1. Art and Diseño

Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 1 | Número 2 | Julio – Diciembre de 2013
Bogotá D.C., 2 de septiembre de 2015
El trasplante de los principios de justicia de John Rawls en la Constitución colombiana de
1991 y su aplicación por la Corte Constitucional en la sentencia T-406 de 1992
The transplant of John Rawls’ principles of justice into the Colombian Constitution of
1991 and its application by the Constitutional Court in the Judgment T-406 of 1992
Carlos Andrés Pérez Garzón1
Abstract
Resumen
This short essay tries to answer the question:
were the John Rawls’ principles of justice
transplanted into the Colombian Constitution of
1991, and if it is so, have they ever been applied
by a judge in Colombia? The answer is
affirmative:
both
principles
have
been
transplanted into the 13TH article of the
Constitution, and the second one has been used
by the Constitutional Court in the judgment T406 of 1992 in order to protect the
disadvantaged’s social rights through the
acción de tutela.
Este corto ensayo trata de responder la
pregunta ¿La teoría de la justicia de John
Rawls ha sido trasplantada a la
Constitución Política de 1991, y si es así,
han sido aplicados alguna vez por algún
juez en Colombia? La respuesta a la
pregunta es afirmativa: los dos principios
de justicia han sido trasplantados en el
artículo 13 de la Constitución, y el
segundo principio de justicia ha sido
aplicado por la Corte Constitucional en la
sentencia T-406 de 1992 con el fin de
proteger los derechos sociales de los
desfavorecidos a través de la acción de
tutela.
Key words: Theory of justice, Constitution of 1991,
legal transplant, principles of justice, social rights,
judgment T-406 of 1992, Constitutional Court,
acción de tutela.
Palabras clave: Teoría de la justicia,
Constitución de 1991, trasplante jurídico,
principios de justicia, derechos sociales,
sentencia
T-406
de
1992,
Corte
Constitucional, acción de tutela.
1 Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Correo electrónico: [email protected].
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I.
Introducción
Los trasplantes jurídicos han sido fundamentales en la construcción del Derecho; la copia, el
intercambio, el préstamo o la imposición de una norma o de toda una institución jurídica no es
una novedad.
Así por ejemplo, la Constitución Política de Colombia de 1991 trasplantó el modelo de Estado
Social de Derecho, una figura “inventada” en Alemania después de la segunda guerra mundial
con el propósito de proteger eficazmente los llamados derechos de la segunda generación o
derechos sociales, los cuales tienen la finalidad de lograr una justicia material, con igualdad de
oportunidades para todos, todavía dentro del marco de un Estado liberal y no socialista
(Marquardt, 2011, pág. 250).
En 1971 aparece el libro “A Theory of Justice” de John Rawls el cual sintetiza esta noción de
justicia material o “en equidad” que de alguna forma intentaba realizar el Estado Social (Rawls,
A Theory of Justice: Original Edition, 2005).
La obra de Rawls era ampliamente conocida en el mundo académico ya para la década de
1990, a comienzos de la cual en Colombia se estaba celebrando un proceso constituyente que
buscaba cambiar la Constitución de 1886, y que entre otros objetivos, tenía como propósito
crear un nuevo Estado de equidad social, en el cual se consagraran derechos que mejoraran las
condiciones de vida especialmente de los colombianos más desfavorecidos y olvidados por el
Estado (Marquardt, 2011, pág. 250).
Estas aspiraciones de justicia material se concretizaron muy especialmente en el artículo 13 de
la Constitución, el cual obliga al Estado a garantizar la igualdad real y el acceso a las
oportunidades en igualdad de condiciones, para la realización efectiva de los derechos y
libertades consagrados a todos (Colombia, 2011).
Después de estudiar los postulados teóricos de John Rawls respecto a la forma como él concibe
la justicia, lo primero que me llamó la atención fue que los dos principios de justicia que él
plantea parecen estar presentes casi textualmente en el mencionado artículo 13 de la
Constitución, lo cual me generó el siguiente interrogante que quiero responder a través de este
corto ensayo ¿los principios de justicia de Rawls han sido trasplantados a la Constitución
Política de 1991, y si es así, han sido aplicados alguna vez por algún juez en Colombia?
Intentaré precisar la respuesta a esta pregunta con la siguiente hipótesis de trabajo: los
principios de justicia de John Rawls han sido trasplantados al artículo 13 de la Constitución
Política de 1991, y el segundo de principio de justicia ha sido utilizado implícitamente por la
Corte Constitucional en la sentencia T-406 de 1992 como regla de interpretación para extender
la protección de la acción de tutela a los derechos sociales en beneficio de los más
desfavorecidos.2
2 Entenderé por “derechos sociales” en este trabajo los derechos sociales, económicos, culturales, colectivos y del ambiente,
consagrados en los capítulos 2 y 3 del título II de la Constitución.
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II.
Metodología
La metodología que utilizaré para responder a las dos preguntas del problema será la siguiente:
1. En primer lugar explicaré brevemente los modelos de trasplante jurídico, con el fin de tener
claridad respecto a qué se entiende con tal concepto y cuáles son sus implicaciones para el
Derecho nacional.
2. En seguida, de entre los distintos modelos de trasplante jurídico, se escogerá uno que
explique la naturaleza y los efectos del trasplante de la teoría de justicia de John Rawls a la
Constitución de 1991. La elección de este modelo se hará a partir de la comparación de las
características del modelo de trasplante con la naturaleza de la teoría de la justicia de Rawls y la
finalidad de su inclusión en el orden constitucional colombiano.
3. Después presentaré un resumen de la teoría de la justicia de John Rawls y haré énfasis en la
definición que él da de los principios de justicia porque constituyen el núcleo de su teoría. Esto
se hará con el fin de conocer la fuente de la cual emana el trasplante jurídico presente en el
artículo 13 de la Constitución Política.
4. En seguida haré contrastación de los principios de justicia de John Rawls con el artículo 13 de
la Constitución Política de Colombia. Esto implica dos cosas: en primer lugar se hará una breve
interpretación sistemática del artículo 13 con el resto de principio de la Carta y después se hará
una interpretación literal del mismo con el fin de comparar el contenido del artículo y el de los
principios de justicia de Rawls expuestos previamente.
5. Después analizaré brevemente los principales argumentos de la sentencia T-406 de 1992
para probar la aplicación efectiva del segundo principio de justicia de Rawls en el ordenamiento
jurídico colombiano.
Se preguntará el lector ¿por qué analizar la aplicación del segundo principio de justicia de Rawls
en la sentencia T-406 de 1992? Bueno, la razón es porque la sentencia T-406 de 1992 es la
sentencia en la que por primera vez la jurisprudencia de la Corte Constitucional trató a
profundidad la naturaleza jurídica del Estado Social de Derecho y también los elementos que lo
integran, entre ellos, aunque tangencialmente, la idea de justicia que contiene la Constitución
Política de 1991 (Corte Constitucional de Colombia, 1992).
Así, si queremos mostrar que efectivamente los principios de justicia de Rawls fueron
trasplantados al Estado Social de Derecho colombiano y que han sido aplicados por la
jurisdicción para la resolución de conflictos, es de obligatoria referencia analizar aquí la
sentencia T- 406 de 1992.
6. Finalmente expondré una conclusión al trabajo.
III.
Sobre los trasplantes jurídicos
Antes de empezar a desarrollar los argumentos que sustentarán mi tesis, considero necesario
explicitar un concepto de trabajo sobre lo que se entenderá por “trasplante jurídico” en este
ensayo. Para ello he decidido empezar resumiendo las principales teorías que intentan
esclarecer este fenómeno a partir la exposición que hace al respecto el profesor Daniel Bonilla
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en la introducción al libro “Teoría del Derecho y trasplantes jurídicos” (Bonilla, 2009, págs. 1128).
Según Bonilla, en el estudio de los trasplantes jurídicos la literatura existente ha buscado
explicar el fenómeno a partir de dos modelos generales: el modelo simple y el modelo complejo,
y de manera más específica, los modelos pragmático, contextual y valorativo.
Explicaré brevemente los dos modelos generales (Bonilla, 2009, págs. 14-20). El modelo simple
se define por tres características; respecto a:
1. Los agentes: Los trasplantes jurídicos sólo son producidos por los gobiernos de los
Estados. Además se plantea que los Estados que exportan el Derecho son siempre más
desarrollados que los Estados receptores.
2. El objeto trasferido: Consiste en un conjunto de reglas jurídicas que no cambian ni es su
forma ni su función durante el trasplante.
3. Respecto a la dinámica del trasplante: Se dice que el intercambio sólo se da del sistema
jurídico más desarrollado al menos desarrollado, y aquí sirven para reemplazar las
normas existentes o llenar vacíos jurídicos, razón por la cual cuando el trasplante se
expide como una nueva ley se puede conocer cuándo exactamente se ocurrió el
trasplante.
Este método ha sido criticado por el modelo complejo argumentando que:
1. Los comerciantes, los misioneros, los estudiantes, los organismos internacionales como
el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, etc. también pueden hacer
trasplantes jurídicos. Además nada obsta para que los sistemas jurídicos más avanzados
puedan ser receptores de Derecho.
2. El objeto trasferido puede contener teorías del Derecho, métodos de educación jurídica,
etc., y además ser trasformado por los contextos donde se recibe, por ejemplo dándole
una nueva interpretación acorde al contexto del lugar de importación.
3. La dinámica del trasplante no se da necesariamente en una vía, porque el objeto
trasplantado puede ser rechazado parcialmente para adaptarse al contexto de
importación. Además, no siempre se puede clarificar la fecha exacta del trasplante porque
por ejemplo las teorías pueden llegar de manera imperceptible.
Los siguientes son los modelos específicos (Bonilla, 2009, págs. 20-22):
1. El modelo pragmático define el trasplante como un medio para solucionar un problema
específico, con una finalidad, como por ejemplo, solucionar la congestión en los
despachos judiciales.
2. El modelo valorativo defiende que al estudiar los trasplantes “hay que concentrarse en
los valores, principios e intereses políticos que los fundamentan” (Bonilla, 2009, pág. 20),
es decir, no basta con analizar individualmente el objeto trasplantado.
3. El modelo contextual dice que “los trasplantes generalmente tienen problemas para
echar raíces y consolidarse en los contextos de recepción” (Bonilla, 2009, pág. 22),
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porque los sistemas jurídicos son un reflejo de su sociedad, es lo que se denomina la
“teoría del espejo”.
Vistos los modelos teóricos principales de explicación al fenómeno del trasplante jurídico, y
considerando los retos y propósitos de este ensayo, creo que el modelo más apto dentro del
cual se puede explicar el trasplante de los principios de la teoría de la justicia de Rawls, es el
modelo complejo, pues si queremos probar el trasplante del segundo principio de justicia de
Rawls al artículo 13 de la Constitución, necesitamos incluir a las teorías jurídicas como objetos
potenciales de trasplante.
Pero, ¿es la teoría de la justicia de Rawls una teoría jurídica? Es necesario aclarar que en este
texto por motivos prácticos cuando me refiera a “teoría jurídica” entiéndase en un sentido lato
una teoría ya sea sociológica, política o económica, que tiene elementos relacionados con el
derecho que han sido trasplantados por los juristas dándoles aplicaciones concretas en el
campo del Derecho. El sólo hecho de que su teoría gire en torno a la idea de justicia, ya la
vuelve objeto potencial de estudio del Derecho.
Como está por fuera del alcance de este ensayo el hacer una reconstrucción histórica del origen
del artículo 13 a través de los archivos de lo discutido en la asamblea nacional constituyente
para mostrar que intencionalmente se incluyó el segundo principio de justicia de Rawls, el
modelo complejo nos es muy útil para aclarar que no es necesario determinar con exactitud el
momento y la forma en que se trasplantó el “injerto” en cuestión, pues lo importante es que, y
esto es lo que haré en este trabajo, al analizar una norma del sistema jurídico que se considera
sospechosa de haber sido trasplantada, se pueda identificar claramente el modelo teórico o
sistema jurídico de origen y se pueda argumentar razonablemente que en efecto pertenece a
ese modelo o sistema.
Además, estimo necesario aquí adoptar de los modelos específicos, el modelo pragmático pues,
aun cuando quienes la positivaron en el artículo 13 hubiesen ignorado de dónde venía, creo que
es indiscutible que la poderosa idea de justicia distributiva que encierra el segundo principio de
justicia, fue incluida allí con una finalidad clara por el constituyente, que a mi juicio salta a la
vista cuando se lee el parágrafo segundo del artículo y es la de obligar al Estado a tomar las
medidas necesarias para mejorar las condiciones de vida de los más desfavorecidos.
Ya para concretar, podemos decir que un trasplante jurídico es una teoría jurídica o una norma
jurídica que es importada en un sistema jurídico por cualquier agente capaz de hacerlo: el
gobierno, el congreso, académicos de universidades, diputados de una asamblea nacional
constituyente, etc., con el objetivo de alcanzar un fin determinado, como por ejemplo una mayor
efectividad de los derechos consagrados en el sistema jurídico vigente.
IV.
Los principios de justicia de John Rawls
Antes de probar la presencia de los célebres principios de justicia en la Constitución de 1991,
contextualizaré brevemente la filosofía de John Rawls.
En su principal libro A Theory of Justice, Rawls revive la teoría del contrato social como una
explicación filosófica que puede fundamentar razonablemente la existencia y la conveniencia de
un Estado de corte liberal, donde el derecho a la libertad individual continúe siendo el eje
principal de la organización social.
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Es por eso que en primer lugar su filosofía se justifica como una respuesta contraria al
utilitarismo, el cual bajo el argumento de maximizar la felicidad o utilidad general, puede
restringir peligrosamente la libertad individual cuando el interés general lo exija. 3
Para sintetizar un poco podemos decir que según la teoría contractualista clásica el Estado
surgió mediante un acuerdo voluntario entre los seres humanos, motivado por las ventajas de la
vida en sociedad en contraste con el estado de naturaleza en el que inicialmente se
encontraban; los asociados otorgan sus derechos naturales de libertad y propiedad privada al
Estado que sólo los puede restringir a través de leyes aprobadas por voluntad popular. Entonces
la legitimidad del Estado y la justicia de sus instituciones sólo depende de que la voluntad
general así lo haya aprobado y no limite los derechos y libertades naturales más allá de los
términos previstos por ella en el contrato social (Mejía, 1997, págs. 15-35).
Pero ¿será que es suficiente el mero hecho de que un contrato sea acordado por las partes para
decir que es justo? La respuesta es que definitivamente no, un contrato carece de peso moral
por sí mismo, y para que lo tenga necesita al menos uno de estos dos elementos: la autonomía
y/o la reciprocidad; estos elementos incluso pueden presentarse independientemente de la
existencia física del contrato y ser fuete válida de una obligación (Sandel, 2010, págs. 142-145).
La autonomía se refiere a la aceptación voluntaria del contrato, así pues si yo doy mi
consentimiento voluntario, me obligo. La reciprocidad se refiere a la obligación de pagar a otros
por el beneficio que nos aportan, por ejemplo, voy a un restaurante y pido una orden y como
todo lo que me sirvieron, ¿hay contrato escrito? No ¿significa que no estoy obligado a pagar por
la comida? Tampoco; aun cuando no he firmado un contrato estoy obligado a pagar por lo
consumido sólo por mor del beneficio recibido (Sandel, 2010, pág. 144).
Pero la verdad es que en la práctica la autonomía y la reciprocidad no se cumplen
perfectamente, existen diferencias entre las partes que hacen que una de ellas tenga un mayor
poder de negociación y doble la voluntad de la otra parte en beneficio de sus intereses (Sandel,
2010, pág. 145).
Volviendo al contrato social y ya visto que un contrato no es autosuficiente para establecer la
justicia de sus términos y que los elementos que le permitirían hacerlo no se realizan en la
práctica, entonces ¿cómo podemos saber si los principios de organización social que contiene el
contrato social son justos?
Uno de los intentos más importantes de la filosofía política contemporánea para responder esta
pregunta ha sido la Teoría de la Justicia de John Rawls.
Según Rawls la única forma de pensar acerca de los principios que gobernaran la vida en
común es imaginar que el contrato social es acuerdo hipotético, convenido por todos en una
situación inicial de igualdad entre denominada posición original, detrás de un velo de ignorancia
que nos impediría saber quién somos y cuáles son nuestros intereses y que se levantará
cuando hayamos escogido los principios de justicia que regirán el Estado y la vida en sociedad
(Rawls, Justice as Fairness: A Restatement, 2003, págs. 14-18).
3 Para conocer con más detalle la importancia de la obra de Rawls en un contexto dominado por cuatro movimientos sobre la
justicia distributiva: los reaccionarios, los marxistas, los positivistas y los utilitaristas, véase el libro de Samuel Fleischacker “A
Short History of Distributive Justice” (Fleischacker, 2005, págs. 109-116)
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En la posición original todos nosotros estaríamos en plena igualdad, nadie es más rico o más
inteligente o con más poder que los demás. Delante de nosotros se extendería un velo de
ignorancia, que como su mismo nombre lo indica, es un velo que nos impediría saber quiénes
somos, ricos, pobres, inteligentes, poderosos, etc. y cuáles son nuestros intereses, si ansiamos
tener poder económico y político o no, si nos gusta o no un partido político determinado, etc.
Con el velo de ignorancia se garantiza la situación inicial de igualdad de la posición original
(Rawls, Justice as Fairness: A Restatement, 2003, págs. 14-18).
La posición original la podemos comparar a una asamblea constituyente en el cual los miembros
deben imaginarse tener al frente un velo de ignorancia que les haga olvidar quienes son, cuanto
poder tienen, qué religión profesan, etc., para poder redactar una constitución imparcial que una
vez entre en vigor garantice a todos condiciones iguales de libertad y de igualdad de
oportunidades.4
Para Rawls es necesario que el contrato social y los principios de justicia que éste ha de
contener se acuerden en una posición original de igualdad porque es la única manera de hacer
que en el proceso de su elaboración no haya lugar a la coacción, al engaño y al enfrentamiento
de intereses entre los participantes sobre lo que debe tener el contrato y los principios de justicia
que se deben escoger. Además el velo de ignorancia garantizaría que ninguna persona
conociera sus intereses y habilidades y que se pueda valer de ellos para ganar ventajas a su
favor una vez el velo de ignorancia se levante y comience la vida en sociedad (Rawls, Justice as
Fairness: A Restatement, 2003, págs. 14-18).
De esta forma, el acuerdo hipotético de Rawls sería una forma pura y perfecta de un contrato
real y por lo tanto con más fuerza moral que éste, porque sus términos serían per se justos en
virtud de que fueron acordados en una completa situación de imparcialidad e igualdad (Sandel,
2010, pág. 151).
Dentro de los términos de este acuerdo hipotético se encuentran los principios que regirán la
vida en común, le darán forma al Estado y lo legitimarán como un orden justo, Rawls los llama
Principios de Justicia.
Imaginemos que nos encontramos en la posición original de Rawls y se nos pregunta ¿qué
principios de justicia se escogerían? Según Rawls, las partes sólo escogerían los siguientes
principios (Rawls, Justice as Fairness: A Restatement, 2003, págs. 42-43):
1. Iguales libertades básicas para todos: Como no sabemos quiénes seremos y qué posición
social tendremos cuando se levante el velo de ignorancia, lo que más nos convendría adoptar
sería un principio que otorgue libertades básicas para todos: libertad de expresión, libertad de
religión, etc. porque todos queremos ser respetados y perseguir nuestros fines, puede suceder
4 Esta parte de su estructura metodológica para llegar a los principios de justicia es quizá es uno de los más aspectos más
criticados de su teoría. Los comunitaristas, si bien no crearon una teoría de la justicia alternativa a la de Rawls, sí le han
contrapuesto en general la idea de que los seres humanos no podemos desprendernos de nuestros intereses pues nuestra vida
y la forma como pensamos está determinada por nuestro vínculo con la comunidad y sus tradiciones, no es posible pensar en
un individuo atomizado y a partir de allí crear los principios de justicia que deben gobernar toda una sociedad. Para más
información sobre el comunitarismo y las respuestas a sus críticas véase: (Castellanos, 2012, págs. 148-155).
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que pertenezcamos a una minoría y no nos gustaría que nos oprimieran inclusive en nombre del
interés general, del progreso o incluso de una mayor igualdad social y económica. 5
2. Las desigualdades sociales y económicas se resolverán de la siguiente forma:
a) Principio de diferencia: sólo se permitirán las desigualdades sociales y económicas que
reporten algún beneficio a quienes están en la posición social más desfavorable.
b) Principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos y posiciones.
Todos corremos el riesgo de encontrarnos en una posición de pobreza absoluta una vez el velo
de ignorancia se levante, así pues, dice Rawls, nadie se arriesgaría a vivir en una sociedad
donde no se garantice cierta igualdad económica y social, y se escogería este segundo
principio.
V.
Los principios de justicia de Rawls en la Constitución de 1991
Como dije anteriormente, no es del interés de este trabajo ni es importante para estos efectos
averiguar si hay o no registros sobre la participación de la teoría de Rawls en las discusiones de
llevadas a cabo en la asamblea nacional constituyente de 1991, si se puede probar su presencia
explícita o implícita en el texto de la Constitución producto de esos debates.
Además, creo que es evidente que los constituyentes no podrían haber inventado por sí mismos
una compleja teoría con principios como el de igualdad de libertades y oportunidades para
todos, y el de tratamiento diferenciado para los desaventajados, puesto que para tal época ya
era ampliamente conocida en el mundo académico la teoría de Rawls, quien veinte años atrás
ya los había formulado.
La libertad y la igualdad son principios, valores y derechos fundamentales del Estado
colombiano según la Constitución Política de 1991.6 Expresiones de ellas las podemos
encontrar en toda la Carta. Pero considero que de la interpretación del artículo 13, se puede
identificar fácilmente los Principios de Justicia fundamentales en el modelo de “Estado
rawlsiano” y es una prueba más que suficiente para demostrar que éste es el modelo filosóficopolítico de Estado que prevé nuestra Constitución.
“Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
5 A pesar de que Rawls en su primera edición de Una Teoría de la Justicia consideró que no podía haber ningún otro principio
que antecediera este primero, por considerar que no se podrían sacrificar las libertades básicas por ningún motivo de interés
general, incluso si con ello se llegaba a una mejor situación económica y social para todos como lo propone el utilitarismo, ante
las críticas Rawls hace una defensa de este principio en su libro Liberalismo Político y acepta que aquél “bien puede ir precedido
de un principio que anteceda a su formulación, el cual exija que las necesidades básicas de los ciudadanos sean satisfechas,
cuando menos en la medida en que su satisfacción es necesaria para que los ciudadanos entiendan y puedan y puedan ejercer
fructíferamente esos derecho y esas libertades. Ciertamente, tal principio precedente debe adoptarse al aplicar el primer
principio.” (Rawls, Liberalismo Político, 1995, págs. 32-33).
6 Véase el Preámbulo, arts. 1, 2,4, 5, 7, entre otros (Colombia, 2011).
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El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” (Colombia, 2011). (Subrayado fuera del
texto.)
Según el artículo 13, todas las personas son libres e iguales ante la ley y recibirán el mismo
trato, protección, derechos, libertades y oportunidades por parte del Estado sin discriminación
alguna y se impone al Estado el deber de promover las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva, y de adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados, entre estas
medidas se encuentran especialmente las acciones afirmativas.
Así pues, la Constitución consagra en este artículo los dos Principios de Justicia de Rawls así:
“todas las personas gozarán de los mismos derechos y libertades”(primer Principio de Justicia),
además “gozarán de las mismas oportunidades” (segundo Principio de Justicia: Principio de
igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos y posiciones) y el “Estado tiene el deber
de adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o marginados para que la igualdad sea
real”, como la discriminación positiva (segundo Principio de Justicia: Principio de Diferencia).
Sin importar si el constituyente quiso que fuera explícito o implícito, esto lo soportaría mejor un
análisis de genealogía del artículo 13 de la Constitución, el análisis anterior prueba que los
principios de justicia de Rawls han sido trasplantados a la Constitución de 1991, y que el
problema, o mejor, la finalidad que se buscó con su trasplante no puede ser otra que solucionar
los problemas de desigualdad material presentes en nuestro país y obligar al Estado a proveer
mejores condiciones de vida especialmente a los más desaventajados de la sociedad.
En este sentido se puede decir que la legitimación del Estado Social de Derecho colombiano
depende en buena medida de que efectivamente sea capaz de garantizar a todos los asociados
unas libertades básicas y los medios necesarios para poder ejercerlas plenamente, de no
sacrificar dichas libertades bajo el argumento de intereses superiores como la felicidad o el
bienestar general, de dirigir todas sus actuaciones a mejorar las condiciones sociales y
económicas de los más necesitados y de garantizar a todos los ciudadanos una igualdad de
oportunidades.
Es por esta razón, la de garantizar justicia material, por la cual la corte constitucional ha decidido
garantizar ciertos derechos sociales a través de la acción de tutela como si fueran
fundamentales, en casos especiales en que la falta de condiciones materiales inequitativas hace
que las libertades que universalmente se nos consagran por la Constitución no las podamos
ejercer plenamente y se queden en el papel.
En este discurso están implícitamente contenidos los principios de justicia de Rawls, y ahora
quiero demostrar que como tal han sido aplicados por la Corte Constitucional colombiana
implícitamente en esos casos, analizando la sentencia hito T-406 de 1992.
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VI.
La sentencia T-406 de 1992
Como ha sido un caso profusamente estudiando en la doctrina y jurisprudencia colombiana me
limitaré a resumirlo lo más brevemente posible, identificando solamente los puntos claves para
probar mi hipótesis.
En este caso, el accionante, un habitante de un barrio pobre de Cartagena, presentó una acción
de tutela, una demanda para proteger únicamente derechos fundamentales según la
Constitución, en contra de la alcaldía municipal aduciendo que ésta no había terminado la
construcción del sistema de alcantarillado y que por esa razón se habían producido
desbordamiento de aguas negras que afectaban el derecho colectivo a la salubridad pública
consagrado en el artículo 85 de la Constitución. El juez de primera instancia no accedió a las
pretensiones del accionante porque, según su interpretación, la Constitución en su artículo 86
establece expresamente que la acción de tutela procede solamente para proteger los derechos
fundamentales estrictamente descritos en la Constitución (Corte Constitucional de Colombia,
1992).
En la sentencia, la Corte Constitucional accedió a las pretensiones del accionante y dijo que,
contrario a la interpretación textual de la Constitución, la acción de tutela puede proceder para
proteger derechos sociales, económicos, culturales y colectivos cuando la violación de éstos
afecte evidentemente los derechos fundamentales, y en éste caso concreto con la violación del
derecho a la salubridad pública se afectaban los derechos los derechos a la dignidad humana, la
vida y los derechos de los disminuidos, contemplados en el artículo 13 de la Constitución.
Podemos resumir los argumentos de la Corte de la siguiente forma:
1. Argumento de la literalidad: Los derechos fundamentales no son sólo los que están definidos
como tal en el texto de la constitución.7
2. Argumento de la conexidad: Si hay una situación donde la violación de los derechos sociales
afecte evidentemente un derecho fundamental, la acción de tutela procede excepcionalmente
para protegerlos también, porque de no hacerlo el derecho fundamental corre un grave riesgo
de verse vulnerado directamente.
3. Argumento de justicia material: Si en tal situación el juez no interviene para proteger esos
derechos sociales,
“(…) desconoce los valores y principios constitucionales que consagran la efectividad de
los derechos ([…] Art. 13 inc. 2:" El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva...") y desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre
los procedimientos, consagrada en el artículo 228” (Corte Constitucional de Colombia,
1992) .
Como podemos ver, la Corte estableció que determinadas circunstancias, se debe abandonar la
mera interpretación textual de la norma, y crea como precedente un nuevo canon de
7 La Corte complementa este análisis diciendo: “[L]a enumeración del artículo 85 no debe ser entendida como un criterio
taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artículo segundo del decreto 2591 de 1991 cuando une el
carácter de tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a su ubicación.” (Corte Constitucional de
Colombia, 1992).
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interpretación según el cual, en esos casos, se deben tener en cuenta los hechos y la situación
especial del accionante para la eficaz protección de sus derechos. En palabras de la Corte, esta
nueva interpretación legal consiste en “la pérdida de la importancia sacramental del texto legal
entendido como emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la justicia material
y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos” (Corte Constitucional
de Colombia, 1992).
Si nos remitimos al argumento de justicia material, vemos que lo que hizo la Corte en esta
sentencia fue extender la protección de la acción de tutela a los derechos sociales cuando el
accionante está en una posición de desventaja, y se basó en una regla de interpretación que
puede ser sintetizada así: “interpretar la constitución y la ley en una forma favorable a los
desfavorecidos”, con el fin de realizar la justicia material, es decir, superar las desigualdades
presentes en la sociedad y permitir que todos gocen de condiciones materiales mínimas para
ejercer sus libertades y derechos, en igualdad de oportunidades; una fiel aplicación del artículo
13 de la Constitución y del segundo principio de justicia de la teoría de John Rawls allí
trasplantado.
VII.
Conclusión
Creo que con esto queda respondida la pregunta que me inquietaba respecto al trasplante de
los principios de justicia de Rawls en nuestro ordenamiento jurídico y de su aplicación práctica
por la jurisdicción. Los principios de justicia de Rawls han sido trasplantados a nuestra
Constitución y el segundo principio de justicia, el de la diferencia, ha sido utilizado por la Corte
Constitucional, para la protección de los derechos sociales de los más desfavorecidos.
Lo cierto es que todos los días vemos cómo la Corte Constitucional aplica medidas de
discriminación positiva para proteger los derechos de los más desfavorecidos y ésta es una
clara aplicación de la filosofía igualitarista de John Rawls concretizada más exactamente en el
segundo principio de justicia, el de la diferencia, pero en realidad son muy pocos los que
reconocen expresamente en Rawls su sustento filosófico más influyente y principal.
La misma Corte Constitucional es uno de ellos. Basta con buscar en la página web de la Corte
qué sentencias tienen como referencia a Rawls dentro de sus consideraciones, y comprobar que
sólo hay 28 sentencias, incluyendo la T-406 de 1992, que lo mencionan.
Si el trabajo de John Rawls, a través del trasplante de sus principios de justicia en nuestro
ordenamiento jurídico, es un pilar fundamental de legitimación filosófica del Estado Social de
Derecho colombiano, como se dijo más arriba, es necesario que desde los altos tribunales se
empiece a reconocer expresamente su importancia incluyendo como criterio de interpretación
constitucional la idea de justicia como equidad que engloba su filosofía y continuar aplicándola
como implícitamente se ha venido haciendo, para superar las desigualdades sociales vigentes
en el país a través del Derecho.
Y este punto es muy crítico en nuestro país porque como lo resaltan estudios al respecto, si bien
en algunos aspectos las instituciones políticas y económicas se han vuelto cada vez más
inclusivas, podríamos decir que en armonía con el segundo principio de Rawls, la falta de
control del Estado en muchas regiones del país ha minado la efectividad del Derecho estatal y
permitido que las desigualdades sociales continúen vigentes, esto aunado a la acción de grupos
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Justicia y Derecho | ISSN 2323-0533 | Volumen 1 | Número 2 | Julio – Diciembre de 2013
armados ilegales que en medio del conflicto han causado desplazamiento y concentración de
grandes extensiones de tierra en sus manos, aumentando la miseria de gran parte de la
población (Acemoglu & Robinson, 2012, págs. 377-383).
Así pues es claro que la aplicación no sólo jurisprudencial sino también como política pública de
la teoría de la justicia de John Rawls basada en un enfoque diferencial, con la que el Estado
garantice que su accionar se orientará prioritariamente a mejorar la calidad de vida de los más
desfavorecidos, puede ser una solución desde el Derecho a la desigualdad social en nuestro
país.
Referencias
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Poverty. New York: Crown Business.
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Corte Constitucional de Colombia. (1992). Sentencia T-406. Bogotá.
Fleischacker, S. (2005). A Short History of Distributive Justice. Cambridge, Mass.: Harvard
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Rawls, J. (2005). A Theory of Justice: Original Edition. Cambridge, Mass.: The Belknap Press of
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Sandel, M. (2010). Justice: What’s The Right Thing To Do? New York: Farrar, Straus and Giroux.
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