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LICITACIONES, CONCESIONES Y ALIANZAS
PÚBLICO-PRIVADAS EN BRASIL
Cambra Comercio Brasil-Catalunya
Marco Normativo General
Septiembre de 2015
LICITACIONES PÚBLICAS
• Ley federal nº 8.666/93: rige las
contratos administrativos en general.
Unión, a los Estados y a los Municipios,
autarquías, fundaciones, sociedades
mixta y empresas públicas
licitaciones y
Se aplica a la
sus respectivas
de economía
• Objeto: contratación de obra pública, servicios en
general, compras, enajenaciones, concesiones de uso,
concesiones de servicio público y alianzas públicoprivadas
LICITACIONES PÚBLICAS
• Modalidades para contratos de gran envergadura (en
función del valor y/o del objeto): licitación o subasta
– Licitación: habilitación de los licitantes y evaluación
de propuestas (técnica y comercial o únicamente
comercial), pudiendo haber inversión de fases para
concesiones y PPPs
– Subasta: propuesta comercial (lance único por
escrito o a viva voz) y habilitación del licitante que
ofrezca el mejor precio
LICITACIONES PÚBLICAS
• Etapas de la licitación (con o sin inversión de fases):
– Habilitación: Calificación jurídica, Calificación
económico-financiera, Calificación técnica y
regularidad fiscal y laboral
– Classificación: técnica y/o comercial. Si el criterio
de evaluación fuera mejor técnica y precio, se dará
una nota ponderada final al licitante.
LICITACIONES PÚBLICAS
• Habilitación de los licitantes:
– Calificación jurídica: documentos societarios
– Calificación económico-financiera: presentación de
garantía de la propuesta, capital social o patrimonio
neto mínimo, certificado negativo de quiebra,
índices contables
– Calificación técnica: antecedentes técnicos de
experiencias anteriores pertinentes y compatibles
– Regularidad fiscal y laboral: certificados de estar al
corriente de obligaciones tributarias y cargas
laborales
LICITACIONES PÚBLICAS
• Propuestas:
– Técnica – si requerida, debe estar de acuerdo con el
proyecto básico o pliego de referencia de las bases
de licitación
– Comercial – debe contener el precio ofertado, según
los términos y condiciones establecidos en las bases
de licitación
– Evaluación – en caso de propuestas técnicas y
comerciales se aplican pesos de 6/4 o 7/3 para la
obtención de la nota final
LICITACIONES PÚBLICAS
• Participación en licitaciones:
– Consorcio: debe cumplir los requisitos de las bases de
licitación, y presentar un acta de compromiso de
constitución con indicación de los consorciados, sus
respectivas participaciones y responsabilidad solidaria
entre todos
– Empresas extranjeras: pueden participar en licitaciones
internacionales, aun sin estar autorizadas a funcionar
en Brasil, mediante la presentación de documentos
equivalentes en su país de origen (legalizados y
traducidos por traductor jurado)
LICITACIONES PÚBLICAS
• Llamado-Bases de Licitación: establece las reglas
respecto a la documentación que deben presentar los
licitantes, criterios de evaluación, procedimientos e
informaciones para la elaboración de las propuestas
• Borrador del contrato: es uno de los anexos obligatorios
del pliego de Bases, para que os licitantes conozcan los
exactos términos del contrato que será celebrado con
el vencedor
LICITACIONES PÚBLICAS
• Actos licitatorios importantes:
– Pedido de aclaraciones – en el plazo fijado, cualquier
interesado puede pedir aclaraciones sobre cualquier
punto del Llamado a Licitación, sus Pliegos y anexos, y
la Administración Pública deberá prestarlas
– Impugnación al Llamado a Licitación – en el plazo
fijado, cualquier interesado puede impugnar el
Llamado a Licitación y sus pliegos acerca de algún
punto considerado irregular
– Recursos administrativos – cabe su interposición contra
las resoluciones de habilitación, evaluación de
propuestas, entre otros
LICITACIONES PÚBLICAS
• Audiencia pública:
– En las licitaciones de gran envergadura (en función del
valor), previamente a la publicación del Llamado a
Licitación deberá realizarse una audiencia pública para
divulgación de la información
• Consulta pública:
– En las licitaciones de gran envergadura y para
contrataciones de alianzas público-privadas,
previamente a la publicación del Llamado a Licitación
deberá realizarse una consulta pública de las minutas
de los documentos (bases y contrato) por lo menos
durante 30 días
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS REGIDOS POR LA LEY
8.666/93
• Celebrados entre la Administración Pública y la iniciativa
privada, tras la conclusión de la licitación (salvo casos
excepcionales de dispensa o inexigibilidad)
– La Administración contratante tiene derecho a
modificar y rescindir el contrato unilateralmente
– El contratado privado tiene derecho a ver preservado
el equilibrio económico-financiero del contrato
durante toda su vigencia
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
– Son fiscalizados por la Administración contratante, que
puede imponer sanciones (como multas, suspensión del
derecho de licitar, entre otras)
– El contratado privado debe prestar “performance bond”
válida durante toda la vigencia del contrato (hasta el
10% sobre el valor contractual)
– La Administración contratante puede rescindir el
contrato por razones de interés público (entre otras
hipótesis)
• El contratado privado puede rescindir el contrato en caso
de atraso superior a 90 días en el pago de los importes
adeudados (contempladas las excepciones)
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS REGIDOS POR LA LEY
8.666/93
• Objeto: contrataciones de obra pública, servicios en
general, compras, enajenaciones;
• También se utiliza parte de los conceptos de esta ley
general de contratación para la otorga de concesiones
de uso, concesiones de servicio y contratación de
alianzas público-privadas (PPP´s)
• Plazos: máximo 5 años prorrogables por mas 12 meses
CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
• Ley federal nº 8.987/95: rige las concesiones de servicio
público. Se aplica a la Unión, a los Estados y a los
Municipios (“concesiones comunes”)
• Objeto: servicios públicos de infraestructura (carreteras,
ferrocarríles, metros, puertos, aeropuertos, agua y
alcantarillado, residuos sólidos, energía eléctrica, entre
otros), con o sin obras relacionadas
• Concepto: delegación de la prestación de servicio público,
realizada por el poder concedente, mediante licitación, a
un consorcio o empresa que demuestre capacidad, por su
propia cuenta y riesgo y por plazo determinado
CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
• Poder concedente (contratante):
– Unión, Estado o Municipio (únicamente entes federados
titulares de los servicios públicos)
• Concesionaria privada (contratada):
– Empresa o consorcio vencedor de la licitación previa o
sociedad de propósito específico (SPE) constituida a
estos efectos
– Sólo podrá transferir su control accionario o la
concesión en sí mediante previa autorización del poder
concedente
CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
• Remuneración de la concesionaria:
– Especialmente Tarifas abonadas directamente por el
usuario final del servicio
– Ingresos accesorios, complementarios, extraordinarios y
de proyectos asociados
– Las condiciones originales de la propuesta se deben
mantener durante todo el contrato – equilibrio
económico financiero de la concesión (p.ej.,
mantenimiento de la TIR)
– Realización de inversiones y riesgo empresarial
ordinario del negocio asumidos por la concesionaria
CONCESIÓN DE SERVIÇO PÚBLICO
• Plazo: no hay limitación legal de plazo, que debe ser
razonable y suficiente para la amortización y la
depreciación de las inversiones hechas por la
concesionaria
• Pago de otorgamiento al poder concedente: puede o no
ser exigido en las Bases de Licitación y en el contrato
(mayor otorgamiento / menor tarifa)
• Posibilidad de dar en garantía derechos emergentes de la
concesión para obtención de financiación (“project
finance”)
CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
• Inversiones: pueden incluir adquisición de equipos y/o
realización de obras, siendo que los bienes y la
infraestructura vinculada al servicio deberán revertir al
poder concedente al término da concesión
• Garantías: la concesionaria debe prestar garantía
(“performance bond”) válida a lo largo de la vigencia
contractual, equivalente a hasta el 10% sobre el valor
del contrato (seguro garantía, fianza bancaria o
caución). El valor de la garantía puede disminuir a
medida en que se realicen las inversiones
ALIANZA PÚBLICO-PRIVADA
• Ley federal nº 11.074/2004: rige Las alianzas públicoprivadas. Se aplica a la Unión, a los Estados y a los
Municipios y a sus respectivos entes controlados directa
o indirectamente
• Objeto: servicios públicos de infraestructura
(carreteras, ferrocarríles, metros, puertos,
aeropuertos, agua y alcantarillado, residuos sólidos,
energía eléctrica, entre otros), con o sin obras
relacionadas, o servicios prestados a la Administración
Pública como usuaria directa o indirecta-penintenciaria
PARCERÍA PÚBLICO-PRIVADA
• Aliado público(contratante):
– Unión, Estado, Municipio y sus respectivas autarquías,
fundaciones, sociedades de economía mixta y empresas
públicas
• Aliado privado (contratado):
– Obligatoriamente una sociedad de propósito específico
(SPE) constituida a estos efectos por el licitante
vencedor
– Sólo podrá transferir su control accionario o la
concesión en sí mediante autorización previa del aliado
público
ALIANZA PÚBLICO-PRIVADA
• Garantías:
– del aliado privado: “performance bond” válida a lo
largo de la vigencia contractual, equivalente a hasta
el 10% sobre el valor del contrato (seguro garantía,
fianza bancaria o caución). El valor de la garantía
puede disminuir a medida en que se realicen las
inversiones
– Del aliado público: debe garantizar el pago de la
contraprestación pecuniaria (vinculación de ingresos,
fondo contable, fondo de garantía, seguro garantía,
garantía prestada por organismo internacional o
entidad financiera privada, entre otros)
ALIANZA PÚBLICO-PRIVADA
• Modalidades:
– Concesión patrocinada: prestación de servicio público
(como en la concesión común), en que la concesionaria
privada obtiene su remuneración por la tarifa cobrada
directamente al usuario final y también por la
contraprestación pecuniaria que le paga el aliado público
– Concesión administrativa: prestación de servicios a la
Administración contratante, que es su usuaria directa o
indirecta, siendo que la remuneración de la
concesionaria privada consiste únicamente en la
contraprestación pecuniaria que le paga el aliado público
ALIANZA PÚBLICO-PRIVADA
• Plazo: de 5 (cinco) a 35 (treinta y cinco) años
• Inversiones: deben ser, como mínimo, de R$
20.000.000,00 (veinte millones de reales) y pueden
incluir la adquisición de equipos y/o realización de
obras, debiendo los bienes y la infraestructura
vinculada al servicio revertir al aliado público al
término de la PPP
ALIANZA PÚBLICO-PRIVADA
• El pago del aliado público al privado:
– Contraprestación pecuniaria (generalmente mensual),
siempre debida a partir de la puesta a disposición del
servicio, que podrá tener, además de una parte fija, una
variable, vinculada al cumplimiento de metas de
desempeño
– Aporte de recursos públicos: opcional, que deberá estar
previsto en las bases de licitación y en el contrato. No
debe remunerar servicio, sino inversión (realización de
obras y/o adquisición de bienes que reviertan)
– La concesionaria también puede obtener ingresos
accesorios, complementarios, extraordinarios y de
proyectos asociados
ALIANZA PÚBLICO-PRIVADA
• Compartición de riesgos:
– Los riesgos de la concesión se deben compartir entre
aliados público y privado, según asignación
expresamente prevista en el contrato (matriz de
riesgos)
– El equilibrio económico-financiero de la concesión debe
ser preservado durante toda la vigencia contractual
– Ocurrencia de riesgos asignados al aliado público dan
causa a la revisión del contrato a favor del aliado
privado
REGLAS APLICABLES A CONCESIONES COMUNES Y PPPS
• Fiscalización: la Administración Pública contratante
fiscaliza directamente la ejecución del contrato, por
medio de verificador independiente contratado o por
medio de entidad fiscalizadora/reguladora
• Sanciones: el incumplimiento del contrato, por la
concesionaria, da causa a la aplicación de penalidades,
tales como advertencia, multa, suspensión del derecho
de licitar y contratar con el Poder Público por hasta 2
(dos) anos, declaración de falta de idoneidad para
licitar o contratar con el Poder Público, hasta posterior
rehabilitación
REGLAS APLICABLES A CONCESIONES COMUNES Y PPPS
• Extinción: el contrato puede extinguirse en caso de:
– Acaecimiento del término contractual
– Retomada de posesión (interés público)
– Caducidad (incumplimiento de la concesionaria)
– Rescisión (incumplimiento del contratante, únicamente
por sentencia firme)
– Anulación
– Quiebra o extinción de la concesionaria
REGLAS APLICABLES A CONCESIONES COMUNES Y PPPS
• Bienes reversibles: los bienes vinculados al servicio deben
revertir a la Administración Pública contratante al término
del contrato
– Sin indemnización a la concesionaria – en la hipótesis
de acaecimiento del término contractual, con todas las
inversiones amortizadas y/o depreciadas
– Con indemnización a la concesionaria – en cualquier
hipótesis de terminación anterior al plazo contractual
(inclusive caducidad), caso existan inversiones aún no
amortizadas y/o depreciadas
– La indemnización será obligatoriamente previa en caso
de retomada de posesión
LICITACIONES, CONCESIONES Y PPPS EN BRASIL
¡GRACIAS!
Eduardo Isaias Gurevich
[email protected]