el caso de que únicamente el proveedor del servicio universal facilite envíos sin recargo.
En segundo lugar, una supervisión reglamentaria ineficaz, incoherente o inexistente obstaculiza el mercado único. Las divergencias en los marcos jurídicos nacionales, así como las diferencias en la aplicación de la Directiva 97/67/CE, en los Estados miembros han dado como resultado muchas autoridades nacionales de reglamentación con un mandato limitado para supervisar el mercado transfronterizo de envío de paquetes.
Por tanto, carecen de la información necesaria para detectar posibles fallos del mercado o problemas reglamentarios. La fragmentación en el panorama regulador de los servicios postales
también genera complejidad para los proveedores de servicios de paquetería transfronterizos.
En tercer lugar, existe una permanente falta de información sobre el mercado de la paquetería, incluidos los servicios de envío, los proveedores y los precios disponibles. Muchas empresas
y muchos particulares sólo tienen conocimiento de unos pocos de los operadores que podrían
utilizar y a menudo utilizan por defecto el proveedor del servicio universal.
Esto hace que para los nuevos operadores sea más difícil conseguir cuota de mercado y reduce la presión competitiva sobre los operadores existentes, lo que resulta en menos incentivos
para mejorar la calidad de los servicios y en unos precios más altos. A fin de hacer frente a la
falta de información, la Comisión emplea los fondos del Programa Cosme para apoyar el desarrollo de una plataforma de información sobre los servicios de envío.
Esto ayudará a los minoristas del comercio electrónico a estar mejor informados sobre las
posibles alternativas de envío y a elegir con mayor conocimiento de causa. También se prevé que
la plataforma desarrolle a medio plazo un procedimiento que permita a los pequeños expedidores consolidar sus envíos, lo que les daría derecho a optar a precios más bajos. El sitio web específico de la Comisión que deberá crearse en virtud de las disposiciones del presente Reglamento
incluirá un enlace específico a esta plataforma.
Por último, algunos minoristas del comercio electrónico cobran a sus clientes más de lo que
ellos pagan por el envío. Los recargos son mayores si los envíos van a otros países o a las regiones remotas o periféricas dentro de un país, por ejemplo las islas. Mientras que algunos operadores de servicios de envío aplican precios más elevados para la expedición a las zonas más
remotas, no todos lo hacen: la mayoría de los proveedores de servicio universal disponen de una
tarifa única en todo el territorio nacional.
30 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Mercantil]
Nueva Propuesta de Reglamento comunitario
Nuevo impulso al comercio electrónico
Bruselas plantea nuevas medidas para acabar con el bloqueo geográfico y otras formas de discriminación por razón de nacionalidad en la UE
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l Ejecutivo comunitario acaba de presentar su Propuesta de Reglamento sobre las
medidas contra el bloqueo geográfico y otras formas de discriminación por razón de
la nacionalidad o del lugar de residencia o de establecimiento de los clientes en el
mercado interior. Esta medida se inscribe dentro del marco de la Estrategia para el
Mercado Único Digital.
Los consumidores y los minoristas de comercio electrónico de la UE no aprovechan
plenamente las oportunidades del mercado único. En 2014, solo un 15 por ciento de
los consumidores realizó compras en línea en otros países de la UE, si bien un 44 por
ciento lo hizo en su propio país; más de las tres cuartas partes -un 84 por ciento- de
las ventas en línea en 2014 procedían del país en el que estaba ubicada la empresa
vendedora.
Además, un estudio del Parlamento Europeo estima que el potencial de contribución al PIB europeo de la consecución de un mercado único digital plenamente funcional podría ser del orden de 415 000 millones de euros. Se prevé que los beneficios del comercio electrónico transfronterizo alcancen el 0,2 por ciento del PIB.
El comercio electrónico transfronterizo también beneficia directamente a los ciudadanos y a las empresas, permitiéndoles beneficiarse de una mayor variedad de
bienes y servicios, así como de unos precios más bajos, debido a una mayor competencia de precios.
Contra las razones que impulsan a no comprar
Hay muchas razones para no comprar o vender a otros Estados miembros. La
GETTY
Comunicación de la Comisión Una Estrategia para el Mercado Único Digital de
Europa estableció una serie de medidas para mejorar el acceso de los consumidores y las empresas a los bienes y servicios en línea en toda Europa.
Estas medidas incluyen, entre otras cosas, abordar la discriminación geográfica injustificada
y otras formas de discriminación por motivos de residencia o nacionalidad; una mayor armonización de las normas contractuales en materia de consumo en las transacciones en línea y otro tipo
de ventas a distancia y el suministro de contenidos digitales; así como la revisión del Reglamento
sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores.
El objetivo general de esta propuesta es proporcionar a los clientes un mejor acceso a los bienes y servicios en el mercado único evitando la discriminación directa o indirecta generada por
los comerciantes al segmentar artificialmente el mercado por razón de la residencia de los clientes. Estos sufren tales diferencias de trato no solo cuando compran en línea, sino también cuando viajan a otros Estados miembros para adquirir bienes o servicios.
A pesar de la aplicación del principio de no discriminación, recogido en la Directiva de servicios, los consumidores se siguen enfrentando a la negativa a vender y a condiciones diferentes
al adquirir bienes o servicios a través de las fronteras.
Ello se debe principalmente a la incertidumbre sobre la definición de criterios objetivos que
justifiquen las diferencias en la forma en que los comerciantes tratan a los clientes. Para solucionar este problema, Bruselas considera que conviene que comerciantes y clientes perciban con
mayor claridad las situaciones en que las diferencias de trato por razón de la residencia no están
justificadas.
Esta propuesta prohíbe el bloqueo del acceso a sitios web y otras interfaces en línea y el reencaminamiento de los clientes de la versión de un país a la de otro. Además, prohíbe la discriminación de los clientes en cuatro casos concretos de venta de bienes y servicios y no permite la
elusión de esa prohibición de discriminación en los acuerdos de ventas pasivas.
Los consumidores y las empresas, en tanto que usuarios finales de bienes o servicios, se ven
afectados por este tipo de prácticas, por lo que deben poder acogerse a las normas establecidas
en la presente propuesta. No obstante, para que los comerciantes puedan organizar sus sistemas de distribución en cumplimiento del Derecho europeo de competencia, deben excluirse las
transacciones en las que las empresas adquieran bienes o servicios para su reventa.
En este texto no se abordan los precios como tal y, por consiguiente, los comerciantes tienen
libertad para fijar sus precios de manera no discriminatoria.
Tampoco aborda la fijación de precios dinámica, mediante la cual los comerciantes adaptan
sus ofertas a lo largo del tiempo en función de una serie de factores que no están vinculados a
la residencia de los clientes.
[CONTINÚA]
31 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Mercantil]
Un estudio del Parlamento Europeo estima que el potencial de
un mercado único digital llegaría a 415.000 millones de euros
Se busca una mayor armonización de las normas contractuales
en materia de consumo en las transacciones hechas en línea
Los comerciantes no podrán impedir el acceso a sus ‘interfaces’
en línea por razón de la residencia que tengan los clientes
Los acuerdos que impliquen restricciones de las ventas
pasivas y violen las normas serán nulas de pleno derecho
La presente propuesta complementa otras iniciativas en virtud de las estrategias del mercaestablecidos en la UE y a los establecidos en terceros países, pero que venden o intentar vender
do único digital y del mercado único con el fin de crear las condiciones adecuadas para mejorar
bienes y servicios a clientes situados en la Unión.
el acceso a los servicios a los consumidores y a las empresas en toda la Unión.
Su articulado garantiza a los comerciantes que la observancia del presente Reglamento como
Entre estas iniciativas destacan la propuesta de Directiva relativa a determinados aspectos de
tal no significa que el comerciante dirige sus actividades a un determinado Estado miembro a
los contratos de suministro de contenidos digitales y la propuesta de Directiva relativa a determiefectos del Reglamento (CE) n.º 593/200814 y del Reglamento (UE) n.º 1215/201215, que regunados aspectos de los contratos de compraventa en línea y otras
lan las cuestiones relativas a la legislación aplicable y la competenventas a distancia de bienes.
cia judicial.
Estas propuestas están destinadas a lograr la plena armonizaEstablece la obligación de que los comerciantes no impidan el
ción en los ámbitos regulados. Una vez adoptadas, reducirán más
acceso a sus interfaces en línea por razón de la residencia de los
las diferencias en la legislación de protección de los consumidores
clientes. También dispone que el reencaminamiento debe hacerse
de los Estados miembros, especialmente con respecto a las soluciocon el consentimiento del cliente y exige que los comerciantes connes a que tendrán derecho los consumidores en el caso de bienes
serven la versión de las interfaces en línea a las que el cliente haya
En el futuro Reglamento se regula la ejecución por parte de las
o contenidos digitales defectuosos.
tratado de acceder antes del reencaminamiento, de modo que
autoridades de los Estados miembros, al tiempo que se les obliAdemás, la propuesta de Reglamento sobre los servicios transpueda accederse a ellas fácilmente.
ga a designar uno o varios organismos que presten ayuda prácfronterizos de entrega de paquetes tiene por objeto aumentar la
El comerciante está exento de estas obligaciones cuando las restica a los consumidores en relación con los litigios derivados de
la propia normativa. Por otra parte, se incluyen las revisiones
transparencia de los precios y la supervisión reglamentaria en este
tricciones de acceso o el reencaminamiento vienen impuestos por
ámbito.
ley. En estos casos excepcionales, el comerciante debe proporcioperiódicas de la aplicación del Reglamento por parte de la
Comisión. En él se especifica que la primera evaluación deberá
nar una justificación clara.
Los Estados deberán aportar
ayuda práctica a los consumidores
Otras medidas complementarias
examinar, en particular, si la prohibición de discriminación
debe hacerse extensiva a los servicios prestados por vía elecLos consumidores y las pequeñas empresas señalan que los proTres situaciones en las que se prohíbe discriminar
trónica cuya característica principal sea la prestación de acceSe establecen en el articulado tres situaciones concretas en las que
blemas relacionados con los servicios de entrega de paquetes, en
se prohíbe la discriminación de los clientes por razón de la residenparticular unos precios elevados, les impiden vender o comprar
so a obras protegidas por derechos de autor o a otras prestaciocia. La primera situación tiene por objeto la venta de bienes matemás a otros Estados miembros.
nes protegidas y la utilización de esas obras y prestaciones, a
condición de que el comerciante tenga los derechos necesarios
riales cuando el comerciante no interviene en la entrega del producLa propuesta de Reglamento sobre cooperación para la protecpara los territorios de que se trate. Finalmente se prevén dos
to en el Estado miembro del cliente.
ción de los consumidores revisado tiene por objeto mejorar la cooLa segunda situación tiene por objeto la prestación de servicios
peración entre las autoridades nacionales de protección de los conmodificaciones de instrumentos de protección de los consumidores, a saber, el Reglamento 2006/2004 y la Directiva
por vía electrónica distintos de aquellos cuya característica principal
sumidores y establecer un mecanismo transfronterizo de ejecución
2009/22/CE. Esto significaría que este Reglamento se añade
sea el suministro de acceso a obras protegidas por derechos de
más fuerte para las denuncias de los consumidores.
a los anexos de esos actos jurídicos, de modo que pueda apliautor o a otras prestaciones protegidas y la utilización de esas obras
La iniciativa de ampliación del mecanismo electrónico único de
carse también con las medidas previstas en el Reglamento
y prestaciones.
registro del IVA pretende simplificar más el comercio transfronterizo
Y la tercera situación se aplica a los servicios prestados por el
reduciendo las cargas administrativas de registro y pago del IVA de
sobre la cooperación en materia de protección de los consumicomerciante en un Estado miembro diferente del Estado miembro
los comerciantes.
dores y en la Directiva sobre acciones de cesación.
de residencia del cliente.
El artículo 1 especifica el objeto y el ámbito de aplicación de la
Se regulan normas específicas de no discriminación en el conpropuesta de Reglamento. El ámbito de aplicación material de la
texto de los pagos. Esta disposición prevé que, en determinados
propuesta se ajusta al de la Directiva 2006/123/CE en la medida
casos, los comerciantes no pueden rechazar o discriminar de otra forma con respecto a los insde lo posible, con objeto de garantizar la coherencia y la máxima seguridad jurídica para los
trumentos de pago -como tarjetas de crédito o de débito-.
comerciantes y los consumidores.
También se dispone que los acuerdos con comerciantes que impliquen restricciones de las
Esto significa, entre otras cosas, que los servicios de interés general no económicos, los serventas pasivas que supongan una infracción de las normas establecidas en el futuro Reglamento
vicios de transporte, los servicios audiovisuales, las actividades de juego, los servicios sanitarios
son nulos de pleno derecho. De esta forma, se trata de evitar la elusión de esas normas por vía
y algunos servicios sociales están excluidos del ámbito de aplicación del presente Reglamento.
contractual.
El ámbito de aplicación territorial se ha concebido para englobar también a los comerciantes
32 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Mis remedios legales]
El concurso consecutivo:
la figura del mediador concursal
Una peculiaridad es el acortamiento de la tramitación, salvo
el supuesto de insuficiencia de masa activa en los términos
La duda surge sobre la naturaleza del procedimiento que
debe solicitarse cuando el instante es el mediador concursal
POR PEDRO B. MARTÍN MOLINA Abogado, economista, auditor, titular Universidad y socio-presidente de Legal y Económico
E
l concurso consecutivo constituye una modalidad
procedimental de la Ley Concursal, introducida por
la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de Apoyo a los
Emprendedores y su Internacionalización. Es una modalidad del concurso de acreedores, distinta del concurso
necesario o voluntario, por cuanto requiere de la previa
tramitación de un expediente de acuerdo extrajudicial
de pago y que adopta necesariamente la forma de concurso abreviado.
Se apertura tras el fracaso de un intento de acuerdo
extrajudicial de pagos y cuenta con ciertas especialidades derivadas de la previa existencia del intento de
acuerdo. Consecuentemente, la apertura del concurso
consecutivo no se produce en todos los supuestos de
conclusión del expediente del acuerdo extrajudicial de
pagos, sino únicamente en los siguientes casos:
a) Ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial, bien sea por falta de mayorías necesarias el día de la ‘junta’, bien porque previamente se constate la falta de mayorías, bien sea porque
los acreedores no decidan continuar con las negociaciones -artículos 236, 237 y 238 LC-.
También en el caso en que no se inadmita la solicitud por el notario o registrador mercantil -por
no concurrir los requisitos, por concurrir prohibiciones o por falta de documentación-.
b) Por el incumplimiento del plan de pagos aprobado por los acreedores y el deudor en la reunión -art.241.3 LC, presunción de estado de insolvencia-.
c) La declaración de oficio de la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado entre el deudor
y los acreedores, tras su impugnación por trámites del incidente concursal -artículo 239 LC-.
Una peculiaridad del concurso consecutivo es el acortamiento de la tramitación -salvo el
supuesto de insuficiencia de masa activa en los términos previstos en el artículo 176 bis LC-. En
un primer momento, el legislador establecía que la consecuencia era la apertura necesaria y simultánea de la fase de liquidación, de conformidad con lo dispuesto en el Título V de la Ley Concursal;
ahora bien, se ha introducido una novedad con el Real Decreto-ley 1/2015 por la que se especifica que no será necesariamente de liquidación excepto en el supuesto del concurso de persona
natural no empresario.
Se regula, fundamentalmente, en el artículo 242 LC. Tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por
las causas ya expuestas.
Las causas por las que el deudor y el acreedor van a instar el concurso consecutivo serán las
mismas: en el caso de que sea imposible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o en el caso
de que tenga lugar el incumplimiento del plan de pagos aprobado por el deudor y los acreedores
en la reunión. Su diferencia estriba en que se lo insta el deudor, se abrirá un concurso voluntario,
mientras que si lo hace el acreedor el concurso será necesario. Por otro lado, en el caso de que la
legitimación la tenga el mediador concursal, se impone a éste la obligatoriedad de solicitar el con-
El concurso consecutivo constituye una modalidad procedimental de la Ley Concursal, introducida por la Ley 14/2013
de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su
Internacionalización. Es una modalidad del concurso de
acreedores, distinta del concurso necesario o voluntario,
por cuanto requiere de la previa tramitación de un expediente de acuerdo extrajudicial de pago y que adopta necesariamente la forma de concurso abreviado. Se apertura
tras el fracaso de un intento de acuerdo extrajudicial de
pagos y cuenta con ciertas especialidades derivadas de la
existencia del intento de acuerdo. La apertura del concurso
consecutivo no se produce en todos los supuestos.
curso consecutivo cuando concurran causas distintas de las referidas anteriormente: que los
acreedores decidan no continuar con las negociaciones, que el plan de pagos no sea aceptado o
que se incumpla con el plan de pagos. Ahora bien, la duda surge sobre la naturaleza del concurso que debe solicitarse cuando el instante es el mediador concursal debido al silencio que guarda el legislador sobre este tema.
Entiendo que debe ser necesario por las razones conceptuales que se van a desarrollar y la
postura jurisprudencial al respecto. El artículo 3.1 LC confiere legitimación para instar el concurso
al mediador concursal, pero solamente respecto del concurso consecutivo -artículo 242.1 LC-, ya
que el art. 2 LC no ha previsto esta legitimación en el supuesto normal de concurso. Por otro lado,
el art. 15.2 LC dispone que cabe emplazar al deudor cuando la solicitud de concurso hubiese sido
presentada “por cualquier legitimado distinto al deudor” incluyendo, pues, la figura del mediador
concursal. Este emplazamiento al deudor es el típico del concurso necesario.
En este mismo sentido se expresan los magistrados de lo Mercantil de Madrid: “Dados los
especiales efectos ya previstos en el artículo 242.2 LC para el concurso consecutivo, la cuestión
no tiene demasiada trascendencia para determinar, al menos, los efectos de la declaración de
concurso, pero la consideración será de concurso necesario” (Concusión 14ª, bloque I). Añaden,
además, que “la solicitud deberá ser tratada como una instancia de concurso necesario, y emplazar al deudor, artículo 15.2 LC, quien podrá oponerse, artículo 18 LC, por entender que no existe
insolvencia ya, o por entender que no existe incumplimiento del plan de pagos” (Concusión 18ª,
bloque I).
También queda en el aire otra cuestión relativa a la anulación del acuerdo extrajudicial de
pago. El artículo 239.6 LC dispone que esta anulación “dará lugar a la sustanciación del concurso consecutivo regulado en el artículo 242” y, a la vez, el legislador guarda silencio sobre a
quién corresponde instar el concurso consecutivo o sobre si el juez del concurso debe declarar
de oficio el concurso consecutivo. En mi opinión, no será el juez quien, de forma automática y
de oficio, resuelva sobre la impugnación del acuerdo
extrajudicial, para declarar el concurso consecutivo
sin que sea preciso la solicitud del concurso. El ámbiNo será el juez quien resuelva sobre la impugnación del
to de actuación del juez es el de valorar la existencia
de vicios formales en el procedimiento y no el de anaacuerdo extrajudicial, para declarar el concurso consecutilizar la concurrencia de presupuestos objetivos, subjevo sin que sea preciso la solicitud del concurso. Su ámbito
de actuación es el de valorar la existencia de vicios formativos, materiales y negativos del concurso consecutivo
les en el procedimiento y no el de analizar la concurrencia
o la concurrencia de defectos materiales en la solicide presupuestos objetivos, subjetivos, materiales y negatitud.
vos del concurso consecutivo o la concurrencia de defectos
Desde un prisma legal, la solución más adecuada es
que sea el mediador concursal quien, al conocer el
materiales en la solicitud. La solución más adecuada es
que sea el mediador concursal quien, al conocer el expeexpediente del acuerdo extrajudicial de pagos en su
totalidad, y bajo el presupuesto de anulación de ese
diente del acuerdo extrajudicial de pagos en su totalidad, y
bajo el presupuesto de anulación de ese acuerdo, es el
acuerdo, es el único agente que está obligado a la preúnico agente que está obligado a la presentación .
sentación del concurso consecutivo, que se tramitará
como concurso necesario.
33 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Laboral]
Las micro y pequeñas empresas usan
cauces informales de representación
El crecimiento en tamaño de la empresa alienta un trasvase
hacia prácticas formales por parte de los trabajadores
Ni las estructuras legales ni los sindicatos son factores que
animen la creación de cauces de relación con el empleador
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
os mecanismos de participación y representación de los trabajadores en las empresas difieren
en función del tamaño de estas, independientemente del país de origen. El último estudio editado por Funcas, People management in micro and small companies -a comparative analysis-,
compara empresas privadas del sector servicios en España, Alemania y Reino Unido, y revela que
las compañías de menor tamaño disponen de técnicas menos formales de participación y representación de sus empleados.
En todos los casos, la regulación no es relevante y las pequeñas empresas se limitan a implementar fórmulas por el convencimiento de que es bueno para la organización. En las microempresas las
prácticas de consulta tienden a realizarse a través del uso de las prácticas informales de representación debido al estrecho rango de mecanismos formales de representación que existen. Sin
embargo, estas prácticas son más frágiles y dependientes de la prerrogativa del propietario.
De hecho, las prácticas informales, que han sido pasadas por alto en gran medida en la investigación sobre la representación, juegan un papel importante en las pequeñas y microempresas.
Éstas ayudan a determinar cuestiones relacionadas con el lugar de trabajo, incluso si aumenta
el número de empleados y se introduce una gama más amplia de mecanismos de representación. Se observa, no obstante, un trasvase de las prácticas informales hacia prácticas formales
alentadas por el crecimiento de la empresa.
Curiosamente, ni las estructuras legales de representación ni el apoyo de los sindicatos se
consideran factores que animen la representación de los trabajadores en el ámbito de la empresa en las pequeñas y microempresas.
Consultas en lugar de negociación
La disposición de recursos mínimos -por lo general el tiempo de trabajo-, el trabajo en equipo y
las relaciones de confianza entre el propietario y la fuerza de trabajo, fomentan el desarrollo de
prácticas de representación a nivel de empresa, que se traducen en un modo de consulta.
Aunque las pequeñas y microempresas constituyen la columna vertebral de la economía europea, ya que representan el 98,8 por ciento del tejido empresarial y suponen una sólida fuente de
creación de empleo y crecimiento económico, hay un gran desconocimiento de los mecanismos
de participación y representación de sus trabajadores.
El estudio analiza esta cuestión y sugiere posibles medidas dirigidas a fortalecer este tipo de
organizaciones. En términos de empleo, casi el 30 por ciento de los trabajadores en la UE está
en una empresa de menos de 10 empleados y la mitad trabaja en compañías con menos de 50
trabajadores.
Es más, cerca del 40 por ciento del valor bruto total producido por todas las empresas de la
UE procede de las más pequeñas. En España, las pequeñas empresas proveen el 60 por ciento
del empleo en el sector privado y el 46,7 por ciento del valor añadido, por encima de la media
europea.
Es importante tener en cuenta que las diferencias entre micro y pequeña empresa en la representación de los empleados dependen interna y externamente de factores que facilitan o dificultan la representación. Si bien algunos de estos factores se refieren a las características específicas de la relación de trabajo, es decir, un enfoque participativo de la gestión, el marco del dueño
EFE
de referencia, o de un determinado grado de estabilidad en el empleo; otros están vinculados al
modelo de negocio, es decir, a la estrategia competitiva, el contacto directo con los clientes, o la
participación en las redes profesionales y las comunidades locales.
En el contexto del sector de los servicios privados profesionales, que cuenta con un alto grado
de especialización, las condiciones de mercado extremas, y la importancia de los recursos humanos para el éxito de la empresa, pueden ser considerados como importantes a este respecto.
Sin aportaciones sindicales
Al margen de las diferencias por tamaño entre grandes y pequeñas empresas, el estudio concluye que en Alemania y en España la consulta entre los empleados es la práctica dominante como
mecanismo de participación en las empresas de menor tamaño -frente a estructuras legales
específicas o la existencia de sindicatos, porque aportan valor añadido al negocio. En ambos países se considera, además, que esta fórmula es la más adecuada para retener el talento.
En España destacan también las herramientas de participación financiera relativas a esquemas de retribución ligados a la evolución o resultados de la empresa. Las relativamente débiles
disposiciones legales para la representación de los trabajadores a nivel de este tipo de empresas en el Reino Unido arrojan un resultado comparativamente bajo en los mecanismos de representación de los trabajadores en las empresas del sector de los servicios profesionales privados.
Por el contrario, un mayor apoyo legal da unos resultados relativamente mayores de los empleados en España.
En opinión de los autores del estudio, la participación de los trabajadores en la pequeña
empresa funciona, aunque ante la falta de recursos y estructuras formales consideran necesaria la adopción de medidas particulares para estas compañías, no tanto legales o regulatorias ,
sino prácticas y programas específicos auspiciados por organismos como las confederaciones
empresariales o la adaptación de figuras restringidas hasta ahora a las grandes corporaciones.
34 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Superreseña]
La nueva adjudicataria hereda la
plantilla, pero no las deudas salariales
La empresa debe regirse por el convenio y no por el Estatuto
de los Trabajadores, con los requisitos y límites que establece
La sentencia cuenta con dos votos particulares discrepantes,
que defienden que debería haberse reconocido la subrogación
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a nueva adjudicataria de un servicio de seguridad que debe subrogarse en los trabajadores de
la anterior empresa por mandato del convenio colectivo, lo debe hacer con los requisitos y límites que el mismo establece, sin responder de las deudas contraídas por la adjudicataria anterior
con sus trabajadores, previa a la asunción de la contrata por la nueva.
Así lo determina el Tribunal Supremo en esta sentencia, que cuenta con dos votos particulares discrepantes con la doctrina mayoritaria de la Sala.
Sostiene en esencia la parte recurrente, con fundamento en la jurisprudencia constitucional y
ordinaria que menciona, que entre las dos empresas ha tenido lugar una auténtica “sucesión de
plantilla” y que el artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) establece que el cedente y
el cesionario en las transmisiones inter vivos responden solidariamente durante tres años de las
obligaciones laborales nacidas antes de la trasmisión y que no hayan sido satisfechas.
En su sentencia de 2 de diciembre de 2013, que resuelve el recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia que se cita de contraste, parte de que ha existido una
sucesión de plantilla desde el momento en que se ha trasmitido en su totalidad la contrata de
seguridad de los establecimientos hoteleros de la empresa principal, lo que le permite, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y de la propia Sala a partir
de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004, apreciar la transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad a efectos de lo dispuesto en el artículo 44.2 del ET .
En este mismo sentido se expresa la sentencia recurrida cuando dice que se está en el caso
de sucesión de plantilla como consecuencia de un “cambio de contratista” en el servicio de seguridad del organismo autonómico que menciona y que es el prestatario del servicio.
El ponente, el magistrado Blasco Pellicer, determina que la subrogación sólo se producirá si se
cumplen las exigencias previstas en el convenio y con los efectos que allí se dispongan, puesto
que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de la Sala han sido constantes en señalar
que cuando no se dan los requisitos legalmente previstos la subrogación puede producirse por
mandato del convenio colectivo y para estos supuestos no se aplica el régimen previsto en la Ley.
Se remonta a la sentencia de la propia Sala de 10 de diciembre de 1997, en la que se determina
que “en los supuestos de sucesión de contratas la pretendida transmisión no es tal, sino finalización de una y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con nuevo contratista, aunque
materialmente sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando; de ahí que para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca tenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista.
Cita también las sentencias del TS de 23 de mayo de 2005 y de 20 de septiembre de 2006
y la del TJUE de 24 de enero de 2002, que señalan que en las contratas sucesivas de servicio,
en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características; no opera, por ese solo hecho, la sucesión
de empresas del artículo 44 del ET, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo
que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento
por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida”.
En los votos discrepantes de los magistrados Luelmo Millán y Segoviano Astaburuaga -a la que
E. SENRA
se suman Salinas Molina, Viroles Piñol y Agusti Julia- se defiende que en sectores intensivos en
mano de obra, la transmisión de la plantilla conlleva sucesión de actividad.
Principio de jerarquía normativa
Alega Luelmo Millán que el principio de jerarquía impone la supremacía de la ley sobre el convenio, de tal modo que vigente la primera no es posible introducir, vía el segundo, un contenido contrario a la misma ni, si sucede al revés, tampoco puede mantenerse el precepto convencional a
partir del momento en que entre en vigor una ley que contenga un precepto de derecho necesario opuesto a aquél. Estima que en caso de duda, en la confrontación de los intereses en juego,
ética y jurídicamente, la atención prioritaria a los más necesitados de defensa, cual es, que el trabajador vea garantizado, del mejor modo posible, su acceso a la completa retribución salarial por
la prestación de sus servicios, al constituir su más importante y más directo derecho laboral.
Mientras, en el voto de Segoviano Astaburuaga se basa en los razonamientos de la sentencia
de esta Sala de 12 de julio de 2010; el carácter voluntario o no de la asunción de la plantilla de
la empresa saliente por la entrante -ya sea por decisión voluntaria o por imposición del Convenio
Colectivo- no afecta al alcance de la obligación de subrogación, por lo que la empresa entrante
ha de subrogarse en los derechos y obligaciones de la saliente respecto a sus trabajadores.
(TS,07-04-2016)
35 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Panorama del Derecho Laboral]
El Tribunal Superior de Justicia de Baleares entendió que los 3
días a los que se refiere el artículo 278 LRJS son naturales
Naturales o hábiles
Lo que llama la atención es la perseverancia del trabajador,
que hace cálculos y, convencido de su razón, litiga varios años
POR MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA Magistrado de la Audiencia Nacional
E
n los despidos improcedentes la sentencia contiene una condena alternativa, de forma que el
empresario puede optar entre abonar la indemnización fijada en la sentencia, o bien readmitir al trabajador “en las mismas condiciones que regían antes de
producirse el despido”, con el abono de los salarios
de tramitación o salarios dejados de percibir desde el
despido y hasta la notificación de la sentencia -artículo 110 LRJS-.
Ahora bien, la readmisión debe hacerse efectiva lo
antes posible y, de hecho, el empresario estará interesado en que así sea, pues los salarios que se devenguen desde la notificación de la sentencia y hasta que
la readmisión tenga lugar corren a su cargo, salvo que
la readmisión no se hubiese producido por “causa
imputable al trabajador”. De aquí que el art. 278 de la LRJS establezca que el empresario deberá
comunicar al trabajador “dentro de los días siguientes a aquel en que se notifique la sentencia”,
una fecha de reincorporación al trabajo, que deberá hacerse efectiva “en un plazo no inferior a los
tres días siguientes a la de recepción del escrito”. Pero, estos tres días, ¿son naturales o hábiles?
En el caso analizado por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2016 (Recurso
2062/2014) el Juzgado declaró improcedente el despido y la empresa optó por la readmisión.
Tras un primer intento fallido, la empresa comunicó al trabajador, mediante burofax, que debía
reincorporarse al trabajo el día 30 de marzo de 2012. El trabajador, por su parte, remitió un burofax a la empresa el 3 de abril de 2012 indicando que había recibido el burofax el 31 de marzo
de 2012 y que, con arreglo a la ley, se reincorporaría a su puesto de trabajo el día 10 de abril de
2012. Cuando se materializó la reincorporación, la empresa entregó al trabajador carta de despido imputándole falta de asistencia al trabajo por el periodo comprendido entre los días 1 y 10
de abril de 2012. Por su parte, el trabajador promovió incidente de readmisión por entender que,
si la empresa hubiese procedido a la readmisión correctamente, no se le podría imputar falta
alguna de asistencia y, por lo tanto, el despido carecía de base jurídica.
Tanto el Juez de lo Social, como el Tribunal Superior de Justica de Baleares, entendieron que la
razón asistía a la empresa. En esencia, las cuentas del trabajador eran las siguientes: como había
recibido la comunicación el 31 de marzo de 2012, disponía de tres días hábiles antes de reincorporarse. El día 1 de abril era domingo y, por lo tanto, inhábil; los días 2, 3 y 4 eran hábiles, debiendo incorporarse el día siguiente; pero como los días 5 a 9 eran inhábiles, cumplía con reincorporarse el día 10, lunes, y así lo hizo.
Pues bien, el Tribunal Superior de Justicia de Baleares entendió que los “tres días” a los que
se refiere el artículo 278 LRJS son naturales y, por lo tanto, el trabajador debía haberse incorporado al trabajo, en todo caso, el día 5, es decir, el día siguiente a la superación del plazo obligatorio de tres días. Llama la atención la obligación de incorporarse en un día festivo, pero el
Tribunal la salva razonando que el plazo para la reincorporación “se cumple igual en días labo-
En los despidos improcedentes la sentencia contiene una
condena alternativa, de forma que el empresario puede
optar entre abonar la indemnización fijada en la sentencia, o bien readmitir al trabajador “en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido”, con el
abono de los salarios de tramitación o salarios dejados de
percibir desde el despido y hasta la notificación de la sentencia -artículo 110 LRJS-. Ahora bien, la readmisión debe
hacerse efectiva lo antes posible y, de hecho, el empresario
estará interesado en que así sea, pues los salarios que se
devenguen desde la notificación de la sentencia y hasta
que la readmisión tenga lugar corren a su cargo.
rables que en festivos, pues unos y otros sirven a la
finalidad de organizar la vuelta al trabajo”. No obstante, dicho argumento deja sin responder una cuestión:
cómo se puede reincorporar el trabajador a la empresa en un día en que está cerrada y sin actividad. Se
echa de menos un razonamiento que explicase que el
trabajador tenía que prestar servicios en esos días.
El Tribunal Supremo razona que la finalidad del
plazo de tres días es dobe: por una parte, “evitar
actuaciones sorpresivas” que impidieran al trabajador
“acudir oportunamente a su puesto de trabajo, con las
derivadas consecuencias negativas; y, por otra, permitirle la organización de su vida -personal, familiar o
GETTY
incluso laboral, si estaba prestando válidamente servicios en otra empresa o por cuenta propia-”. También
razona el Tribunal que el plazo es una norma de imperativo cumplimiento y que, por lo tanto, el establecimiento de un plazo menor en la comunicación del empresario será nulo de pleno derecho, siéndole posible al trabajador “incorporarse en el plazo legal sin que ello determine sanción disciplinaria alguna”. Para, al final, llegar a la conclusión de que el plazo establecido en el artículo 278
de la LRJS es procesal y, por lo tanto, los días a los que se refiere la norma son hábiles. La razón
asistía al trabajador.
En mi opinión, la interpretación del Tribunal Supremo lleva a unos resultados discutibles. Una
cosa es que no pueda ordenarse al trabajador que se reincorpore en un festivo: sencillamente,
no tendría sentido. Y otra cosa que el plazo del artículo 278 sea procesal y no sustantivo. Por
ejemplo, el domingo es día inhábil, pero un trabajador
puede trabajar un domingo, lo que, en mi opinión,
implicaría que la reincorporación podría efectuarse en
Por ejemplo, el domingo es día inhábil, pero un trabajador
dicho día, aunque fuese inhábil. El Tribunal Supremo
es consciente de lo anterior y razona que es posible
puede trabajar un domingo, lo que, en mi opinión, implicaque, al sostenerse que estamos ante un plazo procería que la reincorporación podría efectuarse en dicho día,
aunque fuese inhábil. El Tribunal Supremo es consciente
sal, pueda entenderse que la interpretación es “socialde lo anterior y razona que es posible que, al sostenerse
mente inadecuada”, pero razones de “seguridad jurídique estamos ante un plazo procesal, pueda entenderse
ca” imponen dicha interpretación, correspondiendo al
que la interpretación es “socialmente inadecuada”, pero
legislador cambiar la regulación.
No sabemos si el trabajador tenía o no que trabajar
razones de ‘seguridad jurídica’ imponen dicha interpretación, correspondiendo al legislador cambiar la regulación.
esos días inhábiles, extremo que, en cualquier caso, la
empresa debía haber acreditado. Pero, por encima de
No sabemos si el trabajador tenía o no que trabajar esos
días inhábiles, extremo que, en cualquier caso, la empresa
todo, lo que llama la atención es la perseverancia del
debía haber acreditado.
trabajador, que hace sus cálculos y, convencido de su
razón, litiga varios años hasta obtenerla.
36 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Superreseña]
La legislación rige el nuevo contrato
si el convenio colectivo ha caducado
El TSJ del País Vasco sigue la doctrina mayoritaria del
Supremo, aunque crea problemas de doble escala salarial
El trabajador que ingresa en la empresa estará regulado en sus
condiciones por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores
XAVIER GIL PECHARROMÁN
U
n contrato de trabajo, firmado tras la pérdida de vigencia del convenio colectivo, carece de este
sostén normativo y se debe regir directamente por el Estatuto de los Trabajadores , sin más limitaciones que las de origen legal, pues las dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido a todos los efectos.
Así lo establece esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la que su
ponente, el magistrado Iruretagoyena Iturri, reconoce que, a pesar de ser la doctrina mayoritaria,
“podrá dar lugar ciertamente “a problemas de doble escala
salarial, y de discriminación”.
Alfredo Aspra, socio de CMS Albiñana y Suárez de Lezo y
miembro del Consejo de Redacción de ‘Iuris&Lex’, explica
que esta doctrina jurisprudencial fue introducida por el
Tribunal Supremo, en su sentencia de 22 de diciembre de
2014, y establece que una vez superada la ultraactividad, en
ausencia de un convenio superior, no existe otro al que referenciarse en el caso de contratos posteriores a la pérdida de
vigencia del convenio. Por ello, es preciso regirse por lo dispuesto en el artículo 41 del ET.
En este caso, una vez finalizada la ultraactividad del convenio provincial, no existe un convenio de ámbito superior que
resulte aplicable en la materia retributiva, porque el convenio
de ámbito estatal carece de tablas salariales, por lo que la contractualización no opera porque la contratación de la demandante tuvo lugar una vez finalizada la vigencia del convenio provincial, careciendo por ello de la protección de las condiciones
salariales previstas en el mismo.
La ponente de la sentencia del Tribunal Supremo, la magistrada Virolés Piñol, considera que “para evitar todos esos problemas, no es ocioso recordar que, aun habiendo terminado la
EE
ultraactividad del convenio en cuestión, ello no significa que no
permanezca la obligación de negociar de buena fe en el ámbito colectivo, como establece el artículo 89.1 del Estatuto de los
Trabajadores.
Aplica el TSJ del País Vasco la doctrina de la citada sentencia del Alto Tribunal en la que, por
el contrario, se establece que los derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo “no desaparecen en ese momento
en que dicho convenio pierde su vigencia”.
Doctrina jurisprudencial establecida
Y ello lo justifica la doctrina jurisprudencial, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento, sino porque esas
condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo en que se creó la relación
jurídico-laboral, a partir de la cual habrán experimentado la evolución correspondiente. Para la
Sala IV del Tribunal Supremo, la situación diferenciada que se genera, no supone desconocer el
mandato del legislador, porque, al haber perdido vigencia el convenio, dichas condiciones podrán
modificarse por la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y no serán de aplicación a
los nuevos trabajadores.
Dice el Alto Tribunal que “cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el
momento en que termina la ultraactividad de un convenio
colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia.. Desde luego que el convenio en estos
casos pierde su vigencia y, por ende, dejará de cumplir esa función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico,
que ya se ha descrito en la sentencia del Alto Tribunal.
Por consiguiente, considera el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de diciembre de 2014, que “esas condiciones
contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo
convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía
del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones
dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han
desaparecido. Y, por la misma razón, los trabajadores de nuevo
ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el
convenio fenecido. Ello podrá dar lugar ciertamente a problemas de doble escala salarial, de discriminación, y otros que no
podemos abordar en este momento”.
Revocación de la sentencia de instancia
Así las cosas, en esta sentencia, el magistrado Iruretagoyena
Iturri, sin entrar a valorar si las condiciones salariales e importes retributivos aplicados a la demandante fueron o no ajustados a derecho, lo cierto es que su reclamación formulada al
amparo de las tablas salariales y de los artículos 10 y 20 a) del
Convenio de Hostelería de Guipúzcoa de 2008 a 2010, cuya ultraactividad finalizó antes de su
contratación no puede ser acogida, revoca la sentencia de instancia y desestima la demanda origen de las presentes actuaciones con la consiguiente absolución de la parte demandada.
El ponente considera en la sentencia del TSJ del País Vasco que, desde el inicio de la relación
laboral, la empresa demandada no había abonado a la demandante el salario de forma correcta, ya que le ha venido aplicando un convenio de ámbito estatal en el que no se establecen tablas
salariales, en lugar de aplicarle el Convenio Colectivo de Hostelería de Guipúzcoa, que en la fecha
de firma del contrato ya había decaído.
Por este motivo, el demandante exige en su demanda unas cantidades en concepto de diferencias salariales. (TSJ del País Vasco, 23-02-2016)
37 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Superreseña]
Es nula la rebaja unilateral del dinero
para comer en los viajes de trabajo
La Audiencia Nacional dice que el recorte produce un cambio
sustancial en las condiciones de trabajo de los empleados
El ajuste de los máximos sobre los gastos de difícil justificación
a cada día de desplazamiento sí que puede adoptarse
XAVIER GIL PECHARROMÁN
C
onstituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y, por tanto, es nula, la disminución decidida de forma unilateral por la empresa sobre los importes de los límites máximos
de las comidas y cenas en los viajes de trabajo, según establece esta sentencia.
También, considera la Audiencia Nacional que es nula la decisión adoptada por la empresa de que
el día de regreso, después de pernoctar, sólo reembolsará hasta el 50 por ciento del límite máximo
diario. Por el contrario, la ponente, la magistrada Jarabo Quemada, considera que sí que se ajusta
a derecho la modificación de los gastos de difícil justificación en los viajes, si se mantienen los límites máximos, aunque se limiten a cada día natural que el trabajador pase fuera de la oficina, “siempre que ello le suponga más de la mitad de su jornada laboral”.
Señala Jarabo Quemada que este cambio no produce una transformación de ningún aspecto
fundamental de la relación laboral, ya que no sólo es de escasa trascendencia, sino que no afecta a ninguna de las condiciones básicas del contrato ni a su propio objeto. “No estamos ante una
modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino ante el legítimo ejercicio del ius
variandi empresarial”, concluye.
Lista ejemplificativa
La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que para determinar el carácter sustancial o no de la modificación no puede acudirse a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET), dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva.
Reconoce la sentencia que la lista de condiciones modificables previstas en el artículo 41 del
ET es abierta, no tiene carácter exhaustivo, sino ejemplificativo de las materias en las que las decisiones modificativas son más frecuentes, de modo que estas pueden afectar a otras condiciones
distintas de las expresamente reseñadas. Por ello, determina que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas. En definitiva, razona
la magistrada que la aplicación del artículo 41 del ET no se refiere al hecho de que la condición
sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación, según se establece,
entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1995 y de 9 de abril de 2001
La sentencia de la Audiencia Nacional parte de la doctrina de la vinculación a los actos propios como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad que se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica que tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, citando por todas la sentencia del Tribunal
Supremo de 3 de diciembre de 2013.
Sin embargo, señala la magistrada Jarabo Quemada, que tiene su límite en la previsión legal
que se contiene en el artículo 41 del ET en cuanto en él se permite que en determinadas circunstancias, cuando concurren concretas causas allí establecidas y se utiliza un determinado procedimiento, puedan modificarse condiciones de trabajo anteriores.
Y éste que contemplamos es uno de dichos supuestos.”No cabe duda de que los actores han
visto modificadas sus condiciones en relación a lo que se contenía en la política de viajes y gastos de fecha 1 de julio de 2010 y tal modificación se produjo de manera unilateral y sin ajustar-
ISTOCK
se el trámite del artículo 41 del ET, y, por tanto, sin llegar a respetarse la obligación de mantener
las condiciones contractuales del trabajador”, concluye la sentencia de la Audiencia Nacional.
Aplicación de la doctrina de los actos propios
No ocurre igual con los gastos de comida y cena puesto que se reducen los importes que como
máximos o límites venían rigiendo, ya que se introducen nuevos límites por países y el día de
regreso después de pernoctar se reembolsará hasta el 50 por ciento, modificando de esta manera el sistema establecido por la empresa en 2010 que abonaba en España, por persona y día,
por comida y cena 70 euros y por comida principal 35, efectuándose una sola de las comidas.
En el extranjero, con pernocta, 91,35 euros y sin pernoctar 48,08 euros, siendo el sistema
actual más perjudicial, puesto que con el sistema anterior en Alemania, Francia, Reino Unido y
Estados Unidos, los trabajadores percibían diariamente si pernoctaban 91,35 euros y sin pernoctar 48,08 euros y, actualmente, en el primer caso perciben 63 y en el segundo -el día de regreso
después de pernoctar- se reembolsa como límite máximo 31,5 euros en vez de 45,67.
Por ello, la sentencia parte de la doctrina de la vinculación a los actos propios como límite al
ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad que se refiere a actos idóneos para revelar
una vinculación jurídica que tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce. (AN, 25-04-2016)
38 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Superreseña]
La antigüedad del trabajador se
mantiene aun espaciando contratos
Pesa más la voluntad del trabajador temporal de continuar
en su puesto que la firma del finiquito en la indemnización
Se entiende que hay continuidad en la empresa, aunque la
temporalidad se rompa por periodos de más de 30 días
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a remuneración de la antigüedad de un trabajador en una
empresa en caso de despido no se modifica por el hecho de
haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, sobre todo si tales interrupciones fueron por imposición de la empresa, según establece el Tribunal
Supremo en esta sentencia.
La ponente, la magistrada Arastey Sahun, determina que, a
los efectos de su remuneración, constituye un problema de
características diferentes al de examinar la legalidad de los
contratos para resolver sobre la legalidad de la extinción del
último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. “Con este complemento se compensa la
adscripción del trabajador a la empresa o la experiencia
adquirida durante el tiempo de servicios”, asevera.
Cita Arastey Sahun la sentencia de la Sala IV del propio
Supremo de 25 de julio de 2013, en la que se parte de que la
antigüedad computable para calcular la indemnización se
remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han
mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales, como si se trata de la mera sucesión regular de contratos
de trabajo sin una solución de continuidad significativa. La relación es la misma.
Así, la jurisprudencia del Alto Tribunal determina que la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es
otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal
prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el
amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales
e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma,
pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la
existencia de relaciones laborales diferentes.
Los casos de fijos discontinuos
sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del
tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad,
cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las
interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper
la continuidad en la relación laboral existente”.
Finalmente, tiene en cuenta que la voluntad del trabajador
puede estar viciada por la oferta empresarial de celebrar un
nuevo contrato en próximas fechas. Así, es doctrina de la Sala
IV que la unidad del vínculo, para el cómputo de la antigüedad,
no se rompe, por la simple firma de recibos de finiquito entre
sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni si
las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.
Un largo historial contractual
GETTY
El tema de las interrupciones en la prestación de servicios ha sido examinado también en los
casos en que, considerando errónea la utilización de la contratación temporal, la Sala ha entendido que la relación debía ser calificada como fija discontinua, según se establece, entre otras,
en las sentencias de 20 de julio 2010, y 14 y 15 de octubre de 2014. En tales supuestos el Alto
Tribunal ha declarado la unidad esencial del vínculo contractual, pese a la existencia de rupturas
contractuales con interrupciones significativas en la prestación de servicios.
Respecto de la duración de las interrupciones, en las sentencias de 8 de marzo de 2007, de
17 de diciembre de 2007 y posteriores, se ha consolidado la doctrina de que “en supuestos de
Es relevante que la ruptura en la continuidad de la prestación
de servicios alcanzara dos meses y ocho días naturales. La
ruptura se produce tras un historial contractual que arrancaba
de 14 de noviembre de 2005 y que, hasta el cese el 12 de
marzo de 2009 había mantenido una admisible unidad, dado
que, incluso admitiendo el intervalo de 29 días entre el primero y el segundo, se habían celebrado cuatro contratos de trabajo, sin solución de continuidad entre los tres últimos.
Esa misma consideración merece la situación que arranca
el 21 de mayo de 2009, cuando las partes suscriben un nuevo
contrato, que será seguido de cuatro contratos más, mediando
entre estos últimos breves lapsos de tiempo -todos inferiores a
20 días- que no impiden entender que existiera esa unidad.
Así, sobre el eventual efecto interruptor del cese de 12 de
marzo de 2009, respecto de una relación laboral que no se reanuda hasta el 21 de mayo siguiente, contrariamente a lo que sostiene la sentencia recurrida, la situación, tras el relato sobre la contratación, permite sostener que siendo pretensión del trabajador poner de relieve la persistencia
en el uso fraudulento de la contratación temporal, no se acredita que tal utilización de contratos
de duración determinada estuviera justificada.
Esta situación se une, además, a que el trabajador había prestado servicios siempre para la
misma empresa -pese a la apariencia formal distinta- y con la misma categoría profesional.
Además, se desconocen las circunstancias y condiciones en que se produjo la ruptura en la continuidad de la prestación de servicios, correspondiendo a la empresa la carga de acreditar que
se trató de una extinción indemnizada y no impugnada por el trabajador. (TS, 23-02-2016)
39 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Cuestiones de Derecho y sociedad]
El principio de correspondencia y
el convenio colectivo de empresa
El Estatuto de los Trabajadores reconoce legitimación
para negociar convenios de empresa o de ámbito inferior
El Supremo recoge la necesidad de respetar este principio y la
nulidad del convenio como consecuencia de su incumplimiento
POR MARÍA DEL MAR ALARCÓN Doctora en Derecho, técnico superior en Prevención de Riesgos Laborales, y docente URJC
E
ntre las fuentes jurídicas, el ordenamiento jurídico-laboral incluye el convenio colectivo estatutario, esto es, el
negociado con arreglo a las exigencias del título III del
Estatuto de los Trabajadores (STS, 15-04-2013, rec.
43/2012); en efecto, un convenio colectivo sometido a dicho
precepto tiene naturaleza jurídica normativa y eficacia general. De esta forma, el convenio así negociado se incorpora al
ordenamiento jurídico como una norma que no tiene su origen en el poder legislativo, sino en la negociación llevada a
cabo por dos partes, por un lado, por el empresario o las asociaciones empresariales, y por otra, por los representantes
unitarios o sindicales.
Debemos tener en cuenta que las reglas de legitimación
para la negociación de convenios colectivos estatutarios son
normas de derecho necesario absoluto, tal y como ha defendido la doctrina constitucional (STC,
73/1984), y es que esta legitimación para negociar un convenio implica “más que una representación en sentido propio, un poder ex lege de actuar y afectar a las esferas jurídicas de otros”, (STC,
57/1989 y 12/1983). Es por ello, aclara la sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de septiembre
de 2015, que las reglas sobre la legitimación en la negociación colectiva constituyen un presupuesto que escapa al poder de disposición de las partes negociadoras que no podrán modificarlas libremente. Vamos a centrarnos en la legitimación necesaria para negociar un convenio colectivo de
empresa al hilo de la SAN de 21 de abril de este mismo año que vuelve a declarar la nulidad de otro
convenio de empresa por no respetar el principio de correspondencia. A este respecto, el art. 87.1 del
ET reconoce legitimación para negociar convenios de empresa o de ámbito inferior, al comité de
empresa, a los delegados de personal (quienes deberán acreditar, eso sí, el principio de correspondencia -STS, 20-05-2015, rec. 6/2014-, y a las secciones sindicales que sumen la mayoría de los
representantes unitarios del ámbito de que se trate. También pueden tener legitimación para negociar dicho convenio, los comités intercentros con los requisitos que comentaremos a continuación.
1. Por tanto, si se pretende negociar un convenio de empresa o de ámbito inferior a la empresa, estarán legitimados el comité de empresa o los delegados de personal correspondientes cuando la empresa tenga un único centro de trabajo, o el convenio afecte efectivamente a un solo centro de trabajo. En
estos casos estarán legitimados para la negociación del convenio el comité de empresa del centro o,
en su caso, el delegado o delegados de personal del centro -salvo que, en ese centro de trabajo o en
esa empresa con un único centro de trabajo decidan negociar las secciones sindicales mayoritarias,
SAN, 17-06-2014, proced. 125/2014-.
2. Continuando en el ámbito de la representación unitaria, sí pueden negociar un convenio colectivo de empresa el comité intercentros, cuando la empresa tenga más de un centro de trabajo, siempre que el convenio colectivo habilite la constitución de un comité intercentros (STS, 14-07-2000, rec.
2723/2000), encomendándole, entre otras funciones, la negociación del convenio colectivo (SAN, 909-2014, procedimiento 78/2014). En este sentido, la exigencia de que el convenio colectivo estatutario haya habilitado la opción de poder negociar un convenio colectivo de ámbito de empresa (63.3
El ordenamiento jurídico-laboral incluye el convenio
colectivo estatutario, esto es, el negociado con arreglo a
las exigencias del título III del Estatuto de los
Trabajadores (STS, 15-04-2013, rec. 43/2012); en
efecto, un convenio colectivo sometido a dicho precepto
tiene naturaleza jurídica normativa y eficacia general.
De esta forma, el convenio así negociado se incorpora al
ordenamiento jurídico como una norma que no tiene su
origen en el poder legislativo, sino en la negociación llevada a cabo por dos partes por el empresario o las asociaciones empresariales.
ET) imposibilita que este comité intercentros esté legitimado para negociar un convenio colectivo de
empresa cuando se negocie el primer convenio colectivo. Se debe tener en cuenta también que aunque el comité intercentros puede tener legitimación para negociar un convenio colectivo de empresa, serán las secciones sindicales con mayoría entre los representantes unitarios las que podrán
negociarlo finalmente sí estás así lo deciden (SAN, 22-06-2015, procedimiento 145/2015).
3. Con relación a la representación sindical, tal y como recoge la SAN, de 9 de septiembre de
2015, para que la representación sindical pueda tener legitimación para negociar un convenio colectivo de empresa además de cumplir lo dispuesto en los artículos 87.1 y 88.1 ET debe cumplir también con lo dispuesto en los artículos 8 y 10 de la LO 11/1985, de Libertad Sindical, por tanto, sino
existen secciones sindicales en la empresa, la ostentación de la condición de afiliados de los representantes unitarios de un centro de trabajo, incluso en el supuesto de que la federación sindical les
designe como delegados sindicales, no es válido puesto que se incumple lo contenido en el artículo
10.1 LOLS que exige que se hayan constituido secciones sindicales en el seno de la empresa.
4. Por otra parte, y como ya se ha recogido expresamente en alguna sentencia (STSJ, Canarias 3107-2014, rec. 9/2014) las comisiones ad hoc no pueden negociar un convenio de empresa. Lo que
sí está muy claro, y así lo afirma la ingente doctrina judicial que existe en esta materia es que el principio de correspondencia implica que, en materia de negociación colectiva, los representantes unitarios de los trabajadores (delegados o comités) solo están legitimados para negociar un convenio del
centro o centros que les eligieron; por consiguiente, si dichos representantes de centro negocian con
el empresario un convenio de empresa, éste último será nulo de pleno derecho- (SAN, de 21 de abril
de 2016, de 10 de marzo de 2016 -nº 39/2016, rec. 7/2016-, de 10 de septiembre de 2015 y un
larguísimo etc.) El TS también recoge la necesidad de respetar este principio de correspondencia y la
nulidad del convenio como consecuencia indiscutible de su incumplimiento -por todas, las STS de 7
de marzo de 2012 -casación 37/2011- y 20 de mayo y de 10 de junio de 2015).
Como conclusión, las empresas deben ser conscientes -sin necesidad de pronunciamiento judicial al respecto- que deben respetar el principio de correspondencia y dimensionar su aplicación a la
legitimación que ostenta la representación de los trabajadores. Si algunos centros de trabajo de la empresa tienen representación unitaria y otros no, debe acomodar la eficacia del
convenio a dicha representación o bien negociar un convenio
Las empresas deben respetar el principio de correspondencia. No hay varitas mágicas pero sí distintas soluciocolectivo de empresa recurriendo a las posibilidades que el
nes que habrá que analizar para ver cual se adapta
Estatuto le ofrece y que hemos ido apuntado a lo largo del artímejor a la situación de cada empresa. De otra manera,
culo; no hay varitas mágicas pero sí distintas soluciones que
habrá que analizar para ver cual se adapta mejor a la situadeben saber que el convenio colectivo negociado sin
respetar este principio de correspondencia es nulo de
ción de cada empresa. De otra manera, deben saber que el
convenio colectivo negociado sin respetar este principio de
pleno derecho en su integridad, no siendo posible el
correspondencia es nulo de pleno derecho en su integridad,
mantener la validez del mismo ni siquiera para el centro
de trabajo que sí que contaba con la representación
no siendo posible el mantener la validez del mismo ni siquieunitaria cuando negocia el convenio (SAN, de 10 de
ra para el centro de trabajo que sí que contaba con la representación unitaria cuando negocia el convenio (SAN, de 10 de
marzo de 2016, en su Fundamento de Derecho sexto).
marzo de 2016, en su Fundamento de Derecho sexto).
40 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Superreseña]
Empleados públicos: la legislación
administrativa prima sobre la laboral
El Supremo rechaza la nulidad de un despido colectivo
al no apreciar la existencia de cesión ilegal de trabajadores
El voto particular considera que el fallo comporta “un retroceso
en la protección de los derechos de los trabajadores”
PEDRO DEL ROSAL
E
l Tribunal Supremo (TS) determina la prevalencia del Derecho Administrativo sobre la normativa
laboral en relación con el régimen laboral de empleados públicos, según una sentencia del 11
de febrero de 2016. “Las prerrogativas que cuenta la Administración Pública ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la
potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés
público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato”, asegura la resolución.
En el supuesto enjuiciado, la representación de un grupo de
trabajadores reclama la declaración de nulidad de un despido
colectivo por entender que existía cesión ilegal de trabajadores
por parte de una Administración a una empresa de capital
mixto creada para la prestación de un servicio público y, en
consecuencia, solicitaban su readmisión en sus respectivos
puestos de trabajo.
Los empleados, que se encontraban sujetos al régimen de
fijos discontinuos, iniciaron su relación laboral directamente
con la Administración; posteriormente pasaron a depender de
un consorcio en el que participaban distintas Administraciones
Públicas y, finalmente, a una empresa de capital mixto -participada por capital público y privado-.
Los recurrentes alegaron que el despido colectivo vulneraba
el artículo 48.3 del Estatuto de los Trabajadores porque, argumentaban, al ser la Administración la auténtica empleadora, el
ERE se encontraba viciado de nulidad y debía decretarse su
readmisión.
Dejar sin efecto el Derecho Administrativo
El ponente del fallo, el magistrado de Castro Fernández, rechaELISA SENRA
za que se trate de una cesión ilegal de trabajadores, tal y como
argumentan los demandantes, pues la legalidad y la doctrina
laboral “no puede cuestionar -ni dejar sin efecto- la realidad
normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos”.
En este sentido, recuerda que la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), en su
artículo 85.2, permite la gestión directa -por la entidad local, por un organismo autónomo local, por
una entidad pública empresarial local o por una sociedad mercantil con capital íntegramente
público- o la gestión indirecta de los servicios públicos.
La segunda, en la actualidad, aparece regulada por el Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Público (TRLCSP) y, dentro de las modalidades de contratación de la gestión de los servicios públicos, a parte de otras -concesión, gestión interesada o concierto-, se encuentra, precisamente la “sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio
de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas”.
La sentencia razona que las prerrogativas de la Administración traen causa en la ley y no en
un contrato, “por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido,
sino de una potestad atribuida ex lege, precisamente para atender la finalidad de conseguir una
mejor satisfacción de los intereses públicos”. Tales prerrogativas comprenden la tanto el ius
variandi negocial, como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar -el artículo
279.2 del TRLCSP afirma que “en todo caso la Administración conservará los poderes de policía
necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de
que se trate”.
Por último, el texto recuerda que la doctrina de la huida del
Derecho Público al Derecho Privado -el empleo por parte de la
Administración de personas jurídicas instrumentales, que le
permite utilizar el ordenamiento jurídico privado- no admite, en
ningún caso, que se transgredan la garantía institucional ni la
reserva en exclusiva a la Administración de las actividades de
dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario
control de la gestión de los servicios públicos.
Posición discrepante
La sentencia cuenta con un voto particular redactado de la
magistrada Segoviano Astaburuaga y suscrito por los magistrados Salinas Molina, Agusti Julia y Virolés Piñol, que considera
que el sentido del fallo comporta “un retroceso en la protección
de los derechos de los trabajadores que prestan sus servicios
en el ámbito del sector público a los que se da un trato peyorativo respecto a los del sector privado, sin que tal diferencia
tenga sustento alguno en la normativa aplicable”.
Los magistrados discrepantes consideran que la
Administración está “plenamente sometida” a la normativa
laboral cuando actúa de empleadora y, por lo tanto, también al
Estatuto de los Trabajadores. La naturaleza del empleador,
razonan, no puede comportar una reducción o, incluso, la
supresión de los derechos de los trabajadores, entre los que se incluyen el derecho a la estabilidad en el puesto de trabajo y, en su caso, la identificación del empresario real para el que prestan sus servicios.
El voto particular no discute las prerrogativas que la normativa reconoce a la Administración,
pero sí afirma que éstas existen “única y exclusivamente en la esfera de la contratación administrativa”, y no cuando ésta actúa como empleadora, en donde le será “plenamente aplicable la
normativa laboral”. Además, añade que el Estatuto Básico del Empleado Público dicta que el personal laboral se rige por la legislación laboral.
Por todo ello, los magistrados consideran que la Administración debe ser considerada el verdadero empresario y, por lo tanto, el ERE está viciado de nulidad. (TS, 11-02-2016)
41 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Superreseña]
El retraso en el pago de seis salarios
se equipara al despido improcedente
El TS rechaza que se califique de abandono del puesto de
trabajo que el empleado dé por extinguida la relación laboral
“El empleado no puede ser obligado a trabajar contra
su dignidad o contra su capacidad de subsistencia”
PEDRO DEL ROSAL
E
l retraso en el abono de seis salarios justifica que el trabajador
pueda extinguir su puesto de trabajo con derecho a la indemnización correspondiente a un despido improcedente, según
determina el Tribunal Supremo (TS). En el supuesto enjuiciado,
el empleado advierte a la empresa que, si tras la celebración
del acto de conciliación no le abona los seis salarios que le
adeuda, dejaría de prestar servicios para la misma, de acuerdo con el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET).
La sentencia de instancia condenó a la empresa al abono
de los salarios pendientes, pero rechazó la pretensión del trabajador de ser indemnizado con la cantidad correspondiente a
un despido improcedente. Argumentó que se trataba de un
abandono voluntario del puesto de trabajo.
El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía confirmó
la sentencia, por lo que el demandante planteó un recurso de
casación para la unificación de doctrina, invocando, como sentencias de contraste, las de la Sala de lo Social del Supremo de
20 de julio de 2012 y 17 de enero de 2011.
El recurso planteaba dos cuestiones. La primera, la necesidad del mantenimiento de la relación laboral hasta la existencia de una sentencia firme que estime como causa justa para
extinguir la relación laboral, y las posibles excepciones de tal
mantenimiento para poder ejercer la acción extintiva por parte
del trabajador. La segunda es la determinación de la gravedad
del incumplimiento para configurarse como una causa justa
extintiva a instancia del trabajador para que encaje en el
supuesto previsto en el artículo 50.1.b del ET.
Mantenimiento de la relación y gravedad
considera que pueda calificarse como abandono del puesto de
trabajo la actuación del empleado. Razona que no se puede
obligar a un trabajador a mantener unas condiciones de trabajo contrarias a su dignidad o su integridad, o que puedan implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones
profesionales.
“De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad
en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y
continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el
marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al
tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el
riesgo del resultado del proceso”, asevera.
Sobre la segunda cuestión, la sentencia de contraste determina que el impago durante más de seis meses, como ocurría
en el supuesto, constituye un incumplimiento empresarial suficiente. Se consideró que dicho retraso integraba el supuesto
excepcional previsto en el artículo 50.1.b) por afectar a la dignidad del empleado y a su subsistencia.
El trabajador asume las consecuencias
GETTY
La sentencia recurrida, en relación a la primera circunstancia,
consideraba que los hechos del presente litigio debían calificarse como un abandono del puesto de trabajo. Argumentaba que no podía aplicarse la medida
resolutoria prevista en el 50.2 por cuanto no se podía resolver una relación que ya no existe, “ya
que el carácter constitutivo de la acción de resolución exige que la relación laboral se mantenga
viva y vigente al dictarse la sentencia”. La única excepción sería que el trabajador viera en peligro, de seguir acudiendo a su puesto, sus derechos fundamentales.
El abandono de modo efectivo del puesto de trabajo por parte del empleado “constituye una
manifestación firme, inequívoca e incontestable de extinguir por su propia voluntad la relación
laboral constitutiva de dimisión extintiva. Además, la resolución añade que el demandante no
planteó ninguna medida cautelar en este sentido.
La sentencia de contraste planteada en el recurso, sin embargo, en un supuesto idéntico no
El ponente, el magistrado Salinas Molina, razona que, la consecuencia de que el trabajador ejercite la acción de extinción
prevista en el artículo 50 del ET, “es que asume los riesgos
derivados de que la sentencia sea desestimatoria o de que
interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador”. En todo caso, reitera que
no cabe la exigencia del mantenimiento de la relación laboral
hasta que recaiga sentencia en los que el empleado puede
sufrir un grave perjuicio laboral.
“No puede estimarse jurídicamente correcta la solución adoptada por
la sentencia recurrida”, que calificó la conducta como abandono,
determina la sentencia, y añade que “debe considerarse justificada la interrupción del trabajo
efectivo puesto que hacía ya más de seis meses que no se percibía ningún tipo de retribución”, lo
que afectaba a su dignidad y su subsistencia.
En segundo lugar, el ponente explica que el artículo 50.1.b no exige que concurra culpabilidad
del empresario y que el retraso no podrá ser calificado de grave si no alcanza los tres meses. La
concreción del tiempo es una labor que el legislador ha dejado a la jurisprudencia. El comportamiento será grave cuando “no sea un retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y
persistente”, explica el fallo.
Por todo ello, el Tribunal Supremo casa y anula la sentencia recurrida, y condena a la empresa a indemnizar al trabajador. (TS, 24-02-2016)
42 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Administrativo]
El Supremo regula los nuevos recursos
de casación en lo Contencioso
El Tribunal creará una sección específica de admisión y
reducirá de 6 a 4 las encargadas del enjuiciamiento ordinario
La modificación mantiene una parte para
las impugnaciones del Consejo General del Poder Judicial
IGNACIO FAES
L
a Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (TS) aprobó por unanimidad las nuevas normas que
regularán el funcionamiento y el reparto de asuntos entre las secciones de la Sala Tercera, de lo
Contencioso-Administrativo, ante la entrada en vigor el próximo 22 de julio del nuevo recurso de
casación en esta jurisdicción. El Supremo creará una sección específica de admisión y reducirá
de seis a cuatro las secciones encargadas del enjuiciamiento ordinario, que estarán presididas
por los magistrados más antiguos de la Sala.
La sección de admisión -que será Sección Primera de la Sala- estará presidida por el presidente de
la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Luis María Díez-Picazo, y estará formada al menos por
dos magistrados procedentes de cada una de las cuatro secciones de enjuiciamiento. Por su parte,
estas últimas -que serán de la Segunda a la Quinta- estarán presididas por los magistrados Manuel
Vicente Garzón, la Segunda; Pedro José Yagüe, la Tercera; Jorge Rodríguez Zapata, la Cuarta; y José
Manuel Sieira, la Quinta. Además, las integrarán ocho magistrados.
Por otra parte, el Supremo mantiene, por preverlo así la Ley Orgánica del Poder Judicial, una
Sección dedicada a conocer las impugnaciones de los asuntos del Consejo General del Poder
Judicial y la sección creada recientemente para resolver los recursos por el llamado céntimo
sanitario.
La nueva configuración ha refundido dos secciones. La Cuarta con la Séptima, y la Quinta con
la Sexta. En este sentido, el Supremo constituirá en las cuatro secciones cuatro grandes grupos
de asuntos integrados en el Derecho Administrativo: Tributario, Órganos reguladores, Contratos y
personal, y Urbanismo y propiedades especiales.
Por otro lado, el TS agrupará nuevas cuestiones. Por ejemplo, los Órganos Reguladores pasarán a la Sección Tercera o nacionalidad, extranjería y asilo estarán en la nueva Sección Quinta,
encargada también de la responsabilidad patrimonial y responsabilidad patrimonial del Estado
legislador.
Los magistrados trabajaban desde hace más de un año, cuando se publicó en el Boletín Oficial
del Estado la norma, trabajos internos para abordar los problemas interpretativos que plantea el
nuevo recurso. El Supremo busca, desde entonces, sentar o unificar doctrina jurisprudencial en
los asuntos que estime que lo merecen, según la relevancia jurídica y con independencia de su
cuantía.
La necesidad de acometer la reforma de las normas de reparto de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo parte de la aplicación de los cambios sustanciales introducidos en la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por la Disposición Adicional Tercera de la Ley
Orgánica 7/2015. El cambio fundamental es la ampliación de las sentencias que se podrán recurrir ante el Tribunal Supremo.
En principio, serán recurribles en casación todos los fallos dictados por las Salas de lo
Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia, los de los Centrales de lo Contencioso y los
de los Juzgados de lo Contencioso en algunos supuestos.
La normativa también modifica el criterio para determinar la admisión del recurso de casación.
Hasta ahora, venía representado prioritariamente por la cuantía del asunto. Además, introduce
el criterio del interés casacional objetivo, que debe ser apreciado por la Sala como base para la
admisión del recurso.
ELISA SENRA
El 14 de marzo estaban convocados los presidentes de las Salas de lo Contencioso de TSJ y
Audiencia Nacional (AN). Una iniciativa bien acogida por los convocados, según las fuentes del
Supremo consultadas.
La Sala se reunió también con los responsables de los Servicios Jurídicos de las comunidades
autónomas y con los abogados especialistas en la materia. La invitación de estos últimos ha sido
cursada a través del Consejo de la Abogacía.
Hasta ahora sólo eran recurribles en casación las sentencias en única instancia de las Salas
de la AN o de los TSJ. Quedan fuera, tanto las dictadas en apelación por estas Salas, como las
sentencias dictadas en única instancia por los juzgados Contencioso-Administrativos.
Esta situación supone que muchos asuntos, que incluyen criterios judiciales contradictorios,
se queden sin posibilidad procesal de solución, salvo en el caso del recurso extraordinario de
casación en interés de ley, aunque únicamente cuando la contradicción se produce en AN o TSJ,
no en los juzgados. El Supremo, por tanto, se pierde la mayor de los asuntos de interés cotidiano
para los ciudadanos
El recurso de casación tiene en la actualidad un importante listón por nivel de cuantía económica, que impide a la mayoría de los ciudadanos plantear asuntos. Con el nuevo recurso, será el
interés casacional el que determine la admisión del recurso y su enjuiciamiento.
Con el nuevo procedimiento, se amplía el ámbito objetivo de las sentencias recurribles en
casación, aunque la normativa se limite a las infracciones de normas estatales o comunitarias, y
la normativa autonómica quedará limitada a los TSJ.
43 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[El urbanismo del siglo XXI]
El principio de Ordenación
Pública en un plan de ordenación
Una vez recepcionado el fallo del Constitucional, lo que hace
es abrir un incidente de planteamiento de inconstitucionalidad
Los fundamentos que sostiene el TSJ para solicitarla es
que supone una vulneración directa de la Ley Fundamental
POR FERNANDO ACEDO-RICO HENNING Registrador de la Propiedad*
R
ecientemente y en relación con la Orden de la
Consejería de Vivienda y Urbanismo de fecha 26 de
marzo de 2007, por la que se aprueba definitivamente el
Plan de Ordenación Municipal de Toledo, se ha publicado
una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla-La Mancha, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Primera de Albacete, en la que
promueve cuestión de inconstitucionalidad en relación
con el párrafo segundo del artículo 36.2 A párrafo 2º del
T.R.L.O.T.A.U aprobado por Decreto Legislativo nº 1/2004
que establece que “no será preceptivo reiterar este trámite -información pública-, en un mismo procedimiento, ni
aun cuando se introduzcan modificaciones sustanciales
en el proyecto, bastando que el órgano que otorgue la
aprobación inicial lo publique en la forma establecida en
el párrafo anterior y notifique ésta a los interesados personados en las actuaciones”. Todo esto se
genera después de haber sido interpuesto recurso contra la aprobación del POM de Toledo en el año
2011, recurso que fue estimado por el citado Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el
cual declaró contrario a Derecho el POM de Toledo por lo que lo anulaba y se acordaba la retroacción
de las actuaciones de tramitación hasta la fase de nueva información pública. El TSJ de Castilla-La
Mancha, en ese momento, entendió que el citado artículo 36.2 párrafo 2º era contrario a lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Ley Estatal 06/98 -en este momento vigente-, al no garantizar el principio
de información pública y audiencia que exige dicho artículo.
Esta primera Sentencia fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, el cual lo que hizo no fue
otra cosa que confirmar el fallo del TSJ, al inaplicar la regulación autonómica al efecto, por prevalencia
de la regulación básica estatal, confirmando por tanto la ilegalidad del POM de Toledo. A raíz de este
resultado, el Ayuntamiento de Toledo planteó la nulidad de las actuaciones del Tribunal Supremo tramitando recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, el cual ‘sorprendentemente’ falla en el sentido de ordenar retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al señalamiento para
votación y fallo del recurso del TSJ, para que éste dicte nueva Sentencia.
Una vez recepcionado por el TSJ el fallo del Constitucional, éste lo que hace es abrir un incidente de planteamiento de inconstitucionalidad del artículo 36.2 A, párrafo segundo de la LOTAU
-vigente al tiempo de la aprobación del POM de Toledo- dando traslado a las partes personadas
para que hiciesen las alegaciones que considerasen oportunas. Los fundamentos que sostiene
el TSJ para solicitar la inconstitucionalidad del artículo 36.2 es que dicho artículo supone una vulneración directa de la Ley Fundamental al traspasar el límite de las normas básicas del Estado
establecidas en el artículo 6.1 de la Ley Estatal 06/98 -vigente al tiempo de la aprobación del
POM de Toledo, marzo 2007- que establece que “la legislación urbanística garantizará la participación pública en los preceptos de planeamiento y gestión, así como el derecho a la información
de las entidades representativas de los intereses afectados por cada actuación y de los particulares”. Todo este debate surge por la ambigüedad en la definición de modificaciones sustancia-
En relación con la Orden de la Consejería de Vivienda y
Urbanismo de fecha 26 de marzo de 2007, por la que se
aprueba definitivamente el Plan de Ordenación Municipal de
Toledo, se ha publicado una Sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Primera de Albacete, en la que promueve cuestión de inconstitucionalidad en relación con el
párrafo segundo del artículo 36.2 A párrafo 2º del TRLOTAU
aprobado por Decreto Legislativo nº 1/2004 que establece
que “no será preceptivo reiterar este trámite -información
pública-, en un mismo procedimiento, ni aun cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en el proyecto”.
A. ZEA
les introducidas en un Plan de Ordenación, una vez concluido el periodo de información pública.
Es por ello que es preciso entrar en el análisis de que se considera una modificación sustancial. El
caso que nos ocupa es algo más especial debido a que, como hemos dicho, su artículo en discordia
(36.2 A párrafo segundo) ampara lo que podría haber sido una modificación sustancial del Plan, incluso pudiendo ser contrario al artículo 6.1 de la Ley Estatal 06/98. En el POM de Toledo a grandes rasgos las modificaciones consideradas por el TSJ y el Tribunal Supremo como “modificaciones sustanciales” fueron: que el número de viviendas proyectadas aumentó en más de un 30 por ciento; que la
superficie construida total aumentó en más de un 40 por ciento; la superficie construida industrial
aumentó en más de un 200 por ciento, así como aumentos muy significativos en el saneamiento de
aguas fecales y demanda energética.
Estas modificaciones que afectan al suelo urbano, a las áreas de crecimiento, a las unidades de
actuación, a los porcentajes de ocupación y edificabilidad, son “modificaciones sustanciales” que
implican cambios en la alteración del modelo de planeamiento elegido y necesitan, por tanto, de un
nuevo trámite de información pública; esto parece obvio,
si no existiera el conflicto entre el artículo de la ley autonómica y el artículo de la ley estatal.
Es por ello que el TSJ lo que hace es solicitar la inconsEstas modificaciones que afectan al suelo urbano, a las
titucionalidad del artículo autonómico para poder salvar
áreas de crecimiento, a las unidades de actuación, a los porcentajes de ocupación y edificabilidad, son “modificaciones
este conflicto. Pero lo que es indiscutible es que mientras
no se pronuncie el Tribunal Constitucional a este respecsustanciales” que implican cambios en la alteración del
to, el POM de Toledo aprobado en 2007 sigue vigente, es
modelo elegido y necesitan por tanto de un nuevo trámite de
información pública; esto parece obvio, si no existiera el conválido y eficaz, ya que la declaración de nulidad declarada por el TSJ de Castilla-La Mancha y por el Tribunal
flicto entre el artículo de la ley autonómica y el artículo de la
ley estatal. Es por ello que el TSJ lo que hace es solicitar la
Supremo fueron declarados nulas por la Sentencia del
inconstitucionalidad del artículo autonómico para poder salTribunal Constitucional.
* Fernando Acedo Rico-Henning es decano de Castilla-La Mancha
del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
España, doctor en Derecho, profesor de Derecho Civil y consejero de
la Revista Derecho Urbanístico
var este conflicto. Pero lo que es indiscutible es que mientras
no se pronuncie el Tribunal Constitucional a este respecto, el
POM de Toledo aprobado en 2007 sigue vigente.
44 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Procesal]
Nuevos plazos de instrucción en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Los fiscales cumplen el plazo de Justicia
El 6 de junio, Rafael Catalá anunciaba que a pesar de las tensiones vividas se habían clasificado todas las causa en ‘sencillas’ y ‘complejas’
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a coordinación entre los juzgados y las fiscalías ha funcionado, y fruto de ello es que se han clasificado 302.132 causas pendientes como sencillas o complejas, para ajustarlas a los plazos
máximos de tramitación, de seis y 18 meses, que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LECrim) y cuyo plazo concluía el pasado día 6 de junio.
El ministro de Justicia en funciones, Rafael Catalá, explicó que el pasado 1 de junio, el 4 por ciento de la cantidad total de procedimientos, unos 12.000, seguía aún pendiente de ser revisado
según los datos aportados por la Fiscalía, que dictó una instrucción la pasada semana para que el
análisis se realizara en bloque, sin entrar a analizar el contenido de las últimas sentencias remitidas por los juzgados. Por ello, aseguró en diversas ocasiones de su intervención ante los periodistas que “la actuación de los fiscales no se ha limitado a una mera clasificación de las causas entre
complejas y no complejas, sino que se ha aprovechado para poner al día los procedimientos, pedir
nuevas diligencias o archivos, por lo que la experiencia ha sido muy positiva”. Agradeció Catalá el
“esfuerzo, compromiso y voluntad de jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia y
personal al servicio de la Administración de Justicia por cumplir el mandato legal.
El ministro, sin embargo, ha reconocido que desconocía cuántos de estos procedimientos se
han calificado como complejos y se ha remitido a los datos facilitados hace unos días por la fiscal general del Estado, Consuelo Madrigal, que las cifró en un 30 por ciento del total, frente a un
70 por ciento calificadas como sencillas.
Una Justicia más rápida
Catalá recordaba que la reforma está dirigida a avanzar en una justicia más rápida y que por ello
se suprimieron las faltas -que pasaron al ámbito administrativo- y los atestados sin autor conocido, que no se remiten a los juzgados. Esta reducción supone más de 2,5 millones de asuntos.
Así, de las 442.000 causas que se estimaron al principio del procedimiento, la eliminación de
los atestados sin autor conocido, que se archivaban automáticamente en los juzgados hasta que
la policía tuviese conocimiento de quién fue el delincuente, supusieron la retirada de 40.000
expedientes. Estas causas, por ejemplo, se refieren a los asaltos en la calle en los que la víctima
desconoce el agresor. Hasta la entrada en vigor hace seis meses de la LECrim, la Policía los remitía a los Juzgados para su archivo hasta que hubiese novedades, pero ahora no se envían hasta
que no se conoce al autor.
Con la supresión de las faltas, con la reforma del Código Penal, algunas pasan a ser delitos
leves o infracciones administrativas. Estos juicios, que colapsaban los juzgados y cuyo número
no dejaba de crecer, han descendido en un 54,08 por ciento en el primer trimestre del año.
Además, se han generado nuevos mecanismos para que asuntos que antes congestionaban
los juzgados puedan ahora resolverse anticipadamente mediante el denominado procedimiento
de aceptación por decreto. En la misma línea, se han reformado las reglas de conexidad para
favorecer instrucciones más rápidas y acabar con los macroprocesos de forma que cada delito
dará lugar a la formación de una única causa.
Ante las críticas recibidas desde diversos colectivos profesionales que hablaban de baja calidad en las calificaciones y de que existe un número indeterminado de causas que se han quedado perdidas, afirmó Catalá con rotundidad que “me resulta inimaginable que un juez que
Una contrarreloj sobre las causas pendientes
06/12/2015
01/06/2015
06/06/205
597
0
0
71.143
3.722
0
Asturias
6.534
21
0
Aragón
5.485
30
0
Canarias
15.491
368
0
Cantabria
3.651
0
0
C. La Mancha
16.908
505
0
C. y León
12.409
156
0
Cataluña
42.949
1.708
0
376
0
0
C. Valenciana
26.857
742
0
Extremadura
7.375
15
0
Galicia
21.295
1.197
0
Islas Baleares
11.096
11
0
La Rioja
2.060
0
0
Madrid
28.067
1.123
0
Melilla
921
58
0
Murcia
14.054
298
0
Navarra
4.619
5
0
10.245
2.542
0
302.132
12.501
0
Audiencia Nacional
Andalucía
Ceuta
País Vasco
Total
Fuente: Consejo General del Poder Judicial
elEconomista
[CONTINÚA]
45 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Procesal]
Un total de 302.132 causas pendientes se han ajustado
a los tiempos máximos para instruirlas, en seis y 18 meses
Los tipos delictivos que se consideran corrupción, no superan
más o menos, el 0,29% del total de los asuntos aún por juzgar
investigue delitos contra la corrupción en España deje que la causa se quede en un armario y se
archive por no haberla calificarlo de compleja. Me parece gravísimo que se diga y no por la descalificación de la ley, sino por descalificación de los profesionales”, insistió.
Además, explicó que los tipos delictivos que se consideran corrupción, no superan, más o
menos, el 0,29 por ciento del total, si bien ha reconocido que carece de datos y que la cifra que
maneja proviene de la Memoria de la Fiscalía, cuya última edición incluye datos de 2014.
Los datos de clasificación de causas no han sido recabados por el Ministerio de Justicia, sino
por juzgados y fiscalías. Por ello, ante las insistencia de los periodistas, Catalá reconoció que no
puede certificar que el número de causas pendientes de clasificación sea de cero, para insistir
a continuación en su confianza en los profesionales.
Refuerzos de personal
Para llevar a efecto este procedimiento, se han puesto en marcha 80 fiscales de refuerzo, 117
funcionarios entre refuerzos y prolongaciones, lo que ha supuesto un coste extraordinario de 1,7
millones de euros pagados con cargo al Presupuesto del Ministerio de Justicia.
El mayor número de causas pendientes a la entrada en vigor de la LECrim era de 71.143 en
Andalucía, que pasó a ser de 3.722 el pasado 1 de junio de 2016. Le siguieron Cataluña con
42.949 - 1.708 el 1 de junio-; Madrid con 28.067 -1.123 -; Comunidad Valenciana con 26.857
-742-; y Galicia con 21.295 -1.197 el 1 de junio-. En la Audiencia Nacional han sido revisadas las
597 causas que hay pendientes en dicho órgano, y que todas ellas han sido declaradas complejas.
Catalá lamentó que las críticas realizadas desde diversos ámbitos de la judicatura y los partidos políticos hayan “olvidado” que el PSOE en su última legislatura en el Gobierno, con Francisco
Caamaño como ministro de Justicia, elaboró un proyecto de LECrim, que también incluía plazos
de instrucción y que podría haber tenido los mismos.
Tensión entre jueces y letrados de la Administración
La Fiscal General del Estado, Consuelo Madrigal, abría la caja de los truenos entre funcionarios
del ámbito de la Justicia. En una comparecencia pública para valorar el cumplimiento de los nuevos plazos máximos de investigación, que han llevado a revisar todas las causas abiertas en los
juzgados para clarificarlas como simples o complejas, ha afirmado que “sospechamos que hay
causas que no conocemos, pero no sabemos cuántas son”.
El problema, según Madrigal, sería “lo que ocurrirá desde ese día, ya que con los medios existentes, la Fiscalía no asegura que pueda dar adecuado cumplimiento del nuevo sistema de plazos si desde el Ministerio no se da una instrucción que aclare el nivel de corresponsabilidad de
los señores letrados de la administración de justicia en este proceso, como custodios de los procedimientos e impulsores y ordenadores de su tramitación”.
El Colegio Nacional de Letrados de la Administración de Justicia afirmaba ese mismo día, en
un comunicado hecho público, que solicitaba del Ministerio de Justicia que promoviese las acciones oportunas para que, en el caso de que no rectificase sus declaraciones, se decretase el cese
inmediato de la Fiscal General del Estado por la acusación realizada, implicando a todo el Cuerpo
El proceso ha supuesto un coste extraordinario cercano a
1,7 millones de euros, pagados por el Ministerio de Justicia
Los atestados sin autor conocido, que ya no se remiten a los
juzgados, han supuesto la retirada de 40.000 expedientes
de Letrados de la Administración de Justicia en el fracaso de la revisión de los procedimientos
penales cuya obligación incumbe a los fiscales, sobre la base de una incierta acusación de ocultamiento de causas penales al Fiscal.
El Colegio Nacional de Letrados de la Administración de Justicia explicaba que si como dice la
fiscal general algún letrado de la Administración de justicia ha llegado a impedir el conocimiento de las causas llevadas en los órganos de instrucción
a algún fiscal, “lo que tiene que hacer es promover las
actuaciones procesales para la nulidad de lo actuado
y, en su caso, ponerlo en conocimiento del Ministerio
de Justicia para que se adopten las medidas oportunas, pero lo que no puede hacer la fiscal general es
acusar a todo el Cuerpo de Letrados de la
La tensión en la Fiscalía desde el comienzo del procediAdministración de Justicia de falta de colaboración”.
miento de clasificación de las causas se hizo notar, y a
Y añadía que se han mantenido reuniones de coormenos de 20 días para que concluyese el plazo fijado por la
dinación; al inicio de este año se han remitido listados
ley, la Fiscalía advertía de que no cumpliría a tiempo con la
exigencia de calificar las causas pendientes entre ‘sencia las fiscalías de todo lo que se instruía en los juzgados; en muchos juzgados son los propios juzgados los
llas’ o ‘complejas’, lo que justifica la aparición y las explicaciones que Catalá transmitió el día 6 de junio a los perioque están dando los pasos oportunos para declarar la
distas. En un duro comunicado, el Pleno del Consejo Fiscal
complejidad o no de las causas penales; se ha puesto
-máximo órgano de representación de la carrera- reclamaa disposición de los fiscales las causas para su examen, y a día de hoy se está revisando todo lo hecho.
ba la instrucción de las causas para los fiscales y aseguraba que, “considerando los medios actuales, los términos
El Sindicato de Letrados de la Administración de
Justicia y la Unión Progresista de Letrados de la
del artículo 324 con resultado de difícil o imposible cumpliAdministración de Justicia, en otro comunicado, señamiento”. La nota, aprobada por unanimidad, recordaba que
no se había dado ninguna instrucción a los Letrados de la
laban que, “como consecuencia de todo ello, desde
nuestro compromiso con la legalidad, con el interés
Administración de Justicia, tal y como se comprometió el
público y el respeto a las instituciones democráticas,
Ministerio. El Consejo Fiscal, además, explicaba que con la
información disponible, las distintas fiscalías no pueden
cuestionamos públicamente la idoneidad para el
conocer el “cambiante volumen de asuntos pendientes en
cargo de la actual fiscal general del Estado, cuya dimisión le solicitamos”.
los juzgados, ni que el control pueda seguir realizándose en
el futuro de manera completa”, lo que encendió el ánimo
Madrigal negaba que la existencia de estos sumarios ocultos pudiese llevar a situaciones de impunidad
del colectivo de Letrados de la Administración de Justicia.
en el caso de sobrepasarse los plazos de revisión. “Si
aparecen en un armario o una dependencia judicial
cuando pase el plazo, no es que se archiven porque la
Fiscalía dirigirá la estrategia acusatoria siempre que los hechos no hayan prescrito”, aseguraba.
En este sentido, aunque una vez cumplido el plazo la ley no deja a los fiscales solicitar diligencias durante la instrucción, por ejemplo, el Ministerio Público podrá “reconducir” la situación,
seguir impulsando la causa en la fase intermedia antes de llegar a juicio e incluso durante la
vista, solicitando las medidas que considere oportunas. Tras el cierre del procedimiento, el silencio es la tónica general en todos los colectivos.
La reclamación de la instrucción
para los fiscales salió a colación
46 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Procesal]
El Consejo del Poder Judicial publica
las compatibilidades de los jueces
Un total de 420 jueces y magistrados han solicitado y obtenido
este año la autorización para ejercer otra actividad
Cualquier ciudadano podrá conocer los permisos de
compatibilidad concedidos a los jueces que tramiten su caso
XAVIER GIL PECHARROMÁN
U
n total de 420 jueces y magistrados, sobre los algo más de 5.100 que componen el escalafón,
han solicitado y obtenido este año la compatibilidad para ejercer otra actividad, la gran mayoría
(366) como docentes universitarios o como preparadores de opositores a la Carrera Judicial y
Fiscal, según informó ayer en una nota el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).
Las restantes solicitudes han sido concedidas para, entre otras actividades, colaborar en revistas
jurídicas o realizar investigaciones jurídicas; ser vocales de academias de jurisprudencia o de consejos asesores de instituciones como el Defensor del Pueblo;
o ejercer funciones jurisdiccionales como magistrados en el
Tribunal Superior de Justicia de Andorra.
La información que se ofrece ahora permitirá a cualquier ciudadano conocer los permisos de compatibilidad concedidos a
los jueces que tramiten su caso, lo que supone una garantía
adicional de imparcialidad.
Un enlace en el portal web
Para acceder a esa información bastará con entrar en el Portal
de Transparencia del CGPJ -José Luis Terrero- e ir a la aplicación
Búsqueda de compatibilidades.
El usuario sólo tendrá que introducir el apellido del juez o
magistrado y, en caso de que éste tenga concedida alguna
compatibilidad, aparecerá una descripción de la misma -por
ejemplo, profesor asociado en la Universidad de Granada-, la
fecha de aprobación por la Comisión Permanente, la de inicio
y de finalización y el tipo de compatibilidad -en este caso,
Docencia-. Esta información ya figuraba en los acuerdos de la
Comisión Permanente que se pueden consultar en la web del
Poder Judicial, pero ahora cuenta con un buscador, lo que faciEFE
lita y automatiza la labor.
Los jueces y magistrados españoles están sometidos a un
estricto régimen de incompatibilidades, regulado en el artículo
389 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El Reglamento establece que el CGPJ, previa petición, podrá autorizar a los miembros de la
Carrera Judicial para compatibilizar su cargo con el ejercicio de alguna de las actividades antes
señaladas “cuando sea necesario de conformidad con lo dispuesto en la legislación sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas”.
Los jueces y magistrados pueden desarrollar algunas actividades sin necesidad de solicitar la
compatibilidad. Estas actividades están reguladas en los artículos 338 al 344 del Reglamento
2/2011 y en el artículo 19 de la Ley 53/1984, de incompatibilidades del personal al servicio de
las Administraciones Públicas.
Así, las únicas actividades consideradas compatibles con el ejercicio de la función jurisdiccional -enumeradas en el artículo 389.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)- son “la docen-
cia o investigación jurídica, así como la producción y creación literaria, artística, científica y técnica, y las publicaciones derivadas de aquélla”.
También, puede desarrollar actividades derivadas de la administración del patrimonio personal o familiar; participar en tribunales calificadores de pruebas selectivas para el ingreso en las
Administraciones Públicas, siempre que no se ejerza como preparador; ejercer el cargo de presidente, vocal o miembro de Juntas Rectoras de Mutualidades o Patronatos de funcionarios, siempre que no sea retribuido; participar de manera ocasional en
coloquios y programas en cualquier medio de comunicación
social; y colaborar y asistir de forma ocasional a congresos,
seminarios, conferencias o cursos de carácter profesional.
Entre los sancionados más conocidos por vulnerar el régimen de incompatibilidades destacan, en 2015, el magistrado
de la Audiencia de Barcelona Santiago Vidal -por participar en
la redacción de un borrador de Constitución para Cataluña-, y
el magistrado Fernando Presencia, del juzgado de lo Mercantil
número 2 de Valencia, que fue sancionado en 2012 con el
traslado forzoso por una falta muy grave al organizar cursos
sobre Derecho concursal sin solicitar permiso y nombrar administradores concursales en asuntos pendientes de su juzgado
a algunos de sus alumnos.
Fuentes jurídicas señalaron que más del 90 por ciento de
los expedientes abiertos cada año por incompatibilidades se
cierran sin sancionar al juez o magistrado.
Interés por los currículos
El Portal de Transparencia del Consejo General del Poder
Judicial (CGPJ), que entró en funcionamiento el 2 de julio de
2014, recibió en su primer año de vida 52.922 visitas, según
los datos de la cúpula judicial.
El apartado más visitado ha sido el relativo a los procesos
selectivos de cargos gubernativos de órganos judiciales, en el
que se cuelgan los currículos y los proyectos que presentan los candidatos, así como la grabación
en vídeo de las comparecencias que realizan ante la Comisión Permanente del CGPJ.
El segundo apartado más visitado es el de las retribuciones e indemnizaciones de altos cargos, seguido por el de gestión presupuestaria, en el que entre otros datos se pueden consultar,
según explica el Consejo, los gastos derivados de los desplazamientos y viajes de trabajo realizados por el presidente del Supremo y del CGPJ, Carlos Lesmes; y por los vocales y el secretario
general del Consejo.
En cuarto lugar en cuanto al número de visitas se sitúa el apartado relativo a la contratación,
donde se pueden consultar desde las actas de la Mesa de Contratación hasta los contratos
menores realizados por el Consejo.
47 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[La Lupa sobre el Derecho Penal Económico]
Impago de tributos
y apropiación indebida
El aprovechamiento de la credibilidad profesional exige
algo más que el simple y genérico crédito empresarial
Existe una apropiación indebida continuada cuando se da
una pluralidad de acciones singularizadas que denota un plan
POR EDUARDO DE URBANO CASTRILLO Doctor en Derecho. Magistrado
Hacienda siempre llega. Y si no se pagan los impuestos que
corresponden, puede haber problemas, pequeños o, como en
el caso que hoy examinamos, grandes. Y es que la persona
que estaba encargada de ingresar las cantidades que los
socios habían entregado para tal cometido, no lo hizo. Y el
impago fiscal se convirtió en un delito de apropiación indebida, continuada. El 16 de mayo de 1996 se constituyó una cooperativa cuyo objeto social, entre otros, era la promoción de
viviendas para sus socios y familiares. El 10 de julio de 2003,
Alma, que tenía un cierto prestigio en la Ciudad Autónoma de
Melilla, firmó con la cooperativa un contrato de arrendamiento de servicios profesionales.
LA LUPA
Puede llamarse ‘gestora plenipotenciaria’ a
quien asesora de tal
modo que
se da una
confusión
entre su
patrimonio y
el de la
empresa a
la que gestiona
H
acienda siempre llega. Y si no se pagan los
impuestos que corresponden, puede haber
problemas, pequeños o, como en el caso que hoy
examinamos, grandes.
Y es que la persona que estaba encargada de
ingresar las cantidades que los socios habían
entregado para tal cometido, no lo hizo. Y el impago fiscal se convirtió en un delito de apropiación
indebida, continuada.
Antecedentes:
1. El 16 de mayo de 1996 se constituyó una cooperativa cuyo objeto social, entre otros, era la promoción de viviendas para sus socios y familiares.
2. El 10 de julio de 2003, Alma, que tenía un
cierto prestigio en la Ciudad Autónoma de Melilla, y realizaba su trabajo a través de la entidad
Li…S.L.U, dedicada a la gestión de inmuebles y a la promoción de viviendas, firmó con la cooperativa un contrato de arrendamiento de servicios profesionales, figurando entre ellos, los
pagos de tributos en Hacienda e inscripción en los Registros Públicos.
3. Finalizada la construcción de las viviendas, se procedió a realizar la venta de las mismas y,
entre otros trámites, la Cooperativa y los cooperativistas entregaron a Alma, entre 8.000 y
10.000 euros cada uno, para el pago de tributos (Impuesto sobre la Producción, los Servicios y
la Importación-IPSI e Impuesto sobre Bienes Inmuebles-IBI).
4. Sin embargo, la acusada no efectuó dichos ingresos en la Hacienda de la Ciudad
Autónoma de Melilla, reconociendo mediante documento de fecha 2 de marzo de 2009, la
recepción del dinero y que no lo ingresó para el pago de los mencionados tributos del ejercicio 2007.
5. El comportamiento de Alma generó una deuda de la Cooperativa, por IPSI e IBI a la
Hacienda de la Ciudad Autónoma, incluyendo sanciones e intereses por un importe de
280.949,87 euros a día 11 de julio de 2012, tras pagos parciales fruto de los embargos realizados a la acusada.
Resolución:
La Audiencia condenó a Alma como autora de un delito continuado de apropiación indebida
( arts. 74, 252, y 250.2 CP), a la pena de 6 años y dos meses de prisión y multa de 19 meses
a razón de una cuota diaria de 16 euros, con inhabilitación especial para el cargo de gestor
inmobiliario o de representación de entidades inmobiliarias durante dicho tiempo; y al pago de
las costas procesales incluidas las de la acusación particular, salvo las correspondientes a la
acusación ejercida por la Ciudad Autónoma de Melilla. Y ello, con la obligación de indemnizar,
conjunta y solidariamente con su empresa Li…S.L.U. a la entidad S.C.L. de Viviendas M 97, en
las cantidades expresadas en la resolución.
El Tribunal Supremo en sentencia de 18 mayo de 2016, número 417/2016 condena a Alma
como autora de un delito continuado de apropiación indebida pero rebaja la pena a tres años
y medio de prisión y multa de nueve meses, manteniendo en todo lo demás el fallo de la sentencia de instancia.
Comentario:
Reduce el Tribunal Supremo la pena al no apreciar las circunstancias de cosa de primera
necesidad y abuso de relaciones personales, que aplicó la Audiencia. La primera, por no constar que las cantidades de dinero apropiadas recaigan sobre lo que sería vivienda habitual. Y
la segunda, porque salvo con tres cooperativistas, no se ha acreditado que entre los miembros de la cooperativa y Alma, hubiera mediado una particular relación personal que hubiese
sido defraudada o un aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional por parte
de aquella.
En cuanto al fondo del asunto, el verdadero “caballo de batalla” es el papel realmente
desempeñado por Alma en la gestión de la cooperativa, que la Audiencia califica de “gestora
plenipotenciaria”.
El Tribunal Supremo lo avala, indicando que el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las partes, tenía por objeto “gestionar, asesorar y representar” a la cooperativa “en
todo tipo de asuntos”, y expresamente en la liquidación fiscal, obviamente, de alguna clase de
tributos. Y por si fuera poco, la existencia de una auténtica “confusión patrimonial entre la cooperativa y Li…tiene un respaldo probatorio incuestionable.
Por otro lado, la apropiación producida, artículo 253 del Código Penal actual, lo es en la
modalidad no de disponer de lo entregado como dueño, sin serlo, sino en adscribirlo a otra
finalidad.
En el caso, el delito se consuma con la simple disposición con desviación del fin y en perjuicio de los comitentes, incluso aunque no se
hubiera dado con beneficio para la autora.
Por último se examina si estamos en presencia de un único delito, en base al criterio de la
El delito se consuma con la simple disposición con desviación
“unidad de acción” o ante un delito continuado,
del fin y en perjuicio de los comitentes, incluso aunque no se
manteniéndose esta última tesis porque fueron
hubiera dado con beneficio para la autora. Por último se examina si estamos en presencia de un único delito, en base al
varios los cooperativistas que pusieron a disposición de la acusada su dinero, con lo que fueron
criterio de la “unidad de acción” o ante un delito continuado,
manteniéndose esta última tesis porque fueron varios los coovarios los encargos, varios los actos de entrega y
perativistas que pusieron a disposición de la acusada su dinevarios los actos de distracción. En consecuencia,
por la pluralidad de las acciones de apropiación y
ro, con lo que fueron varios los encargos, varios los actos de
entrega y varios los actos de distracción. Por la pluralidad de
porque la ejecución de estas en su conjunto
las acciones de apropiación y porque la ejecución de estas en
denota abiertamente la existencia de un plan al
respecto, se está ante un supuesto del artículo
su conjunto denota abiertamente la existencia de un plan al
respecto, se está ante un supuesto del artículo 74 del CP.
74 del Código Penal, es decir, en presencia de un
delito continuado.
48 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Penal]
Las empresas extranjeras piden a sus filiales en España que
apliquen el ‘compliance’ a través de programas específicos
Las multinacionales exigen
planes para prevenir delitos
El informe destaca que la responsabilidad de
la matriz es independiente respecto a la estructura del grupo
IGNACIO FAES
L
as empresas extranjeras exigen a sus filiales en España que
apliquen planes de prevención de delitos específicos. Las multinacionales aseguran, en este sentido, que los protocolos de
la matriz no siempre son válidos para sus intereses en el territorio español. Por ello, piden a las entidades de su grupo que
elaboren planes adaptados a las nuevas exigencias de la normativa española. En concreto, de la reciente reforma del
Código Penal, que introdujo la responsabilidad penal para las
personas jurídicas.
Es la principal conclusión de la guía ‘Responsabilidad de las
sociedades holding’, que ha elaborado el despacho CMS y
que estudia 17 países europeos. El documento analiza
cuándo una sociedad matriz se puede considerar responsable del comportamiento de una filial. La guía recoge conocimientos técnicos para valorar el riesgo de los grupos de
sociedades.
“Aunque las multinacionales tienen desde hace tiempo
programas de prevención y control de delitos, estos suelen
centrarse en prevención del blanqueo de capitales y políticas
anticorrupción, pero la nueva normativa española extiende la
responsabilidad penal de las empresas hasta cerca de 30
tipos penales específicos, que no están previstos en otras
legislaciones, lo que hace necesario revisar y adaptar esos
programas al sistema español”, destaca Cristina Coto, socia
del departamento Procesal de CMS en España.
Responsabilidad del ‘holding’
GETTY
El informe subraya que, en los últimos tiempos, se ha producido un desarrollo normativo que
considera a la sociedad matriz responsable de forma independiente respecto de la estructura
de grupo. “Esta separación legal de la matriz es una fuente constante de preocupación y análisis”, añade.
Según el estudio, la emergencia de estructuras de grupo ha provocado que legisladores y jueces de muchas jurisdicciones desarrollen principios legales y normativas que tienden a extender la responsabilidad legal de las empresas por las obligaciones de las sociedades pertenecientes a grupos corporativos. El documento asegura que una situación empresarial de mera
dependencia o dominación es insuficiente a efectos de imputación de responsabilidad a la
sociedad matriz del grupo. Según el estudio, un comportamiento específico justifica la acción
excepcional de la elevación del velo corporativo. Es decir, que los socios de una mercantil queden obligados al cumplimiento de las obligaciones y deudas de la misma. En este sentido, reconoce que ello es por el resultado de la mala utilización de la identidad legal separada de una
corporación.
Por otra parte, el informe apunta a la ley concursal española como uno de los textos más
importantes a tener en cuenta para las multinacionales. Asevera que, en el caso de quiebra,
ocurren “relaciones especiales con los individuos que han sido nombrados como directores de
la compañía en el período de dos años antes de que la empresa entre en concurso, los liquidadores de la empresa o aquellos individuos que han recibido amplios poderes de representación
de la compañía”.
Además, los especialistas explican que la ley concursal afecta también a todas las empresas
vinculadas al mismo grupo o holding. “Las empresas vinculadas -es decir, las que están en el
mismo grupo- también se considera que tienen una relación especial con la compañía”, señala.
El principio de responsabilidad limitada ha sido el eje central del derecho societario desde
su adopción en la última mitad del siglo XIX. No obstante, la emergencia de estructuras de grupo
ha provocado que legisladores y jueces de muchas jurisdicciones desarrollen principios legales
y normativas que tienden a extender la responsabilidad legal de las empresas por las obligaciones de las sociedades pertenecientes a grupos corporativos.
EMPRESA
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editorial
50 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Penal]
De Urbano avisa de que ‘la Justicia
penal pactada’ viene para quedarse
Las fórmulas consensuadas de conclusión del proceso se
consideran beneficiosas por el ahorro de tiempo y dinero
Se aliviaría la labor de la oficina judicial en la búsqueda
de testigos, peritos, etc., evitándose muchas suspensiones
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a Justicia penal pactada ha venido para quedarse en nuestro
sistema procesal como parte de la llamada Justicia
Restaurativa, fruto de la globalización de la Justicia, que no
sólo se basa en víctima y autor, sino también en la reparación.
“Una de las manifestaciones más importantes que el fenómeno de la globalización jurídica tiene en nuestro tiempo, se
produce en el campo de la Justicia Penal”, ha afirmado
Eduardo de Urbano, magistrado de la Audiencia Provincial de
Madrid en el transcurso de su intervención en el seminario
sobre el fenómeno de la globalización jurídica, organizado por
la Universidad Internacional de la Rioja (Unir).
El diagnóstico para de Urbano es “de crisis del sistema
actual y aparición de un nuevo paradigma”, producido por la
internacionalización de la criminalidad, que se subordinada
a la denuncia, como ocurre en el delito societario; el desbordamiento del Derecho Penal nuclear ante la euforia legislativa; el garantismo a ultranza; la aparición de nuevas categorías penales, fruto de la sociedad de riesgos; la creciente
importancia del nuevo Derecho Penal -económico, informático o mediambiental-; y la devaluación de la sentencia frente a indultos, beneficios penitenciarios y otras acciones del
Poder Ejecutivo.
Las fórmulas consensuadas de conclusión del proceso
-generalizadas en el derecho comparado- son observadas
como algo positivo, en cuanto produce evidentes ventajas: el
ahorro en la duración y coste del procedimiento, redunda en la
certidumbre para el imputado del resultado del proceso, permitiendo saldar su cuenta a la mayor brevedad posible, al tiempo
N. MARTÍN
que facilita la pronta reparación de la víctima, y, en definitiva,
permite a la Administración de Justicia, ocuparse de otros
asuntos de mayor envergadura, que son también, los que
requieren más tiempo y dedicación de los letrados, por tratarse de las causas de mayor interés
profesional.
Evitar las conformidades rutinarias
Sin embargo, hay que estar alerta para no propiciar conformidades rutinarias e injustas, cuando
se detecten errores o inseguridad en la prestación del consentimiento.
Por otro lado, conviene tener presente que en Derecho Procesal Penal español, no existe un
sistema general de la conformidad penal, lo cual reclama una ley que estimamos necesaria pero,
por el momento, de lo que se dispone es de una variedad de normas, incompletas, dispersas y
aplicables, de forma individualizada, a los distintos procesos.
Aunque la conformidad penal no es la panacea, se erige en
instrumento de simplificación de la Justicia penal, aligerando la
maquinaria procesal y dejando al Letrado más tiempo para
causas que requieren de superior atención, cuando se dan las
condiciones para recurrir a ella, y especialmente, cuando se
trata de delitos recientes, con prueba concluyente y acusado
no reincidente que puede beneficiarse de los beneficios de
reducción de la pena, e incluso, de la suspensión de la misma.
Entre las manifestaciones más importantes se encuentra la
mediación penal; la conciliación víctima-infractor; el redescubrimiento de la víctima; el garantismo; la búsqueda de la eficacia del proceso; y la justicia negociada.
Los mecanismos restaurativos son, fundamentalmente, la
conformidad, la recuperación del autor y la reparación del daño
producido a la víctima. “Todo ello obedece a otra mirada del
proceso penal, frente a la represión a ultranza, la mediación, es
decir, la negociación que trate de dar una respuesta equilibrada al hecho delictivo”, ha afirmado Eduardo de Urbano.
Ventajas y desventajas
Entre las ventajas, que supone, la confluencia del papel de
asesoramiento de los letrados a sus clientes, y el del fiscal en
cuanto garante del interés público tutelado por la Ley, implica
poder conseguirse propuestas que sólo necesiten la ratificación del acusado ante el órgano judicial, en cuanto ambas partes muestren la suficiente disponibilidad para comunicarse y
mantener conversaciones sobre el caso.
Y más en concreto: “Se aliviaría la dificultosa labor de la oficina judicial, empeñada en la búsqueda de testigos, peritos,
etc., ahorrándose muchas suspensiones por dichos problemas
y concentrándose los esfuerzos en los asuntos que sí requieren prueba, alegación y medios técnicos aún no generalizados -pantallas videográficas, por ejemplo- al objeto de celebrar juicios con el sosiego y atención necesarios”.
Por el contrario, entre las desventajas de la Justicia penal pactada, señaló el magistrado, se
ha llegado a decir que quiebra el principio de legalidad, poniendo en manos de las partes -principio de oportunidad- el objeto de un proceso de naturaleza pública.
Además, ha considerado de Urbano que se sortea la búsqueda de la verdad real, sacrificada
por un juego mercantilista de cesiones mutuas se produce una apoteosis de la instrucción, en
detrimento del juicio oral; se cuestiona, además, el ius puniendi estatal, con la pérdida de legitimidad que ello conlleva para las instituciones públicas, y se constriñen las garantías del acusado al que se viene -en definitiva- a amenazar con una pena más grave si no se conforma.
51 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[Tecnología y Sociedad]
El nuevo Reglamento
europeo de protección de datos
Introduce nuevos elementos que mejoran
la capacidad de decisión y control de los ciudadanos
El derecho a la portabilidad implica que el interesado
que haya proporcionado sus datos podrá solicitar recuperarlos
POR JAVIER PUYOL Magistrado y letrado del Tribunal Constitucional en excedencia. Socio de Ecixgroup
El nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos ha
entrado en vigor el 25 de mayo de 2016 pero, tal como señala la Agencia Española de Protección de Datos, no comenzará a aplicarse hasta dos años después, es decir, el día 25 de
mayo de 2018. Hasta entonces, tanto la Directiva 95/46
como las normas nacionales que la trasponen, entre ellas la
española, siguen siendo plenamente válidas y aplicables.
Esta ‘vacatio legis’, sin lugar a dudas propiciará una paulatina adaptación de los Estados de la Unión Europea, las instituciones europeas y también las organizaciones y empresas,
así como de los responsables de los ficheros, a la nueva
regulación.
E
l nuevo Reglamento Europeo de Protección de
Datos ha entrado en vigor el 25 de mayo de 2016
pero, tal como señala la Agencia Española de
Protección de Datos, no comenzará a aplicarse hasta
dos años después, es decir, el día 25 de mayo de
2018. Hasta entonces, tanto la Directiva 95/46 como
las normas nacionales que la trasponen, entre ellas la
española, siguen siendo plenamente válidas y aplicables. Esta vacatio legis, sin lugar a dudas propiciará
una paulatina adaptación de los Estados de la Unión
+Europea, las instituciones europeas y también las
organizaciones y empresas, así como de los responsables de los ficheros, a la nueva regulación, que aunque
se caracteriza básicamente por su espíritu continuista,
introduce medidas aisladas que requieren que se les
preste una singular atención.
Y aunque la Agencia Española de Protección de Datos ha señalado que dicha nueva normativa supone una garantía adicional a los ciudadanos europeos, las expectativas levantadas
durante la tramitación de la misma, en el sentido de devolver a los ciudadanos el control efectivo de todos sus datos de carácter personal, no se han cumplido. El nuevo empoderamiento de
los ciudadanos que se esgrimía como bandera justificativa de la promulgación de esta nueva
normativa no existe como tal, aplicándose en la práctica los mismos principios y reglas de funcionamiento y, aunque es cierto que se aportan nuevas herramientas y mejoras técnicas, en la
práctica éstas van a tener poca o nula repercusión de manera directa sobre los ciudadanos y el
control de sus datos personales.
No hay que olvidar que este nuevo Reglamento Europeo supone una importante actualización de
la normativa vigente en la materia, tras más de 20 años de la aplicación de la Directiva
95/46/CE, y que tanto la presión del desarrollo tecnológico que se ha producido durante este
periodo, como el consiguiente cambio de las prácticas sociales sucedido en paralelo, determinaban llevar a cabo un impulso de la legislación existente al efecto, para poder adecuarla en la
medida de lo posible a los cambios acaecidos.
El Reglamento introduce nuevos elementos, como el derecho al olvido y el derecho a la portabilidad, que mejoran la capacidad de decisión y control de los ciudadanos sobre los datos personales que confían a terceros. El derecho al olvido se presenta como la consecuencia del derecho que tienen los ciudadanos a solicitar, y obtener de los responsables, que los datos personales sean suprimidos cuando, entre otros casos, estos ya no sean necesarios para la finalidad
con la que fueron recogidos, cuando se haya retirado el consentimiento o cuando estos se
hayan recogido de forma ilícita.
Asimismo, según la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de
2014, que reconoció por primera vez el derecho al olvido recogido ahora en el Reglamento europeo, supone que el interesado puede solicitar que se bloqueen en las listas de resultados de
los buscadores los vínculos que conduzcan a
informaciones que le afecten que resulten obsoletas, incompletas, falsas o irrelevantes y no sean
de interés público, entre otros motivos. Por su
parte, el derecho a la portabilidad implica que el
interesado que haya proporcionado sus datos a
un responsable que los esté tratando de modo
automatizado podrá solicitar recuperar esos
datos en un formato que le permita su traslado a
otro responsable. Cuando ello sea técnicamente
posible, el responsable deberá trasferir los datos
directamente al nuevo responsable designado
por el interesado.
GETTY
Dicha nueva normativa, no obstante ello, presenta importantes incertidumbres. Posee
muchos conceptos jurídicos, que por su indeterminación son susceptibles de provocar incertidumbres jurídicas innecesarias, y que con toda probabilidad deberían haber sido concretados
por el propio legislador comunitario. Ello obligará a que el regulador local, unido a los jueces y
tribunales, lleven a cabo una importante labor de concreción y determinación del alcance de
los conceptos, las técnicas y las herramientas que se describen en la nueva norma. Del mismo
modo, técnicas como cloud computing, big data o Internet de las Cosas no tienen un expreso
reconocimiento en el citado Reglamento, lo que determinará, esta vez con más intensidad, a
recurrir a los principios que lo configuran a los efectos de interpretar, aplicar y dar desarrollo
jurídicos a las mismas, y a cuantas otras sean objeto de nuevos desarrollos tecnológicos.
El Reglamento Europeo de Protección de Datos
que, como de sobra es conocido, regula tanto el derecho a la autodeterminación informativa, como el dereEl Reglamento Europeo de Protección de Datos que, como
cho a la libre circulación de los datos, y por el mismo
se ha apostado decididamente por el mantenimiento
de sobra es conocido, regula tanto el derecho a la autodede una política represiva en la materia, basada en la
terminación informativa, como el derecho a la libre circulación de los datos, y por el mismo se ha apostado decididaimposición de multas y sanciones administrativas
mente por el mantenimiento de una política represiva en la
caracterizadas por su configuración individual, su
materia, basada en la imposición de multas y sanciones
determinación efectiva, su proporcionalidad y finaladministrativas caracterizadas por su configuración indivimente, por su finalidad disuasoria. Ello constituye una
oportunidad perdida, pues, más que nunca, la nueva
dual, su determinación efectiva, su proporcionalidad y
finalmente, por su finalidad disuasoria. Ello constituye una
normativa debería haber incidido en el carácter divulgativo de esta materia, tan ausente todavía entre
oportunidad perdida. Más que nunca, la nueva normativa
debería haber incidido en el carácter divulgativo de esta
muchos ciudadanos, y especialmente en el mundo de
materia, tan ausente todavía entre muchos ciudadanos.
las pymes, las grandes olvidadas de esta nueva regulación.
52 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
‘Brexit’, ‘Beps’ y otras
inquietudes de las empresas
Las acciones están anunciadas, pero la propia
complejidad de algunas medidas hace incierto su desarrollo
En España, tenemos otra cita importante
en el mes de junio con las elecciones legislativas
POR ANTONI GÓMEZ Vicepresidente de AUREN y miembro del SMP de IFAC
E
l resultado del referéndum británico del próximo
día 23 de junio, en relación a su posible salida de
la Unión Europea, preocupa a las empresas. Una eventual salida tendría una profunda afectación para las
empresas de ese país. También para las grandes compañías multinacionales, así como para un gran número de pequeñas y medianas empresas, especialmente
de la Unión Europea.
Estamos en un mundo interconectado. Las empresas y las economías deben competir globalmente. De
esta forma consiguen sinergias de tamaño y respuestas al reto de la innovación permanente para su adaptación a las exigencias de los clientes. La homogeneidad de los mercados y la libre circulación de mercancías, personas y capitales, facilitan las operaciones
comerciales, evitan trabas burocráticas y costes, y permiten la planificación a largo plazo, en un
entorno estable, homogéneo y conocido.
La Unión Europea ha permitido a las empresas españolas ganar competitividad y tamaño. La
presencia de nuestras empresas en los mercados internacionales ha sido constante, tanto en
épocas de bonanza, como de crisis. Nuestros productos y servicios compiten con toda dignidad
en los mercados internacionales, y la actuación exterior ha contribuido significativamente al sostenimiento de muchas pymes que, sin esa alternativa, probablemente habrían desaparecido.
La restauración de barreras comerciales o la fragmentación del mercado dificultan la competitividad e introducen factores adicionales de complejidad. Por eso, el mundo empresarial -y de
manera muy directa el británico-, está preocupado por la posibilidad de que se imponga, finalmente, la salida del Reino Unido de la Unión Europea. La salida generaría, además, incertidumbre respecto de quién puede llegar a ser el siguiente, y abriría la puerta a negociaciones individuales, sobre la base de la amenaza de marchar de la Unión.
También se anticipan cambios de alcance incierto en relación a la iniciativa de la OCDE y el
G-20, conocida como Beps (Base Erosion and Profit Shifting o Erosión de la Base Imponible y
Traslado de Beneficios). Se prevé la implantación de 15 acciones, muchas pendientes de desarrollo específico.
Una ya avanzada y de enorme trascendencia es la relativa al intercambio internacional de
información. La pretensión básica es luchar contra la planificación fiscal agresiva, que, en algunos casos, aprovecha las lagunas fiscales de las legislaciones nacionales para evitar la doble
tributación, y así dejar sin carga fiscal o con tributación muy baja ciertas rentas.
Las legislaciones tributarias nacionales no contemplan fácilmente los contextos modernos
de negocio, tales como la problemática relativa a la era digital, o los intangibles vendidos por
internet. La legislación fiscal es sentida como una cuestión de soberanía nacional, focalizada
en los intereses propios, y compitiendo -en ocasiones- con la de otros estados. La regulación y
organización de las Administraciones Tributarias nacionales distan mucho de la globalización
El resultado del referéndum británico del próximo día 23
de junio, en relación a su posible salida de la Unión
Europea, preocupa a las empresas. Una eventual salida
tendría una profunda afectación para las empresas de
ese país. También para las grandes compañías multinacionales, así como para un gran número de pequeñas y
medianas empresas, especialmente de la Unión Europea.
Estamos en un mundo interconectado. Las empresas y las
economías deben competir globalmente. De esta forma
consiguen sinergias de tamaño y respuestas al reto de la
innovación permanente para su adaptación a las exigencias de los clientes.
actual de las empresas.
El avance deseado y legítimo de los estados nacionales de someter a tributación los beneficios de las
empresas, puede introducir factores de complejidad
o de distorsión en organizaciones empresariales,
cuyas decisiones se tomaron en base a un marco de
regulatorio plenamente legítimo.
Las acciones están anunciadas, pero la propia
complejidad de algunas medidas hace incierto su
desarrollo. Las elecciones presidenciales americanas
condicionarán extraordinariamente la velocidad y la
extensión de las medidas, en cuanto que los demócratas están más comprometidos con el proyecto,
EE
mientras los republicanos ven en muchas de las
medidas, trabas para la libertad de empresa. Más
allá de las complejidades administrativas que pueda
suponer la adopción de las medidas contempladas en los Beps, el establecimiento de sistemas
fiscales que limiten la planificación fiscal altamente agresiva, puede tener un efecto beneficioso para las empresas, especialmente para las pymes, en cuando estructuras elusivas o de baja
tributación, solo accesibles para grandes compañías. Esto permite una distribución de las cargas fiscales más equilibradas.
En España tenemos otra cita importante en el mes de junio con las elecciones legislativas.
Los resultados posibles -con diversas alternativas abiertas-, las posibles coaliciones y, en consecuencia, las medidas de política económica que se deriven, sitúan a las empresas en un
entorno de incertidumbre respecto de qué consecuencias se derivarán de las distintas posibilidades.
Las manifestaciones públicas de las medidas económicas a adoptar que expresan los contendientes en
Las manifestaciones públicas de las medidas económicas
estas etapas de precampaña no ayudan a tranquilizar
a los directivos empresariales que, observan cómo los
a adoptar que expresan los contendientes en estas etaimpuestos, el déficit público o el gasto social, se utilipas de precampaña no ayudan a tranquilizar a los directivos empresariales que, observan cómo los impuestos, el
zan como elemento de propaganda, frecuentemente
déficit público o el gasto social, se utilizan como elemencon falta de rigor económico en los planteamientos.
to de propaganda, frecuentemente con falta de rigor ecoLa gestión de riesgos es consustancial a las emprenómico en los planteamientos. La gestión de riesgos es
sas, y la flexibilidad para adaptarse a distintas circunstancias es una habilidad de los mejores directivos.
consustancial a las empresas, y la flexibilidad para adaptarse a distintas circunstancias es una habilidad de los
Desde luego, nuestras empresas seguirán aplicando
sus mejores esfuerzos al progreso económico y contrimejores directivos. Desde luego, nuestras empresas
seguirán aplicando sus mejores esfuerzos al progreso
buyendo a la creación de empleo. Pero sin duda, teneconómico y contribuyendo a la creación de empleo.
drían mayores oportunidades en un entorno más previsible y menos turbulento.
53 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
¿Fin al devengo de la plusvalía
municipal por pérdida patrimonial?
La Constitución Española establece que los tributos
deben exigirse en función de la capacidad económica
Desde el punto de vista judicial, es un tributo
directo que grava un incremento real para el contribuyente
POR DAVID GARCÍA VÁZQUEZ Responsable de Fiscalidad de Costes Laborales de Ayming
E
n el momento actual de aparente recuperación
económica del país, muchos Ayuntamientos
podrían llegar a tener una merma de sus arcas municipales. Todo depende de la decisión que adopte el
Tribunal Constitucional sobre las diversas cuestiones
inconstitucionales planteadas por los juzgados ante
este Tribunal en relación al devengo de la plusvalía. Si
en la transmisión o enajenación de un bien inmueble de
naturaleza urbana, la operación genera una pérdida
patrimonial del contribuyente a efectos de otros tributos
-IRPF-IS, principalmente-, quedaría manifiesta la imposibilidad del devengo del Impuesto Sobre Incremento de
los Terrenos de Naturaleza Urbana -IIVTNU o plusvalía-.
Como claro ejemplo, la última cuestión planteada por
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 22
de Madrid, referente a que el contribuyente vendió un inmueble sito en Leganés, que generó unas
pérdidas a la compañía en el IS, y sin embargo el Ayuntamiento les giró una liquidación por el pago
de la plusvalía en la transmisión de este inmueble.
Esta situación es debida a que, para el cálculo del incremento del valor que experimenten los terrenos, se toma como base el valor catastral del suelo en el momento de la venta. El valor del suelo viene
determinado por las normativas catastrales y las Ponencias de Valoración Colectiva de Catastro,
basadas en estudios de mercado realizados en años anteriores al estallido de la burbuja inmobiliaria, e incluso en plena burbuja inmobiliaria, y que en algunos casos no se adecúan al valor actual.
Consecuentemente, gran parte de las valoraciones que recogen estas ponencias no reflejan la situación real del mercado.
De ahí que el contribuyente que vendía un inmueble con pérdidas en los años de la crisis
inmobiliaria, se encontraba con que el ayuntamiento le exigía el pago del tributo basándose en
el incremento del valor del terreno, incremento que en ningún caso se ha producido realmente.
Por otro lado, el artículo 107 del Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas
Locales, prevé que se determine la base imponible del impuesto aplicando al valor del terreno
un por ciento, que a su vez es el coeficiente establecido por cada Ayuntamiento -dentro de
unos límites que establece la propia ley reguladora-, por el número de años que genera incremento. De esta forma, la cuantía a pagar por el devengo de este impuesto aumenta en función del número de años transcurridos entre la adquisición y la transmisión del terreno, con
independencia de la ganancia real obtenida por el contribuyente en la enajenación de ese
terreno. Es decir, este impuesto no somete a tributación la plusvalía real generada, sino que
se basa en una plusvalía calculada de forma objetiva y masiva para todo un municipio.
Si tenemos en cuenta que nuestra Constitución establece que los tributos deben exigirse en función de la capacidad económica, resulta evidente que gravar una operación con el
hecho imponible de un tributo que al contribuyente le ha originado minusvalías respecto a
otros tributos, plantea serias dudas sobre su constitucionalidad y pueden atentar claramen-
En el momento actual de aparente recuperación económica del país, muchos Ayuntamientos podrían llegar a tener
una merma de sus arcas municipales. Todo depende de la
decisión que adopte el Tribunal Constitucional sobre las
diversas cuestiones inconstitucionales planteadas por los
juzgados ante este Tribunal en relación al devengo de la
plusvalía. Si en la transmisión o enajenación de un bien
inmueble de naturaleza urbana, la operación genera una
pérdida patrimonial del contribuyente a efectos de otros tributos -IRPF-IS, principalmente-, quedaría manifiesta la
imposibilidad del devengo del Impuesto Sobre Incremento
de los Terrenos de Naturaleza Urbana -IIVTNU o plusvalía-.
GETTY
te contra el artículo 31 de la Constitución, referente a la capacidad económica. Así lo ha
entendido entre otros, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Donostia y el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo de Vitoria-Gasteiz, al dictar unos Autos en los que plantean
la cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 107 y 110 de la Ley Reguladora de las
Haciendas Locales.
No debemos olvidar que desde el punto de vista judicial, la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña de 18 de julio de 2013 (Sentencia número 805/2013),
establece que se debe dar primacía al artículo 104 LHL referente a que la llamada plusvalía municipal es un tributo directo que grava un incremento real para el contribuyente, frente al artículo 107 LHL que lo configura como un tributo autónomo, sin relación a la riqueza
generada por esa transmisión efectuada por parte
del contribuyente.
De estar de acuerdo el Tribunal Constitucional con
este criterio seguido por los Tribunales Superiores de
De estar de acuerdo el Constitucional con este criterio
Justicia de nuestro país, permitirá que los contribuseguido por los Tribunales Superiores de nuestro país,
permitirá que los contribuyentes que hayan satisfecho la
yentes que hayan satisfecho la plusvalía municipal en
los últimos cuatro años, puedan solicitar al
plusvalía municipal en los últimos cuatro años, puedan
Ayuntamiento la devolución de ingresos indebidos si
solicitar al Ayuntamiento la devolución de ingresos indebidos si el terreno no ha experimentado un incremento de
el terreno no ha experimentado un incremento de
valor real en el momento de la transmisión del bien
valor real en el momento de la transmisión del bien
inmueble. No hay que descartar que los tribunales sigan
inmueble. Por otro lado, no hay que descartar que los
planteando nuevas cuestiones de inconstitucionalidad al
tribunales de nuestro país sigan planteando nuevas
respecto. Es importante asesorarse ante cualquier duda
cuestiones de inconstitucionalidad al respecto. Por
ello, es importante asesorarse ante cualquier duda
con respecto a la forma de proceder ante el pago e
impugnación de la liquidación del IIVTNU o plusvalía..
con respecto a la forma de proceder ante el pago e
impugnación de la liquidación del IIVTNU o plusvalía.
54 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
Plusvalía municipal:
¿hacia la fórmula correcta?
¿No sería lo más justo tomar el valor catastral en el momento
de la transmisión y restar el del momento de la adquisición?
La base imponible la debe constituir la diferencia
entre el valor en la transmisión y el valor de cuando se adquirió
POR ADOLFO JIMÉNEZ Presidente de ASEFIGET
S
egún el artículo 104 del Real Decreto Legislativo
2/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales
(LHL), constituye el Impuesto Sobre el Incremento de
Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana -plusvalía“el incremento de valor que experimenten dichos
terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de
la transmisión de la propiedad de los terrenos por
cualquier título o de la constitución o transmisión de
cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio,
sobre los referidos terrenos”.
De esta literatura es fácil deducir que la base imponible del impuesto lo debe constituir la diferencia
entre el valor de dichos terrenos en el momento de la
transmisión y, el valor que tenían cuando se adquirió
el bien, de hecho el artículo 107 de la misma ley dice: “La base imponible de este impuesto
está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el
momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años”.
Sin entrar en la polémica de la posible inconstitucionalidad de este impuesto, ya que este
hecho ya está gravado por el IRPF, ni siquiera en la posibilidad de que no se haya producido
un incremento real de los terrenos, entraremos en la cantidad que se fija como base imponible, pues se toma el valor en el momento de la transmisión, aplicándose unos porcentajes en
función del tamaño del municipio y el tiempo transcurrido desde la adquisición. Esto es:
Base imponible = Valor catastral del terreno actual por un determinado porcentaje.
Cuota del impuesto = Base Imponible por un tipo de gravamen.
El problema se suscita en la aplicación de dichos porcentajes que no están calculando el incremento de valor por el tiempo transcurrido entre la adquisición y la transmisión, sino por los años
que transcurrirán desde la transmisión. Es decir, si hemos tenido un inmueble en propiedad
durante veinte años, no tributaremos por esos años transcurridos, sino por los próximos veinte
años que, lógicamente, no será de nuestra propiedad. Parece absurdo, pero es así.
El primer contribuyente que analizó esta fórmula, recurriendo contra el Ayuntamiento de
Cuenca, propuso la fórmula correcta, siendo en el año 2010 cuando el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo de Cuenca estimó dicho recurso, por ser el método del recurrente
más idóneo que el seguido por el Ayuntamiento para gravar de manera correcta la plusvalía
generada durante el periodo de tenencia del bien. En el año 2012, el contribuyente vuelve a
ganar el recurso presentado por el Ayuntamiento ante el Tribunal Superior de Justicia de
Castilla-La Mancha, en la sentencia 85/2012.
El fundamento jurídico de dicha sentencia se basa en la razonabilidad que deriva de la propia valoración de la prueba de alcance técnico aportada por el recurrente, mientras que el
Ente Local no aporta más allá de una exposición abstracta de la aplicación de los artículos 104
a 107 de la LHL.
Según el Real Decreto por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales
constituye el Impuesto Sobre el Incremento de Valor de
los Terrenos de Naturaleza Urbana “el incremento de
valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de
manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce,
limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos”. De
esta literatura es fácil deducir que la base imponible del
impuesto lo debe constituir la diferencia entre el valor de
dichos terrenos en el momento de la transmisión.
La fórmula aceptada por el Tribunal para hallar la base imponible es:
Base imponible = Valor catastral actual, por número de años transcurridos, por porcentaje de incremento, partido por 1, más número de años transcurridos por porcentaje de incremento.
A partir de aquí ha habido sentencias estimando y desestimando los recursos presentados.
De hecho, en los desestimatorios, así como en opinión de algunos autores, no se trata de la
aplicación de fórmulas financieras para la obtención de una base imponible, sino de aplicar
los porcentajes establecidos para la liquidación de un impuesto, aunque este sea injusto.
Quiero hacer también referencia a la sentencia número 849/2015, del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, donde estima “que la contradicción legal no puede, ni debe resolverse en
favor del método de cálculo y en detrimento de la realidad, pues ello supondría desconocer
los principios de equidad, justicia y capacidad económica”. No deja de ser sorprendente que
termina rechazando las pretensiones del contribuyente por no haber acreditado el interesado
prueba pericial contradictoria. De esta forma, podemos entender que, en cualquier caso, será
necesario la aportación de la aplicación de la referida fórmula -no es otra que la fórmula financiera de descuento simple, por la que la rentabilidad futura se expresa como el inverso de 1,
más la tasa de rentabilidad- por un perito experto.
La califico de sorprendente, porque en este caso, no se trata de la valoración pericial de un
inmueble o, de un bien en concreto, ni siquiera hablamos de aplicar analogía -concepto muy
discutido en su aplicación en el derecho tributario- sino en la aplicación de una misma fórmula en un hecho idéntico ya calificado judicialmente como más razonable.
Llegados a este punto y, para no quitar la razón a nadie, ¿no sería lo más justo tomar el
valor catastral en el momento de la transmisión y restar el valor catastral del momento de la
adquisición? Para, a partir de esta base, aplicar los porcentajes correspondientes y hallar la
cuota del impuesto.
Pero el problema es que esto lo ha de hacer el
legislador y, como casi siempre, se legisla mal, de
forma que tenemos que estar a expensas de las conSe legisla mal, de forma que tenemos que estar a expensultas e interpretaciones de la Dirección General de
Tributos, así como de las sentencias de los
sas de las consultas e interpretaciones de la Dirección
Tribunales.
General de Tributos, así como de las sentencias de los
Tribunales. En cualquier caso, espero que sean estimaEn cualquier caso, espero que sean estimadas las
das las pretensiones de los contribuyentes, en cuanto a
pretensiones de los contribuyentes, en cuanto a la
la fórmula propuesta, pero siendo preceptiva la aportafórmula propuesta, pero siendo preceptiva la aportación del informe pericial, entendiendo que el experto que
ción del informe pericial, entendiendo que el experto
que realice la peritación pueda ser, tanto un
realice la peritación pueda ser, tanto un Licenciado en
Ciencias Exactas, como en Ciencias de la Economía,
Licenciado en Ciencias Exactas, como en Ciencias de
la Economía, Económicas, Empresariales, ADE, etc.
Económicas, Empresariales, ADE, etc. No podemos olvidar que el primer contribuyente al que le fue estimada la
No podemos olvidar que el primer contribuyente al
sentencia en el TSJ manchego era matemático.
que le fue estimada la sentencia en el Tribunal
Superior de Castilla-La Mancha era matemático.
55 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
¿Puede impugnar el IIVTNU
quien no es el sujeto pasivo?
El concepto de legitimación exige que la anulación del acto
que se pretende impugnar produzca un beneficio o perjuicio
Entiende el TSJ que es cierto que nunca perderá su condición
de contribuyente quien legalmente debe soportar la carga
POR JOSÉ MARÍA SALCEDO Abogado en ‘www.aticojuridico.com’
E
l Impuesto sobre el Incremento del Valor de los
Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), popularmente conocido como impuesto de plusvalía municipal,
está en los últimos meses en el punto de mira, principalmente, porque son muchos los casos en los que se
está haciendo tributar a los contribuyentes por transmisiones en las que no habido ganancia, o ésta ha sido
insignificante. Precisamente porque es un impuesto
que está siendo masivamente recurrido ante los
Tribunales, se ha planteado si quien lo ha pagado, pero
no es el sujeto pasivo del mismo, está legitimado para
impugnarlo ante los Tribunales.
Según la normativa del tributo, en caso de transmisiones inter vivos, el sujeto pasivo del impuesto de plusvalía municipal es el que transmite el terreno. Sin
embargo, en muchos casos se pacta que el impuesto lo pague el adquirente del inmueble, y no
el transmitente, que es en principio el único obligado.
En estos casos, los Tribunales han dejado claro que se trata de un pacto entre las partes, que no
afecta ni puede variar los elementos esenciales del tributo. Es decir, independientemente de lo que
pacten transmitente y adquirente, sólo el primero seguirá siendo el sujeto pasivo del impuesto y,
por tanto, el obligado al pago del tributo. Otra cosa es que, en virtud de lo pactado, recupere lo
pagado a costa de la otra parte.
Así lo prevé el artículo 17.5 de la Ley General Tributaria, al disponer que “los elementos de la
obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no
producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas”.
Hay que recordar, no obstante, que los Tribunales han declarado que la cláusula contractual por
la que se pacte que el impuesto lo pague el comprador podría ser abusiva si no se hubiese negociado individualmente con éste, y se creará además un desequilibrio importante entre las partes.
Una vez ha quedado claro que, independientemente de lo que pueda pactarse, es el transmitente el que sigue siendo el sujeto pasivo del impuesto y, por tanto, el obligado al pago, queda
plantearse si, en los supuestos en que se ha pactado que el impuesto finalmente corra por cuenta del comprador, puede éste recurrir la liquidación que se dicte por el Ayuntamiento de turno.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid. En su sentencia,
comienza el Tribunal distinguiendo que una cosa es la titularidad de la relación jurídica que nace
con la obligación tributaria -es decir, quién es el obligado tributario-, y otra muy distinta es el interés que pueda tener en la existencia, cuantía y demás elementos de esa misma obligación la
parte que, sin ser sujeto pasivo del impuesto, ha contraído el deber de abonar su importe.
Y entiende el TSJ, basándose en anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo, que si
bien es cierto que nunca perderá su condición de contribuyente quien legalmente debe soportar la carga tributaria, aun cuando traslade su obligación a otras personas, no es menos cierto
El Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos
de Naturaleza Urbana, conocido como impuesto de plusvalía municipal, está en los últimos meses en el punto de
mira porque son muchos los casos en los que se está
haciendo tributar a los contribuyentes por transmisiones
en las que no habido ganancia, o ésta ha sido insignificante. Precisamente porque es un impuesto que está siendo
masivamente recurrido ante los Tribunales, se ha planteado si quien lo ha pagado, pero no es el sujeto pasivo del
mismo, está legitimado para impugnarlo ante los
Tribunales. En caso de transmisiones ‘inter vivos’, el sujeto
pasivo del impuesto es el que transmite el terreno.
GETTY
que tal conclusión no es trasladable al plano procesal, no pudiendo negarse la legitimación
para impugnar las liquidaciones a quien ha asumido contractualmente la obligación de pagar
la deuda tributaria.
Y es que, el concepto de legitimación exige que la anulación del acto que se pretende impugnar produzca un beneficio o perjuicio en el sujeto que
inicia el procedimiento.
En definitiva, según la jurisprudencia del Tribunal
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por
Supremo invocada por el TSJ de Madrid, al tercero que
el TSJ de Madrid, al tercero que se compromete y paga una
se compromete y paga una carga tributaria que no le
corresponde legalmente difícilmente puede negársele
carga tributaria que no le corresponde legalmente difícilmente puede negársele que posea un interés directo, proque posea un interés directo, propio, cualificado y
específico, en definitiva, un interés legítimo. Todo lo
pio, cualificado y específico, en definitiva, un interés legítimo. Todo lo anterior ha llevado al TSJ de Madrid a reconoanterior ha llevado al TSJ de Madrid a reconocer la legicer la legitimación activa para impugnar el impuesto de
timación activa para impugnar el impuesto de plusvalía municipal, a aquellos adquirentes que hayan asumiplusvalía municipal, a aquellos adquirentes que hayan asumido contractualmente la obligación de pago del impuesdo contractualmente la obligación de pago del impuesto. Una interesante sentencia, que permitirá recurrir el
to. Una interesante sentencia, que permitirá recurrir el
impuesto de plusvalía municipal a aquellos que, no siendo
impuesto de plusvalía municipal a aquellos que, no
sujetos pasivos, sí sean beneficiados o perjudicados.
siendo sujetos pasivos del mismo, sí resulten beneficiados o perjudicados por su anulación.
56 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
La voluntad de las partes ante
la interpretación contractual
La literalidad del contrato no puede ser valorada como un
fin en sí misma o como un dogma del proceso interpretativo
¿Qué ocurre cuando las cláusulas
son o pueden ser calificadas como oscuras?
POR LUIS LÓPEZ Y NICOLÁS SIERRA Abogados de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca
E
l Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse
sobre los criterios que deben tomarse como base
a la hora de interpretar un contrato. Así, a través de las
recientes sentencias del Tribunal Supremo de 30 de
marzo, 25 de abril y 12 de mayo de 2016, el Alto
Tribunal ha vuelto a incidir sobre la relevancia y prioridad que debe concederse a la voluntad real de las partes como criterio interpretativo que debe primar sobre
los demás a la hora de analizar el contenido de las
cláusulas de un contrato.
Los recursos de casación que han dado lugar a
estas sentencias que denuncian la infracción de los
artículos 1.281 y siguientes del Código Civil a la hora
de interpretar, por un lado, una cláusula de fijación del
precio en una promesa bilateral de compraventa de
acciones -SSTS de 30 de marzo y 25 de abril de 2016- y, por otro, el contenido de un contrato
de cuenta corriente suscrito con una entidad bancaria -sentencia del Tribunal Supremo de 12
de mayo de 2016-.
Para analizar estos recursos, el Tribunal Supremo toma como punto de partida su propia doctrina sobre el modo en que debe interpretarse un contrato, que se encuentra resumida en la
conocida STS de 29 de enero de 2015. En esta sentencia, ahora triplemente confirmada, el
Tribunal Supremo insiste en que el principio rector a la hora de interpretar el contenido de un
contrato debe ser necesariamente la voluntad real o efectivamente querida por las partes, de
manera que el resto de reglas de interpretación deben confluir alrededor de la voluntad de
éstas, ya sea complementándola o supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.
Según el Tribunal Supremo, la referida interpretación de la voluntad de las partes se proyecta
sobre la integridad del contrato, que debe ser considerado como una unidad lógica, y no como una
mera suma de cláusulas, de forma que la interpretación de los términos contractuales debe partir, inevitablemente, de la interpretación sistemática del contrato -o canon interpretativo de la
totalidad- como un todo.
De este modo, la interpretación literal del contrato sería el presupuesto inicial del fenómeno
interpretativo, es decir, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones
realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito
negociador proyectado en el contrato. Sin embargo, la literalidad del contrato no puede ser valorada como un fin en sí misma o como un dogma del proceso interpretativo, pues el fin último que
debe perseguir toda interpretación debe ser la voluntad realmente querida por las partes. Ello
salvo que estemos ante un supuesto en el que los términos del contrato sean claros y no dejen
duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, en cuyo caso la interpretación literal
no sólo será el punto de partida del fenómeno interpretativo, sino también el punto de llegada.
En todo caso, no debe pasarse por alto la doctrina jurisprudencial establecida en -entre otrasla sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, en la que se precisa que el hecho
El Tribunal Supremo ha vuelto a pronunciarse sobre los
criterios que deben tomarse como base a la hora de interpretar un contrato. Así, a través de las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo, 25 de abril y
12 de mayo de 2016, el Alto Tribunal ha vuelto a incidir
sobre la relevancia y prioridad que debe concederse a la
voluntad real de las partes como criterio interpretativo
que debe primar sobre los demás a la hora de analizar el
contenido de las cláusulas de un contrato. Los recursos
de casación que han dado lugar a estas sentencias
que denuncian la infracción de los artículos 1.281 y
siguientes del Código Civil.
de que los términos contractuales resulten claros no
determina necesariamente que dichos términos sean
unívocos en el contexto interpretativo completo del
contrato. Esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo en artículos 1.282 y
1.283 del Código Civil.
¿Y qué ocurre cuando las cláusulas son o pueden
ser calificadas como oscuras? El Tribunal Supremo
también da respuesta a esta cuestión acudiendo a la
llamada interpretatio contra stipulatorem, en virtud
de la cual la interpretación de las cláusulas oscuras
de un contrato no debe realizarse de manera que
GETTY
favorezca a la parte que hubiese ocasionado esa
oscuridad.
La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril
de 2016 señala que el criterio interpretativo que contiene el artículo 1.288 del Código Civil, que
regula esta cuestión, no puede ser aplicado de un modo autónomo o independiente del resto
de los criterios que informan de la labor de interpretación de los contratos. Ello comporta que
dicho criterio no pueda aplicarse de manera previa y preferente al resto sin tener en cuenta el
resultado de estos últimos, por más que pueda alegarse que la elaboración de la cláusula en
cuestión fue obra de una sola parte. De este modo, si del resultado de los criterios anteriormente mencionados se infiere una voluntad unívoca de las partes, no cabe la aplicación del artículo 1.288 del Código Civil.
Por último, y de manera complementaria, el Tribunal Supremo resalta que a la hora de interpretar los términos de un contrato es necesario valorar los principios de conservación del contrato y de
buena fe contractual. Estos principios, junto con el
Estos principios, junto con el análisis del contexto de
análisis del contexto de negociación del contrato y de
la naturaleza de las partes, son necesarios para una
negociación del contrato y de la naturaleza de las partes,
correcta labor interpretativa.
son necesarios para una correcta labor interpretativa. En
definitiva, del contenido de las sentencias del Tribunal
En definitiva, del contenido de las sentencias del
Supremo de 30 de marzo, 25 de abril y 12 de mayo de
Tribunal Supremo de 30 de marzo, 25 de abril y 12 de
2016 se desprende que, a la hora de interpretar el clausumayo de 2016 se desprende que, a la hora de interlado de un contrato, debe perseguirse un fin último, que
pretar el clausulado de un contrato, debe perseguirse
un fin último, que no es otro que la realización de la
no es otro que la realización de la voluntad efectivamente
buscada o querida por las partes. Este es el criterio que
voluntad efectivamente buscada o querida por las partes. Este es el criterio que deben seguir los Tribunales
deben seguir los Tribunales a la hora de conocer de disputas en las cuales se planteen por las partes diferentes
a la hora de conocer de disputas en las cuales se planmodos de interpretar un contrato.
teen por las partes diferentes modos de interpretar un
contrato.
57 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
Nulidad del ‘swap’: también
para empresas y profesionales
El Supremo revocó una sentencia de la AP de Madrid que
desestimó una demanda que quería la nulidad de cinco contratos
Muchos jueces consideran, sobre esta materia, que
ese error en el producto contratado no era “excusable”
POR URTZI GONZÁLEZ Abogado en Sanahuja Miranda
C
omo bien es sabido, cuando los contratantes son
profesionales y empresas, es complicado solicitar con garantías de éxito que judicialmente se declare la nulidad de contratos de permuta financiera -también conocidos como swap-.
Esto es así porque los tribunales consideran que,
por su especial preparación o experiencia en el tráfico
mercantil, profesionales o empresas entienden, o
están en condiciones de entender, el funcionamiento y
alcance de un contrato swap, de modo que el supuesto error que usualmente se alega no es tal y conlleva
la desestimación de la demanda.
No obstante, una reciente sentencia del Tribunal
Supremo abre las puertas a que empresas, e incluso
otro tipo de profesionales vinculados al área del
Derecho y la Economía, puedan solicitar ante los tribunales la nulidad de los contratos de swap
contratados alegando error-vicio del consentimiento. Para ver la importancia de esta sentencia,
explicaremos en primer lugar cuál es la tendencia actual de los tribunales en demandas de
swap, según el demandante sea un particular o una empresa.
Cuando los contratantes son profesionales y empresas, es
complicado solicitar con garantías de éxito que judicialmente se declare la nulidad de contratos de permuta
financiera. Esto es así porque los tribunales consideran
que, por su especial preparación o experiencia en el tráfico mercantil, profesionales o empresas entienden, o
están en condiciones de entender, el funcionamiento y
alcance de un contrato ‘swap’, de modo que el supuesto
error que usualmente se alega no es tal y conlleva la
desestimación de la demanda. No obstante, una reciente
sentencia del Tribunal Supremo abre las puertas a que
empresas puedan solicitar su nulidad.
Régimen actual de la solicitud de nulidad por particulares
De forma generalizada, las demandas interpuestas por particulares contra entidades bancarias
en las que se pretende la nulidad de los contratos de swap y la devolución de las cantidades
percibidas por su aplicación tienen una alta posibilidad de éxito.
Así, los tribunales estiman que, dada la complejidad del producto y su elevado riesgo de pérdida,
la entidad bancaria tiene una especial obligación de informar previamente al cliente sobre su funcionamiento y el riesgo de importantes pérdidas que asume. De no hacerlo, y en este caso la carga
de la prueba corresponde a la entidad bancaria, se declara la existencia de un “error-vicio” en el
consentimiento.
Esto es que, si el cliente hubiera tenido plena consciencia de lo que estaba contratando no
lo habría hecho; de modo que se declara la nulidad del contrato y se acuerda la devolución recíproca de las cantidades pagadas por ambas partes en virtud de su aplicación.
Tendencia actual de la solicitud de nulidad por empresas
La nulidad de los contratos de swap es mucho más discutida cuando la insta una sociedad, un
profesional o cuando el contratante tiene una especial preparación económica o jurídica.
En el caso de sociedades, muchos jueces creen que por su actividad económica o por haber
contratado otros productos financieros, la sociedad está en posición de conocer el producto y
entender sus riesgos.
En el caso de personas con preparación económica o jurídica, los juzgados consideran que,
por razón de su profesión o estudios, entienden, o están en condición de entender, el producto
y los riesgos que asumen con su contratación. En ambos casos, aun admitiendo que el banco
no proporcionó toda la información que debiera, muchos jueces consideran que ese error en el
producto contratado no era “excusable”, es decir, que el error era salvable por el contratante y
en muchos casos desestiman la demanda.
Sentencia de 12 de febrero de 2016
La entidad bancaria debe proporcionar toda la información necesaria para que el cliente entienda el producto previamente a su contratación, aunque éste sea una sociedad o tenga preparación jurídica o económica.
La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 revocó una sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid que desestimó una demanda en la que la sociedad demandante solicitó la nulidad de cinco contratos de swap, argumentando que el banco no le proporcionó toda la información adecuada sobre el producto y sus riesgos, lo que le indujo a error sobre
los productos que contrató.
La Audiencia Provincial argumentó que el contratante era una sociedad con muchos años de
experiencia comercial, que además tenía asumido un importante riesgo financiero, que había
contratado hasta cinco swaps diferentes y que su administrador era licenciado en Derecho y
Económicas, con amplia experiencia como letrado, por lo que debía entender y asumir el riesgo de los contratos swap.
Los principales argumentos de la sentencia del Tribunal Supremo para corregir la decisión
de la Audiencia Provincial y estimar la demanda fueron dos:
A. El especial deber de proporcionar información clara y completa sobre el producto previa a
su contratación que pesa sobre la entidad bancaria no se atenúa, a menos que el cliente sea
un inversor profesional, prueba que incumbe a la demandada.
B. La actividad financiera ordinaria de una sociedad o la preparación de su administrador no
permiten presumir su capacidad para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente
los riesgos del producto financiero, hecho que sólo se
presume si dicha actividad o experiencia tiene relaLa actividad financiera ordinaria de una sociedad o la preción con productos financieros complejos.
paración de su administrador no permiten presumir su
Consecuencias prácticas de la sentencia
Esta sentencia del Tribunal Supremo es de notable
importancia, porque no cabe duda que supone un
importante espaldarazo para que tanto empresas,
como otros profesionales con especial titulación económica o jurídica, puedan solicitar ante los tribunales
la nulidad de los contratos de swap u otros productos
financieros complejos y la devolución de las cantidades pagadas al banco, en muchos casos muchos
miles de euros.
capacidad para tomar sus propias decisiones de inversión
y valorar correctamente los riesgos del producto financiero, hecho que sólo se presume si dicha actividad o experiencia tiene relación con productos financieros complejos. Esta sentencia del Tribunal Supremo es de notable
importancia, porque no cabe duda que supone un importante espaldarazo para que tanto empresas, como otros
profesionales con especial titulación económica o jurídica, puedan solicitar ante los tribunales la nulidad de los
contratos de ‘swap’ y la devolución de las cantidades.
58 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
Retribución de consejeros
en sociedades no cotizadas
No son pocos los casos en los que, en un mismo registro
mercantil, un redactado idéntico es aceptado o rechazado
Los estatutos de las sociedades deberán establecer el sistema
de remuneración de administradores por sus funciones
POR ADOLFO SORIA Y RAMÓN MANYA Socio y gerente Departamento Mercantil en BDO Spain
H
ace ya más de un año que entró en vigor la Ley
31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital (LSC) para la mejora del gobierno corporativo, y las dudas interpretativas
sobre algunos de los preceptos introducidos siguen sin
aclararse, especialmente en lo referente al régimen de
remuneración de consejeros. Si bien parece existir consenso en que la Ley 31/2014 supuso el reconocimiento
explícito de la existencia en sociedades cotizadas de dos
clases de remuneraciones separadas, una para los consejeros “en su condición de tales” -artículo 529 septdecies LSC- y otra para los consejeros que desempeñen
funciones ejecutivas -artículo 529 octodecies LSC-, existen serias divergencias en cuanto al alcance de la reforma en este campo para las sociedades no cotizadas.
Por un lado, existe una primera corriente doctrinal -plasmada en la sentencia de 27 de noviembre
de 2015 del Juzgado Mercantil 9 de Barcelona- que defiende que la retribución del consejero ejecutivo es competencia de la junta general de socios y que aquélla está sujeta al principio de reserva estatutaria. El principal fundamento es que el artículo 217.3 LSC otorga a la junta general la
facultad de fijar el importe máximo global de la remuneración anual del conjunto de los administradores y autoriza al consejo a distribuir dicha retribución tomando “en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero”. Es decir, el artículo 249.3 LSC no sería sino
una concreción de la forma en que el consejo, en virtud del antedicho artículo 217.3, puede distribuir entre los consejeros la retribución máxima fijada por los socios.
Por otro lado, existe otra corriente doctrinal enfrentada a la anterior -entre otros, resoluciones
de la DGRN de 30 de julio y 5 de noviembre de 2015- que considera que la retribución del consejero ejecutivo es potestad del consejo de administración y que dicha retribución debe detallarse obligatoriamente en el contrato previsto en el art. 249.3 LSC, sin que sea necesario que conste en los estatutos. Esto es así, defiende esta segunda teoría, porque la remuneración de los
administradores “en su condición de tales” a que se refiere el artículo 217.3 LSC es diferente y
no incluye la remuneración que puedan percibir los consejeros por sus “funciones ejecutivas” en
virtud del artículo 249.3. A mayor abundamiento, el artículo 249.4 LSC ya concede a los socios
la posibilidad de controlar las retribuciones de los consejeros ejecutivos mediante la política de
retribuciones que, en su caso, sea aprobada por la junta general, la cual tampoco es necesario
que conste en estatutos.
La existencia de esta dicotomía causa gran inseguridad jurídica, pues no son pocos los casos
en los que en un mismo registro mercantil un redactado idéntico sobre la remuneración de administradores es aceptado o rechazado dependiendo del registrador encargado de calificar la escritura.
En nuestra opinión, la teoría correcta es la defendida por la DGRN, no en vano la Ley
31/2014 recogió, de forma casi literal, las propuestas del Informe de la Comisión de Expertos
Hace ya más de un año que entró en vigor la Ley 31/2014,
de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de
Sociedades de Capital (LSC) para la mejora del gobierno
corporativo, y las dudas interpretativas sobre algunos de los
preceptos introducidos siguen sin aclararse, especialmente en lo referente al régimen de remuneración de consejeros. Si bien parece existir consenso en que la Ley 31/2014
supuso el reconocimiento explícito de la existencia en
sociedades cotizadas de dos clases de remuneraciones
separadas, existen serias divergencias en cuanto al alcance de la reforma en este campo para las sociedades no
cotizadas.
GETTY
de 14 de octubre de 2013. Este Informe defendía en sede de no cotizadas, por una parte, que
“los estatutos de las sociedades deberán establecer el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones como administradores -por su condición de tales-”.
Por otro lado, el Informe también proponía clarificar el régimen de retribución de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas, afirmando que “la fijación de su retribución corresponde al Consejo de Administración si bien, dada su trascendencia (…) resulta conveniente (…)
la previsión de que el consejo se circunscriba necesariamente en su actuación a las decisiones
que, en su caso -ya que su intervención no es obligatoria en sociedades no cotizadas- adopte
la junta”.
Sin perjuicio de lo anterior, ante la incertidumbre
jurídica reinante, nos parece también que lo más adecuado por el momento es que el contrato que haya sido
Sin perjuicio de lo anterior, ante la incertidumbre jurídica
previamente aprobado por el consejo de administrareinante, nos parece también que lo más adecuado por el
ción de conformidad con el artículo 249.3 LSC sea
momento es que el contrato que haya sido previamente
también ratificado por la junta general. Asimismo, es
aprobado por el consejo de administración de conformidad
importante revisar los estatutos sociales para, en su
con el artículo 249.3 LSC sea también ratificado por la
junta general. Es importante revisar los estatutos sociales
caso, adaptarlos a la realidad de cada sociedad,
dependiendo del tipo de remuneración que reciban
para, en su caso, adaptarlos a la realidad de cada sociedad, dependiendo del tipo de remuneración que reciban
sus administradores o consejeros.
sus administradores o consejeros. Se trata de una situaEn definitiva, se trata por tanto de una situación en
la que todavía no hay un criterio unificado y debereción en la que no hay un criterio unificado y deberemos
estar atentos a los siguientes pronunciamientos para ver
mos estar atentos a los siguientes pronunciamientos
cuál es la posición final que debe regir en la materia.
para ver cuál es la posición final que debe regir en la
materia.
59 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
El Supremo amplía el alcance de
responsabilidad del administrador
La sentencia discutía cuándo debe considerarse que nace una
obligación derivada del ejercicio de una condición resolutoria
Cuando vienen mal dadas, la ley pone el foco en
los administradores, llegando a tocarles su peculio personal
POR RAFAEL GIMÉNEZ OLAVARRIAGA Abogado de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca
E
n los últimos tiempos, la iniciativa empresarial ha dejado de ser algo reservado para
unos pocos convirtiéndose en un fenómeno al
alcance de cualquier ciudadano de a pie. Es relativamente frecuente que quien cree en una idea
se lance a probar suerte y constituya una sociedad para llevar a cabo su empresa. También es
común que se nombre administrador al promotor
de la idea, al cónyuge u otro allegado por diferentes motivos -legítimos unos e inconfesables
otros-. En algunos casos el nombramiento y la
aceptación del cargo se hace con cierta inconsciencia. La ilusión del momento provoca que en
muchas ocasiones no se ponderen debidamente
los riesgos y las serias responsabilidades que
asume el administrador en escenarios desfavorables.
Si bien la constitución de una sociedad debe servir para limitar la responsabilidad de las
personas físicas -principalmente los socios-, cuando vienen mal dadas, la ley pone el foco en
los administradores, llegando a tocarles su peculio personal. Con carácter general, se contempla que los administradores responderán frente a la sociedad, los socios y frente a los
acreedores del daño que puedan causar por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados, incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.
Como norma particular se prevé que, en ciertos casos, los administradores respondan solidariamente de las obligaciones sociales que hayan surgido después de haberse revelado alguna
de las causas legalmente previstas para instar la disolución o concurso de la sociedad. La principal diferencia entre la norma general y la particular es que la primera requiere que se acredite la concurrencia de culpa o dolo -siendo, por tanto, de carácter subjetivo- mientras que la
segunda es objetiva; si la obligación ha nacido cuando el administrador ya debiera haber instado la disolución o concurso, el administrador va a responder en todo caso.
La norma es clara y su aplicación puede ser fatídica. Para atenuar el rigor del precepto
alguna jurisprudencia -como la de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelonavenía haciendo una interpretación restrictiva del mismo. Así, interpretaba que los administradores sólo responderían de las deudas derivadas de contratos suscritos después de haberse revelado la causa de disolución o concurso. De esta manera, restringían el ámbito temporal de responsabilidad y también el objetivo -ya que sólo responderían de las obligaciones
contractuales y no de las legales, extracontractuales o de cualquier otro género-.
Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 10 de marzo de 2016 -Sentencia nº
986/2016 de la Sala Primera, ponente Exmo. Rafael Saraza Jimena- enmienda y amplía el
alcance de la responsabilidad de los administradores. Según esta sentencia, la finalidad de
la norma no es simplemente desincentivar que los administradores sigan contratando después de verificarse la causa de disolución o concurso, sino que va más allá y busca estimu-
En los últimos tiempos, la iniciativa empresarial ha dejado de
ser algo reservado para unos pocos convirtiéndose en un
fenómeno al alcance de cualquier ciudadano de a pie. Es relativamente frecuente que quien cree en una idea se lance a
probar suerte y constituya una sociedad para llevar a cabo su
empresa. También es común que se nombre administrador al
promotor de la idea, al cónyuge u otro allegado por diferentes
motivos -legítimos unos e inconfesables otros-. En algunos
casos el nombramiento y la aceptación del cargo se hace con
cierta inconsciencia. La ilusión del momento provoca que en
muchas ocasiones no se ponderen debidamente los riesgos y
las serias responsabilidades que asume el administrador.
larles para que procedan a la disolución o declaración de concurso a la mayor brevedad. De no
hacerlo, los administradores no sólo van a responder de las nuevas obligaciones contractuales que asuman, sino también de las derivadas
de la ley, las extracontractuales e incluso las
derivadas de hecho ajeno que nazcan con posterioridad al momento en que se debió instar la
disolución o concurso. De esta manera si, por
ejemplo, se produce una filtración de agua y se
causan daños a un tercero después de haberse
revelado la causa de disolución o concurso
podría llegar a hacerse responsables de sus
GETTY
consecuencias económicas a los administradores.
En cuanto al hito temporal de nacimiento de
la obligación, en la sentencia examinada se discutía cuándo debe considerarse que nace
una obligación derivada del ejercicio de una condición resolutoria. La determinación de dicho
momento es crucial, ya que en función de si la obligación nace antes o después de haber
tenido que instar la disolución o concurso conlleva que el administrador tenga o no que responder.
La Audiencia Provincial de Barcelona, en consonancia con su interpretación sobre la finalidad del precepto, entendía que la obligación nace al tiempo de pactar la condición. Por su
parte, el Tribunal Supremo también en este punto enmienda el criterio de la Audiencia y
asienta un criterio más extensivo interpretando que la obligación nace en el momento en que
sucede el hecho resolutorio y el interesado ejercita la facultad resolutoria derivada del mismo.
Así si, por ejemplo, se ha pactado la compravenEl Tribunal Supremo también en este punto enmienda el criteta de un inmueble aplazando su entrega por un
periodo de dos años, incurriendo en el ínterin en
rio de la Audiencia y asienta un criterio más extensivo intercausa de disolución o concurso la sociedad, si
pretando que la obligación nace en el momento en que sucede el hecho resolutorio y el interesado ejercita la facultad
finalmente no se cumple la obligación de entreresolutoria derivada del mismo. Así si, por ejemplo, se ha pacga y el acreedor solicita una indemnización
tado la compraventa de un inmueble aplazando su entrega
podría llegar a hacerse responsable de tal
por un periodo de dos años, incurriendo en el ínterin en causa
indemnización a los administradores.
En definitiva, el aviso para navegantes es
de disolución o concurso la sociedad, si finalmente no se
cumple la obligación de entrega y el acreedor solicita una
claro. Mediante esta sentencia el Tribunal
Supremo asienta criterio para las Audiencias,
indemnización podría llegar a hacerse responsable de tal
indemnización a los administradores. El aviso para naveganendureciendo el régimen de responsabilidad de
tes es claro. El supremo asienta criterio para las Audiencias
los administradores, tanto en el plano objetivo,
como en el temporal.
60 IURIS&LEX
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[Noticias]
Protección de datos y procedimientos sobre los refugiados ocupan los primeros lugares
Balance legislativo de derechos fundamentales
La Comisión Europea publica su Informe del año 2015 sobre la situación de cumplimiento entre los Estados miembros de la Carta comunitaria
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a Comisión Europea ha publicado su informe sobre la aplicación de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea en 2015. Este informe ofrece una visión general del respeto
de los derechos fundamentales en una serie de políticas de la UE y en los Estados miembros.
El informe señala que, en 2015, se presentó una serie de proyectos que promueven los derechos fundamentales, en particular el paquete de reformas de la protección de los datos, la Directiva sobre las
garantías especiales de los menores en los procesos penales o la Directiva sobre los derechos de las
víctimas. En él se explica cómo la Comisión Europea tuvo en cuenta la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea en su trabajo legislativo y político en 2015, por ejemplo en las
medidas propuestas para mejorar la gestión de la migración en la UE -Agenda Europea de Migracióno para reforzar la seguridad -Agenda Europea de Seguridad-. Por último, el informe contiene ejemplos
de cómo ha aplicado la Carta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y presenta las principales evoluciones de la jurisprudencia.
Así, en diciembre de 2015, el Parlamento y el Consejo acordaron el paquete de reforma de la protección de datos. Se trata de normas fundamentales para proteger los derechos fundamentales a
la intimidad y la protección de los datos personales y es un elemento clave del mercado único digital. Consiste en un Reglamento de Protección de Datos y una Directiva sobre protección de datos de
la policía y las autoridades de justicia penal. La Directiva sustituirá a la legislación en vigor y será
aplicable a principios de 2018.
Refugiados sirios
son trasladados
desde la frontera
húngara a Croacia
por policías.
REUTERS
Presunción de inocencia y juicio justo
En 2015, Parlamento y Consejo acordaron directivas sobre presunción de inocencia y derecho a
estar presente en el juicio, así como sobre las salvaguardias especiales para los niños en procesos
penales, que afectan a la tutela judicial efectiva ,a un juicio justo, a la presunción de inocencia y al
derecho de defensa. Esta Directiva sobre derechos de las víctimas entró en vigor en noviembre de
2015. En ella se establecen los derechos de unión para las víctimas, incluido el derecho a ser reconoce y se trata de una manera respetuosa, sensible, a la medida, profesional y no discriminatorio.
Por otra parte, la Directiva relativa a las medidas de coordinación y cooperación para facilitar la
atención consular, que se adoptó para proteger a los ciudadanos sin representación de la Unión en
terceros países. La Directiva aclara cuándo y con qué país miembro los familiares de personas de
terceros países pueden recibir, con miras a garantizar la efectividad del derecho a la protección consular, y el derecho al respeto de la vida privada y familiar.
En mayo de 2015, la Comisión presentó una Agenda Europea de Migración que incluía medidas
de carácter urgente para mejorar la gestión de la migración a nivel de la UE. Se propone el desarrollo de directrices basadas en reducir los incentivos para la migración irregular; la gestión de las fronteras para salvar vidas y proteger las fronteras exteriores; el cumplimiento con el deber de protección de Europa a través de una fuerte política común de asilo; y el desarrollo de una nueva política
en materia de migración legal. Se prestará atención específica a la acción urgente para prevenir
muertes en el mar. Así, se incluyó un mecanismo de reinstalación para todos los Estados miembros
que deberían ofrecer 20.000 puestos para personas desplazadas en clara necesidad de protección
internacional y, más recientemente, un acuerdo de admisión humanitaria con Turquía. Sin embargo, el realojo de refugiados aún no ha tenido lugar.
Operaciones de retorno de refugiados
En septiembre de 2015 se elaboró el Plan de acción sobre retorno, que ofrece orientación a las autoridades nacionales sobre la forma de asegurarse de que cualquier operación de retorno cumple
totalmente con los derechos fundamentales, especialmente para los niños no acompañados.
Como una acción inmediata para ayudar a los Estados miembros en primera línea frente a las
presiones migratorias desproporcionadas en las fronteras exteriores de la UE, Bruselas propuso en
2015 el desarrollo de un enfoque de punto de acceso, que podría ayudar a los Estados miembros
a asegurar una mejor salvaguardia de los derechos fundamentales en la práctica, si los esfuerzos
son compartidos. Así, se asegurarían de que los recursos y personal suficientes están en su lugar.
Desde la reunión de los líderes de los Balcanes Occidentales en octubre de 2015, la Comisión ha
estado siguiendo de cerca la evolución a lo largo de la ruta de los Balcanes occidentales
En la Declaración, los líderes griegos y balcánicos occidentales se han comprometido a aumentar su capacidad de acogida para permitir una mejor y más predecible gestión de los flujos migratorios. A este fin, la Comisión otorgaba ayuda de emergencia y asistencia humanitaria. Esta política,
así como los acuerdos en sí, han sido ampliamente criticados por buena parte de los países comunitarios.
Por otra parte, la propuesta de diciembre de 2015 para un reglamento que establezca una frontera europea y la Guardia Costera -la Agencia- es también importante para la salvaguardia de los
derechos fundamentales. Se prevé la adopción de un código de conducta aplicable a todas las operaciones de control fronterizo coordinadas por la Agencia y de un código de realizar la devolución.
[CONTINÚA]
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[Noticias]
Destaca la Directiva sobre garantías especiales de los menores
en los procesos penales y la de los derechos de las víctimas
Para Bruselas no se trata de objetivos contradictorios
de la seguridad, sino que son políticas complementarias
Otra medida es la Directiva relativa a las medidas de
coordinación y cooperación para facilitar la atención consular
Entre septiembre y diciembre, se adoptaron 49 decisiones
de infracción contra los Estados miembros de la UE
Un funcionario de derechos fundamentales supervisa el respeto de los derechos fundamentales de
la Agencia y un mecanismo de queja permitiría hacer frente a cualquier violación de los derechos
fundamentales durante el operativo de ocupación.
Las operaciones conjuntas o intervenciones rápidas en las fronteras podrían ser suspendidas o
detenidas en el caso de cualquier violación de los derechos fundamentales o las obligaciones internacionales de protección. La Agencia está elaborando una estrategia de los derechos fundamentales, con especial énfasis en los niños, víctimas de la trata de personas, aquellos que necesitan asistencia médica o de protección internacional para las personas en peligro en el mar, y otras situaciones de vulnerabilidad. Considera Bruselas, la formación de los guardias de frontera de la Agencia
apoyaría el cumplimiento de la Carta.
Se destaca en el informe que la seguridad y el respeto de los derechos fundamentales no son
objetivos contradictorios, pero sí objetivos de políticas complementarias. Garantizar la seguridad es
un requisito previo esencial para la protección y libre ejercicio de los derechos fundamentales.
Al mismo tiempo, todas las medidas de seguridad deben respetar los derechos fundamentales
y el Estado de Derecho, y cumplir con los principios de necesidad, proporcionalidad y legalidad, con
las garantías adecuadas para asegurar la responsabilidad y la reparación judicial.
dad, la igualdad y la inclusión social, y en la prevención del extremismo. Como seguimiento de la
Declaración de París, la Comisión y los Estados miembros acordaron un conjunto de nuevas áreas
prioritarias para la cooperación a nivel de la UE hasta 2020.
Por último, el 19 de octubre 2015, la Comisión acogió la Conferencia de Alto Nivel Ministerial de
Respuesta de la Justicia a la Radicalización Criminal, para intercambiar experiencias sobre la prevención de la radicalización en las prisiones y programas
de rehabilitación para los combatientes extranjeros y
retornados. El compromiso conjunto para actuar en esta
zona se confirmó en las conclusiones del Consejo sobre
la mejora de la Justicia penal respuesta a la radicalización que conduce al terrorismo y el extremismo violento.
Lucha contra el terrorismo internacional
Con respecto a la lucha contra el terrorismo, la Comisión Europea ha realizado propuestas posteriores a los ataques de París en noviembre de 2015. Así, destaca la propuesta de Directiva sobre
Terrorismo, que pone de relieve la importancia de respetar los derechos fundamentales en la transposición de las normas de Derecho Penal en la legislación nacional, protege los derechos fundamentales de las víctimas y de las potenciales víctimas.
En la propuesta se penalizan también los actos preparatorios, como la capacitación y los viajes
al extranjero con propósitos terroristas, así como la inducción, complicidad y la tentativa de actos y
de financiación de terrorismo. Se pretende asegurar que los límites sobre los derechos fundamentales de los sospechosos y acusados no se sobrepasan sobre lo estrictamente necesario, confirmando así los principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y sanciones.
La importancia de los derechos fundamentales en la acción de seguridad se refleja en la importancia que se da a acciones preventivas en el contexto de las políticas de lucha contra el terrorismo.
Se trata de no llevar a la estigmatización de cualquier grupo o comunidad, sino más bien basarse
en valores comunes europeos de la tolerancia, la diversidad y el respeto mutuo.
El Programa de Seguridad trata de abordar las causas fundamentales del extremismo a través
de la educación, la participación de los jóvenes, del diálogo interreligioso e intercultural, y el empleo
y la inclusión social. Se hace hincapié en la importancia de la lucha contra la discriminación, el racismo y la xenofobia, y pone de relieve las acciones clave de la UE en este campo.
Esto también se refleja en la Declaración sobre la promoción de la ciudadanía y los valores comunes de la libertad, la tolerancia y la no discriminación a través de la educación, de la Declaración
de París, siguiendo la reunión informal de ministros de Educación de la UE, del pasado 17 de marzo
en París, lo que proporciona un conjunto de recomendaciones sobre el importante papel de la educación en la promoción de valores fundamentales como la ciudadanía, el respeto mutuo, la diversi-
Una referencia a la negociación
del futuro escudo de privacidad
Procedimientos de infracción
El Informe sobre los derechos fundamentales en la Unión
Europea en 2015, se refiere al caso Schrems, en el que el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) declaró que
la Decisión sobre el ‘Puerto Seguro’ no era válida. Con ella
se había tratado de adecuar el artículo 25 de la Directiva
de Protección de Datos. Dice Bruselas que la transferencia
autorizada de datos personales a un tercer país, en este
caso Estados Unidos, se había encontrado con un nivel
aceptable de protección en virtud de la legislación nacional y de los compromisos internacionales de los Estados
Unidos. Sin embargo, el TJUE sostuvo que una legislación
que da a las autoridades públicas un acceso general al
contenido de las comunicaciones electrónicas debe ser
considerada como que compromete la esencia del derecho
fundamental al respeto de la vida privada. En noviembre de
2015, la Comisión Europea emitió una guía sobre las posibilidades de transferencia de datos a la luz de la sentencia
Schrems, sobre la que se ha establecido un borrador de trabajo entre las Administraciones comunitaria y estadounidense para instaurar un ‘escudo de privacidad’, tal y como
se contaba en detalle en el número 141 de ‘Iuris&Lex’.
Dado que la Carta está dirigida a los Estados miembros
únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión, los
procedimientos de infracción sólo pueden iniciarse
cuando existe vínculo suficiente con la legislación comunitaria. Bruselas, en su informe, se refiere a los procedimientos de infracción referidos a la garantía de derecho
a un juicio justo en la aplicación de la Directiva sobre procedimientos de asilo.
En el seguimiento del segundo paquete de aplicación
de la Agenda Europea de Migración, la Comisión intensificó sus esfuerzos para garantizar la plena aplicación del
Derecho de la UE para la migración y el asilo.
Entre septiembre y diciembre de 2015, se adoptaron
49 decisiones de infracción contra los Estados miembros por aplicación inadecuada de la legislación que
compone el sistema europeo común de asilo.
Entre ellas, destaca la abierta contra Hungría por los
cambios introducidos en su legislación de asilo. Las quejas relacionadas con el derecho a un recurso efectivo, en
particular en vista del restringido alcance y eficacia de
sus procedimientos de recurso y la posible falta de independencia judicial. A Hungría le fue notificada el 10 de
diciembre de 2015.
La Comisión ha solicitado aclaraciones adicionales sobre otras cuestiones pendientes y se mantendrá en contacto con las autoridades húngaras. En septiembre de 2015, la Comisión envió una
carta de emplazamiento complementaria a Grecia en la capacidad de acogida de los solicitantes
de protección y la imposibilidad de poner en marcha acuerdos para garantizar las condiciones de
vida aceptables y tratamiento de los niños no acompañados.
62 IURIS&LEX
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[Vida colegial]
Sonia Gumpert: “La implantación de
‘Lexnet’ ha sido un reto muy importante”
“Se registraron cerca de 212.000 llamadas de consulta
a lo largo de 2015 en el canal de atención a los colegiados”
El Colegio de Abogados de Madrid ha procedido a la renovación
de 22.000 carnés profesionales con la firma electrónica
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l Colegio de Abogados de Madrid ha vivido unos meses intensos ante la llegada del sistema
Lexnet, con carácter obligatorio, a partir del 1 de enero de 2016. Su decana, Sonia Gumpert,
reconoce que “ha sido un reto muy importante, ya que los plazos han sido muy cortos y tuvimos
desde mayo de 2015 para que los abogados pudieran utilizar el servicio”.
También se procedió a una renovación de 22.000 carnés profesionales incluyendo, en ellos,
la firma electrónica. “El Colegio realizó una amplia campaña difusora sobre estos cambios en la
que se recurrió al envío de correos, llamadas telefónicas, folletos con instrucciones de uso y circulares”. Cada día se mandaban las novedades que se iban generando, sobre los acuerdos con
los juzgados, sobre los cambios técnicos. “Como dato relevante, se registraron cerca de 212.000
llamadas a lo largo de 2015 en el canal de atención a los colegiados”, comenta la decana.
Este proyecto se ha realizado en paralelo con el de la renovación del Colegio, en el que se ha realizado un proceso de descentralización. Así, por ejemplo, se abrió una nueva delegación en
Móstoles. Sin embargo, lo más destacado ha sido el procedimiento de renovación tecnológica en
el espacio de las Salas de Togas, desde donde ahora se puede trabajar con conexión a Internet.
Este proyecto se está afrontando en 2016. La biblioteca se ha modernizado con una sección ‘online’, y, además, se ha potenciado también la información y la mediación ‘online’.
La formación en todos sus ámbitos se ha consolidado. “Hemos doblado la actividad en este
campo desde 2014 hasta aquí y el esfuerzo es muy grande, porque cuando hay novedades legislativas o técnicas es necesario que sea gratuita para todos los colegiados que la demanden. Se
trata de dar cursos anticipándonos a las novedades, ya sean de forma o de fondo. Hay muchos
temas legislativos y jurisprudenciales que nos preocupan, como por ejemplo preferentes, cláusulas suelo y otros asuntos que están dando mucho trabajo a los despachos. Tratamos de adelantarnos a la llegada de este tipo de problemas para poder afrontarlos desde su inicio”, asegura.
Además, se han incorporado los cursos de economía social, ya que se trata de un sector que
se mueve con una filosofía muy distinta al de las sociedades mercantiles. Y lo mismo nos ha ocurrido con asuntos como el Compliance que tiene una gran demanda por parte de los colegiados.
Se trata de un ámbito nuevo en el que es necesario luchar mucho. Se trata de un tema muy transversal desde un punto de vista del Derecho y se trata de evitar que las empresas puedan caer en
conductas que no permisibles.
El Turno de Oficio es “un servicio loable e insuficiente”, añade. Desde octubre de 2015 se ha
avanzado algo, pero aún queda resolver el tema de las demoras en el pago de las comunidades
autónomas con las competencias de Justicia transferidas. La demora es bastante más pequeña
que cuando llegamos a la Junta de Gobierno, pero todavía hay que arbitrar nuevos sistemas.
Dimensión internacional
Otro capítulo que explica la decana es el Internacional. Canaliza la información sobre asuntos
europeos y comunitarios, traslada sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, organiza eventos internacionales, cursos y seminarios en el extranjero, y ofrece oportunidades de trabajo fuera de España en organizaciones jurídicas o despachos internacionales.
Comenta Gumpert, que “en el ámbito internacional, el Colegio tiene vocación de ser una referencia en el mundo. Se han realizado encuentros internacionales con las Abogacías de otros paí-
E. SENRA
ses, donde multitud de encuentros han tenido lugar, no solo con las Abogacías latinoamericanas,
como ha venido siendo tradicional, sino también con las europeas”.
Es muy destacable la labor del Observatorio de Abogados en Peligro, que atiende a los letrados que se encuentran en situaciones complicadas en otros países, como ocurre con el último
caso, proveniente de Turquía, en lo que supone un atentado contra el derecho de defensa pues
las acusaciones provienen de la defensa de un ciudadano kurdo.
El alto nivel de actividad alcanzado permitió organizar el I Congreso de la Abogacía Madrileña,
durante los días 20, 21 y 22 de abril de 2015, en el Palacio Municipal de Congresos de Madrid.
Durante las tres jornadas se desarrollaron más de sesenta ponencias, debates y sesiones formativas, con 260 ponentes y cerca de 1.500 asistentes, para Ponerse al día en tres días, como rezaba el lema del Congreso. Esta es una muestra de todo lo que podemos y lo que nos queda por
hacer, complemantada por la primera feria del empleo, que tuvo lugar hace unos meses.
Sigue explicando Gumpert, que en el ámbito de la deontología, “que es el corazón de la abogacía por la importancia que tiene, ya que es una garantía para los ciudadanos. El Colegio ha realizado grandes esfuerzos para difundir sus valores. A través del Departamento de Deontología, la
Junta de Gobierno ejerce la competencia de control deontológico y, en su caso, disciplinario por
la actuación profesional de los abogados. La Junta de Gobierno, en abril, creó del Servicio de
Mediación en materia Deontológica, que es prestado por el Centro de Mediación (medialICAM).
Finalmente, el servicio de consultas trata de resolver las dudas planteadas por los colegiados
en ejercicio en relación con la interpretación y aplicación de la normativa deontológica y su transposición al ejercicio diario de la profesión. Durante el año pasado se contestaron cerca de 1.800.
63 IURIS&LEX
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vida colegial
El TSJ de Madrid corrige los
cobros de los registradores
EE
El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid ha anulado la minuta que un registrador de la propiedad girada a una promotora inmobiliaria por la subrogación de hipotecas efectuada a los adquirientes
de cada una de las viviendas de una promoción. El Tribunal condena al Registro de la Propiedad a que proceda a emitir una nueva factura en sustitución de la anulada. En esta sentencia, de 13 de mayo
de 2016, el TSJ determina que se está aplicando una instrucción de
la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que
interpreta una norma prevista sólo para supuestos de subrogación
de hipotecas en un contexto de saneamiento y reestructuración de
entidades financieras. El ponente, el magistrado Andrés Fuentes,
destaca que la aplicación de esta instrucción, que “interpreta incorrectamente la normativa aplicable, supone un notable incremento
de los honorarios -entre un 60 y un 70 por ciento más-. Dice Andrés
fuentes, que a diferencia de lo sostenido por la DGRN como por el
Colegio de Registradores, ni la Disposición Adicional citada ha derogado el artículo 2.1.g) del Arancel de los Registradores, puesto que
lo que el legislador perseguía tiene un ámbito de aplicación limitado. Mientras tanto, el Colegio de Registradores mostraba su malestar por el tono y difusión de la nota de comunicación del TSJ sobre
la citada sentencia, que “en contra de su proceder habitual, realiza
valoraciones y extiende los efectos de la resolución más allá del
caso concreto resuelto”. En la nota, el Colegio de Registradores, tras
mostrar su respeto por la sentencia, se señala que ellos aplican las
disposiciones legales en materia arancelaria de “acuerdo con los
criterios establecidos por el Ministerio de Justicia”, que en la sentencia de este caso concreto, recaída en recurso interpuesto frente a
una resolución de la DGRN, han sido defendidos por la Abogacía del
Estado.
Catalá propone una Estrategia Nacional
de Justicia basada en la colaboración
El ministro de Justicia, Rafael Catalá, intervino el pasado 31
de mayo en el desayuno informativo organizado por el
Colegio Oficial de Graduados Sociales de Cádiz y Ceuta, en
el que ha defendido su propuesta de futuro de alcanzar
una Estrategia Nacional de Justicia basada en la colaboración de todos los sectores para conseguir el modelo de
Justicia ágil, cercana y de calidad que los españoles
demandan. Catalá resaltó la labor legislativa del Gobierno
que ha lanzado el mayor paquete de reformas en materia
EFE
Vista parcial de los asistentes a la jornada celebrada en la Ciudad de la Justicia de Valencia. EE
Jueces y notarios se ponen al día en
las últimas novedades sobre blanqueo
La Ciudad de la Justicia de Valencia acogía el pasado 2 de junio, la jornada Herramientas para
la prevención del Blanqueo de Capitales y financiación del Terrorismo, organizada por el Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en colaboración con el Colegio Notarial de
Valencia, con asistencia de jueces, magistrados, fiscales, letrados de la Administración de
Justicia y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Intervinieron destacados
expertos en la materia, entre los que destaca el Presidente de la Audiencia Nacional, José Ramón
Navarro. La sesión sirvió para hacer una puesta en común de los problemas que encuentran juzgados e investigadores policiales para perseguir los delitos de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y las herramientas de las que disponen los notarios para la consecución de
ese objetivo. La jornada dió comienzo con la conferencia del decano del Colegio Notarial, César
Belda, quien ha explicado el índice único informatizado y su importancia para la prevención del
blanqueo de capitales. La intervención del director del Órgano Centralizado de Prevención (OCP)
del Blanqueo del Consejo del Notariado, Pedro Galindo, se ha centrado en la colaboración notarial con las autoridades nacionales. El Jefe de la Unidad de Análisis y Comunicación del OCP,
Mariano García, detallaba el trabajo de su unidad y las bases de datos que utiliza el Notariado.
La jornada ha concluido con la intervención del Presidente de la Audiencia Nacional, José Ramón
Navarro Miranda, quien ha disertado sobre la normativa relativa al blanqueo de capitales.
de Justicia que se recuerda en las cuatro últimas décadas, a la vez que ha reconocido que el
modelo de Justicia actual reclama otras respuestas para un tiempo nuevo. La solución apunta a
esa gran Estrategia que va más allá de un pacto y comprende un acuerdo nacional político, profesional y social que ofrezca soluciones estructurales.
El ministro, que apuesta por un consenso amplio en el
que basar una Justicia independiente y bien dotada
para prestar un servicio público de calidad, ha concretado algunos de los aspectos necesarios para conseguirlo, como la consolidación de un Poder Judicial independiente. Para ello, ha planteado dos líneas de trabajo como son el establecimiento de un nuevo modelo de
Consejo General del Poder Judicial blindado a las interferencias políticas y la regulación de las puertas giratorias entre el mundo de la Justicia y la política.
64 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
resoluciones administrativas
No es posible dar poder para
autocontratar, ni para donar
El posterior nombramiento por la
junta no suspende el expediente
Un apellido ajeno no puede
incluirse en el nombre social
Recuerda la Dirección General de Registros y del Notariado que
“según la jurisprudencia, la doctrina científica mayoritaria y el criterio de este Centro Directivo, el apoderado sólo puede autocontratar
válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por su principal o cuando por la estructura objetiva o la concreta configuración
del negocio, quede “manifiestamente excluida la colisión de intereses que ponga en riesgo la imparcialidad o rectitud del autocontrato” (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1956,
22 de febrero de 1958 y 27 de octubre de 1966, así como la
Resolución de 2 de diciembre de 1998). “El administrador que
actúa en nombre de la sociedad no lo hace en nombre propio sino
por cuenta e interés de la sociedad (artículos 209 y 233.1 de la Ley
de Sociedades de Capital), de modo que al igual que tiene vedado
actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses,
no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo
el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios,
puede hacerlo” y finalmente señala que “cuando este Centro
Directivo afirma que el poderdante no puede atribuir una facultad
de la que carece se refiere al hecho de que sólo el principal, la
sociedad, puede dispensar la situación de conflicto de intereses
sanando así la ausencia de actuación representativa que la misma
implica conforme a la continua doctrina de nuestro Tribunal
Supremo”. En cuanto a la facultad de donar su denegación se basa
en el concepto de activos esenciales como total patrimonio de la
sociedad. Así, señala que “por activo social debe entenderse como
el conjunto de todos los bienes y derechos con valor económico
que son de la titularidad de una empresa y que se reflejan en su
contabilidad”. El administrador no puede sin consentimiento de la
junta transmitir los activos sociales. (DGRN, 11-05-2016)
La Dirección General de Registros y del Notariado parte de la base que el precepto del artículo 389 del RRM tiene como “finalidad primordial evitar una excesiva prolongación del proceso de liquidación en perjuicio de los socios o personas con interés legítimo. Congruentemente con ello, y, al objeto de evitar que el
liquidador nombrado por el letrado de la Administración de Justicia o por el
registrador Mercantil pueda ser revocado de manera inmediata a su nombramiento por la junta general de la sociedad, burlando con ello la finalidad perseguida por la Ley, establece a tal efecto la Ley de Sociedades de Capital que la
separación de los liquidadores nombrados por el secretario judicial o por registrador mercantil sólo podrá ser decidida por aquél que los hubiera nombrado, a
solicitud fundada de quien acredite interés legítimo y tanto en el proceso de sustitución y nombramiento, como de separación la resolución que se dicte es recurrible ante el juez de lo Mercantil”. Concluye “no puede enervar ese derecho la
presentación posterior a su ejercicio de un acuerdo de la Junta nombrando nuevos liquidadores”. (DGRN, 13-05-2016)
Resolución de 19 de abril de 2016, de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota
de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles de
Ávila, por la que se suspende la inscripción de la escritura de constitución de una sociedad limitada por su denominación social.
Hechos: Se constituye una sociedad con la denominación de
“Mudanzas Casillas Sanchez, S.L.” El registrador no admite la
denominación adoptada pues en la misma no puede incluirse, total
o parcialmente, el nombre o el seudónimo de una persona sin su
consentimiento, dado que el socio constituyente no posee dichos
apellidos. Artículo 401º RRM. El interesado recurre y no sin cierto
humor dice que ha buscado en Ávila persona con dichos apellidos
y no la ha encontrado por lo que es imposible pedirle el consentimiento y que la sociedad se llama “Casillas” por ser el de un conocido portero de fútbol y “Sánchez” porque es el apellido de su pareja. La DG, pese a ello, confirma la nota de calificación. Dice la DG
que el precepto del artículo 401 es terminante y no requiere mayor
interpretación dada su claridad. Aclara la DG que “el nombre cuya
inclusión en la denominación social contempla el artículo 401 del
Reglamento del Registro Mercantil ha de ser el mismo que necesariamente ha de estar incluido en la razón social a que se refiere el
artículo 400.2 del mismo Reglamento, es decir, que debe como
mínimo referirse al nombre propio y al menos un apellido”. Dado
que el recurrente alegaba la resolución de 14 de mayo de 2007
que admitió como denominación social la de “Giovanna
Tornabuoni”, le indica que en dicho supuesto se admitió la denominación porque la misma hacía tránsito en la realidad a una denominación de fantasía al ser “una conocida obra de arte renacentista atribuida a Domenico Ghirlandaio”. (DGRN, 19-05-2016)
GETTY
Protección de Datos y Defensa de la Competencia
La protección de datos centra el protagonismo en el Día de Internet
El 17 de mayo se celebró el Día de Internet, una efeméride que este año gira en torno a la importancia de la privacidad y la protección de datos en el mundo online. La Agencia Española de
Protección de Datos (AEPD) forma parte del Comité de Impulso de esta iniciativa, compuesto por
organizaciones que se comprometen a promover el desarrollo de eventos y actividades relacionadas con este día. Más de 25 millones de españoles son usuarios frecuentes de internet y sólo
en el año 2015 los españoles descargaron 3,8 millones de aplicaciones (apps) diariamente,
según datos del informe La sociedad de la información 2015 de la Fundación Telefónica. En este
mundo globalizado se hace cada día más evidente la necesidad de ofrecer a los ciudadanos sistemas que les permitan mantener el control sobre su información personal para que puedan, en
cualquier momento, modificar sus preferencias de privacidad. Y no solo eso, sino también conocer quién está tratando sus datos, con qué fin, rectificarlos cuando sea necesario o suprimir
aquellos que el ciudadano ya no quiera que se sigan utilizando.
La CNMC publica el procedimiento de inspección a empresas
La CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) ha publicado una nota informativa en la que detalla el procedimiento que sigue en las inspecciones de competencia. Se describen los principales hitos que caracterizan una inspección; desde la habilitación legal y entrada
en el domicilio de la empresa hasta las facultades de los inspectores durante la misma; las obligaciones y derechos de los inspeccionados o el tratamiento que se da a la información obtenida
una vez finalizada la inspección. El objetivo de la comunicación es mejorar la transparencia y el
conocimiento de las empresas acerca de las inspecciones. Estas se producirán cuando, de acuerdo con la Ley de Competencia (LDC), se den las circunstancias que aconsejen inspeccionar las
sedes de empresas y/o asociaciones donde presuntamente conste información secreta y confidencial que no sea posible recabar por otros medios, y que acredite posibles infracciones. Con
esta iniciativa se pretende facilitar toda la información necesaria sobre el procedimiento que se
va a seguir, el objeto y las consecuencias del mismo.
65 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
resoluciones administrativas
Declaración de responsabilidad cuando hay sanción
Descuentos posteriores al hecho imponible
En aquellos supuestos en los que el régimen previsto en el artículo 41.4 de la Ley General
Tributaria no resultara más favorable para el responsable -supuesto en el que el deudor principal ya prestó su conformidad, en el que el alcance de la declaración incluiría las sanciones ya
reducidas; o aquellos casos de sanciones no susceptibles de la reducción por conformidad del
30 por 100, esto es, en esencia, las tipificadas en los artículos 198 a 206 de la Ley General
Tributaria- no sería necesario anular el acuerdo de declaración de responsabilidad. En este
supuesto, manteniendo el acuerdo de declaración, se ordenará la retroacción al momento del
requerimiento de pago, debiendo notificarse de nuevo el acuerdo de declaración de responsabilidad, a efectos de que al responsable le pueda ser aplicada la reducción del artículo 188.3 de
la misma Ley, esto es, la del 25 por 100, si se cumplen los requisitos establecidos por la norma:
pago del importe restante de dichas sanciones dentro del plazo reglamentario y no interponer
reclamación o recurso contra el acuerdo de declaración de responsabilidad. Igualmente, desde
el punto de vista de la revisión administrativa, para la correcta aplicación del artículo 41.4 de la
LGT, era preciso, estimando parcialmente la reclamación, mantener el acuerdo de declaración,
y retrotraer las actuaciones al momento del requerimiento de pago, a efectos de que al responsable le pudiera ser aplicada la reducción del artículo 188.3 de la LGT. (Teac, 31-03-2016)
Las cantidades que deben abonar los laboratorios farmacéuticos al Sistema Nacional de Salud
en función del volumen de medicamentos vendidos a pacientes del sistema, de acuerdo con la
doctrina del Teac, jurisprudencia del Tribunal Supremo y jurisprudencia del Tribunal
Constitucional que se consignan en la resolución, tienen naturaleza de descuentos posteriores
al hecho imponible. La deducción opera sobre una cantidad ya determinada por la agregación al
precio industrial fijado para el medicamento de los márgenes reglamentariamente establecidos
para su distribución y dispensación, que es la que la Administración debe reintegrar al titular de
la oficina de farmacia, previo descuento de la parte del precio del medicamento que el farmacéutico hubiera percibido del usuario. Y sobre esa cantidad la Administración gira una liquidación
indicando el importe correspondiente al nivel de facturación mensual de la farmacia por esas
recetas y la cuota resultante de aplicar el porcentaje correspondiente, liquidación que percibe por
vía de compensación descontando la suma que ella debe abonar al titular. (Teac, 17-03-2016)
Minoración de las cuotas soportadas deducidas
El Tribunal Económico Administrativo Central resuelve que la minoración de las cuotas soportadas deducidas del IVA, como consecuencia de una resolución de contrato artículo 80.Dos LIVA),
no es obligatoria en tanto el destinatario no haya recibido la factura rectificativa por la que se
modifica la base imponible y la cuota repercutida. La Administración tributaria no puede trasladar al destinatario de la operación los efectos del incumplimiento de la norma por el sujeto pasivo de la operación; al margen de supuestos de fraude en los que participe el destinatario.
Modifica el criterio expuesto en otras resoluciones en las que se consideraba irrelevante la existencia o no de la factura rectificativa para que naciera para el destinatario el deber de rectificación de las cuotas soportadas deducidas. (Teac, 17-03-2016)
Nulidad derivada de la utilización improcedente
El procedimiento de verificación de datos, a la vista de su regulación, se agota en el mero control de carácter formal de la declaración o de la autoliquidación presentadas y de su coincidencia con los datos provenientes de otras declaraciones o en poder de la Administración, permitiendo, por tanto, sólo una actividad de comprobación de muy escasa entidad, contemplando la propia LGT otros procedimientos -comprobación limitada o inspección- para las comprobaciones que
superan ese marco. No es viable, ni siquiera desde un principio, usar el procedimiento de verificación de datos para desarrollar la comprobación tal y como ésta se comenzó, esto es, para
determinar si las obras de rehabilitación cumplían con los requisitos establecidos al objeto de
valorar la posible exención o no en el Impuesto sobre el Valor Añadido; pues para llegar a tal consideración se requiere de una comprobación contemplada en la ley en los procedimientos de
comprobación limitada o inspección, pero en ningún caso en un procedimiento de verificación de
datos. De la documentación aportada por el interesado junto a la autoliquidación y de las actuaciones, no puede negarse que la discrepancia determinada por la Administración Tributaria en el
presente supuesto constituye, sin embargo, una discrepancia. (Teac, 17-03-2016)
Doctrina de Hacienda
Valoración de la retribución en especie
La diferencia entre el interés pagado y el determinante de la existencia de retribución en especie
(el tipo de referencia: que sería el ofertado al público para un préstamo de la misma naturaleza
y características que el otorgado a los empleados -en lugar del tipo de interés legal del dineropero teniendo en cuenta los descuentos que refiere el artículo 43.1.1º f de la Ley del Impuesto)
sería la valoración que procedería otorgar a esta retribución en especie, estableciéndose la
misma inicialmente en función del tipo de referencia vigente en el momento de constitución del
préstamo y posteriormente conforme al existente en el momento en que se produzcan las revisiones del tipo de interés a que esté sometido el crédito. Ahora bien, para que la regla de valoración expuesta resulte aplicable el elemento comparativo del préstamo que se establezca como
referencia se corresponderá con un préstamo (ofertado al público) de la misma naturaleza y
características que el otorgado a los empleados, siendo esta equivalencia una cuestión de hecho
cuya valoración no corresponde realizar a este Centro Directivo. (DGT, 13-04-2016)
Devolución de la inversión a los accionistas minoristas
En relación al tratamiento fiscal de dicha operación en el Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas, la Dirección General de Tributos, ante una consulta vinculante planteada, sostiene en su contestación que al recibirse, por tanto, los nuevos bonos por el mismo nominal que
tenían los bonos entregados a cambio, coincidiendo además dicho nominal con el importe por el
que el consultante adquirió éstos últimos en el año 2007 y el año 2008, y no existiendo gastos
accesorios, ni otros importes derivados de la operación percibidos o abonados por el consultante, habrá de concluirse que el importe del rendimiento del capital mobiliario originado por la sustitución de los bonos para el consultante será cero o nulo, no existiendo, en definitiva, renta efectiva computable en la sustitución de los bonos. Consecuentemente con lo anterior, el importe
tenido en cuenta en el momento de la sustitución o permuta será el que deba considerarse como
valor de adquisición de los nuevos bonos recibidos, que en el caso planteado será su importe
nominal. (DGT, 31-03-2016)
66 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
¿El fin del papel en comunicación
de las sociedades de capital?
Regulación muy distinta es la que existe para las sociedades de
capital no cotizadas, pues no se les exige disponer de página
El legislador ha optado por no regular la posibilidad
de publicar estos hechos en la ‘web’ corporativa
POR LOURDES AMIGÓ DE BONET Abogada de Roca Junyent
C
on el avance de la digitalización e Internet, el soporte más utilizado en las comunicaciones ha pasado
a ser el papel electrónico, sustituyendo al papel tradicional. Esta innovación ha permitido la universalización de
la información a través de la red.
El derecho de sociedades de capital no podía quedar
atrás en esta corriente de renovación tecnológica. Así,
siguiendo con la política de la Unión Europea, el legislador español ha ido dando pasos desde el año 2003, respecto de las sociedades cotizadas, y desde el año 2012,
respecto de las no cotizadas.
Así pues, en 2003, mediante la Ley 27/2003, se creó
la exigencia de que las sociedades cotizadas dispusieran
de una página web corporativa para facilitar el derecho
de información del socio, y difundir la información relevante que se estructura en torno a tres grandes áreas: (i) información general acerca de la sociedad
cotizada; (ii) información económico-financiera; y (iii) gobierno corporativo.
En atención a lo anterior, la Circular 1/2004, de 17 marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de
Valores, estableció como contenido mínimo de la web corporativa, al menos, los estatutos sociales, el
reglamento de la junta general, el reglamento del consejo de administración y, en su caso, los reglamentos de las comisiones del consejo de administración, la memoria anual, el reglamento interno de
conducta, los informes de gobierno corporativo, los documentos relativos a las juntas generales ordinarias y extraordinarias y los hechos relevantes.
Regulación muy distinta es la que existe para las sociedades de capital no cotizadas, pues no se
les exige la necesidad de disponer de página web corporativa y, en caso de tenerla, no se regula el
mínimo de información que deben contener, sino únicamente para aquella que pueden publicar,
cómo deben hacerlo.
La diferente regulación entre uno y otro tipo de sociedad se debe principalmente a que en las
sociedades cotizadas existen cientos de socios con cuotas de participación social pequeñas, que no
pueden influir en la marcha de la sociedad, pero que están interesados en el devenir de la misma.
Además hay una masa importante de potenciales inversores que desean conocer el estado de la
sociedad para decidir si invertir o no en ella.
Respecto de las sociedades no cotizadas, la Ley de Sociedades de Capital (LSC y la Ley 3/2009,
de 3 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME), regulan la
posibilidad de realizar los siguientes actos a través de las webs corporativas de las compañías: (i)
convocatoria de juntas generales, con la correspondiente publicación de los documentos complementarios; (ii) publicación del acuerdo de reducción de capital en las sociedades anónimas, y en las
sociedades limitadas si los estatutos obligan a notificar a los acreedores; (iii) si la web tiene el sistema de comunicaciones entre Sociedad y socios, se puede publicar en la misma la oferta de adquisición de participaciones para reducir capital; y (iv) respecto de la fusión de sociedades, se puede
dar publicidad al proyecto común de fusión, así como al resto de documentos relativos a la misma.
Con el avance de la digitalización e Internet, el soporte más
utilizado en las comunicaciones ha pasado a ser el papel
electrónico, sustituyendo al papel tradicional. Esta innovación ha permitido la universalización de la información a través de la red. El derecho de sociedades de capital no podía
quedar atrás en esta corriente de renovación tecnológica.
Así, siguiendo con la política de la Unión Europea, el legislador español ha ido dando pasos desde el año 2003, respecto de las sociedades cotizadas, y desde el año 2012, respecto de las no cotizadas. En 2003, se creó la exigencia de que
las sociedades cotizadas dispusieran de una web corporativa para facilitar el derecho de información del socio.
Es de destacar que el legislador haya mantenido el sistema habitual de información, es decir, a través de
publicación en el Borme y en uno de los diarios de gran
circulación en la provincia en la que la sociedad tenga
su domicilio, para los siguientes actos: (i) el acuerdo de
sustitución de los títulos de las acciones o de otros títulos emitidos por la sociedad, para que los socios procedan a presentar los títulos para su canje, (ii) el acuerdo
de modificación de las características de las acciones
representadas por medio de anotaciones en cuenta, (iii)
en los supuestos de separación de socios, en los que los
acreedores de la sociedad tuvieran derecho de oposiISTOCK
ción al valor razonable que se hubiera dado a las participaciones sociales como reembolso a los socios que se
separan, la comunicación a los acreedores, (iv) la adopción del acuerdo de fusión y la manifestación sobre el derecho de oposición a la fusión que asiste
a los acreedores, o (v) la convocatoria de la Junta que vaya a adoptar el acuerdo de traslado de
domicilio al extranjero.
Respecto de los supuestos mencionados, entendemos que el legislador ha optado por no regular la posibilidad de publicar estos hechos en la web corporativa porque considera que debe darse
un mayor grado de protección a los socios y a los acreedores en el caso de separación de los socios.
No obstante, nos resulta difícil creer que hoy en día los socios vayan a revisar más habitualmente
el contenido del Borme que el de la web de una compañía en la que participan.
En relación a la publicación del acuerdo de fusión, el legislador se olvidó de este supuesto a
la hora de regular las publicaciones en las web corporativas como sustitutivas de los anuncios.
En el futuro acabará incluyéndose, pues carece de sentido que no sea así si se analiza el conjunto de la regulación de la utilización de la web corporativa en dichas
En el futuro acabará incluyéndose, pues carece de sentido
fusiones.
Una manera de potenciar las comunicaciones elecque no sea así si se analiza el conjunto de la regulación de la
trónicas sería extender la obligatoriedad del uso de webs
utilización de la web corporativa en dichas fusiones. Una
manera de potenciar las comunicaciones electrónicas sería
corporativas a todas las sociedades de capital, o a aqueextender la obligatoriedad del uso de webs corporativas a
llas que tengan un capital social o una cifra de negocios
todas las sociedades de capital, o a aquellas que tengan un
superior a un determinado importe.
capital social o una cifra de negocios superior a un determiLa gran mayoría de gente está conectada constantemente a la red, y este hecho permitiría una mayor
nado importe. La gran mayoría de gente está conectada
constantemente a la red, y este hecho permitiría una mayor
accesibilidad de los socios a la información de la compañía. Como contraprestación, esto supondría la asunaccesibilidad de los socios a la información de la compañía.
Como contraprestación, esto supondría la asunción
ción de costes por parte de la sociedad, pues debería
de costes por parte de la sociedad.
obtener un dominio, diseñar y crear una web, actualizarla y mantenerla.
67 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
Si comparamos nuestra regulación con países del entorno,
observaremos que nos encontramos con más restrictivos
Un grupo de Estados, entre los que se incluyen
Alemania y Austria, tienen modelos pro-acreedor
‘Fresh start: Spain is different’
POR RAIMON CASANELLAS Socio-director de Insolnet SLP
L
a denominación de fresh start se aplica a aquellos
mecanismos que permiten reintegrar a los deudores insolventes en el circuito económico y social a través de la liberación de sus deudas. En España se articuló mediante el Real Decreto-Ley 1/2015, que fue tramitado como Proyecto de Ley y aprobado finalmente
como Ley 25/2015, después de su discusión parlamentaria. Las distintas enmiendas presentadas mejoraron el procedimiento inicialmente regulado, que era
extremadamente restrictivo. La mejora de la situación
económica del deudor, que era una causa de revocación de dicho beneficio, fue limitada a la de herencia,
legado, donación o juego. Se restringió también el acceso público a la información de los deudores inscritos en
el Registro Público Concursal, de manera que en la
actualidad debe alegarse un interés legítimo para poder acceder a dicho Registro.
Si comparamos nuestra regulación actual con países de nuestro entorno, observaremos que
nos encontramos con el grupo de países más restrictivos en la aplicación del procedimiento y
especialmente en la proporción de las deudas que son exoneradas. Un grupo de países, entre los
que se incluyen Alemania y Austria tienen modelos pro-acreedor en el sentido de que acentúan
la importancia de que el deudor pague sus deudas en beneficio de sus acreedores.
Ambos se asemejan al español, pues, después de la liquidación de los bienes, si no se han podido
atender las deudas, prevén un plan de pagos. Se excluye en ambos procedimientos como en el español, los deudores denominados ‘Nina’ -no income, no assets, es decir, sin ingresos ni activos-, pues
deberían atender los gastos del procedimiento, que son elevados, dada la larga duración de los planes de pago. Sin embargo, en Alemania no se exige, como en España, el pago de una parte mínima
de la deuda para obtener la exoneración.
Otro grupo de países, de raíz anglosajona, como Estados Unidos, Canadá, Inglaterra y Gales,
Escocia, Australia y Nueva Zelanda, se basan en un modelo pro-deudor: desplazan los costes de
la insolvencia del deudor al acreedor y favorecen la reintegración de la actividad laboral o económica del deudor en el mercado al permitir una exoneración de deudas en un plazo corto sin exigir un mínimo de repago.
Finalmente, otros países como Francia, Bélgica, Dinamarca, Suecia, Noruega y Finlandia, han
optado por un sistema con la intervención de comisiones administrativas. En Suecia, hace ya
algunos años se decidió prescindir de la negociación previa extrajudicial que anteriormente era
obligatoria. En Francia, las comisiones de sobreendeudamiento -Commissions de surendettement de particuliers- examinan los antecedentes de cada caso y dirigen el procedimiento.
Pueden incluso recomendar la exoneración sin liquidación de los activos.
El modelo español le supone al deudor una gran incertidumbre, puesto que, después de fracasado, en su caso, el intento de acuerdo en la mediación concursal -que raramente se consigue-, debe intentar cumplir un plan de pagos de una duración de cinco años. El beneficio que se
La denominación de ‘fresh start’ se aplica a aquellos
mecanismos que permiten reintegrar a los deudores insolventes en el circuito económico y social a través de la liberación de sus deudas. En España se articuló mediante el
Real Decreto-Ley 1/2015, que fue tramitado como
Proyecto de Ley y aprobado finalmente como Ley 25/2015,
después de su discusión parlamentaria. Las distintas
enmiendas presentadas mejoraron el procedimiento inicialmente regulado, que era extremadamente restrictivo.
La mejora de la situación económica del deudor, que era
una causa de revocación de dicho beneficio, fue limitada a
la de herencia, legado, donación o juego.
GETTY
le conceda, en su caso, transcurrido dicho plazo, puede ser revocado por el juez durante los cinco
años siguientes, por lo cual, no tiene la seguridad del beneficio hasta transcurridos más de diez
años desde el inicio. Además, es de los pocos procedimientos en que se exige un pago mínimo
de deuda en todos los casos.
La evidencia empírica nos reafirma en el hecho de que, fruto de las grandes limitaciones de
nuestro procedimiento de exoneración de deudas, pocos deudores acuden a él. En efecto, según
datos del Registro Público Concursal, procesados por
el Registro de Economistas Forenses (Refor), en el
período de un año, desde primero de mayo de 2015
hasta 30 de abril de 2016, se han iniciado 683
La evidencia empírica nos reafirma en el hecho de que,
“mediaciones concursales”, que es el trámite previo
fruto de las grandes limitaciones de nuestro procedimienpara la liberación de deudas, aunque no se trata realto de exoneración de deudas, pocos deudores acuden a él.
mente de mediaciones, sino de negociaciones extrajuEn efecto, según datos del Registro Público Concursal,
diciales con los acreedores del deudor, de los que la
procesados por el Registro de Economistas Forenses
(Refor), en el período de un año, desde primero de mayo
gran mayoría son de consumidores. En Francia, durante 2015, las comisiones de sobreendeudamiento
de 2015 hasta 30 de abril de 2016, se han iniciado 683
“mediaciones concursales”, que es el trámite previo para
aceptaron 197.823 solicitudes; en Alemania 80.347
la liberación de deudas, aunque no se trata realmente de
personas físicas se declararon en quiebra; en
Inglaterra y Gales el número de procedimientos indivimediaciones, sino de negociaciones extrajudiciales con
los acreedores del deudor, de los que la gran mayoría son
duales de quiebra fue de 79.965; y en Estados Unidos
de consumidores.
las solicitudes por parte de personas físicas no empresarias alcanzaron la cifra de 819.760.
68 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
La era de los contratos
públicos de cuarta generación
A nivel de contratación local, los pliegos no siempre están
todo lo accesibles para los interesados que debieran estar
La CNMC advirtió en un informe que la contratación
cuenta entre sus defectos con elevadas barreras de entrada
POR PABLO TORAL OROPESA Abogado de Derecho Público en Grupo Norte
H
ace ya unos meses, la Comisión Europea
advirtió a España sobre el riesgo de frenar
las reformas y de su vulnerabilidad ante shocks
externos. La noticia ocupó poco espacio en los
medios de comunicación y pareció caer en saco
roto en esta patria nuestra más preocupada en la
celebración de nuevas elecciones. Lo cierto es
que el Ejecutivo Comunitario, en su análisis sobre
la situación económica de nuestro país, subrayó
que el crecimiento seguirá siendo “robusto”
durante los próximos dos años, aunque también
incide en las vulnerabilidades en el corto plazo.
Entre las mismas incidió en la falta de medidas
anticorrupción y advirtió de la amenaza de la
corrupción, habida cuenta del elevado número de
casos en curso de investigación y la “ausencia de una política coherente” para la contratación
pública.
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia también advirtió en un Informe del
pasado verano que la contratación del sector público cuenta entre sus defectos con elevadas
barreras de entrada; multiplicidad de órganos de contratación; heterogeneidad de procedimientos y complejas curvas de aprendizaje; información asimétrica; escasez de operadores en
ciertos sectores; ausencia de evaluación ex post y carencias de control; escasez de motivación
del empleado público; problemas de gobernanza, entre otros.
Esto me lleva a hilar con la siguiente reflexión: este pasado 18 de abril venció el plazo para que
el Reino de España transponga las Directivas de contratos públicos de cuarta generación. Lo
cierto es que la actual situación política e institucional hace que sea previsible que, a pesar de
que existen dos Anteproyectos de Ley -para contratos del sector público y para contratos en los
‘sectores especiales’-, se supere con holgura el plazo de transposición sin que ésta se haya producido, si bien como ya han advertido los Tribunales de Recursos Contractuales “varios preceptos de las Directivas de contratación pública puedan tener efecto directo y desplazar la regulación nacional”.
El contenido de las Directivas en general es positivo: además de exceptuar los procedimientos negociados y suprimir la expresión “oferta económicamente más ventajosa” por el término “mejor relación calidad-precio”, incentivan y promueven a las empresas que cumplen con
distintos requisitos medioambientales, sociales y laborales, y se preocupan por la “innovación”. De hecho, Grupo Norte comparte la filosofía de las Directivas y desde hace ya bastante
tiempo apostó como camino sin retorno no sólo por situar al cliente en el centro, sino también
por la innovación y por la mayor integración social de ciertos colectivos de trabajadores.
Las Directivas podrían ayudar a terminar con ciertas atrofias que ha sufrido la contratación
del Sector Público en los últimos años. En este sentido, se recoge en las mismas la obligación
de que los órganos de contratación adopten medidas pertinentes para garantizar que en su
La Comisión Europea advirtió a España sobre el riesgo de frenar las reformas y de su vulnerabilidad ante ‘shocks’ externos.
La noticia ocupó poco espacio en los medios de comunicación
y pareció caer en saco roto en esta patria nuestra más preocupada en la celebración de nuevas elecciones. Lo cierto es
que el Ejecutivo Comunitario, en su análisis sobre la situación
económica de nuestro país, subrayó que el crecimiento seguirá siendo “robusto” durante los próximos dos años, aunque
también incide en las vulnerabilidades en el corto plazo. Entre
las mismas incidió en la falta de medidas anticorrupción y
advirtió de la amenaza de la corrupción, habida cuenta del
elevado número de casos en curso de investigación.
presupuesto de licitación incluyan todos los costes que suponen, entre otros factores, los
Convenios Colectivos. Algo muy importante, ya que cada vez más en los últimos tiempos el
Órgano de Contratación no siempre incluía el presupuesto de licitación del coste total del
Convenio Colectivo, arrojando pliegos antieconómicos que sólo perjudicaban a los trabajadores subrogados, al propio órgano de contratación y, por supuesto, a la empresa adjudicataria
que normalmente no tenía otra opción que pactar una salida del contrato cuanto antes, so
pena de incautación de la garantía definitiva. También se asegura que los Pliegos que rigen la
licitación estén disponibles a través de medios electrónicos, algo que ya es una práctica generalizada a ciertos niveles del sector público, pero a nivel de contratación local los pliegos no
siempre están todo lo accesibles, para los interesados y potenciales licitadores, que debieran
estar.
Estas prácticas a partir del 18 de abril de 2016 debieran haber sido llevadas al baúl de los
recuerdos, junto con otras, tales como la de pedir a veces por los Órganos de Contratación
requisitos de solvencia excesivos y desproporcionados en relación con la capacidad y solvencia de los Licitadores y con el objeto del Contrato, lo que implica barreras de entrada que limitan la participación de empresas perfectamente capacitadas para la gestión del contrato o la
frustrante práctica de algunos Órganos de Contratación de reducir al máximo los plazos de
presentación de oferta a los licitadores, lo que sólo beneficia al actual adjudicatario del contrato y reduce drásticamente la concurrencia en la licitación. Al tiempo, las Directivas apuestan por dar prioridad sobre el precio a la calidad, consideraciones medioambientales, aspectos sociales o la innovación -en este último caso con la introducción de un nuevo procedimiento: el de asociación para la innovación-. Apuestas que desde luego las empresas españolas
también comparten.
La trasposición de las Directivas de Contratación Pública puede ser la mejor oportunidad
para mejorar la práctica de la Contratación Pública y subsanar esos defectos de los que ha alertado la CNMC y la Comisión Europea, en un sector, el de la Contratación del Sector Público, que
representa la cifra nada desdeñable del 18,5 por
El sector de la Contratación del Sector Público representa la
ciento del PIB español. De momento, es cierto que
se han transpuesto ciertos artículos a nuestro
cifra nada desdeñable del 18,5 por ciento del PIB español. De
Ordenamiento Jurídico y la Junta Consultiva de
momento, es cierto que se han transpuesto ciertos artículos a
nuestro Ordenamiento Jurídico y la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado ha dictado
Contratación Administrativa del Estado ha dictado una
una Recomendación sobre su efecto directo a parRecomendación sobre su efecto directo a partir del pasado
tir del pasado 18 de abril. Algo es algo.
18 de abril. En cualquier caso, el efecto directo vertical
En cualquier caso, el efecto directo vertical
ascendente de las Directivas desde mediados de
ascendente de las Directivas desde mediados de abril está
servido: los operadores económicos para hacer valer sus inteabril está servido: los operadores económicos
para hacer valer sus intereses frente al Sector
reses frente al Sector Público, mientras que los poderes públicos no pueden ampararse en una norma de la Directiva no
Público, mientras que los poderes públicos no
transpuesta en perjuicio de los particulares.
pueden ampararse en una norma de la Directiva
no transpuesta en perjuicio de los particulares.
69 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
La igualdad de protección
de las obras extranjeras
El reconocimiento de estos derechos lo produce a obras
creadas en entornos en los que las condiciones son distintas
Existen tanto deficiencias como aplicaciones automáticas
que conducen a resultados no exentos de problemas
POR PABLO HERNÁNDEZ Director del área de IP Media & Entertaiment de Elzaburu
L
a protección que los Estados deben proporcionar a las obras intelectuales debe
ser igual para todas las creaciones con independencia de la nacionalidad de sus autores. Se trata de una regla consagrada en el
Convenio de Berna suscrito en 1886 por sólo
seis países, pero que hoy ha sido ratificado
por la práctica totalidad de la comunidad
internacional.
Este principio general, conocido técnicamente como trato nacional garantiza que
todas las creaciones reciban idéntico tratamiento que la legislación local depara a las
obras nacionales. Su aplicación supone la
superación del principio de reciprocidad por
el que los Estados condicionaban la protección de las obras foráneas a que sus nacionales
reciban igual trato en el país extranjero.
Francia merece el honor de haber quebrado la práctica de protección bilateral, al anunciar en
1852 que reconocería protección a todas las obras pese a que sus países de origen no dieran
el mismo trato a las obras francesas. Este rasgo de osadía animó a numerosos países a romper
su política anterior determinada por su posición exportadora o importadora de literatura
extranjera. Famoso es el caso de Bélgica que no concedía protección a los libros galos; cicatería que, curiosamente, resultó perniciosa para la cultura del país, ya que los impresores belgas
abandonaron la edición de obras nacionales por resultar más onerosos para su actividad.
Pero si este principio de igualdad resulta plausible, transcurrido más de un siglo de aquellos acuerdos, existen tanto deficiencias como aplicaciones automáticas que conducen a
resultados no exentos de problemas.
Así, por ejemplo, el principio de igualdad de trato no se aplica de forma uniforme en materia de plazos de protección y los acuerdos bilaterales siguen teniendo una gran importancia.
Es conocido que la protección por 80 años de las obras que reserva nuestra legislación a los
autores fallecidos antes de noviembre de 1987 se aplica a los autores europeos en virtud del
principio de no discriminación por razón de la nacionalidad que contempla el artículo 18 del
Tratado. Pero esta protección no alcanza a otros nacionales extranjeros, salvo que exista un
acuerdo internacional de reciprocidad. Así ocurre, por ejemplo, con las obras de los autores
de Estados Unidos, en razón a un canje de notas de 1885 al que los tribunales españoles
vienen reconociendo eficacia. Por ello cada caso exige un minucioso examen.
Pero acaso la mayor problemática se produce en el ámbito de aquellos derechos que el
legislador nacional reconoce pensando en la situación del mercado nacional o, como mucho
europeo, y que automáticamente se extienden a todas las obras extranjeras. La legislación
española reconoce, desde finales de los años 60, derechos de remuneración en favor de los
autores audiovisuales para garantizar una participación en los ingresos que derivan de la
La protección que los Estados deben proporcionar a las obras
intelectuales debe ser igual para todas las creaciones con independencia de la nacionalidad de sus autores. Se trata de una
regla consagrada en el Convenio de Berna suscrito por seis
países, pero que hoy ha sido ratificado por la práctica totalidad
de la comunidad internacional. Este principio general, conocido
técnicamente como ‘trato nacional’ garantiza que todas las creaciones reciban idéntico tratamiento que la legislación
local depara a las obras nacionales. Supone la superación del
principio de reciprocidad por el que los Estados condicionaban
la protección de las obras foráneas a que sus nacionales reciban
igual trato en el país extranjero.
explotación de su obra. Son derechos que
se aseguran legalmente a los autores, dado
que su débil posición negociadora les impide obtenerlos en la negociación con los productores que les contratan.
El reconocimiento de estos derechos de
remuneración produce, en virtud del principio de trato nacional, su reconocimiento a
obras creadas en entornos en los que las
condiciones de producción son radicalmente distintas. Es el caso norteamericano
donde las relaciones entre la comunidad
creativa y la industria audiovisual se sostieEFE
ne, desde antiguo, sobre el derecho laboral.
Son famosos los periódicos enfrentamientos entre los sindicatos -guilds- y las productoras americanas por la fortaleza de las asociaciones autorales para exigir condiciones mínimas de trabajo para guionistas o directores. Pero el modelo funciona también para la industria, ya que los productores obtienen la garantía de la propiedad de todos los derechos de
explotación de sus producciones, lo que facilita la comercialización sin trabas de los productos norteamericanos en todo el mundo, gracias a que los creadores se desprenden de todos
sus derechos sin más reservas que lo que se conoce como residuals por algunas reutilizaciones de sus trabajos.
Estos acuerdos no existen en España y difícilmente se desarrollan. De hecho, las asociaciones de autores que han intentado construir condiciones mínimas de contratación por la
industria audiovisual como Alma o el sindicato catalán de guionistas han sido sancionados por los organismos de competencia.
Estos acuerdos no existen en España y difícilmente se desarroCasar ambos modelos no es sencillo. La
aplicación automática de derechos de
llan. De hecho, las asociaciones de autores que han intentado
remuneración a obras o prestaciones norteconstruir condiciones mínimas de contratación por la industria
audiovisual como Alma o el sindicato catalán de guionistas han
americanas que están pensados en las consido sancionados por los organismos de competencia.
diciones de un mercado nacional puede
Casar ambos modelos no es sencillo. La aplicación automática de
producir incluso rechazo en los titulares,
derechos de remuneración a obras o prestaciones norteamericacargas a terceros como es la obligación de
pagar por las mismas a exhibidores o televinas que están pensados en las condiciones de un mercado
nacional puede producir incluso rechazo en los titulares, cargas
siones nacionales que no se justifican en el
objetivo de la norma y que no responden
a terceros como es la obligación de pagar por las mismas a
exhibidores o televisiones nacionales que no se justifican en
tampoco a los motivos del trato nacional
el objetivo de la norma .
que inspira la protección internacional del
derecho de autor.
70 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
Mirando hacia el futuro:
2016, una revisión de los dominios
Es crucial que estén protegidos contra un atacante para
evitar que pueda obtener acceso a su cuenta de dominio
En el año 2015, hubo un aumento de las violaciones de
seguridad a nivel de registro, y más ataques de ‘phishing’
POR CHARLIE ABRAHAMS Vicepresidente senior de MarkMonitor
P
ara los propietarios de marcas, 2015 fue el
año en que los nuevos dominios genéricos
de nivel superior (gTLD) dominaron las discusiones. Si bien estos nuevos gTLD representan una
oportunidad significativa para algunos propietarios de marcas para racionalizar su cartera de
dominios e introducir algunos conceptos innovadores, existe un riesgo considerable de que incremente el abuso y la confusión entre sus clientes.
Sin embargo, a pesar de que los gTLD estuvieron entre los primeros puntos de la agenda de los
propietarios de marcas y departamentos legales,
el año también vio cómo otra serie de cuestiones
saltaban a la palestra.
En general, fue un año difícil, pero apasionante. Entre lo
más destacado, el registro de más de 300 millones de dominios en el mundo, varias iniciativas de
la ICANN, y la continua preocupación de las empresas para enfrentar las amenazas a la reputación de marca, los ingresos y la confianza de sus clientes.
Observando los aspectos más destacados de 2015, es posible entender los desafíos y oportunidades que los propietarios de marcas podrán esperar de 2016.
Entre los cinco primeros en términos de registros totales están: .xyz, .top, .wang, .win y .club. El
año pasado hubo muchos modelos de registro problemáticos, que en última instancia condujeron a los propietarios de las marcas a pagar tarifas de prima para proteger sus marcas.
Sin fechas confirmadas en la segunda ronda de nuevos gTLDs, los propietarios de marcas y
departamentos legales deben comenzar a pensar acerca de si van a participar o no en futuras
fases del programa. Deben comenzar a relacionarse con las principales partes interesadas
para explorar si el registro de un .nuevamarca tendría sentido para la compañía.
El fuerte crecimiento en el mercado de dominios
A medida que más gTLDs son liberados, los propietarios de las marcas están siendo muy presionados para tomar decisiones sobre sus dominios. En pocas palabras, no pueden registrarlos todos, por lo que es crucial que optimicen sus carteras mediante la alineación de los registros de dominio con la cobertura de la marca registrada, la identificación de dominios de bajo
riesgo que ya no son necesarios, que pueden ser
retirados o vendidos en el mercado secundario, y
observando de cerca hacia dónde van los domiEs crucial que optimicen sus carteras mediante la alineación
nios con el fin de redirigirlos y así recuperar el tráde los registros de dominio con la cobertura de la marca regisfico perdido.
Para los propietarios de marcas, 2015 fue el año en que los
nuevos dominios genéricos de nivel superior (gTLD) dominaron
las discusiones. Si bien estos nuevos gTLD representan una
oportunidad significativa para algunos propietarios de marcas
para racionalizar su cartera de dominios e introducir algunos
conceptos innovadores, existe un riesgo considerable de que
incremente el abuso y la confusión entre sus clientes. Sin
embargo, a pesar de que los gTLD estuvieron entre los primeros puntos de la agenda de los propietarios de marcas y departamentos legales, el año también vio cómo otra serie de cuestiones saltaban a la palestra. En general, fue un año difícil,
pero apasionante.
Hubo un fuerte crecimiento en el sector de los dominios en 2015 -y no sólo en términos de nuevos gTLDs-. Verisign2 reportó un aumento del 5,2 por ciento en el registro de dominios globales
en todos los dominios de nivel superior. La mayor parte del crecimiento provino de los gTLDs
heredados como .com. Y todavía hay un crecimiento en los dominios de nivel superior de código de país. 2015 vio un movimiento definitivo hacia el reconocimiento de los beneficios de utilizar más dominios geo-específicos. Si bien esto sigue siendo quizá más beneficioso desde una
perspectiva de marketing, desde un punto de vista legal, es importante alinear la cobertura de
dominio con marcas registradas en ciertas regiones.
De cara al futuro, los propietarios necesitan un programa fuerte de protección de marca
-como vigilancia y adopción de medidas contra el secuestro de sus marcas-. Lo que es importante aquí es dar prioridad a los abusos, y conocer qué vías se deben tomar para imponerse y
recuperar el control.
Las Complejidades de los nuevos gTLDs siguen desafiando a los propietarios
Desde el lanzamiento de los gTLDs hace tres años, más de 800 nuevos espacios de nombres
genéricos han sido puestos a disposición para registrar dominios, permitiendo a las organizaciones tener sitios como, por ejemplo, tumarca.ropa. El objetivo de esta medida es dar a las personas y organizaciones la posibilidad de crear sitios específicos con navegación directa a sus
páginas web. El año 2015 cerró con un total de 11,2 millones de nuevos registros de gTLDs.
Seguridad de dominios
Independientemente de en qué área de negocio se encuentre -legal, marketing o TI- la seguridad sigue siendo una prioridad. En 2015, hubo un aumento de las violaciones de seguridad a
nivel de registro, y más ataques de phishing dirigidos a los propietarios de dominios. Estos últimos son cada vez más sofisticados. Yendo más lejos en 2016, las organizaciones deben asegurarse de tener las medidas en vigor en caso de ser víctimas de una estafa. Es crucial que
estén protegidos contra un atacante para evitar que pueda obtener acceso a su cuenta de
dominio, cambiando su configuración de DNS o transfiriendo el dominio fuera de su cartera.
Tener las medidas de seguridad preventivas previstas, tales como bloqueo de registros, la
autenticación de dos factores y restricciones de acceso IP que ayudarán a proteger los activos
críticos de dominio.
Optimización de la cartera
Conclusión
Independientemente de lo que podemos esperar
en el próximo año, los fundamentos de la protección de marcas se mantienen. Los propietarios de
marcas, los departamentos de legal y marketing
tienen que trabajar juntos para asegurar que las
estrategias de dominio se incluyen en un programa de vigilancia y aplicación que les permita identificar de forma rápida y eficiente los registros abusivos y tomar las medidas apropiadas.
trada, la identificación de dominios de bajo riesgo que ya no
son necesarios, que pueden ser retirados o vendidos en el mercado secundario, y observando de cerca hacia dónde van los
dominios con el fin de redirigirlos y así recuperar el tráfico perdido. Independientemente de lo que podemos esperar en el próximo año, los fundamentos de la protección de marcas se mantienen. Los propietarios de marcas, los departamentos de legal
y marketing tienen que trabajar juntos para asegurar que las
estrategias de dominio se incluyen en un programa de vigilancia y aplicación.
71 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
El nuevo Reglamento
Europeo de Protección de Datos
El enfoque que el legislador europeo pretende es que
las organizaciones adopten medidas proactivas de prevención
No hay que olvidar la seguridad jurídica de protección
al mercado de las empresas europeas frente a terceros
POR JUAN LUIS CONTRERAS Área jurídica Gros Monserrat
E
l pleno del Parlamento Europeo aprobó, después de cuatro
años, el nuevo Reglamento (UE) 2016/679 de Protección de
Datos, que reemplazará a la Directiva del año 1995, aunque su
aplicación no será hasta dentro de dos años, el 25 de mayo 2018.
La intención es garantizar en la Unión Europea que la aplicación de las normas de protección de los derechos y libertades
de las personas, en relación con el tratamiento de los datos de
carácter personal, sea coherente y homogénea respecto de las
normativas vigentes en los países de la Unión Europea, y facilite más control a los ciudadanos interesados sobre su información privada.
Se trata de un Reglamento extenso, cuyo período de aplicación de dos
años nos ofrece una idea de su dificultad como consecuencia, de las
nuevas obligaciones para las empresas y la Administración, de la existencia de conceptos jurídicos indeterminados, de la remisión en algunos casos a la legislación de los Estados miembros y de la posibilidad que se otorga a éstos, de
poder seguir regulando normas más específicas para garantizar la protección del tratamiento de
datos, como por ejemplo, en el ámbito laboral. Todo ello hace pensar que aún estamos a la espera
de más cambios normativos, dificultando así su aplicación.
La dificultad se refleja también en el cambio de mentalidad o metodología respecto a las medidas de seguridad que las empresas deben de aplicar puesto que éstas se basarán en función del
riesgo derivado de las operaciones de tratamiento de datos que realicen. Una vez más, las multinacionales no tendrán tanto problema como consecuencia de los recursos que puedan tener para
su identificación y evaluación, pero no así la pequeña y mediana empresa. Y aunque la voluntad
del legislador al respecto es fomentar los códigos de conducta y las certificaciones en materia de
Protección de Datos, hasta que se pongan en práctica y se consolide será fundamental el asesoramiento externo. Referidas evaluaciones son de gran importancia, dado que, si una evaluación de
impacto muestra, que las operaciones de tratamiento entrañan un alto riesgo que la organización
no puede mitigar con medidas adecuadas en términos de tecnología disponible y costes de aplicación, debe consultar a la autoridad de control antes del tratamiento. Como se puede observar el
enfoque del legislador es la proactividad, tal es así, que el Reglamento habla del Principio de
Responsabilidad Proactiva, por el cual el responsable del tratamiento tiene la obligación de tener
que demostrar que tiene implementadas una medidas a fin de cumplir con el Reglamento. Pero
incluso el legislador europeo va más allá, en el sentido de llegar a obligar a las organizaciones, a
comunicar a la autoridad de control las violaciones de seguridad que supongan un riesgo en el
plazo de 72 horas desde que se hubieran detectado, lo que supondrá un esfuerzo de cultura corporativa de ética muy elevado para tener que autodenunciarse. Habrá que esperar a su eficacia en
la práctica, que vendrá seguramente condicionado, a que se tenga más información del criterio de
interpretación por parte de la autoridad de control.
Por lo tanto, el enfoque que el legislador europeo pretende es que las organizaciones adopten
medidas proactivas de prevención ante los riesgos que puedan tenerse respecto al tratamiento
El pleno del Parlamento Europeo aprobó, después
de cuatro años, el nuevo Reglamento (UE) de
Protección de Datos, que reemplazará a la
Directiva del año 1995, aunque su aplicación no
será hasta dentro de dos años, el 25 de mayo
2018. La intención es garantizar en la Unión
Europea que la aplicación de las normas de protección de los derechos y libertades de las personas, en relación con el tratamiento de los datos
de carácter personal, sea coherente y homogénea respecto de las normativas vigentes en los
países de la Unión Europea.
de los datos, obligando a su vez que pueda acreditarse la existencia de las medidas implementadas tanto por el responsable como por el encargado del tratamiento. Sería el mismo enfoque
que tan presente está en el panorama jurídico actual del compliance en relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas y a la creación de una cultura de cumplimento.
En cualquier caso, se trata de un Reglamento muy necesario y que, ante actuaciones empresariales y/o comerciales, ahora se estará en igualdad de condiciones, ya no sólo en la homogeneidad y criterios sino, también, en cuestiones no menos relevantes como es el régimen sancionador. Éste era muy desigual entre los Estados miembros, siendo España el país con el sistema más duro de Europa, pudiendo generar desigualdades competitivas entre empresas. Con
el presente Reglamento, con independencia de lo discutible que podría ser el sistema sancionador aprobado, se ha dado un paso muy importante en la armonización de este aspecto.
Respecto del ámbito y alcance de actuación, el mismo se extiende no sólo a la protección de
los datos personales sino a la circulación de los mismos, siendo de obligada aplicación con
independencia de que el tratamiento tenga lugar por una empresa establecida o no en la Unión
Europea. Esto permitirá a los ciudadanos de la Unión Europea tener una seguridad jurídica y
tranquilidad respecto del tratamiento que empresas de fuera de la Unión Europea hacen de sus
datos, pues éstas estarán sometidas al presente Reglamento cuando ofrezcan servicios dentro
de los 28 Estados miembros. No obstante, no hay que olvidar la seguridad jurídica de protección al mercado y competencia de las empresas europeas frente a terceros.
Siguiendo la línea de garantizar la protección de los interesados, se refuerza el consentimiento expreso e informado, ampliándose las obligaciones que deberán contener las cláusulas
informativas a la hora de recabar datos personales, en la que los derechos hasta ahora conocidos como Arco, compartirán lugar con otros como el del Olvido, Limitación, Portabilidad -o el
derecho a trasladar los datos a otro proveedor de servicios-, e información del derecho que se
tiene de poder reclamar ante la autoridad y el plazo de conservación, entre otros. Se crea la
figura del selegado de Protección de Datos, que deberá nombrarse en los casos que las actividades del responsable y
encargado del tratamiento consistan en operaciones de trataCon acierto, se permite que pueda nombrarse a
miento que requiera una observancia habitual y sistemática
de interesados a gran escala o se traten datos de categoría
una persona para un grupo empresarial, y que
especial, también a gran escala. Con acierto, se permite que
incluso pueda ser un tercero bajo el marco de
un contrato de servicios. En definitiva, se trata
pueda nombrarse a una persona para un grupo empresarial, y
de un Reglamento cuya valoración es positiva al
que incluso pueda ser un tercero bajo el marco de un contrato
ir encaminada a unificar y armonizar criterios
de servicios.
en la materia, eliminando la situación de heteEn definitiva, se trata de un Reglamento cuya valoración es
positiva al ir encaminada a unificar y armonizar criterios en la
rogeneidad legislativa que existía en la Unión
Europea, pero en el que harán falta más esfuermateria, eliminando la situación de heterogeneidad legislativa
que existía en la Unión Europea, pero en el que harán falta
zos para concretar ciertos conceptos jurídicos,
así como esperar los cambios normativos que
más esfuerzos para concretar ciertos conceptos jurídicos así
se produzcan en los Estados miembros.
como esperar los cambios normativos que se produzcan en
los Estados miembros.
72 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
Cámaras de videovigilancia:
más sombras que luces
¿Bastará con colocar en lugar visible el distintivo informativo de
la instrucción 1/2006, de 8 de noviembre de la AEPD?
Si la cámara se quiere -y estaba- oculta, ¿para qué se va a
poner el distintivo?, pues se arruinaría el objetivo buscado
POR JOSÉ ANTONIO SANFULGENCIO GUTIÉRREZ Consejero Dpto. Laboral CMS Albiñana & Suárez de Lezo
R
ecientemente se ha publicado una Sentencia del
Tribunal Constitucional (TC) muy relevante, relativa
a la utilización de las cámaras de video-vigilancia para
fines sancionadores -STC 39/2016-.
A pesar de que muchos titulares de prensa en diferentes medios hablaban de un nuevo cambio jurisprudencial en la materia, dotando de mayor libertad al poder de
dirección y organización empresarial, invocando, a tales
efectos doctrina de la STC 186/2000, lo cierto es que no
es del todo así; ni mucho menos. La sentencia tiene de
todo menos claridad.
Entre las conclusiones que se desprenden de esta
sentencia, cabe destacar que el empresario no necesita
el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través
de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se
trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el
artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que establece que “el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por
el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana”.
Aunque no se requiere el consentimiento expreso de los trabajadores para adoptar esta medida de
vigilancia que implica el tratamiento de datos, persiste el deber de información del artículo 5 de la Ley
Orgánica de Protección de datos (LOPD). Deber que ‘a priori’ entendemos subsiste, sea cual sea el
carácter de permanencia o no del sistema de videovigilancia implantado.
Si ello es así, y ha de informarse directamente a los trabajadores, sujetos pasivos del sistema de
control, o al Comité de Empresa y/o colocar el distintivo en un lugar visible, sin duda la finalidad apetecida de verificar quién comete las irregularidades se verá con plena seguridad frustrada. Los interrogantes a despejar están servidos:
1º.- Cuando un empresario instale ex novo sistemas de video vigilancia visibles y con vocación de
permanencia, en la línea de la STC 29/2913 -Universidad de Sevilla- ¿precisará informar específicamente a todos los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que la captación de imágenes podía ser dirigida? O por el contrario, con la aparente nueva doctrina sentada en
la actual STC 39/2016 ¿bastará con una información indirecta, vía la colocación, en lugar visible,
del distintivo informativo exigido por la instrucción 1/2006, de 8 de noviembre de la Agencia
Española de Protección de Datos (AEPD)?
2º.- ¿Valdría para cumplimentar el deber de información, como se resolvió por el TSJ de Madrid
en el caso Loewe, la mera información al presidente del Comité de Empresa?
3º.- ¿Habrá que realizar nueva información si hay distintivo o información particular a todos los
trabajadores para las cámaras visibles y permanentes, pero se añaden nuevas cámaras temporales concretadas en una determinada posición por sospechas de irregularidades?
Entre las conclusiones de la sentencia destaca que el
empresario no necesita consentimiento expreso del trabajador para tratar las imágenes obtenidas a través de las
cámaras instaladas en la empresa para seguridad o control laboral, pues se trata de una medida para controlar el
cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el
art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que establece que “el empresario podrá adoptar las medidas que
estime más oportunas de vigilancia y control para verificar
el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y
deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación
la consideración debida a su dignidad humana”.
Confiemos que estos interrogantes se despejen a la mayor brevedad, pues es una práctica empresarial muy extendida la instalación de
sistemas de videovigilancia temporal sin avisar
de ello absolutamente a nadie y menos aún
colocando el distintivo.
Terminamos con una reflexión sobre el caso
analizado por la sentencia del Tribunal
Constitucional objeto de nuestros comentarios.
Qué sentido tiene si la empresa tiene sospeM. IZQUIERDO
chas de una apropiación dineraria por parte de
alguno de los trabajadores que trabajaban en
una determinada caja que encargue a una
empresa de seguridad que instale una cámara
oculta de videovigilancia en la tienda para controlar la caja y que no se informe de ello a los trabajadores, si luego se coloca en el escaparate del establecimiento, en lugar visible, el distintivo informativo de que el centro estaba video vigilado.
Es una pura y absoluta contradicción. Si la cámara se quiere -y estaba- oculta para qué se va a
poner el distintivo. Inmediatamente los trabajadores preguntarían que dónde y para qué se había
instalado un sistema de video vigilancia, con lo que de esta forma se arruinaría con toda seguridad
la finalidad buscada de encontrar al trabajador incumplidor. Bastante extraño es que en una tienda sin cámaras se instale una temporal y se coloque el distintivo. Tal vez fuese, y lo decimos a efectos dialécticos, que tal distintivo en realidad no existiese.
En efecto, del examen de la combatida sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León
de 24 de julio de 2013 se comprueba el intento baldío de la actora de revisar el hecho probado que
aseveraba que “no se colocó ningún distintivo que informara de que el lugar de trabajo era zona video vigilada”.
Que no hubiese distintivo confirmaría el sentido de la
Que no hubiese distintivo confirmaría el sentido de la insinstalación de una cámara oculta para comprobar quién
se apropiaba del dinero, pero si ya indirectamente se
talación de una cámara oculta para comprobar quién se
informa a través de distintivo se pierde la finalidad de
apropiaba del dinero, pero si ya indirectamente se informa
a través de distintivo se pierde la finalidad de verificar si
verificar si alguno de los trabajadores cometía las irregualguno de los trabajadores cometía las irregularidades
laridades sospechadas.
sospechadas. Ojalá que no haya que esperar mucho tiemEn definitiva, y por estrictas razones de seguridad jurípo para conocer sin ningún margen de duda, si tras esta
dica, ojalá que no haya que esperar mucho tiempo para
conocer sin ningún margen de duda, si tras esta STC
STC 39/2016, la doctrina jurisprudencial y judicial laboral
precisa el alcance del deber de información -arts. 5 LOPD y
39/2016, la doctrina jurisprudencial y judicial laboral
precisa el alcance del deber de información -arts. 5
18.4 CE- y si persiste, cuando superándose el juicio de proporcionalidad -art. 18.1 CE- se instalan controles por
LOPD y 18.4 CE- y si persiste, cuando superándose el juivideovigilancia temporales o puntuales.
cio de proporcionalidad -art. 18.1 CE- se instalan controles por videovigilancia temporales o puntuales.
73 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
Venta de servicios de empresas
españolas a empresas peruanas
El conocimiento de la legislación tributaria de ambos
países puede significar una ventaja frente a otras propuestas
Se debe tener presente cuál es el motivo de la emisión
de la factura a la empresa peruana
POR JIMMY A. GARCÍA-ROSELL SILVA Abogado en Gaona Abogados
E
n la actualidad, existe una gran actividad económica entre empresas españolas y peruanas, sean
éstas sucursales o filiales. Así pues, al realizar servicios
entre sí se debe tener en cuenta algunos aspectos que
pueden determinar que esta actividad sea o no un buen
negocio. Es importante tener en cuenta que en las operaciones a analizar prácticamente no intervienen las
aduanas de ninguno de los dos países.
Primero: se debe tener presente cuál es el motivo de
la emisión de la factura a la empresa peruana. El concepto tiene que estar definido con precisión y, de ser el caso,
separar detalladamente tanto en conceptos como en
importes si existiese más de un servicio involucrados en
la factura.
Segundo: tener presente que no exista un convenio de
doble imposición entre Perú y España. Se ha de tener en cuenta que en el momento de pago de la
empresa peruana a la empresa española existirá una retención que afecta al importe total de la factura. Éste, conforme al concepto de la factura, puede oscilar entre el 0 y el 30 por ciento.
Tercero: es importante saber que en la legislación española, para ser más puntual en el artículo 31 de
la LIS, existe un sistema para evitar la doble imposición. El importe retenido en Perú por concepto de
Impuesto a las ganancias puede ser utilizado directamente contra su pago de impuesto hasta tener
como tope el porcentaje que se aplica en España como impuesto a las ganancias.
Después de mencionar los tres puntos que para mi entender son los principales pongo el ejemplo de un caso:
Una empresa española que se dedica a la venta, consultoría e implementación de software, factura en Perú los siguientes conceptos:
1.- Venta de la licencia de Uso del Software.
2.- Asesoría en la implementación del software y adiestramiento en el mismo.
3.- Mantenimiento online -suscripción por un año-.
Analicemos los tres ítems:
En la actualidad, existe una gran actividad económica entre
empresas españolas y peruanas, sean éstas sucursales o
filiales. Así pues, al realizar servicios entre sí se debe tener
en cuenta algunos aspectos que pueden determinar que
esta actividad sea o no un buen negocio. Es importante
tener en cuenta que en las operaciones a analizar prácticamente no intervienen las aduanas de ninguno de los dos países. Primero: se debe tener presente cuál es el motivo de la
emisión de la factura a la empresa peruana. El concepto
tiene que estar definido con precisión y, de ser el caso, separar detalladamente tanto en conceptos como en importes si
existiese más de un servicio involucrados en la factura.
Venta de la licencia de Uso del ‘Software’
Este concepto no tendrá retención al tratarse de una enajenación de un bien intangible. Sin embargo, debe tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:
En la adquisición de copias de software, la retribución que pagan los licenciatarios a los licenciantes respecto de contratos que impliquen la simple licencia de uso personal de tales programas para
computadoras, no califica como regalía.
En la adquisición de software hecho a la medida o de programas estandarizados, la retribución
que se pague será la contraprestación a una enajenación de bienes tratándose de adquisiciones
que impliquen el simple otorgamiento de licencias de uso personal del software.
Cuando un distribuidor adquiere una o más copias de un programa estandarizado para destinar-
ISTOCK
los a su comercialización como mercadería, la retribución que pague por dicha adquisición constituirá una regalía.
Cuando se entrega un solo ejemplar del programa que se instala en el servidor para ser utilizado desde un número determinado de computadoras, por cada una de las cuales se paga las correspondientes licencias de uso. Esto supone enajenación para efectos del Impuesto a la Renta.
Aquí es importante definir bien si su operación es venta de licencia de software -así lo sea la
venta del permiso del uso del software-, o un pago periódico por la utilización del software que
puede ser considerado una regalía. La diferencia entre uno y otro puede significar pasar de retener
un 0 a un 30 por ciento.
Asesoría en la implementación del ‘software’
y adiestramiento en el mismo
Este concepto puede considerarse asistencia técnica, el
cual tendría una retención del 15 por ciento.
Mantenimiento ‘online’ -suscripción por un
año-
Este último concepto encajaría dentro de otros servicios
con una retención del 30 por ciento. A modo de conclusión, debe indicarse que el conocimiento de la legislación tributaria de ambos países puede significar una
ventaja significativa frente a otras propuestas, por lo que
será su oferta más atractiva, así como un ahorro significativo debido a un buen manejo fiscal.
Cuando un distribuidor adquiere una o más copias de un
programa estandarizado para destinarlos a su comercialización como mercadería, la retribución que pague por dicha
adquisición constituirá una regalía. Cuando se entrega un
solo ejemplar del programa que se instala en el servidor
para ser utilizado desde un número determinado de computadoras, por cada una de las cuales se paga las correspondientes licencias de uso. Esto supone enajenación para
efectos del Impuesto a la Renta. Es importante definir bien
si su operación es venta de licencia de ‘software’, o un pago
periódico por la utilización del ‘software’ que puede ser considerado una regalía.
74 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
[A fondo]
El abogado de empresa
ante la crisis de liderazgo
Mario Alonso nos ha venido a hablar de posicionamiento,
estrategia, marca, empleados o gestión del cliente
Las empresas incapaces de reinventarse y desarrollar
un modelo de negocio adecuado, quizás no tendrán futuro
POR IGNACIO SÁIZ Abogado de Auren
C
omo socio estratega, todo terreno legal, colega profesional, vidente con reflejos, gran comunicador,
confidente de la dirección, último guardián de la ética y
gran gestor. Estas eran las ocho virtudes que en su día
señalaba la presidenta de la Comisión de Abogados de
Empresa del Colegio de Madrid sobre ellos. Parecería, por
tanto, el dibujo de un perfil similar al de aquella expresión
latina, advocatus, referida al llamado en auxilio, de la que
proviene el término actual de abogado. Como lo dibujó
también Federico Fernández de Buján en su apunte sobre
la figura del abogado romano dentro de aquellas lecciones magistrales publicadas en 2012 sobre los retos de la
abogacía ante la sociedad global.
Un abogado en la empresa del siglo XXI, en la era del
trabajo inteligente, donde el pensamiento tribal destaca
en organizaciones colaborativas dentro de las que el gran desafío al que se enfrentan los líderes
empresariales es cómo mantenerse competitivos y crecer de manera rentable en medio de constantes turbulencias y alteraciones. Las empresas incapaces de reinventarse y desarrollar un modelo de
negocio adecuado, quizás no tendrán futuro. Todo ello en un presente en el que, tanto el progreso
como el cambio, son claves para la gobernanza de una empresa del futuro que habrá de ser sostenible. Así apuntan diversos autores en el reciente libro Reinventar la empresa en la era digital. Abogados
de empresa que, siguiendo un razonamiento orteguiano, si ya ha quedado expuesto al inicio el “yo
soy yo”, “mis circunstancias” serían las que Ramos González y Del Valle Urzáiz definían como condicionantes en el paper que firmaban -Abogados de empresa: el éxito profesional derivado de su capacidad relacional- en el marco de las citadas lecciones: el ámbito corporativo profesional en sentido
estricto, la omni-regulación que sufren en la actualidad las sociedades desarrolladas, la imparable globalización junto a los procesos de internacionalización, la problemática económica a que se enfrentan las empresas y, por desgracia, la mala imagen de la propia profesión.
Y es que esta semblanza negativa del abogado en general, quizás más propia de los personajes de
‘Margin Call’ o ‘Wall Street’, y alejada de los retratos del celuloide americano de mediados del siglo
pasado, bien se puede transformar gracias al reconocimiento por parte de la sociedad de la figura de
este abogado interno por su necesariedad, honorabilidad e integridad profesionales.
En este sentido, autores como Werner Vanderhaeghe nos ha llamado abogados sí, por el tipo de
respuesta que solemos dar en función de las necesidades e intereses de la empresa, en contraposición a los abogados externos caracterizados por la protección, seguridad y defensa, a los que denomina abogados no, por la respuesta que dan a sus clientes en función del riesgo jurídico que entrañe la cuestión. Ambos arquetipos de colegas quise ensalzar por igual en mi anterior Abogar en tiempos revueltos, si bien, ahora me gustaría referirme en exclusiva a este Legal Counsel, por nuestra proximidad al capital como gran poder dentro de una sociedad basada en dicho sistema económico.
En su reciente Gestión de despachos profesionales, Mario Alonso nos ha venido a hablar de posicionamiento, estrategia, marca, empleados, gestión del cliente, económica, financiera o del riesgo, al
Como socio estratega, ‘todo terreno’ legal, colega profesional, ‘vidente’ con reflejos, gran comunicador, confidente de
la dirección, último guardián de la ética y gran gestor. Estas
eran las ocho virtudes que en su día señalaba la presidenta
de la Comisión de Abogados de Empresa del Colegio de
Madrid sobre ellos. Parecería, por tanto, el dibujo de un perfil
similar al de aquella expresión latina, ‘advocatus’, referida al
‘llamado en auxilio’, de la que proviene el término actual de
abogado. Como lo dibujó también Federico Fernández de
Buján en su apunte sobre la figura del abogado romano dentro de aquellas lecciones magistrales publicadas en 2012
sobre los ‘retos de la abogacía ante la sociedad global’.
EE
igual que del crecimiento, de la tecnología y de la organización interna o de la innovación y el marketing en estas corporaciones.
Por tanto, con esta obra y aquel recuerdo -de El alma de la toga- que nos dice que el abogado no
debería dejar de ser aquel que se apasione por su arte, todo jurídico de empresa tendríamos las
herramientas más que necesarias para lograr restaurar la buena imagen de nuestro uffizi, a través
de esta oportunidad de alzar nuestro perfil profesiográfico como referente de liderazgo frente a cualquier stakeholder o la sociedad.
En este sentido, el Trust Barometer de 2016 afirma que las empresas deben liderar la resolución
de problemas, pues señala que una compañía puede tomar determinadas decisiones que aumenten las ganancias y beneficien las condiciones sociales y económicas de la comunidad donde opera.
Todo esto, al tiempo que expone cómo las ONG siguen
siendo las instituciones que más confianza generan -60
por ciento-, seguida de los Media -49 por ciento-,
Empresas -48por ciento- y Gobiernos -26 por ciento-. Así,
El ‘Trust Barometer’ de 2016 afirma que las empresas deben
este sería nuestro teatro de operaciones.
liderar la resolución de problemas, pues señala que una compañía puede tomar determinadas decisiones que aumenten
Un escenario ante el que, oteando el horizonte, el
maestro Garrigues nos recordaba en aquellas lecciones
las ganancias y beneficien las condiciones sociales y econóque Ortega afirmaba categóricamente, que la técnica taja
micas de la comunidad donde opera. Todo esto, al tiempo
que expone cómo las ONG siguen siendo las instituciones
la concepción humana, taja la capacidad humana de
que más confianza generan, seguida de los Media, Empresas
pensar en el problema en su conjunto. “Si nos dejamos
y Gobiernos . Así, este sería nuestro teatro de operaciones.
dominar por la técnica, estamos perdidos”, concluía.
Un escenario ante el que el maestro Garrigues nos recordaba
Por lo que, ante esta gran batalla en el escenario gloen aquellas lecciones que Ortega afirmaba que la técnica
bal de una paz jurídica anglosajona, hoy con estos modelos de soft power y smart power, ahora entenderíamos
taja la concepción humana, taja la capacidad humana de
pensar en el problema en su conjunto.
aquella chispa de divina locura que la filosofía de las tesis
de Sun Tzu aconsejaba para todo líder.
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Iuris
76 IURIS&LEX
10 JUNIO 2016
&lex
RENTA Y SOCIEDADES
Retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de
renta, ganancias derivadas de acciones y participaciones de las instituciones de
inversión colectiva, rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos, capital
mobiliario, personas autorizadas y saldos en cuentas.
● Mayo 2016. Grandes empresas: 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 230
esquema básico
JUNIO 2016
HASTA EL 20 DE JUNIO
L
6
13
20
27
M
X
J
V
S
D
7
14
21
28
1
8
15
22
29
2
9
16
23
30
3
10
17
24
4
11
18
25
5
12
19
26
IVA
● Mayo 2016. Autoliquidación: 303
● Mayo 2016. Grupo de entidades, modelo individual: 322
● Mayo 2016. Declaración de operaciones incluidas en los libros registro del
IVA e IGIC y otras operaciones: 340
● Mayo 2016. Declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias:
349
● Mayo 2016. Grupo de entidades, modelo agregado: 353
● Mayo 2016. Operaciones asimiladas a las importaciones: 380
IMPUESTO SOBRE LAS PRIMAS DE SEGUROS
● Mayo 2016: 430
IIMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN
● Marzo 2016. Grandes empresas: 553, 554, 555, 556, 557, 558
● Marzo 2016. Grandes empresas: 561, 562, 563
● Mayo 2016: 548, 566, 581
● Mayo 2016: 570, 580
Declaración de operaciones por los destinatarios registrados, representantes
fiscales y receptores autorizados: 510
IMPUESTO ESPECIAL SOBRE LA ELECTRICIDAD
● Mayo 2016. Grandes empresas: 560
IMPUESTOS MEDIOAMBIENTALES
● Pago fraccionado: 584
HASTA EL 25 DE JUNIO
RENTA Y PATRIMONIO
● Borrador y declaración anual 2015 con resultado a ingresar con domiciliación en cuenta: D-100, D-714
HASTA EL 30 DE JUNIO
RENTA Y PATRIMONIO
● Borrador y declaración anual 2015 con resultado a devolver, renuncia a la
devolución, negativo y a ingresar sin domiciliación: D-100, D-714
● Régimen especial de tributación por el Impuesto sobre la Renta de no
Residentes para trabajadores desplazados 2015: 151
HASTA EL 20 DE JULIO
RENTA Y SOCIEDADES
Retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de
renta, ganancias derivadas de acciones y participaciones de las instituciones
de inversión colectiva, rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos, capital
mobiliario, personas autorizadas y saldos en cuentas.
● Junio 2016. Grandes empresas: 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 230
● Segundo trimestre 2016: 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 136
Pagos fraccionados Renta
● Segundo trimestre 2016:
● Estimación directa: 130
● Estimación objetiva: 131”
IVA
● Junio 2016. Autoliquidación: 303
● Junio 2016. Grupo de entidades, modelo individual: 322
● Junio 2016. Operaciones incluidas en los libros registro del IVA e IGIC: 340
Fomento del
desarrollo local
Objeto
Promover la generación de empleo en el entorno local mediante la concesión de ayudas y subvenciones con cargo a los presupuestos del
Servicio Público de Empleo Estatal.
Beneficiarios
Corporaciones locales y entidades dependientes o vinculadas a las
mismas, así como las personas físicas o jurídicas, cualquiera que sea
su forma, cuyos proyectos o empresas se califiquen como I+E o hayan
sido calificadas como iniciativas locales de empleo.
Medidas
Consisten en ayudas destinadas a financiar:
➧ Estudios de mercado y campañas para la promoción local.
➧
La contratación de agentes de empleo y desarrollo local.
➧
Proyectos y empresas calificados como I+E.
Gestión y solicitud
La gestión de estas ayudas corresponde a los Servicios Públicos de
Empleo de las Comunidades Autónomas que tienen atribuidas las competencias en programas de apoyo al empleo, a excepción de las
Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, en cuyo ámbito corresponde
la gestión al Servicio Público de Empleo Estatal.
La solicitud se efectuará en el modelo establecido al efecto ante la respectiva Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal o
ante el órgano correspondiente de las Comunidades Autónomas.
Plazo de resolución
El titular del órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma o,
en su caso, el director provincial del Servicio Público de Empleo
Estatal, por delegación del director general, dictará la resolución que
proceda en el plazo de tres meses siguientes a la presentación de la
solicitud.