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XXVIII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario
Tema II: Los retos de la fiscalidad internacional
latinoamericana en el contexto actual. ¿Hacia la convivencia
multilateral BEPS con convenios bilaterales para evitar la doble
imposición internacional.
Dr. Camilo A. Valdés M
Conflicto con el artículo 30 de la Convención de Viena de 1969
“Artículo 30.- Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia.
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los
derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la
misma materia se determinarán conforme a los párrafos siguientes.
2. Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o posterior o
que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecerán las
disposiciones de este último.
3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior,
pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al artículo
59, el tratado anterior se aplicara únicamente en la medida en que sus disposiciones sean
compatibles con las del tratado posterior.
4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior:
a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicará la norma
enunciada en el párrafo 3:
b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que
sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el
tratado en el que los dos Estados sean partes.
5. El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 41 y no prejuzgará
ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado conforme al
artículo 60 ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la
celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las
obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado”.
• La aplicación de tratados sucesivos concernientes a la
misma materia, se rige de acuerdo al artículo 30 de la
CVDT y a nuestro juicio también de los artículos 31 y
32 de la misma convención.
• Mismos temas y mismos Estados contratantes.
• Presupone la existencia de tres factores que
necesariamente deben concurrir: 1) el subjetivo, 2) el
objetivo y 3) el temporal.
• El elemento subjetivo en el sentido de que es
necesario que los Estados contratantes sean partes en
ambos acuerdos
• El elemento objetivo viene referido al hecho de que
las mismas materias se encuentren reguladas por los
dos tratados.
• El elemento temporal hace relación directa con la
necesidad de que, para hablar de tratados sucesivos,
es requisito indispensable que los dos acuerdos
internacionales sean jurídicamente vinculantes, esto es,
que se hallen en vigor.
• Sin dejar de lado, el artículo 103 de la Carta de la
Organización de las Naciones Unidas, que alude el
artículo 30 de la Convención de Viena, que establece lo
siguiente:
Artículo 103.- En caso de conflicto entre las obligaciones
contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en
virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas
en virtud de cualquier otro convenio internacional,
prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente
Carta.
IUS COGENS: Aquellas normas de Derecho Internacional
Público que no admiten exclusión ni la alteración de su
contenido, de tal modo que cualquier acto que sea
contrario al mismo, será declarado como nulo.
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La libre determinación de los Estados;
La prohibición del uso de la fuerza y las amenazas;
Dirimir controversias por medios pacíficos;
La igualdad soberana de los Estados;
El principio de no intervención; y,
El deber de cumplir de buena fe las obligaciones.
Justicia Tributaria Internacional
• Los estándares promovidos por la OCDE y el G-20,
entre otros organismos internacionales, no promueven
ningún tipo de justicia fiscal internacional.
• Violentan principios básicos del Derecho Internacional
Público.
• Promueven la discriminación, listas de paraísos
fiscales, jurisdicciones fiscales nocivas, amenazas e
incluidos en listas discriminatorias.
• Foro Global – off shoot de la OCDE
• No existe en la vida jurídica internacional, pues no es
una entidad reconocida por el Derecho Internacional,
ya que no tiene un tratado multilateral constitutivo, es
decir, que no es un ente creado por normas aprobadas
jurídicamente por las ciento veintiún jurisdicciones que
dicen llamarse países miembros, por lo que tampoco
tiene personalidad jurídica derivada, que le es dada por
los Estados que la forman y tampoco tiene capacidad
jurídica.
• El Foro Global es una creación ficticia nacida de la
necesidad de la OCDE para manejar y presionar a su
gusto a aquellos países que no son sus miembros, toda
vez que dicha organización (OCDE), tiene una carta
constitutiva cerrada, a diferencia de la Organización de
las Naciones Unidas, que sí es un organismo
internacional de carácter mundial que permite la
entrada a cualquier Estado.
• La falta de legitimidad la quieren resolver a través de
tratados multilaterales.
• ¿Los países que han tenido que actuar en contra de su
voluntad por amenazas y presiones que emanan de dichas
organizaciones internacionales y de sus miembros podrían
pedir la nulidad de lo actuado?
Artículo 52.- Coacción sobre un Estado por la amenaza o el
uso de la fuerza. Es nulo todo tratado cuya celebración se
haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación
de los principios del Derecho Internacional, incorporado en la
Carta de las Naciones Unidas.
El consentimiento libre de las partes es una condición
esencial para la validez de un tratado.
• Entre la OCDE y los países no miembros de dicha
organización, surge el Principio Pacta tertiis nec nocent
nec prosunt, esto significa que los tratados no crean
obligaciones ni derechos para terceros Estados sin su
consentimiento.
Artículo 34.- Norma general concerniente a terceros
Estados. Un tratado no crea obligaciones ni derechos
para un tercer Estado sin su consentimiento.
• El Principio Pacta tertis nec noncent nec prosunt,
supone que un tratado no puede crear obligaciones
para terceros Estados que no son parte del mismo, por
lo que los Estados no miembros de la OCDE, no están
incumpliendo ninguna disposición de Derecho
Internacional. Por esto, las medidas coercitivas,
llámese listas negras, listas de paraísos fiscales, o en
todo caso, sanciones económicas, tomadas por los
países miembros de la OCDE, contra países no
miembros, son ilegales de acuerdo al Derecho
Internacional y pueden ser denunciadas ante la
Organización Mundial de Comercio.
Conclusiones
• BEPS es un estándar de la OCDE para proteger los
intereses de sus miembros y mantener su posición
dominante en violación del Derecho Internacional
Público.
• La OCDE no es fuente de Derecho Internacional
Público, por tanto BEPS carece de legitimidad.
• Los estándares que promueve la OCDE afecta la
soberanía de los Estados y viola la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados
Internacionales.
• BEPS afectará la red de tratados tributarios de muchos
países.
• Es absurdo pensar que podemos liberar el comercio que se
desarrolla en las actividades transfronterizas entre países,
para impulsar el comercio y por ende aumentar la inversión
extranjera, y suprimir por el otro lado la competencia fiscal
entre países, que es un aspecto importantísimo a la hora de
valorar los riesgos de invertir o no en un determinado país.