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212
CARL
SCHMITT
§15.
La distinción (llamada división) de Poderes.
L a distinción de poderes contiene el segundo principio del
elemento de Estado de Derecho propio de toda Constitución liberal burguesa. ,Es el principio orgánico destinado a asegurar,
al ponerse en práctica, la moderación y controlabilidad de todos
los órganos de poder del Estado.
I. La aparición
poderes.
histórica
de la doctrina de la distinción
de
Las experiencias hechas por el pueblo inglés en la primera
revolución inglesa, con el señorío de su Parlamento, condujeron
hacia intentos teóricos y prácticos de distinguir y separar los
distintos campos de la actuación del poder del Estado. L a distinción más importante y fundamental que resultó de ahí fué
la distinción de la Ley como una norma permanente, obligatoria
para todos, incluso para el propio legislador, y, por lo tanto,
general, que no puede quebrantarse para un caso particular, respecto de las restantes ramas de la actividad de voluntad estatal.
E l Instrument of Government, de CROMWÍXL, de 1653. pasa por
ser el primer ejemplo de un intento práctico de tal división
(arriba, § 4, I I , pág. 4 6 ) . E n términos generales, GROMWELL se
esforzó en crear, frente al Parlamento que había disuelto tres
veces, un Gobierno fuerte y capaz de actuar. E n concomitancia
con estas experiencias surge una teoría de la necesidad de distinción y control recíproco de las diversas ramas de la actividad
del Estado. HARRINGTON (Oceana) trató de planear un complicado
sistema de frenos y controles recíprocos. LOCKB {Treatises on
government) distingue la facultad legislativa—es decir, general—
de estatuir en reglas fijas, determinadas de antemano, respecto
del Poder ejecutivo y del federativo; el último es poder exterior
y JK» puede ligarse a normas generales, por estar demasiado li-
TEORÍA
DE L A
213
CONSTITUCIÓN
gado a la cambiante situación de la política externa {Civil go~
vermnent, § 147; comp. Diktatur, pág. 42). E n LOCKE se encuentra también la repetida justificación de la distinción entre Legislativo y Ejecutivo: que no es buenc que los mismos hombres
que hacen las leyes las apliquen; porque la ley pierdte su carácter de ley tan pronto como el Legislador puede utilizar la forma
de la ley para medidas y mandatos particulares a su arbitrio. Es
de observar que esta justificación arranca de un sistema de incompatibilidades. Con la diferenciación de varios "poderes" se
anuda el ulterior pensamiento orgánico de introducir más amplias divisiones en el seno de los campos así diferenciados de la
actividad del Estado para alcanzar un alto grado dle controles
y frenos {checks and controls). L a diferenciación no sirve sólo
a la separación, porque entonces surgiría una -pluralidad de actividades estatales aisladas, sin conexión ninguna, sino que tiene el fin de producir un equilibrio.
La
idea de u n e q u i l i b r i o ,
de u n contrapeso
de fuerzas
opuestas, d o m i n a a l
pensamiento europeo desde e l s i g l o x v l ; se manifiesta en l a t e o r í a del e q u i l i b r i o
internacional
equilibrio
(primero,
de
los
cinco
e u r o p e o ) ; del e q u i l i b r i o
Estados
del c o m e r c i o ; en la t e o r í a del e q u i l i b r i o
filosofía
moral
pulsión en
de S h a f t e s b u r y ;
la t e o r í a
schaft,
in
der
Newton,
nationalok'Qnomischen
und
Venvaltung
XVII,
del
en l a balanza
e g o í s t a s y altruistas en l a
etc.;
de a t r a c c i ó n y
comp. sobre
p á g . 1 0 3 ; a d e m á s , K A R L P R I B R A M , Die
alteren
Sozialpolitik
de afectos
de
si, d e s p u é s
y exportación
en l a t e o r í a d e l e q u i l i b r i o
de l a g r a v i t a c i ó n
d e m o s t r a c i ó n , Diktatur,
gewichts
i t a l i a n o s entre
de i m p o r t a c i ó n
Theorie,
Idee
des
Zeitschr.
f.
re-
esto l a
GleichVolkswirt-
1 9 0 8 , p á g s . 1 y sigs., que presenta l a
t e o r í a del e q u i l i b r i o e s t á t i c o entre los f e n ó m e n o s colectivos de l a e c o n o m í a h u m a n a c o m o algo p r o p i o de todas las t e o r í a s
El
autor
poderes
es
y
efectivo
de
BOLINGBROKE,
mercantílistas.
la doctrina teorético-constitucional
que
por l o d e m á s
divulgó
de
un
de
equilibrio
c o n t r o l r e c í p r o c o s ó l o e n escritos p o l í t i c o s de c a r á c t e r p o l é m i c o y m e m o r i a s ,
pero no en u n a e x p o s i c i ó n s i s t e m á t i c a . L a s expresiones
frenos
De
del equilibrio
l a idea
redprocos,
especial
controles
significación
recíprocos,
para
las
retenciones
y
construcciones
empleadas
ideales
de
inglesa es su pensamiento del t r i p l e contrapeso y d e l equilibrium
donde
resulta el G o b i e r n o l i b r e
o liberal:
por él son:
reservas r e c í p r o c a s ,
Rey, C á m a r a
la
etc.
Constitución
of powers,
alta y C á m a r a
de
baja;
entre R e y y P a r l a m e n t o (es decir, a q u í . C á m a r a s a l t a y baja tomadas en c o n junto);
entre
libertad
del pueblo debe tener
Legislativo
y
Ejecutivo,
lugar
entre
las
prerrogativas
el e q u i l i b r i o .
d e l Rey y
la
C o m o escrito m á s i m p o r -
214
CARI,
tante hay que c o n s i d e r a r :
tation
On
memorias
WALTER
en
to
The
Los
arrest,
sóficas y varias
Idea
of a patriot
1 7 3 3 , 4 . L o s escritos
el semanario
SICHEL,
siguientes.
work,
parties,
SCHMITT
Bolingbroke
términos
to
The
Craftsman,
and
his
Otras
1 7 3 8 ; además, la
su m a y o r
parte
1 4 tomos,
1726-1736;
sobre
Londres,
to
chek,
to
del
reales
Faktor
^áchsischen
como
estb,
19G1, I I , págs.
controul,
muestras se encuentran
to
250 y
counter-
en las obras
filo-
( E d i m b u r g o , 1 7 7 5 y 1 7 7 9 ) . E l " r e y p a t r i o t a " , s e g ú n lo concibe
B O L I N G B R O K E , es y a en alguna m e d i d a el j e f e del E j e c u t i v o apoyado
fianza
Disser-
en
Times,
correspondientes:
restrain.
King,
aparecieron
pueblo, u n a
des
idea que, s e g ú n
Verfassuhgslebens
Akademie
der
RICHARD
und
Wissenschaft,
Daniel
SCHMIDT
Defoe.
(,Der
en l a c o n -
Volkswille
ais
Verhandlungen
der
1 9 2 4 , t . 7 6 , p á g . 3 4 ) h a y que
referir
a D e f o e , que veia en la p ú b l i c a o p i n i ó n d e l pueblo u n a fuerza que p o d i a sostener a los M i n i s t r o s frente a l P a r l a m e n t o .
nificación
para
la
construcción
de
la
T o d a s estas ideas tienen g r a n s i g -
moderna
Democracia;
comp. m á s ade-
lante en l a s e c c i ó n sobre e l sistema p a r l a m e n t a r i o , § 2 4 , p á g . 3 1 3 :
3ajo el influjo de BOLINÚBROKE ha desarrollado MoNTEaounju,
en el célebre capítulo V I del libro X I de su Esprit des lois (1748),
un cuadro ideal de la Constitución inglesa. L a correspondiente
frase reza: " E n todos los Estados hay tres especies de Poder público: ©1 Poder l^islativo, el ejecutivo para asuntos exteriores y
el ejecutivo para la política interna. Por el primero, el príncipe
o autoridad emite nuevas leyes para un cierto tiempo o para
siempre y mejora o deroga las viejas. Por el segundo declara la
paz o la guerra, envía embajadas y las recibe, vela por la seguridad y previene los ataques del enemigo. Por el tercero castiga
los crímenes y dirime los pleitos civiles. E l último es el Poder
judicial." Sobre este tercer Poder formula MONTESQUIEO la opinión
misteriosa de que es "en alguna manera nulo", en quelque fagon
nulle. Queda, pues, para lo que aquí interesa, sólo la distinción
entre Legislativo y Ejecutivo. E l Ejecutivo es, como ya se desprende de la frase citada, no una mera aplicación de la ley; sino
la actividad propia del Estado; también sería erróneo transportar al "Legislativo" de MONTESQUIEU la actual práctica de la producción rápida y abundante de leyes. L a finalidad de su división
de las distintas ramas de la actividad del Estado consiste en que
un Poder frente a los otros. Le pouvoir arréie le pouvoir. De este
modo ha de alcanzarse un equilibrio, un contra-balanceo.
TEORÍA
DE L A
CONSTITUCIÓN
215
E n la Constitución federal de los Estados Unidos de América
dle 1787 se ha acogido y puesto en práctica conscientemente el
sistema de la diferenciación, y en verdad se introdujeron no sólo
recíprocos frenos y controles, sino también, en gran medida, efectivas separaciones. E l Legislativo (éste, a su vez, dividido en dos
Cámaras: Cámara de Representantes y Senado, que juntas forman el Congreso, es decir, la Corporación legislativa) fué separado del Ejecutivo (Presidente) y excluida la pdsibilidad de una
relación directa entre ambos; el Presidente (el Gobierno o Ejecutivo) no tiene, pues, una propia iniciativa de la Ley; aun cuando ha de sometérsele el proyecto de ley y él puede oponerle repar
ros que solamente serán superados mediante votación, por dos
tercios de mayoría de la Cámara de donde el proyecto ha emanado. E l Presidente carece de un derecho de disolución frente a
ambas Cámaras; no depende de la confianza de esta corporación
legislativa, etc.
La Constitución del año 1791, primera de la Revolución francesa, habla por primera vez de una separación de poderes {séparation des pouvoirs, en lugar de división; comp. DUGUIT, Manuel,
págs. 316 y sigs.). Sin embargo, no puede introducir más que la
Constitución federal americana una absoluta separación, es decir, aislamiento, sino que, antes bien, se establece aquí un sistema de recíprocos frenos y vinculaciones, según corresponde al
pensamiento de un equilibrio.
De
puntos
esta ojeada
de
se
vista para
poderes. L a e x p r e s i ó n
desprende
el p r i n c i p i o
ya
una
general
gran
variedad
de o r g a n i z a c i ó n
m á s general y compendiosa
" d i s t i n c i ó n de poderes". Separación
de
expresiones
de
y
de
la d i s t i n c i ó n
de
es la f o r m a a q u í
propuesta
significa u n aislamiento completo, que sirve
t a n s ó l o como p u n t o de p a r t i d a de l a u l t e r i o r o r g a n i z a c i ó n y d e s p u é s , es decir,
en la posterior r e g u l a c i ó n , consiente,
sión
sin embargo,
algunas vinculaciones.
s i g n i f i c a p r o p i a m e n t e u n a d i s t i n c i ó n en el seno
Divi-
de uno de los v a r i o s po-
deres, p o r ejemplo, la d i v i s i ó n del P o d e r legislativo en dos C á m a r a s , u n Senado
y una
gierung,
Cámara
de
diputados
( W . H A S B A C H , Die
parlamentarische
Kahinettsre-
1 9 1 9 , p á g . 314). D e este m o d o surge u n t í p i c o esquema de
organiza-
c i ó n con tres p o d e r e s : L e g i s l a t i v o , E j e c u t i v o y A d m i n i s t r a c i ó n de J u s t i c i a ; esta
d i v i s i ó n t r i p a r t i t a se ha aceptado en general, si b i e n q u i z á s pueden
y se h a n c o n s t r u i d o o t r o s
c i ó n del Estado
burgués
nada p o r el p r i n c i p i o
constituirse
"poderes". N o hay en t o d o caso n i n g u n a C o n s t i t u de
Derecho
cuya r e g u l a c i ó n
de la d i s t i n c i ó n de poderes.
orgánica
no e s t é
domi-
216
GASL
SCHMITT
II. Separación y contrapeso de poderes. E n la distinción de
poderes hay que considerar dos puntos de vista: primero, la introducción de una separación de las autoridades superiores del
Estado y de su competencia; después, el establecimiento de una
vinculación de influjo y contrapeso recíprocos de las facultades
de estos "poderes" diferenciados. Una cierta separación es necesaria, y con ella se hace posible una diferenciación. Si bien no
cabe practicar uft pleno y absoluto aislamiento, por lo pronto es
preciso considerarlo, no obstante, como punto de vista independiente dentro de este principio de organización.
1. E l esquema de una separación rigurosamente practicada
lleva a concebir la Legislación, el Ejecutivo y la Justicia como
tres organizaciones de la actividad del Estado aisladas entre sí.
Ninguna autoridad ni ningún miembro de uno de estos sectores
podría pertenecer al mismo tiempo a otro sector, existiendo así
la más rigurosa incompatibilidad entre el puesto de un diputado
de la Corporación legislativa y el de un funcionario de la Administración del Estado, incluso un ministro; ningún funcionario
administrativo puede actuar como juez; ningún juez como funcionario administrativo; ninguna autoridad de un sector puede
ejercer una competencia que con arreglo a su contenido objetivo
pertenezca a otro sector. Consecuencia de esta separación rigurosamente practicada sería la de que los Cuerpos legisladores no
podrían tener influjo ninguno en el Gobierno parlamentario, es
decir, dtependiente de la confianza de la mayoría de la Corporación legislativa; contradiría esta rigurosa separación, y por tal
causa está excluido en la Constitución de los Estados Unidos de
Aqiérica. Se podría obtener también de la necesidad de la separación la consecuencia de que tampoco podría tener lugar ningún
control judicial sobre actos del Legislativo, así que la comprobación judicial de la constitucionalidlad de las leyes, según la práctica del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América,
frente al Legislativo es contraria al esquema que después se hace
de una separación de poderes. E n estos ejemplos se muestra ya
que con el sistema de una "separación de poderes" no tratamos
de una organización histórica completa que se hubiera practica-
TEORÍA
DE L A
217
CONSTITUCIÓN
do en cualquier sitio con todo detalle, sino sólo dte un esquema
teórico cuya contrucción aclara el principio de organización.
En lo que signo se tratará dte presentar un tal esquema teórico. Designaremos por L = Legislativo, E = Ejecutivo (es decir,
Gobierno y Administración juntos o uno de ambos; Gobienno,
por su parte, puede significar el Jefe del Estado—Rey o P r e s í d a te de la República—o el Gabinete) y J = Justicia.
ConsaciMncias teóricas de una rigurosa separación:
1.
Influencia nula de
E sobre L
{Gobierno frente a Parlamento.)
a)
Ningún
derecho
A r t . 24, C. a.:
de
convocatoria
del
Gobierno.
" E l Reichstag se r e ú n e cada a ñ o el p r i m e r m i é r c o l e s de n o -
v i e m b r e en e l l u g a r de
residencia
del G o b i e r n o d e l R e i c h . E l P r e s i d e n t e d e l
Reichstag tiene que c o n v o c a r l o antes, si se l o p i d e n el P r e s i d e n t e del R e i c h o
u n t e r c i o al menos de los m i e m b r o . » del Reichstag." A q u i , pues, se da u n derecho m e d i a t o
del
de
c o n v o c a t o r i a del P r e s i d e n t e d e l R e i c h , p e r o
R e i c h como t a l . S e g ú n
la C o n s t i t u c i ó n
no d e l G o b i e r n o
f e d e r a l de los Estados U n i d o s , de
1787, el Presidente tiene s ó l o en casos e x t r a o r d i n a r i o s u n derecho
toria.
Igualmente
el
Ejecutivo,
según
(1795, C o n s t i t u c i ó n d i r e c t o r i a l ) . S e g ú n
francesa
Constitución
francesa
de
convoca-
del
año I I I
los arts. 1 y 2 de l a L e y c o n s t i t u c i o n a l
de 16 de j u l i o de 1875, e l P r e s i d e n t e de l a R e p ú b l i c a tiene derecho
c o n v o c a t o r i a de las
b)
la
Ninguna
de
Cámaras.
iniciativa
A s i , la C o n s t i t u c i ó n
sometido a l Presidente,
de Ley
del
f e d e r a l de
que l o
Gobierno.
los Estados U n i d o s ; e l p r o y e c t o de ley es
firma
o le opone
observaciones.
E n c o n t r a r i o , el a r t . 68, C. a., s e g ú n el c u a l , el G o b i e r n o d e l R e i c h acuecda
y presenta los proyectos de l e y ; j u n t o a esto, hay u n derecho de i n i c i a t i v a d e l
Reichstag.
c)
Ninguna
aprobación
en común
En
contrario, en la M o n a r q u í a
de ¡a
ley.
c o n s t i t u c i o n a l alemana,
p . e j . e l a r t . 62 de
l a C o n s t i t u c i ó n p r u s i a n a de 30 de enero de 1850, s e g ú n e l cual las leyes
mediante u n a r e s o l u c i ó n acorde
Singularidades
en l a C o n s t i t u c i ó n
paros d e l P r e s i d e n t e c o n t r a
surgen
del R e y y de a m b a s C á m a r a s .
federal
el p r o y e c t o
de
de
los E s t a d o s U n i d o s : los
l e y s ó l o pueden
ser
re-
desvirtuados
218
CARL
SCHMITT
con una m a y o r í a de dos tercios de l a C á m a r a de donde ha s u r g i d o el proyecto
de
l e y ; comp.
d)
antes
Ningunas
cia
b)
leyes
de
autorización
y
ninguna
delegación
de
la
competen-
legislativa.
Comp. C o n s t i t u c i ó n d e l a ñ o I I I (1795, C o n s t i t u c i ó n d i r e c t o r i a l ) , t í t u l o V , 4 5 :
En
n i n g ú n caso puede la c o r p o r a c i ó n legislativa delegar sus
o varios de sus
miembros
tica del derecho p ú b l i c o
con
o en cualquier
alemán,
delegaciones frecuentemente
que
funciones
en
uno
o t r a persona. E n c o n t r a r i o , la p r á c -
conoce numerosas leyes de
autorización
i l i m i t a d a s (comp. sobre esto H . T R I E P E L , D i -
sertaciones de la 3 2 . ' D i e t a alemana de j u r i s t a s , 1921, p á g . 16, y P O E T Z S C H ,
e l m i s m o sitio, p á g s . 42 y sigs-; H . T R I E P E L , Decreto
preferentes,
c)
de balances
oro y
en
acciones
1924, p á g s . 7 y sigs.).
Ningún
veto
del
Ejecutivo.
E a C o n s t i t u c i ó n de W e i m a r n o conoce vetos del Presidente d e l R e i c h o d e l
Gobierno
del R e i c h ; por
el c o n t r a r i o , otras posibilidades
de influencia
(comp.
después / ) .
E j e m p l o de u n veto suspensivo d e l R e y :
f)
ción
Ningún
de
En
acuerdo
de
referéndum
adoptado
c o n t r a r i o : a r t . 73, 1, C. a.:
" U n a ley votada
antes de
su
E
frente
a una
resolu-
Ninguna
expedición
contrario:
las
cuando
el Presidente
de
del
mes."
ni promulgación
Constituciones
por el Reichstag h a b r á
promulgación
Reich lo acuerde a s í en el plazo de u n
En
por
francesa de 1791.
E.
someterse a l r e f e r é n d u m
g)
Constitución
de
de
la
la Ley
por
Monarquía
E.
constitucional
y
el
ar-
t í c u l o 7 de l a L e y c o n s t i t u c i o n a l francesa de 16 de j u l i o de 1875 (el Presidente
de la R e p ú b l i c a p r o m u l g a las l e y e s ) ; a d e m á s , el a r t . 70, C. a.:
del R e i c h e x p e d i r á y p u b l i c a r á e n l a Gaceta
las
leyes constitucionalmente
disolución
del
del Reich,
aprobadas."
h)
Ninguna
En
c o n t r a r i o : las Constituciones
cuerpo
legislativo
por
E.
de l a M o n a r q u í a c o n s t i t u c i o n a l , y e l a r t . 5
de la L e y C o n s t i t u c i o n a l francesa de 25 de febrero
a r t í c u l o 25, C. a.:
" E l Presidente
en el plazo de i m mes,
(ineficaz desde 1877), y e l
" E l Presidente del R e i c h puede disolver el Reichstag,
si b i e n
s ó l o una vez p o r l a m i s m a causa."
i)
Ningún
derecho
de gracia
de
E.
A c e r c a de que el derecho de gracia del R e y sea
de l a d i v i s i ó n de poderes y una i n j e r e n c i a
theorien,
En
Staats-
p á g . 347.
contrario:
las
Constituciones
de
la M o n a r q u í a
la L e y constitucional francesa de 25 de f e b r e r o
"El
una v i o l a c i ó n del p r i n c i p i o
en el L e g i s l a t i v o , REDSLOB,
constitucional, art. 3
de
de 1875, y el a r t í c u l o 49, C.
a.:
Presidente del R e i c h ejerce, p a r a el R e i c h , el derecho de
gracia."
TEORÍA
k)
otras
Inviolabilidad
autoridades.
219
DE L A C O N S T I T U C I Ó N
e inmunidad
de
los
diputados
frente
a los
A s í , casi todas las Constituciones modernas. A r t . 3 6 , C. a.:
bro
d e l Reichstag o i!c i m L a n d t a g puede ser
perseguido
Tribunales
"Ningún
judicial
o
y
miemdiscipli-
nariamente, en n i n g ú n t i e m p o , p o r sus votos o p o r las manifestaciones
hechas
en el e j e r c i c i o de su cargo, n i ser s o m e t i d o a responsabilidad de a l g i m a o t r a
m a n e r a f u e r a de l a A s a m b l e a . " A d e m á s , el a r t . 3 7 , C . a-: " N i n g ú n m i e m b r o d e l
Reichstag o de u n L a n d t a g puede ser perseguido n i detenido d u r a n t e e l p e r i o d o
de sesiones, s i n c o n s e n t i m i e n t o de l a C á m a r a
a que pertenezca,
por razón
una conducta p u n i b l e , a menos que el d i p u t a d o haya sido detenido t n
de
fraganti
o, a l o sumo, en el curso d e l d i a siguiente.
Igual
c o n s e n t i m i e n t o se e x i g e p a r a cualquier o t r a l i m i t a c i ó n
personal
que
Todo
procedimiento
Landtag, y
por
entorpezca
toda
la duración
pertenezca
Aun
e l e j e r c i c i o d e l cargo
criminal
prisión
o
contra
limitación
un
de
su
de
miembro
del
Reichstag
l i b e r t a d personal,
diputados
se
o
de
un
suspenderá
d e l p e r í o d o de sesiones a r e q u e r i m i e n t o de l a C á m a r a
a
que
el diputado."
o t r o s p r i v i l e g i o s de los m i e m b r o s de las corporaciones
justifican
de l a l i b e r t a d
diputado.
con a r g u m e n t o s de l a d i s t i n c i ó n de p o d e r e s ;
respecto
d e l servicio m i l i t a r ,
y el derecho
regresar d e l f r e n t e a los D i p u t a d o s d u r a n t e
legislativas
se
a s í , l a l i b e r a c i ó n de los
del P a r l a m e n t o
a
u n a g u e r r a ; c o m p . sobre
hacer
esto e l
i n f o r m e acerca de l a p r o p o s i c i ó n de ley A c c a m b r a y , en e l l i b r o de L É Q N A C C A M B R A Y : Qu'est
ce que la Républiquef,
P a r í s , 1 9 2 4 , p á g . 3 5 6 , c o n l a interesante
c i t a de JosEP B A R T É L E M Y : s i los p a r l a m e n t a r i o s pueden ser m o v i l i z a d o s , entonces
el Parlamento
n o puede celebrar
sesiones; pero
b r a r sesiones, entonces los p a r l a m e n t a r i o s
si el P a r l a m e n t o
no p u d e n ser
puede
cele-
movilizados; la
refe-
r e n c i a a l a s e p a r a c i ó n de poderes, y a en l a C o n v e n c i ó n de 1 7 9 3 , ob. cit., p á g i n a 3 5 8 . L a t a n t o t i e m p o esperada r e g u l a c i ó n se contiene en u n p r o y e c t o de ley
sobre o r g a n i z a c i ó n
de l a N a c i ó n
en t i e m p o de g u e r r a
de 1 9 2 7 : los m i e m b r o s
del G o b i e r n o , a quienes compete l a d i r e c c i ó n de l a g u e r r a , y los m i e m b r o s d e l
Parlamento, expresión
permanecen
desean, a c u d i r a s u
1)
Riguroso
ración
de
división.
establecimiento
Corresponde
politique
de l a s o b e r a n í a n a c i o n a l , en l a g u e r r a c o m o e n l a paz,
e n sus funciones llegado caso de m o v i l i z a c i ó n ; p e r o pueden, si l o
poderes t o d a
electoral
de incompatibilidades,
de m o d o especial a l pensamiento
la teoría
et parlamentaire,
de
\
f r a n c é s el d e r i v a r de l a sepa-
l a i n c o m p a t i b i l i d a d (AÚ,
I , p á g . 3 1 6 ) ; claramente
PISRRS:
Droit
ya, en l a C o n s t i -
t u c i ó n d e l a ñ o 1 7 9 1 ( t í t u l o I I I , cap. I , sec. I I I , a r t . 4 . ° , 5 ) . T a m b i é n l a a m p l i a
i n c o m p a t i b i l i d a d entre el puesto de u n f u n c i o n a r i o p ú b l i c o y el de u n D i p u t a d o ,
que t o d a v í a
h o y es
derecho
v i g e n t e en
Francia,
se
suele f u n d a m e n t a r
m i s m a manera. E l a r t . 2 1 , sec. I I , de l a C o n s t i t u c i ó n i m p e r i a l alemana
de l a
corres-
pondiente c o n el a r t . 7 . ' , sec. I I I , de l a C o n s t i t u c i ó n p r u s i a n a de 1 8 5 0 : " S i u n
m i e m b r o d e l Reichstag acepta i m empleo r e t r i b t i í d o d e l R e i c h o de u n o de los
220
CASL
SCHlfin
Estados, o e n t r a a l servicio oficial de a q u é l o de u n o de é s t o s , en u n empleo
l i g a d o con a l t o rango, o sueldo elevado, pierde asiento y v o t o en el Reichstag,
y n o puede recuperar
demás,
otras
su puesto en el m i s m o sino mediante r e e l e c c i ó n . " E n l o
i n c o m p a t i b i l i d a d e s son ajenas
c l u i r de l a r e p r e s e n t a c i ó n
las circunstancias alemanas",
G. W A I T Z :
En
asiento
los P a r l a m e n t o s
al Derecho
político
alemán
("ex-
p o p u l a r a l f u n c i o n a r i o , n o es p r o p i o , a l menos,
tenían
Grundgüge
funcionarios
der Politik,
(¡los
de
1862, p á g . 65).
Consejeros
territoriales
prusianos e n el L a n d t a g ! ) , a cuya c o o p e r a c i ó n no se q u e r í a renunciar de buena
g a n a ; el p r i n c i p i o de l a d i s t i n c i ó n de poderes era, c o n frecuencia,
desconocido
(comp. l a o b s e r v a c i ó n , que no sospecha la existencia d e l p r o b l e m a , en la disertación monográfica,
única
sobre t a n i m p o r t a n t e c u e s t i ó n
en l a l i t e r a t u r a j u r í -
d i c o - p o l í t i c a alemana hasta 1927, e n el escrito de W . CiAUSs: Der
ais
Abgeordneter,
K a r l s r u h e , cuad. I X de las Freiburger
Staatsbeamte
Abhandlungen,
pági-
n a 5 ) . L a ú n i c a m a n i f e s t a c i ó n s i s t e m á t i c a hasta ahora, en l a l i t e r a t u r a j u r í d i c o p o l í t i c a alemana, se encuentra en E . K A U F M A N N : Bismarks
sverfassung,
Erbe
in der
Reich-
p á g . 72. E l caso de u n a i n c o m p a t i b i l i d a d a u t é n t i c a en l a C o n s t i -
t u c i ó n i m p e r i a l de 1871 resultaba
de l a e s t r u c t u r a federal del I m p e r i o ;
e l a r t 9.°, 2, a. C. a., "nadie p o d í a ser a l m i s m o t i e m p o m i e m b r o del
f e d e r a l y d e l Reichstag".
Se e x p l i c a s ó l o
como resultado
de
c o n t r a ese a r t . 9.*, a. C. a., que no existe en l a C o n s t i t u c i ó n
c o m p a t i b i l i d a d entre
la condición
según
Consejo
la larga
lucha
de W e i m a r i n -
de m i e m b r o del Reichstag y del
Reichsrat,
m i e n t r a s que en P r u s i a se prescribe l a i n c o m p a t i b i l i d a d p a r a e l L a n d t a g y el
Staatsrat ( a r t , 33, 2, de l a C o n s t i t u c i ó n de 1920). E l a r t . 44, C. a., contiene u n a
i n c o m p a t i b i l i d a d , m u y i m p o r t a n t e en cuanto a los p r i n c i p i o s , s u r g i d a d e l de la
d i s t i n c i ó n de p o d e r e s :
" E l Presidente d e l R e i c h no puede ser, a l m i s m o t i e m p o ,
m i e m b r o d e l Reichstag."
Otras incompatibilidades del Derecho político vigen-
t e : § 123 d e l o r d e n a m i e n t o a d m i n i s t r a t i v o del R e i c h de 31 de d i c i e m b r e de 1922,
Gaceta,
I I , 1923, p á g , 17 ( i n c o m p a t i b i l i d a d entre l a c o n d i c i ó n
de m i e m b r o d e l
Reichstag y del T r i b u n a l de Cuentas), y e n § 12, 1, de l a r e g l a m e n t a c i ó n de la
Sociedad de F e r r o c a r r i l e s alemanes, c o m p l e m e n t a r i a d e l § 1; 2, de l a ley sobre
l a Sociedad de F e r r o c a r r i l e s alemanes de 30 de agosto de 1924 (Goc., I I , p á g i n a 2 8 1 ) : L o s m i e m b r o s del Consejo
Ferrocarriles
del
Reich)
serán
de A d m i n i s t r a c i ó n
conocedores
(de l a Sociedad
experimentados
de
la vida
de
eco-
n ó m i c a , o t é c n i c o s de f e r r o c a r r i l e s . N o pueden ser m i e m b r o s del Reichstag, de
un
L a n d t a g , d e l G o b i e r n o del R e i c h o d e l de u n
Otras
incompatibilidades basadas e n
son ajenas
cargo
a l Derecho
de c l é r i g o
político
alemán,
diversidades
en
País."
orgánicas
y
con el de D i p u t a d o , a consecuencia
de l a d i v e r s i d a d
E s t a d o e Iglesia. Sobre esto, las explicaciones de Toc2UEvm,E: La
en Amerique,
Democracia
estructurales
particular la incompatibilidad del
entre
Détnocratie
I , p á g . 358, que ve en esta i n c o m p a t i b i l i d a d u n a g a r a n t í a de l a
en
América.
Sobre
las
llamadas
incompatibilidades
económicas,
abajo, § 19, I I , 2, p á g . 295. E n l a i m p o r t a n t e c u e s t i ó n de l a í i i c o m p a t i b i l i d a d
D i p u t a d o s y f u n c i o n a r i o s , ha de observarse
entre
u n significativo c a m b i o d e l sentido
TEORÍA
de l a m i s m a , que
DE L A
expuso W E R N E R
221
CONSTITUCIÓN
WEBER
en l a notable
c o m p a t i b i l i d a d , sostenida en B o n n , 1928. L a
finalidad
disertación
sobre i n -
p r i m i t i v a era l a
indepen-
dencia d e l D i p u t a d o ( p o r eso, se t r a t a a q u í la i n c o m p a t i b i l i d a d a l hablar
s e p a r a c i ó n de E . y L . ) ; h o y , bajo
el sentido o p u e s t o : p r o t e c c i ó n de l a i n t e g r i d a d m o r a l y m a t e r i a l de los
harios
contra
el i n f l u j o
y
servidumbre
2.
de la
el d o m i n i o de las m a y o r í a s , e n t r a en
de
partidos
vigor
funcio-
políticos-
Influencia nula de
L en E
[Parlomiento frente a Gobierno o
a)
Prohibición
Tal
general
de
la adopción
se encuentra en el a r t . 46, t í t u l o
por
V
Administración.)
L
de
actos
del
de la C o n s t i t u c i ó n
Ejecutivo.
directorial del
a ñ o I I I (1795). H o y , ya no se p r o n u n c i a semejante p r o h i b i c i ó n general, a causa
del
derecho del P a r l a m e n t o
el c o n t r o l
a aprobar el presupuesto y su
derecho a
ejercer
parlamentario.
b)
Ninguna
elección
del
En
c o n t r a r i o : a r t . 2.'
Jefe
del
Estado,
o del
L .
de 24 de
febrero
"Asam-
los
Diputados)
en
compuesto p o r
común.
En
las dos
contrario
francesa
por
de 1875, s e g ú n l a cual el Presidente de la R e p ú b l i c a es elegido por una
blea nacional", cuerpo
de l a L e y c o n s t i t u c i o n a l
Gobierno,
Cámaras
también,
art.
(Senado y C á m a r a
45
de
la
prusiana de 1920: E l L a n d t a g elige sin debate p r e v i o al Presidente del
é s t e n o m b r a a los d e m á s M i n i s t r o s (siendo a q u í Jefe del Estado el
( s e g ú n el modelo de la C o n s t i t u c i ó n
federal
Consejo;
Ministerio).
L a C o n s t i t u c i ó n de W e i m a r , en cambio, aplica con r i g o r el p r i n c i p i o
paración
de l a
y
53. C. a.:
" E l C a n c i l l e r y , a su propuesta, los M i n i s t r o s ,
son
separados p o r el Presidente del R e i c h . " C o m p á r e s e , sin embargo,
c)
frente
Ningún
a
derecho
de
acusación
y
ninguna
se-
de los Estados U n i d o s ) :
a r t i c u l o 4 1 , 1 : " E l Presidente del R e i c h es elegido por t o d o el pueblo
Art.
de
Constitución
facultad
de
alemán."
nombrados
en d ) .
enjuiciar,
de L ,
E.
E n c o n t r a r i o , e l sistema de la a c u s a c i ó n d e l Presidente y los M i n i s t r o s p o r
la C á m a r a
de
Diputados,
(Cámara Alta)
con
facultad
de
fallar
atribuida
como a u n T r i b u n a l de j u s t i c i a p o l í t i c a ;
a la o t r a
Cámara
a s í , el a r t . 9.' de l a
L e y c o n s t i t u c i o n a l francesa de 24 de f e b r e r o de 1875, a r r i b a , § 12, I I , 5, b), p á g i n a 157.
L a C o n s t i t u c i ó n de W e i m a r se ha atenido a l p u n t o de v i s t a de la s e p a r a c i ó n ,
por
cuanto que
b u n a l especial
g i n a 157).
juzga
de las
acusaciones sostenidas p o r
el Reichstag
un
Tri-
de j u s t i c i a p o l í t i c a del R e i c h a l e m á n , a r t . 59, C. a., ( a r r i b a , p á -
222
CASI,
d)
Ninguna
mento
dependencia
(ningún
voto
de
cional
francesa
Gobierno
respecto
de
la confianza
del
Parla-
desconfianza).
A s í , la C o n s t i t u c i ó n
Constitución
del
SCHMin
f e d e r a l de los Estados U n i d o s de A m é r i c a de 1787, la
de
1791 y las
Constituciones
de l a M o n a r q u í a
constitu-
alemana.
En
contrario, art.
confianza
del
54, C. a.:
Reichstag
para
" E l C a n c i l l e r y los M i n i s t r o s necesitan
el
ejercicio
r e t i r e a u n o de ellos, p o r acuerdo
e)
Ninguna
propuesta
diante
votación
popular:
de
L
de
expreso,
para
la
su
cargo.
Cuando
el
su confianza, t e n d r á que
deposición
del
Jefe
del
de
dimitir."
Estado
me-
E n c o n t r a r i o , el a r t . 43 C. a.: " A n t e s de que e x p i r e el plazo (de d u r a c i ó n
siete a ñ o s de ejercicio del cargo), puede ser
a propuesta
requiere
del
de
dos
tercios. U n a
R e i c h seguir ejerciendo
zada p o r el v o t o popular,
f)
del
En
mente
g)
del
su cargo.
adoptado,
no
esto equivale a una
podrá
el
Presidente
de d e p o s i c i ó n
nueva
es
necesidad
de
c o n t r a r i o , a r t . 43, 3 :
la
anuencia
de
L
para
perseguir
" E l Presidente del R e i c h
sin anuencia
intervenciones,
por m e d i o del derecho
del
la
criminalmente
muy
fuertes,
del P a r l a m e n t o
del p r i n c i p i o
el
al
Parlamento
se
limite
simple
pero
mediatas,
o aprobar
que
L
criminal-
realiza
el presupuesto,
de l a d i v i s i ó n
en
y
E,
no s e r á n con-
de poderes en t a n t o
c o n t r o l presupuestario,
d i r i g i r ó r d e n e s y p r a c t i c a r injerencias
3.
no puede ser
Reichstag."
sideradas como v i o l a c i ó n
se
que
abstenga
de
directas.
Influencia nula de
; E en J
{Gobierno y Administración,
A
cial,
esta s e p a r a c i ó n
sobre t o d o
jueces son
de E y J
la i n a m o v í l i d a d
independientes
y sólo
frente a Justicia.)
s i r v e n las g a r a n t í a s
de
función
están
de la independencia
y destino. A r t . 102, C. a.:
sometidos
privados
traslados
contra
su v o l u n t a d , t e m p o r a l
judi"Los
a la ley." A r t . 104, C.
" L o s jueces de la j u r i s d i c c i ó n o r d i n a r i a son n o m b r a d o s de p o r v i d a . N o
ser
recha-
elección, y comporta
Estado.
perseguido
Las
vez
Si la propuesta
Reichstag."
Ninguna
al Jefe
de
depuesto el Presidente del R e i c h .
del Reichstag, mediante v o t a c i ó n popular. E l acuerdo del Reichstag
mayoría
disolución
la
Reichstag
o definitivamente, de
a o t r o puesto o j u b i l a d o s , sino en v i r t u d de sentencia
a.:
podrán
su cargo,
ni
judicial y por
TEORÍA
las razones y bajo
las f o r m a s
que las leyes d e t e r m i n e n . "
de la C o n s t i t u c i ó n de W e i m a r
g a r a n t í a de
zadón
esa
se mantienen
s e p a r a c i ó n , que
de u n a justicia
es t í p i c a
administrativa
s e p a r a c i ó n entre E y J ;
223
BE LA CONSTITUCIÓN
Estas
prescripciones
p o r completo en el m a r c o
del Estado de Derecho.
especial
La
de l a
organi-
se basa en la necesidad de
una
comp. 4, o ) .
4.
Influencia nula de
J en E
{Justicia frente a
a)
Institución
de
A q u í hay una
Administración
Tribunales
Administración.)
administrativos
especiales.
r e c u s a c i ó n del c o n t r o l de los T r i b u n a l e s o r d i n a r i o s sobre la
del Estado,
y , p o r t a n t o , la r e c u s a c i ó n
del Estado de
Justicia
p u r o ; a r r i b a , § 12, I I , p á g . 153.
b)
Institución
de
Tribunales
especiales
para
fallar
los
conflictos
de
com-
petencia.
E l § 17 de l a L e y alemana de o r g a n i z a c i ó n de los T r i b u n a l e s : L a legislac i ó n de los P a í s e s puede t r a n s f e r i r a autoridades
conflictos
de
competencia
tivas o Tribunales
c)
rios,
En
el caso
el
los
Tribunales
especiales la d e c i s i ó n de los
y
las
autoridades
administra-
administrativos.
de procedimiento
planteamiento
Mediante
entre
penal
del l l a m a d o
conflicto,
la
o reclamación
civil
administrativa
evoca
contra
funciona-
conflicto.
autoridad
el
procedimiento
de los T r i b u n a l e s o r d i n a r i o s y tiene l u g a r una d e c i s i ó n , o, al menos,
una
de-
cisión preparatoria
(para l a c u e s t i ó n de si se h a n sobrepasado las
del cargo)
a u t o r i d a d a d m i n i s t r a t i v a o de u n T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v o ;
de u n a
atribuciones
en P r u s i a , s u p r i m i d o p o r l a l e y de 16 de n o v i e m b r e de 1920 (Colección
lativa,
5.
Influencia nula de
L en J
¡
(Parlamento frente a
a)
Garantía
constitucional
Concepto
de
de
la
Jurisdicción.)
independencia
judicial.
ba, 3.)
b)
Legis-
1921, p á g . 65).
Ley
propio
del
Estado
de
Derecho.
Compárese
(arri-
224
CARL S C H M i n
Ilicitud
de
mandatos
concretos
y
de
justicia
parlamentaria
( a r r i b a , § 13,
p á g i n a 178).
c)
Ningunas
facultades
judiciales
para
las
Comisiones
parlamentarias
de
investigación.
Art.
19 de l a C o n s t i t u c i ó n de D a n t z i g de
tigación
no
pueden
inmiscuirse
en
1920: " L a s Comisiones de inves-
procedimientos
judiciales
o disciplinarios
pendientes."
La
Constitución
de W e i m a r no contiene n i n g u n a de
s e p a r a c i ó n de L y J. A r t . 34, C. a.:
tales
garantías
r i m i e n t o de u n q u i n t a parte de sus m i e m b r o s , el deber, de n o m b r a r
nes de i n v e s t i g a c i ó n . Estas Comisiones r e c i b i r á n en s e s i ó n
que tengan p o r necesarias ellos o los proponentes
Tribunales
curso
y
autoridades
administrativas
a estas Comisiones p a r a
ciales h a b r á n
de
la
" E l Reichstag tiene e l derecho, y a reque-
están
la obtención
pública
Comisio-
las
pruebas
de l a i n v e s t i g a c i ó n . . . "
obligados
de p r u e b a s ;
a
prestar
"Los
su
con-
los documentos
de serles f a c i l i t a d o s a p e t i c i ó n . S o n aplicables a las
ofi-
actuaciones
de las Comisiones y de las a u t o r i d a d e s requeridas p o r ellas, las prescripciones
del C ó d i g o
de
rrespondencia
No
ha
p r o c e d i m i e n t o c r i m i n a l , quedando
postal, t e l e g r á f i c a
de
considerarse
j u s t i c i a e l que
por
autoridades
investigación
todavía
el m i s m o hecho
judiciales y por
(junto
y
sea
i n t a c t o el secreto
de l a
co-
telefónica."
como
violación
o b j e t o de
u n a de
de
l a independencia
investigación
de
dichas Comisiones p a r l a m e n t a r i a s
a l a del Reichstag, puede,
la
al m i s m o t i e m p o
acaso, haber
también
una
de
de
u n L a n d t a g ) , a pesar del riesgo del m a t e r i a l de prueba que eso lleva c o n s i g o ;
sobre
este p u n t o ,
E . JACOBI,
Verhandlungen
des
34.
Deutscher
una
Cámara
Juristentages,
1926, p á g s . 69 y siguientes.
d)
Ningunas
En
Cámara
facultades
c o n t r a r i o , las
alta o
judiciales
prescripciones
el Senado
será
a favor
de
legal-constitucionales
Tribunal
que
de J u s t i c i a p a r a
las
legislativa.
prevén
que
la
acusaciones
de
M i n i s t r o s o delitos p o l í t i c o s ( a r r i b a , 2, c ) .
TocquEviLLE, ob. cit., l i b . I , cap. 7, ve en t a l jugement
fusión
justicia
politique
una "con-
de poderes" que, s i n embargo, es l i c i t a , p o r cuanto que esta especie de
no
puede
afectar
a
cutdquier
ciudadano,
sino
sólo
al
funcionario
público.
6.
Influencia nula de
J en L
(Justicia frente a Parlamento.)
Una
los
aplicación del principio
Tribunales
no
de l a s e p a r a c i ó n
t u v i e r a n competencia
ninguna
llevaría
para
en
este caso a
comprobar
las
que
leyes;
TEORÍA
ejemplo:
Constitución
DE L A
francesa
de
225
CONSTITUCIÓN
1 7 9 1 , título
I I I , cap.
V , articulo
3 : Los
T r i b u n a l e s no pueden i n m i s c u i r s e en el ejercicio d e l poder l e g i s l a t i v o , n i suspender l a a p l i c a c i ó n de las leyes; i g u a l m e n t e , l a c o n s t i t u c i ó n
la Constitución
federal a u s t r í a c a
de 1 7 9 5 . A d e m á s ,
de 1 o c t u b r e de 1 9 2 0 , a r t . 8 9 : " N o compete
a los T r i b u n a l e s l a c o m p r o b a c i ó n
de l a v a l i d e z de las leyes debidamente
chas." L a s leyes o r d i n a r i a s acordadas p o r el P a r l a m e n t o no pueden, s e g ú n
ser
sometidas
a
comprobación
acerca
de
su
heesto,
coincidencia c o n las p r e s c r i p c i o -
nes de l a L e y c o n s t i t u c i o n a l ; n i las leyes acordadas
d e n t r o del p r o c e d i m i e n t o
de r e v i s i ó n de r e f o r m a de l a C o n s t i t u c i ó n , acerca de los l i m i t e s de l a f a c u l t a d
de r e v i s i ó n
( a r r i b a , § 1 1 , I I , p á g . 1 1 9 ) . Este derecho de c o m p r o b a c i ó n
es negado p o r los j u r i s t a s franceses, que se r e m i t e n a l p r i n c i p i o
de
poderes,
basando
su o p i n i ó n
en que
el e j e r c i c i o
judicial
de l a d i v i s i ó n
del derecho
supone
una
injerencia de J en L ; a s í , E S M E I N - N É Z A R D , I , p á g s . 5 6 3 , 5 8 9 y sigs., p e r o t a m r
bien, p . e j . , K A H L
en l a C o m i s i ó n de C o n s t i t u c i ó n
W e i m a r , p á g . 4 8 5 . F r e n t e a esto, se justifica
p r o b a c i ó n j u d i c i a l de l a c o ñ s t i t u c i o n a l i d a d
implica
de l a A s a m b l e a nacional de
l a p r á c t i c a a m e r i c a n a de l a c o m -
de las leyes en el hecho de que n o
una i n j e r e n c i a en l a l e g i s l a c i ó n , porque el juez no s u p r i m e l a ley que
entiende es i n c o n s t i t u c i o n a l , sino que t a n s ó l o recusa l a a p l i c a c i ó n p a r a el caso
particular
que
ti«ne
presente.
Esta
justificación
no v u l n e r a los p r i n c i p i o s
de
l a o r g a n i z a c i ó n del E s t a d o de D e r e c h o en t a n t o que n o hay u n a injerencia
juez en l a l e g i s l a c i ó n
ley
cuando niega a p l i c a c i ó n
por cualesquiera razones
f o r m a l m e n t e a d m i s i b l e , sino s ó l o u n c o n t r o l y
La
práctica
juridica
alemana
ha
afirmado,
de c o m p r o b a c i ó n
judicial,
a
una
sentencia
del
"freno".
desde l a
T r i b u n a l del R e i c h de 4 de n o v i e m b r e de 1 9 2 5 (RGZ.,
cho
del
célebre
t . 1 1 1 , p á g . 3 2 2 ) , el dere-
c o n a r r e g l o a l o aceptado
y a antes p o r
otros
T r i b u n a l e s supremos (comp. GiESE, p á g . 2 1 0 ; a d e m á s . T r i b u n a l de empleos d e l
R e i c h , 2 1 de o c t u b r e de 1 9 2 4 , t . I V , p á g . 1 6 8 ; 3 0 de j u l i o de 1 9 2 5 , t . V , p á g . 9 5 ) .
Estas
sentencias
se
amparan
en
la consideración
de
aplicar u n a ley que c o n t r a d i c e "a l a C o n s t i t u c i ó n " ,
validez
material;
Constitución".
del
Reich,
una
ley
E l Tribunal
puede
que
el j u e z
no
puede
p o r q u e tiene v i c i o de i n -
ordinaria
no
del Reich
dice en l a sentencia, Gac.
aplicarse
por
encima
de
del
1 1 1 , p á g . 3 2 2 : el que el juez e s t é s o m e t i d o a l a ley "no e x c l u y e que
el j u e z pueda p r i v a r de validez a u n a ley del R e i c h o a algunas de sus
cripciones
"la
Tribunal
que
se
encuentren
en
contradicción
con
otras
prescripciones
presque
t e n g a n precedencia sobre ellas y que el juez haya de observar. T a l es el caso,
cuando u n a ley c o n t r a d i c e u n postulado j u r í d i c o
del R e i c h , si p a r a su a p r o b a c i ó n
para una revisión
frase:
constitucional
"Como la C o n s t i t u c i ó n
en el a r t . 7 6 , C. a." Y
sobre
transfiera
c u a l q u i e r a esta f a c u l t a d ,
órgano
Constitución
sigue l a
interesante
del R e i c h no contiene n i n g u n a p r e s c r i p c i ó n
p r i v e a l juez de d e c i d i r
a otro
c o n t e n i d o en la
n o se h a n g u a r d a d o los requisitos prescritos
la coñstitucionalidad
que
de las leyes del Reich
h a y que
reconocer
y
al juez
e l derecho y el deber de c o m p r o b a r l a c o ñ s t i t u c i o n a l i d a d de las leyes del R e i c h . "
Tal
fundamentación
esquiva l a d i f i c u l t a d
v e r d a d e r a . D e l hecho de que la L e y
17
226
CARI,
constitucional
alguno
se
no
comprobación
Y
atribuya
deduce
que
y deciden
la f u n d a m e n t a c i ó n
la
los
SCHMITT
comprobación
Tribunales
a
son
ningún
en los casos dudosos.
sólo
por
excepción
, i r excepción
tal
es:
en
¿quién
Puede
puede hacerla
valer
sea
una
autoridad,
defectuoso,
sea
un
c o n e x i é - - con este, problema, ha hecho indicaciones acertadas W .
basta, pues, :nn
acentuar l a a n t i j u r i d i c i d a d , m a t e r i a l
de
una
t u c i o n a l . Suele t r a t a r s e con tales leyes f o r m a l m e n t e correctas
una
prescripción
de
la
dudosa; una violación
Ley
del Reichstag.
las
las
leyes
leyes
dudosamente
inconstitucionales
se p r e g u n t a
quién
tucionalidad
de
decide
una
"inconstitucionales";
son
l a duda
ley; quién
s i ó n , y si l a a u t o r i d a d
inválidas—lo
de casos en
si osarla
de l a d e c i s i ó n
sos, cambia t o d o e l p r o b l e m a , y y a no puede resolverse
válidas
que
competente
competente
casos
para
resulta
cuestión
no
evidente—,
adoptar
hacer las leyes
una
dudo-
haciendo pasar p o r Jio
pues l a
para
que
claro
realizarla
de
acerca de l a c o ñ s t i t u c i o n a l i d a d
es
JELLINSK.
ley inconsti-
manifiesta d e l t e x t o
c o n s t i t u c i o n a l apenas
Pero tratándose
y
individuo.
En
simple m a y o r í a
de-
se r e a l i z a c o n l a f o r m a n o r m a l u n acto d e l
No
de
de
decide?
p a r a s5 esa c o m p r o b a c i ó n y que,
puede aceptarse l a n u l i d a d del acto
la i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d resulte
modo
derecho
dada por el T r i b u n a l del R e i c h no contesta.
d e n t r o de una j u r i s d i c c i ó n
•^stado, s ó l o
órgano,
un
L a cuestión
cirse que t o d o ó r g a n o del E s t a d o ha adoptado
cuando
otro
quienes t i e n e n
es
sino
o no
esa
si
que
coñsti-
peculiar d e c i -
decide
la duda
en
el
m a r c o de su competencia, c o m o hace en general t o d a a u t o r i d a d , o si son c o m petentes l o s T r i b u n a l e s para
ciendo que, p o r
no
fijar
decidir tal duda. Esta
la C o n s t i t u c i ó n
ningún
c u e s t i ó n no se resuelve d i -
otro órgano,
son
competentes
los T r i b u n a l e s . A pesar de t o d o , t e n d r í a y o que a f i r m a r l a competencia
de
comprobación
de
t o d o deja
ninguna
iguales
de
la c o ñ s t i t u c i o n a l i d a d
garantizado
intervención
de
condiciones
injerirse".
Está
que
es u n
la Justicia
las
otras
de
en
leyes
ordinarias,
la distinción
"poder"
dentro
actividades
de l a p u r a
c o m o los o t r o s
dice de que es en quelque
facón
del
Estado
decide
para
de poderes p r o p i o del E s t a d o de D e r e c h o , y a que
en
sentido
Zustándigkeit
sur
de l a validez de leyes
especifico
libro
Prüfung
de
(para
una
vulneración
esta c u e s t i ó n ,
F . MORSTEIN
der
en
no
e
de
manda.
Montesquieu
P o r esta r a z ó n , n o v e r í a y o en l a c o m -
distinción
159—citado
da
está
"intervenir
pero
significa l o que
judicial
rencia"
no
pesar
se
sobre l a validez
probación
página
judicial
a
ooderes. N o
n o r m a t i v i d a d ; frena,
p o d e r e s ; eso
nulle.
de
porque
el L e g i s l a t i v o . L a J u s t i c i a
l i g a d a a l a L e y . e i n c l u s o cuando
u n a ley, se mantiene
No
el p r i n c i p i o
de
MARX,
Rechtmassigkeit
del p r i n c i p i o
falta una
sobre t o d o , el
Variationen
des
Gesetzes,
de
la
"inje-
antes—arriba,
üher
Berlín,
richterliche
1927).
2. E l esquema de un contrapeso de los poderes distinguidos
o, incluso, separados conduce a intervenciones e influencias recíprocas, con las cuales se llega a compensar las facultades contrapuestas y a llevarlas a un equilibrio. Todo robustecimiento de
TEORÍA Dt LA CONSTITUCIÓN
227
una parte ha de contrapesarse por la otra, y, así, no se romperá
el equilibrio por ninguna de las dos partes. E n el actual Estado
de Derecho se procura con este sistema compensar el predominio
de los cuerpos legislativos, del Parlamento. Pues, a consecuencia
del imperio de la Ley, el Cuerpo legislativo, aun garantizado el
concepto de Ley típico del Estado de Derecho, tiene un natural
predominio. Cooperan todavía a ello la dependencia del Gobierno
respecto de la confltmza del Parlamento y las facultades presupuestarias de éste, de modo que tal predominio puede convertirse
fácilmente en un absolutismo sin freno ni control. Para impedirlo, una construcción del parlamentarismo "auténtico" trata
de poner en equilibrio la relación de Parlamento y Gobierno. T a les construcciones de equilibrio son de especial signiflcación para
la Constitución de Weimar, porque su organización del Ejecutivo
se basa en pensamientos semejantes (abajo, § 24, pág. 353).
228
CAKL SCUMiTt
ejemplo: Esquema de un contrapeso de
LyE
Influencia
Peso y
Legislativo
recíproca.
contrapeso.
y
Ejecutivo.
Iniciativa de la Ley de E . frcnlc a L .
(exclusiva o concurrente, artículo 68,
C . a.)
Aprobación de la Ley por L . Artfculo 68,
9. C . a.
Introducción de un plebiscito por B . contra un acuerdo de L . (Artículo 76,
C . a.)
Voló de d c s c o n f l a n z a de L . contra
E . (Canciller y Ministros.) Artículo 64,
C . n.
Disolución de L . por B . (Presidente del
Réldi.) Art. 26, C . a.
Propuesta de destitución formulada por
L . contra B . (Presidente del Reich.)
Artículo 46, 2, C . a.
Acusación de Ministro y Presidente por
U Art. 69, C . a.
El Pueblo
tiene el equilibrio y decide.
TEORÍA
DE L A C O N S T I T U C I Ó N
229
2.' ejemplo: Esquema de un contrapeso (por división) dentro de L.
Reichstag
Legislativo.
y'
Reichsrat.
Derecho de Iniciativa. Artículo 69, C . a.
Aprobación da la Ley. Artículo 68, 2 ,
•
C . a.
Derecho a la anuencia para llevar nuevos
gastos al presupuesto. Artículo 85, 4,
C . a.
Veto. Artículo 74, C . a.
Acuerdo da una mayorfa de dos tercios
frente al veto. Artículo 74, C. a.
Derecho a ordenar un referéndum en caso de reformae de la Contihiclón. Artículo 74, C . a.
Presidente dei Reich y Pueblo
tienen el e q u i l i b r i o y deciden.
III. Los esquemas presentados en I I tienden tan sólo a esclarecer un boceto abstracto y general. Cada Constitución de un
Estado concreto ha de acompasarse a las condiciones políticas,
como el plano abstracto de un edificio a la situación del terreno
y a otros datos naturales y efectivos. L a finalidad de presentar el
esquema ideal estriba en esclarecer el principio de organización
del elemento de Estado de Derecho que concurre en toda Constitución liberal-burguesa. Se entenderá mejor la regulación orgá-
CAu. s c B i a n
230
nica de una Ckinetituoión del Estado de Derecho comprobando
tanto las coincidencias como las discrepancias, frente al esquema.
N o se hace, pues, n i n g ú n reparo contra tales esquemas cuando se cita con
KAMT
la opinión
humoristica de
SwiFT:
hay constructores
de
Constituciones
que compensan tan cuidadosamente l a o r g a n i z a c i ó n del E s t a d o como u n arquitecto
que compensara u n a casa de tal manera que un g o r r i ó n posado en ella bastara
a romper el equilibrio y derribar el
edificio.
3" ejemplo: Esquema de uo contrapeso pnt dtfkHn es «i
no de E.
Ejecutivo (Oobierno).
Presidente del Reich
y
Qobterno del Reich.
( A r t s . 52 y sigs., C . a.)
1. Arts. 4t y sigs. C . a, (Competencias poKHcamente Importantes del Presidente,
como representación I n t e r n a c i o n a l ,
nombramientos de funcionarlos, alto
mando, medldat dei estado de excepción, concesión de la gracia.)
2. Facultades de gobierno frente a U (Disolución, art. 28, introducción del rete-
Todas Isa demás facultades y competen-
réndum, art, 78.)
1 8. No dependencia de la confianza de L .
cias de Ooblcmo.
J
1 Dependencia de la conflsnza de L . Art. M . 1
Nombramiento y despido del Canciller y
los Ministros. Art. «8. C . a.
Bsigencla general del refrendo del Canciller o MlBisIroe para todos los actos oflclales del Presidente. Art. W, C . a.
TEORÍA
DE L A
CONSTITUCIÓN
231
E l principio orgánico de la distinción de poderes es esencial
a una Constitución del Estado de Derecho, y se ha suscitado con
acierto la cuestión de si ese principio debe quedlar también, a
causa de su significación fundamental, por encima de toda reforma y revisión he la Constitución. Desde el punto de vista del
Estado de Derecho habría que contestar afirmativamente; comp.
E . LAMBERT, ob. cit., págs. 1 2 0 y sigs. Pero ahí se desconoce que
la Constitución de un pueblo con existencia política no puede
consistir tm sólo en principios del Estado dle Derecho, pues éstos
más bien forman un elemento moderador de la Constitución,
añadido a los principios políticos (abajo, § 16, pág. 231).