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Buenos Aires, 20 de agosto de 2015
Honorable Cámara de Diputados de la Nación
Comisión de Derechos Humanos y Garantías
Comisión de Legislación Penal
De nuestra consideración:
Nos dirigimos a ustedes en representación del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS)
para acercarles una serie de consideraciones sobre el proyecto de Ley Nacional contra la Discriminación
(Expte. 9064-D-15), con dictamen de la comisión de Derechos Humanos y Garantías de la Cámara de
Diputados.
Es necesario destacar que se trata de una iniciativa de enorme importancia porque pretende
actualizar la legislación antidiscriminatoria de la década de 1980, permite introducir aportes del derecho
internacional de los derechos humanos e incorporar las transformaciones del sistema legal argentino
respecto del reconocimiento de derechos y la jurisprudencia en materia de lucha contra la discriminación.
Sin embargo, queremos señalar una serie de cuestiones que pueden contribuir a un mayor debate sobre
formas de regulación, mecanismos de protección y espacios en los que debe asegurarse la lucha contra la
discriminación.
En esta oportunidad acercamos un informe que, para una mejor comprensión de los comentarios
que se plantean, tiene cuatro apartados vinculados con temas relevantes que regulan el proyecto de ley. En
un primer apartado, daremos cuenta de la regulación de los objetivos, principios y definiciones que
presenta la ley en materia de derecho antidiscriminatorio. En un segundo lugar, realizaremos comentarios
sobre las herramientas procesales que introduce este proyecto. Luego, observaremos cómo se han
pensando medidas de prevención de supuestos discriminatorios o de promoción de la no discriminación
en diferentes ámbitos. Y por último, en función de los debates que se han generado, plantearemos algunas
propuestas sobre la forma de analizar supuestos de no discriminación y libertad de expresión.
Consideramos clave la posibilidad de generar un amplio debate de este proyecto de ley, tal
como sucedió con otros procesos legislativos que ampliaron derechos y herramientas de protección legal,
a través de mecanismos como la convocatoria a audiencias públicas, la difusión de contenidos de lo que
se intenta regular, la participación de aquellas personas, grupos de personas, grupos o colectivos sobre los
que pesan patrones de discriminación históricos o persistentes, entre otras medidas que ese cuerpo
deliberativo puedan adoptar.
Esta ley es de suma trascendencia, como organización de derechos humanos esperamos que
nuestros aportes sean puestos en discusión y tenidos en cuenta a la hora de someter el texto a las
necesarias modificaciones. Quedamos a su disposición para ampliar cada punto en una exposición oral.
Saludo atentamente,
a. Objetivos, principios, definiciones y supuestos en materia de derecho antidiscriminatorio (arts. 2
a 6 del proyecto)
El artículo 2 define el objeto de la ley:
“La presente ley tiene por objeto promover y garantizar el principio de igualdad y no
discriminación, en procura de la realización del conjunto de los derechos humanos,
mediante la promoción, implementación y el desarrollo de políticas públicas inclusivas
que fomenten el respeto por la diversidad, garanticen el derecho a la igualdad, el acceso
a la justicia, y generen condiciones aptas para sancionar y erradicar toda forma de
discriminación”.
De la lectura de este artículo se observan dos objetivos muy marcados en términos de regulación del
derecho antidiscriminatorio. La redacción propuesta en el proyecto no permite advertirlos en términos
claros. Por un lado existe un objetivo de “promover y garantizar” la no discriminación y el principio de
igualdad mediante la promoción de políticas “inclusivas que fomenten el respeto por la diversidad,
garanticen el derecho a la igualdad, el acceso a la justicia…”. La promoción de políticas inclusivas
entonces pareciera ser el primer objetivo del proyecto de ley.
Esta afirmación coincide también con una serie de leyes de los últimos años que le han prestado atención
a la necesidad de asegurar derechos a través de la diversidad, la igualdad y el acceso a la justicia. Por
ejemplo, la ley de migraciones N° 25.871, la ley de la protección de la salud mental como derecho, la ley
de identidad de género de las personas, ley 26.743, o la ley de matrimonio igualitario, entre muchas
otras.1
1
La ley 26.743, del año 2012, estableció el derecho a la identidad de género de las personas. En el artículo 2 se define la
identidad de género como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder
o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la
modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que
ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los
modales”.
La ley 26.657, del año 2010, estableció el derecho a la Protección de la Salud Mental. En su artículo 1 se definió su ámbito de
aplicación en todo el territorio de la Argentina: “La presente ley tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud
mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en
el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, sin
perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. ”El artículo 3 define la salud mental como “un proceso determinado por componentes
históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de
construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona. Se debe partir de la presunción
de capacidad de todas las personas. En ningún caso puede hacerse diagnóstico en el campo de la salud mental sobre la base
exclusiva de: a) Status político, socio-económico, pertenencia a un grupo cultural, racial o religioso; b) Demandas familiares,
laborales, falta de conformidad o adecuación con valores morales, sociales, culturales, políticos o creencias religiosas
prevalecientes en la comunidad donde vive la persona; c) Elección o identidad sexual; d) La mera existencia de antecedentes de
tratamiento u hospitalización. Asimismo, el Estado de acuerdo al artículo 7 de la ley, “reconoce a las personas con padecimiento
mental los siguientes derechos: I) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado…”.
La ley de migraciones 25.871, del año 2004, estableció como objetivo “g) Promover y difundir las obligaciones, derechos y
garantías de los migrantes, conforme a lo establecido en la Constitución Nacional, los compromisos internacionales y las leyes,
manteniendo en alto su tradición humanitaria y abierta con relación a los migrantes y sus familias; f) Asegurar a toda persona que
Por otro lado, el proyecto sugiere otro objetivo: el de “asegurar” las condiciones necesarias para sancionar
y erradicar la discriminación. También podría agregarse, en función de las obligaciones internacionales
asumidas por el Estado en el marco de los tratados internacionales de protección de derechos humanos, la
necesidad de asegurar las condiciones necesarias para “prevenir”, “investigar” y “reparar” toda forma de
discriminación. Si bien es posible afirmar que “prevenir” e “investigar” están vinculadas con el primer
objetivo, también estas obligaciones forman parte del elenco de medidas que los Estados deben asegurar,
más allá del desarrollo de políticas de promoción, como las que surgen del primer objetivo.
El artículo 3 de la ley señala los principios que la rigen:
“Esta ley garantiza todos los derechos reconocidos por los tratados que, en materia de
derechos humanos, la República Argentina ha suscripto y se rige por los siguientes
principios:
- todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y son iguales ante la
ley y tienen derecho a una misma protección legal y efectiva contra la discriminación;
- todas las personas tienen derecho a participar en cualquier área de la vida social, civil,
cultural, política y económica en igualdad de oportunidades;
- se reconoce a la diversidad y a la pluralidad como principios enriquecedores de las
identidades, promoviendo la vigencia de estos principios en todos los ámbitos de la
vida;
- se reconocen a la inclusión y a la democracia como principios fundantes de todo
proceso tendiente a garantizar la igualdad, reafirmando su carácter esencial para la
prevención y la eliminación efectiva de toda forma de discriminación;
- se reconoce y valora el respeto por la interculturalidad, interreligiosidad, perspectiva
generacional, perspectiva de género, diversidad afectivo-sexual y perspectiva
socioeconómica de la pobreza”.
Hay un error en la determinación de las normas internacionales que el Estado debe cumplir. El texto
debería hacer referencia a aquellos instrumentos internacionales que la República Argentina ha
solicite ser admitida en la República Argentina de manera permanente o temporaria, el goce de criterios y procedimientos de
admisión no discriminatorios en términos de los derechos y garantías establecidos por la Constitución Nacional, los tratados
internacionales, los convenios bilaterales vigentes y las leyes…”. En el artículo 13 de la mencionada ley, se establece que a los
efectos de la ley se considerarán discriminatorios “todos los actos u omisiones determinados por motivos tales como etnia,
religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, género, posición económica o caracteres físicos, que
arbitrariamente impidan, obstruyan, restrinjan o de algún modo menoscaben el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y las leyes”.
La ley 26.618, del año 2010, de matrimonio igualitario, estableció, en su cláusula complementaria 42 que “Todas las referencias a
la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio
constituido por DOS (2) personas del mismo sexo como al constituido por DOS (2) personas de distinto sexo. Los integrantes de
las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio
constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurídico
argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los
mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por DOS (2)
personas de distinto sexo”.
“ratificado” o, en otras palabras, a los “instrumentos internacionales de los que la República Argentina es
Parte”. El proyecto de ley se refiere a aquellos instrumentos internacionales que la República Argentina
ha “suscripto”. Sólo los tratados internacionales ratificados generan obligaciones al Estado argentino.
Por otra parte, el listado de principios que refiere el artículo 3 son enumeraciones demasiado abstractas
como para derivar reglas de actuación de, por ejemplo, funcionarios públicos. Proponemos que la ley no
haga referencia a principios que no precisan obligaciones jurídicas. O, en todo caso, que se agreguen
varios principios más que sí colaboran con la deducción de reglas de comportamiento y actuación para
actores públicos como privados. Por ejemplo, el principio de la lucha contra el racismo, el del interés
superior del niño, el principio de no regresividad y progresividad en materia de interdicción de la
discriminación.
El artículo 4 del proyecto enuncia criterios de aplicación e interpretación del proyecto:
“En la aplicación e interpretación de esta ley y de normas complementarias y
concordantes, debe prevalecer aquella que resulte más favorable para proteger los
derechos y la dignidad de la persona afectada por presuntas conductas
discriminatorias”.
Este artículo reafirma el principio pro homine como pauta suprema de interpretación de los derechos
humanos. Es necesario también en este artículo amplíe su alcance para supuestos de personas, grupos de
personas o colectivos, para que siga la coherencia del proyecto en cuanto a los supuestos de no
discriminación que se intentan promover y los supuestos de prácticas discriminatorias (directas e
indirectas) que se intentan erradicar.
a. 1. La definición de actos discriminatorios
El artículo 5 los define de la siguiente manera:
“Son considerados Actos Discriminatorios: a) Las acciones y/u omisiones, de
autoridades públicas o de particulares, que, de manera arbitraria, tengan como finalidad
o resultado impedir, obstruir, restringir, o de algún modo menoscabar de forma
temporal o permanente, el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución
Nacional, los tratados internaciones, las leyes y normas complementarias, a personas,
grupo de personas o asociaciones, motivadas en la falsa noción de raza, así como en las
nociones de etnia, nacionalidad, lengua, idioma o variedad lingüística, religión o
creencia, ideología, opinión política o gremial, sexo, orientación sexual, género,
identidad de género y/o su expresión, edad, color de piel, estado civil, situación
familiar, filiación, embarazo, discapacidad, responsabilidad familiar, antecedentes o
situación penales, trabajo u ocupación, lugar de residencia, caracteres físicos,
características genéticas, capacidad psicofísica y condiciones de salud, posición
económica o condición social, hábitos personales o cualquier circunstancia que
implique distinción, exclusión, restricción o preferencia.
b) Toda acción y/u omisión que a través de patrones estereotipados, insultos,
ridiculizaciones, humillaciones, descalificaciones, mensajes, valores, íconos o signos
transmita y/o reproduzca dominación y/o desigualdad en las relaciones sociales,
naturalizando o propiciando la exclusión o segregación en razón de pretextos
discriminatorios.
Esta enunciación no es taxativa y pueden incluirse otros motivos, especialmente cuando
reflejen la experiencia de grupos sociales histórica o actualmente vulnerados.
A los fines de la interpretación de los pretextos de discriminación del inciso a) se
considerarán los criterios que figuran en el anexo I y que integran la presente ley.
Las consideraciones de la presente ley y la protección por ella brindada, deben
entenderse como dirigidas a la protección de los derechos de las personas y/o grupos
sociales vulnerados, en un contexto sociopolítico determinado por una relación
asimétrica de poder determinante de tal vulneración.
El carácter discriminatorio de los actos u omisiones mencionados en este artículo es
independiente de que la persona que realice la conducta la perciba o no como
discriminatoria. Tampoco incide en la evaluación del carácter discriminatorio de
aquella que el pretexto que la determinó coincida o no con características de la persona
afectada.
Creemos necesarios algunos comentarios. En el apartado a) las acciones de obstrucción o restricción
pueden ser reemplazadas por las nociones de distinción, exclusión o preferencia, más pertinentes para el
derecho antidiscriminatorio.
Las motivaciones prohibidas también pueden ser ajustadas en función de los siguientes comentarios. Al
concepto de “falsa noción de raza”, también se puede agregar como criterio prohibido la “falsa noción de
sexo”.2 También en función de la experiencia argentina, resulta necesario agregar a los supuestos
prohibidos situaciones vinculadas “a la situación migratoria, el estatus de refugiado o peticionante de la
condición de refugiado, o apátrida”.3
En función de la citada ley de salud mental del año 2010, en la categoría de salud, debería agregarse
“física y mental”. También puede agregarse la cuestión del peso de las personas como criterio prohibido
de distinción, exclusión o preferencia.
2
La citada ley de género lo define como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual
puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto
puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra
índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de
hablar y los modales”.
3
Ver en este sentido, Ley Nacional de Migraciones 25.871 y la “Ley General de Reconocimiento y Protección al Refugiado”, N°
26.165.
Las regulaciones de los derechos de los consumidores traen supuestos de discriminación prohibidos. La
legislación federal (ley 24.240 y sus modificaciones del año 2014) y sobre todo en el Código Civil y
Comercial señalan de manera específica que “Los proveedores deben garantizar condiciones de atención
y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los
criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de
desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o
intimidatorias (art 1097). También “los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no
discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional
de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores (art. 1098).
La formula abierta que aparece en la última parte del inciso a) resulta adecuada y prudente. Si bien no hay
explicitación en el apartado a) del artículo 5 sobre supuestos de discriminación vinculados a “identidades
colectivas” como por ejemplo la discriminación hacia formas de organización colectiva de comunidades
indígenas, podría anclarse ese aspecto en esta fórmula genérica. En cambio, resulta inconveniente, en
términos de legalidad, mantener la fórmula genérica y abierta que aparece en el párrafo 3 del artículo 5.
Con relación al apartado b) del mismo artículo 5 y que tiene estrecha vinculación con el ejercicio de la
libertad de expresión, consideramos que la propuesta debe variar significativamente para asegurar los
discursos políticos y sobre asuntos de interés público, los discursos sobre funcionarios públicos en
ejercicio de funciones o candidatos a ocupar cargos públicos.
En este contexto, la acción u omisión que debe criticarse es aquella “expresión discriminatoria” que:
“hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o
incitación a la violencia”.4
Conviene señalar que el último párrafo del artículo 5 se refiere a la determinación de responsabilidades
civiles y/o administrativas, pero no resulta aplicable en procesos penales o contravencionales. La
regulación debería ser “En los casos de atribución de responsabilidad civil y/o administrativa, el carácter
discriminatorio de los actos u omisiones mencionados en este artículo es independiente de que la persona
o grupo de personas que realicen la conducta la perciban o no como discriminatoria. Tampoco incide en la
evaluación del carácter discriminatorio de aquella que el pretexto que la determinó coincida o no con
características de la persona afectada”.
a. 2. La discriminación indirecta. Supuestos
El artículo 6 la define de la siguiente forma:
4
Tomado del fallo Belén Rodríguez de la CSJN, consideración 17 del voto de la mayoría. El Informe de la Relatoría Especial
para la Libertad de Expresión del año 2008, pág. 134, identificó discursos no protegidos por la libertad de expresión, entre ellos
“la propaganda de la guerra y la apología del odio que constituye incitación a la violencia” (párrafo 53), “la incitación directa y
pública al genocidio” (párrafo 54). Disponible en http://bit.ly/1hmVA3E. La Corte Suprema argentina agregó que “hagan
apología al genocidio del racismo, o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia”. La referencia
al racismo, a otras discriminaciones, con manifiesta perversidad no estaba entre las referencias de la Relatoría.
“Son también identificados como actos discriminatorios aquellos derivados de
discriminación indirecta, entendiéndose por tal la que se produce cuando una norma,
disposición, criterio o práctica aparentemente neutra repercute negativamente y en
forma desproporcionada en grupos sociales vulnerados identificados con alguno de los
motivos arbitrarios arriba señalados”.
Se sugiere que en lugar de considerarla como aquella discriminación que “repercute negativamente y en
forma desproporcionada” se la describa como aquella norma, disposición, criterio o práctica
aparentemente neutra “susceptible de repercutir negativamente…”. Esta definición podría anticipar las
posibles consecuencias de una discriminación indirecta, antes de que ésta se concrete.
A la mención siguiente, en el mismo apartado: “un trato diferencial, no obstante estar basado en alguno de
los motivos mencionados en el artículo anterior, puede no ser discriminatorio si existe una causa objetiva
o razonable para dispensarlo”. A esta definición, debe seguirle una remisión expresa a la siguiente
fórmula “la causa objetiva y razonable para dispensarlo debe presentar los parámetros del artículo 15 de
esta ley”, en los casos de supuestos de discriminación provenientes de autoridad pública.
En el artículo 15 el proyecto exige que si el Estado quiere liberarse de responsabilidad por supuestos de
discriminación, la distinción que motivó la denuncia tiene que estar fundada en “la existencia de un
interés público, legítimo y preponderante; la relación directa y proporcionalidad entre los medios
utilizados y la satisfacción del interés mencionado; y la imposibilidad de alcanzar el mismo fin mediantes
alternativas menos lesivas”. El artículo 15 también aclara que las medidas de acción positiva, válidas a la
luz del derecho internacional de los derechos humanos, no constituyen actos discriminatorios.
b. Las cuestiones procedimentales o procesales del proyecto de ley (art. 1 y 7 al 15 del proyecto de
ley)
En el artículo 1 de la ley se define el ámbito de aplicación de la ley:
“Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación en todo el
territorio de la República Argentina, con excepción de las disposiciones de carácter
procesal establecidas en el Capítulo II”
Las herramientas que incorpora la ley en términos procedimentales o procesales son perfectamente
aplicables en ámbitos provinciales, en tanto el objetivo de la ley es asegurar la adopción de medidas
“efectivas” contra la discriminación. Hay normas de carácter federal que incorporan cuestiones
procesales sin afectar el sistema federal argentino. Ejemplos: el apartado sobre cuestiones de familia en el
Código Civil y Comercial; la ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, que define aspectos procesales
que deben asegurarse en todas las provincias; la ley General del Ambiente N° 25.675, que establece
reglas procesales y es una norma de regulación nacional; la ley de Asociaciones Sindicales N° 23.551,
que establece medidas de protección específicas para supuestos vinculados con la protección de
actividades sindicales.
La Corte Suprema Nacional también ha exigido a las provincias la aplicación de normas o
interpretaciones del derecho federal en casos específicos de no discriminación. En Pellicori señaló que
“…la ley federal 23.592… no sólo reglamenta directamente el principio de igualdad del citado art. 16 de
la Constitución Nacional (…), sino que, además, debe ser entendida como un ‘ejemplo’ o ‘reflejo’ de la
‘exigencia internacional’ de realizar por parte de los Estados ‘acciones positivas tendientes a evitar la
discriminación’, lo cual también alcanza a la ‘interpretación’ que de aquélla hagan los tribunales…”
(CSJN, Pellicori c. Colegio Público de Abogados, cons. 6). Y este criterio lo reiteró en Sisnero, y en
particular al momento de criticar la decisión de la Corte Suprema de la Provincia de Salta, y la falta de
interpretación del derecho federal en materia de recursos o medidas de protección en procesos judiciales
que se desarrollaron en esa provincia.
Desde estas perspectivas la ley podría asegurar un piso mínimo de garantías procesales en todo el país, en
materia de derecho antidiscriminatorio, en tanto esta norma viene a reglamentar el artículo 16 de la CN y
los tratados internacionales que Argentina ha ratificado.5
b. 2. El contenido de las denuncias de actos discriminatorios. Insuficiente regulación
El capítulo II del proyecto refiere a la “Protección contra la discriminación” y el artículo 7 del proyecto
regula la presentación de las denuncias por discriminación:
“La persona afectada por un acto discriminatorio podrá presentar la denuncia ante la
autoridad administrativa, policial o judicial, quienes tienen la obligación de recibirla”.
La obligación a cargo de las autoridades públicas allí enunciadas se limita a “recibirlas”. No hay
referencia en todo el articulado a medidas específicas que podrían adoptarse como: diligencias
preliminares al trámite de la denuncia, la definición de protocolos de investigación ante las denuncias, la
importancia de testimonios o la constatación inmediata de algunos indicios que puedan habilitar un mejor
trámite e investigación de los hechos denunciados.
Si bien en el artículo 13 del proyecto hay una referencia al tipo de proceso que debe desarrollarse a nivel
judicial (el más expedito), no se indica cuál debería ser el trámite más adecuado a nivel administrativo. Es
necesario discutir un tipo de procedimiento administrativo urgente y específico para supuestos de
discriminación, provengan éstos de autoridad pública o actor privado
Tampoco hay referencias a la posibilidad de presentar denuncias en representación de un grupo de
personas o colectivos que hayan sido víctimas de una situación o práctica discriminatoria.
Resulta oportuno agregar que las barreras y obstáculos que presentan las personas con discapacidad para
el acceso a la justicia y el efectivo ejercicio de su capacidad jurídica también pueden reiterarse en los
supuestos de denuncias por hechos discriminatorios. Se deben adoptar “ajustes razonables” al
5
Véase que el artículo 25 del proyecto de ley, de manera consecuente con la redacción del proyecto, invita a las provincias y a la
Ciudad de Buenos Aires para adherir al capítulo II del proyecto.
procedimiento de denuncia por hechos de discriminación contra personas con discapacidad. Por ejemplo,
se podría definir un sistema de apoyos necesarios para que las personas con discapacidad puedan tomar
decisiones sobre sus derechos y que las posibilidades de formular denuncias queden desvinculadas de la
necesidad de un representante legal.
Es necesario también desarrollar un mecanismo para la presentación de denuncias de aquellas personas
con discapacidad psicosocial en contexto de privación de la libertad, puesto que no existen canales de
acceso a la justicia ni una adecuada infraestructura institucional para llevarlos a la práctica en el encierro.
En el artículo 8 hay una referencia expresa a la gratuidad de los procedimientos:
“Se establece la gratuidad de los procedimientos ante la administración pública y el
beneficio de litigar sin gastos ante la justicia”.
La sugerencia que agregamos tiene que ver con la necesidad de asegurar la gratuidad de los
procedimientos y que opere de manera automática el beneficio de litigar sin gastos, “sin necesidad de
petición de parte para ello”.
El artículo 9 del proyecto establece el cese del acto discriminatorio y su reparación:
“Quien por acción u omisión cometa un acto de discriminación será obligado
judicialmente, a pedido del afectado, a dejarlo sin efecto o a cesar en su realización, así
como a indemnizar las consecuencias patrimoniales y no patrimoniales ocasionadas.
A su vez, podrán adoptarse medidas tendientes a prevenir la realización o garantizar la
no repetición del acto de discriminación.
Cuando la presunta víctima del acto discriminatorio opte por la vía administrativa, la
administración podrá requerir también que se deje sin efecto el presunto acto
discriminatorio o cesar en su realización”.
Si bien en su título aparece la palabra “reparación”, en el texto del artículo figura la palabra
“indemnización”. Por eso, y de acuerdo al derecho internacional de los derechos humanos, la fórmula que
debe utilizarse es “a reparar”, por ser más amplio.6
Las medidas tendientes a la prevención de nuevos actos u omisiones “discriminatorias” o la necesidad de
asegurar la garantía de no repetición deben habilitarse por ley como una obligación que integra el
concepto de reparación y no como una facultad o posibilidad. Entonces en el párrafo segundo del artículo
9 en lugar de “podrá” tiene que figurar “deberán adoptarse medidas…”.7
6
Por ejemplo, el acceso a un sistema de protección social o la definición de un programa de reparación específico para una
persona o grupo de personas afectados.
7
El párrafo de referencia del proyecto dice “A su vez, podrán adoptarse medidas tendientes a prevenir la realización o garantizar
la no repetición del acto de discriminación”.
En el último párrafo del mismo artículo, cuando dice “presunta” víctima8 deberá decir “víctima”, en tanto
nos ubicamos en la instancia de la reparación por hechos o prácticas discriminatorias.
Además, en casos que puedan ser colectivos o afectar a grupos de personas, la administración podrá
resolver como medida de no repetición “la no aplicación general del reglamento, resolución o acto en el
que se fundó la discriminación”, además de los mecanismos previstos en el proyecto para dejar “sin
efecto” el presunto (quitar la característica de presunto) acto discriminatorio o cesar en su realización.
Otra opción es considerar la existencia de una medida previa administrativa (cautelar) que asegure de
manera inmediata la suspensión del acto (general o individual) en el que se funda la discriminación o
cesar en su aplicación o realización, mientras dure el trámite o investigación de los supuestos de
discriminación denunciados.
b. 2. Las acciones colectivas por actos discriminatorios. Ajustes necesarios
La referencia a las acciones colectivas en el artículo 11 del proyecto propone:
Cuando el efecto del acto discriminatorio tenga incidencia colectiva:
a) están legitimadas para interponer acciones administrativas y/o judiciales: la persona
o grupo de personas que se consideren afectadas; las organizaciones y/o las
asociaciones que propendan a la defensa de los derechos humanos, a la eliminación de
toda forma de discriminación o a la promoción de los derechos de las personas
discriminadas; el Defensor del Pueblo de la Nación y de cada una de las jurisdicciones
locales; el Ministerio Público; la autoridad de aplicación; la Secretaría de Derechos
Humanos de la Nación y los máximos organismos con competencia en la materia de
cada jurisdicción local;
b) la parte actora goza del beneficio de acceso gratuito a la justicia;
c) se debe disponer al menos alguna de las siguientes medidas, teniendo en cuenta la
gravedad y trascendencia del acto discriminatorio, así como la capacidad económica de
su autor:
- Campañas públicas de sensibilización y concientización sobre los efectos negativos de
la discriminación.
- Programas internos de capacitación e información sobre los derechos humanos y el
derecho a la igualdad y la no discriminación.
- Implementación de medidas internas de acción positiva a favor del grupo
discriminado.
- Emisión y difusión de disculpas públicas al grupo discriminado.
Cualquier otra medida adecuada a la reparación de las consecuencias”.
8
“Cuando la presunta víctima del acto discriminatorio opte por la vía administrativa, la administración podrá requerir también
que se deje sin efecto el presunto acto discriminatorio o cesar en su realización”.
Sobre el texto, sugerimos algunas modificaciones. El artículo 43, párrafo 2, de la Constitución Nacional
dice de manera clara: “Podrán interponer esta acción [se refiere a la acción de amparo] contra cualquier
forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinará los requisitos y formas de su organización”.
El proyecto de ley para habilitar la acción colectiva en materia discriminatoria exige algo más de lo que la
Constitución establece, en tanto se requiere que el acto discriminatorio tenga incidencia colectiva. La
Constitución ya supone que todo acto discriminatorio puede tener alcance colectivo. El proyecto de
regulación amplía el esfuerzo de argumentar de aquellos que reclamen una acción colectiva frente un acto
discriminatorio (tendrán que demostrar la incidencia colectiva). Esto también tiene particular relevancia
en un contexto en el que la regulación de las acciones colectivas a nivel federal no existe. Sugerimos que
se quite la palabra “incidencia colectiva” del artículo 11 ya que los actos u omisiones discriminatorias ya
de por sí, según el 43, inc. 2, de la CN, habilitan una acción colectiva.
En este artículo 11 (inc. b) también resulta necesario reiterar la fórmula del artículo 8 sobre la gratuidad
del proceso judicial.
El artículo 12 describe las medidas de prevención especial, en el marco de procesos judiciales:
“En todo tipo de procesos, individuales y colectivos, la condena por discriminación
deberá contener medidas de sensibilización, capacitación y concientización dirigida al
responsable del acto discriminatorio, que podrán consistir en: a) la asistencia a cursos
de derechos humanos; b) la realización de tareas comunitarias, por un tiempo razonable
de acuerdo con la gravedad de la discriminación acreditada el tiempo que determine el
juez, vinculadas a los hechos por los que se condena. Estas tareas, las que podrán ser
realizadas en organismos estatales, fundaciones o asociaciones civiles que tengan por
objeto la defensa de los derechos del grupo discriminado; c) cualquier otra medida
adecuada para la sensibilización del responsable”.
Puede ser relevante incluir acá una mención específica a las necesidades de la víctima del acto
discriminatorio,9 en función de las asimetrías de poder entre el autor del acto discriminatorio y la persona
afectada.
En el apartado c), cuando se hace referencia a medidas adecuadas para la sensibilización del responsable,
no hay referencia a la realización de actos de discriminación por parte de grupos de personas. Es posible
advertir la necesidad de habilitar la posibilidad de desarrollar medidas de prevención especial hacia
grupos.
9
Medidas de restricción de contacto, por ejemplo.
b. 3. La prueba de la discriminación. El traslado de la carga de la prueba ¿de los hechos o de la
motivación?
El artículo 15 establece la regla vinculada a la carga de la prueba:
“Ante la alegada realización de un acto discriminatorio en razón de algunos de los
pretextos del art. 5° de la presente ley, la carga de demostrar que el acto no es
discriminatorio recaerá sobre quien lo haya realizado. Si el demandado es el Estado,
deberá acreditar la existencia de un interés público, legítimo y preponderante; la
relación directa y proporcionalidad entre los medios utilizados y la satisfacción del
interés mencionado; y la imposibilidad de alcanzar el mismo fin mediantes alternativas
menos lesivas. Si la demandada es una persona privada, deberá acreditar un motivo
objetivo y razonable ajeno a toda discriminación”.
Este texto parece seguir las definiciones desarrolladas por la Corte Suprema en casos de discriminación
por razones de nacionalidad (CSJN, Gottschau, 2006), en materia de despidos discriminatorios (CSJN,
Pellicori c. Colegio Público de Abogados, 2011), o en los casos de discriminación en el acceso al empleo
por razones de género (CSJN, Sisnero, 2013). Sin embargo, el texto del proyecto requiere diversas
precisiones.
En Pellicori, y reiterado en Sisnero, la Corte dijo que para la parte que invoca un acto discriminatorio es
suficiente con "la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su
existencia, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato
impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda
discriminación”.10 De manera explícita dijo en Sisnero que “…si el reclamante puede acreditar la
existencia de hechos de los que pueda presumirse su carácter discriminatorio, corresponderá al
demandado la prueba de su inexistencia”.11
Entonces, es necesario volver sobre la importancia de las condiciones de la denuncia o las obligaciones
que deben asumir los funcionarios (administrativos, policiales o judiciales o de otras dependencias, como
fiscales, por ejemplo) al momento de adoptar medidas que habiliten la investigación, porque no sólo la
víctima tendrá que “alegar” un hecho para que el artículo 15 opere, también es necesario presentar o
acreditar “hechos que prima facie evaluados resulten idóneos para inducir la existencia de un supuesto de
discriminación” y para alcanzarlo resulta necesario una “actividad diligente” de aquél que recibe y tramita
una denuncia por “discriminación”.
10
CSJN, fallo Pellicori, consideración 11. La Corte en este fallo también citó las recomendaciones del Comité de Derechos
Humanos, que señaló que “el Comité contra la Discriminación Racial, después de advertir el dato realista indicado en el
considerando precedente, ha llamado a los Estados a atenderlo ‘cabalmente’. Para ello, señaló que, en los reclamos o demandas
civiles por discriminación, las normas procesales han de regular la carga de la prueba en términos tales que, una vez que el
reclamante hubiese acreditado prima facie que ha sido víctima de una discriminación, deberá ser el demandado la parte que
produzca la prueba que justifique, de manera objetiva y razonable, el trato diferente” (Concluding observations: Zambia, 2005,
CERD/C/ZMB/CO/16, párr. 18).
11
CSJN, fallo Sisnero, consideración 6.
En la regulación de este artículo debe consignarse que ante la alegada denuncia de discriminación “y en
función de que los hechos acreditados hagan presumir su existencia”, será la parte demandada quien tenga
que justificar su acción y/o cargará con la obligación de acreditar pruebas vinculadas al hecho
denunciado.
Conviene señalar que el artículo 15 parte de una realidad que también es objeto de la reflexión de los
órganos de protección internacional de los derechos humanos y de los tribunales de justicia: “las serias
dificultades probatorias por las que regularmente atraviesan dichas víctimas para acreditar, mediante
plena prueba, el aludido motivo”.12
Algo más, para resaltar la importancia de este instituto en un proyecto de ley antidiscriminación y su
precisión, nos remitimos a lo que señaló la Corte en Pellicori:
“la discriminación no suele manifestarse de forma abierta y claramente identificable; de
allí que su prueba con frecuencia resulte compleja. Lo más habitual es que la
discriminación sea una acción más presunta que patente, y difícil de demostrar ya que
normalmente el motivo subyacente a la diferencia de trato está en la mente de su autor,
y ‘la información y los archivos que podrían servir de elementos de prueba están, la
mayor parte de la veces, en manos de la persona a la que se dirige el reproche de
discriminación´”.
Faltan precisiones, entonces, sobre las obligaciones del Estado de aportar todo tipo de pruebas que este
tenga y que sean necesarias para acreditar la existencia del acto u omisión discriminatoria. Esto es tan
relevante en un proceso judicial o administrativo como la importancia de acreditar los motivos
discriminatorios. En la misma línea es necesario dejar en claro que esta norma, con las aclaraciones y
modificaciones que aquí se sugieren, también alcanza a actores privados o particulares.
Por eso es necesario profundizar la discusión del artículo 15 y aclarar cómo se definirán los criterios de
prueba para la acreditación de los supuestos de discriminación.
Esta regla en materia probatoria solo se aplica en procesos civiles o procedimientos administrativos, pero
no alcanza a supuestos vinculados a procesos penales o contravencionales.
c. Las medidas que pueden adoptar los Estados para prevenir o promover la no discriminación
El artículo 16 del proyecto, si bien está en el capítulo II de la ley, sobre medidas de protección, se acerca
más a las medidas de prevención de la no discriminación. El artículo 16 regula los carteles y sus
dimensiones:
“Se establece la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales bailables, de
recreación, salas de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público, en
12
Por todos, CSJN, fallo Pellicori, consideración 7.
forma clara, visible y accesible la siguiente leyenda: "En nuestro país está prohibido
discriminar. Frente a cualquier acto de discriminación, usted puede recurrir a la
autoridad administrativa, policial o judicial, quienes tienen la obligación de tomar su
denuncia de manera gratuita (Ley ...)".
A continuación de la leyenda citada, se deberán exhibir los datos de contacto de la
autoridad de aplicación de la presente ley.
El texto señalado en el párrafo anterior tendrá una dimensión, como mínimo, de treinta
centímetros (30) de ancho, por cuarenta (40) de alto y estará dispuesto verticalmente.
Las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberán designar el órgano
encargado de fiscalizar el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo y de aplicar la
sanción que considere adecuada”.
Esta regulación si bien expone cuestiones de señalética en distintos establecimientos del ámbito “privado”
también contiene una remisión a las obligaciones de los actores que deben recibir y/o investigar denuncias
vinculadas a supuestos de discriminación.
Por esta razón, a la exhibición explícita de la “prohibición de discriminación” se debe agregar la mención
de que ella sea “en lugares visibles”. Resulta relevante agregar otros espacios donde operan o pueden
operar situaciones de discriminación como escuelas, hospitales, establecimientos policiales y agencias
administrativas en general.
También debería existir una mención apropiada del derecho de iniciar acciones legales que habilita esta
legislación y de las obligaciones que existen en diversos actores (jueces, funcionarios administrativos, por
ejemplo) de recibir, tramitar e investigar estos hechos (como preservar pruebas, producirlas de manera
inmediata o definir líneas de investigación). En este artículo se puede hacer una remisión expresa a los
N° 7, 10, 11 y 15 del proyecto de ley.
c. 1. Medidas de promoción de la no discriminación en políticas públicas y en medios gráficos,
audiovisuales e ¿internet?
El artículo 17 del proyecto sobre políticas públicas:
“Los tres poderes del Estado, sean del ámbito nacional, provincial o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, deben implementar políticas públicas que favorezcan la
promoción, difusión, y el desarrollo de prácticas contra la discriminación y deben
fomentar el ejercicio real y efectivo de los derechos y libertades de grupos históricos y
actualmente vulnerados y discriminados.
La autoridad de aplicación de la presente ley debe promover la adopción de medidas de
sensibilización y prevención con el fin de erradicar las prácticas sociales
discriminatorias presentes en la sociedad”.
En este artículo es necesario otorgar precisión a las obligaciones de los tres poderes del Estado: desde la
remisión a la reglamentación o reglamentaciones de la ley, la mención a la importancia de asegurar estas
políticas en todos los niveles institucionales (dependencias y agencias, que incluyan entes autárquicos o
descentralizados) hasta niveles provinciales y municipales, por medio de esquemas o procesos de
coordinación de estas políticas públicas.
Dentro de los sujetos destinatarios de estas políticas públicas –identificados con la idea de personas–
debemos sumar a los grupos histórica y actualmente vulnerados y discriminados.13
El artículo 18 establece la difusión de la ley en medios gráficos y audiovisuales:
“El Estado Nacional debe promover y financiar la difusión en medios gráficos y
audiovisuales de los principios y derechos reconocidos en la presente ley, y de los
procedimientos previstos para la denuncia de actos discriminatorios, garantizando el
alcance nacional y dirigido a todos los sectores de la sociedad. Las provincias, la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios tienen igual obligación, debiendo
poner énfasis en las problemáticas de discriminación locales, sin excluir otras
situaciones, pretextos y formas de discriminación”.
Sobre la difusión por medios gráficos y audiovisuales de los principios y derechos reconocidos en la
presente ley y de los procedimientos para la denuncia de actos discriminatorios, debería agregarse la
obligación de promover, financiar y difundir también esta ley, sus principios y procedimientos, a través de
internet.
d. La no discriminación en internet, las medidas para su protección y la libertad de expresión
El artículo 21 del proyecto establece medidas de “Promoción de la no discriminación en Internet”. Dice:
“Los administradores de sitios de internet que dispongan de plataformas que admitan
contenidos y/o comentarios subidos por los usuarios están obligados a:
a) publicar términos y condiciones que contengan la información del Anexo II de esta
ley, con el objeto de informar sobre el carácter discriminatorio de un contenido y la
legislación vigente al respecto;
b) disponer y hacer pública una vía de comunicación para que los usuarios denuncien
y/o soliciten la remoción del material que se encuentre en infracción a esta ley.
Los medios de prensa, agencia de noticias, diarios online y revistas electrónicas que
cuenten con plataformas que admitan contenidos generados por los usuarios deben,
13
Por ejemplo, una persona víctima de discriminación por su estado de salud mental o grupos de personas sometidos a procesos
judiciales penales o civiles por su condición de indígenas o su estado de salud mental, o en condiciones de encierro en
determinado hospital neuropsiquiátrico.
además de las obligaciones previstas precedentemente, disponer de la información
prevista en el inciso a) de este artículo a través de la activación automática de una
ventana cuyos términos deben ser aceptados por el usuario antes de acceder a realizar
el comentario o subir cualquier contenido, y adoptar las medidas necesarias para
evitar la difusión de contenidos discriminatorios”.14
Sugerimos un cambio significativo en el apartado b), del artículo 21, que puede quedar redactado de la
siguiente manera:
b) disponer y hacer pública una vía de comunicación para que los usuarios denuncien material
discriminatorio en los términos expresados en el artículo 5 inc. b)15 cuando el material denunciado
denote de manera manifiesta y grosera su ilegalidad en los términos allí expuestos, la comunicación
prevista en este apartado implicará el conocimiento cierto de la existencia de los contenidos
denunciados.
El artículo regula formas de promoción de la no discriminación en internet. Consideramos que también
habilita mecanismos de análisis de contenidos en ese mismo medio que pueden entrar en contradicción
con la libertad de expresión. Por eso, sugerimos una redacción que contemple el derecho a la libertad de
expresión y su posible limitación en supuestos excepcionales, en relación a discursos que no están
protegidos por el artículo 13 de la CADH, como el discurso del odio o la propaganda de la guerra, o, en
la línea planteada por la Corte Suprema en “Rodríguez”.
Si bien el caso “Rodríguez” tenía relación con la protección de derechos distintos al de la igualdad, la
Corte señaló algunas cuestiones relevantes, que nos interesa traer para esta discusión:
“En ausencia de una regulación legal específica, conviene sentar una regla que
distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de
otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento, lo que registra
antecedentes en alguna legislación…”. Y agregó que “son manifiestas las ilicitudes
respecto de contenidos dañosos, como pornografía infantil, datos que faciliten la
comisión de delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la
integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del
racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la
violencia…”.
Para los otros supuestos, la Corte dejó en claro que:
14
Resaltado nuestro.
Art. 5 inc. b): “hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la
violencia”.
15
“Por el contrario, en los casos en que el contenido dañoso que importe eventuales
lesiones al honor o de otra naturaleza, pero que exijan un esclarecimiento que deba
debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación,
cabe entender que no puede exigirse al ‘buscador’ que supla la función de la autoridad
competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos casos
corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la
simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de
cualquier persona interesada”.
De esta manera puede haber compatibilidad entre el derecho a la no discriminación, las obligaciones que
asumen los Estados para asegurarla, y el alcance y contenido del derecho a la libertad de expresión y la
libre circulación de información e ideas.
Sobre estos tópicos la Relatoría para la Libertad de Expresión en el año 2014 dijo:
“85. En casos excepcionales, cuando se está frente a contenidos abiertamente ilícitos o
a discursos no resguardados por el derecho a la libertad de expresión (como la
propaganda de guerra y la apología del odio que constituya incitación a la violencia,
la incitación directa y pública al genocidio, y la pornografía infantil) resulta admisible
la adopción de medidas obligatorias de bloqueo y filtrado de contenidos específicos.
En estos casos, la medida debe someterse a un estricto juicio de proporcionalidad y
estar cuidadosamente diseñada y claramente limitada de forma tal que no alcance a
discursos legítimos que merecen protección. En otras palabras, las medidas de filtrado
o bloqueo deben diseñarse y aplicarse de modo tal que impacten, exclusivamente, el
contenido reputado ilegítimo, sin afectar otros contenidos. (…)
”86. En los casos excepcionales mencionados, la Relatoría Especial considera que las
medidas deben ser autorizadas o impuestas atendiendo a las garantías procesales,
según los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana. En este
sentido, las medidas solamente deberán ser adoptadas previa la plena y clara
identificación del contenido ilícito que debe ser bloqueado, y cuando la medida sea
necesaria para el logro de una finalidad imperativa. En todo caso, la medida no debe
ser extendida a contenidos lícitos”.16
Para aquellos supuestos que también podrían incluirse dentro del artículo 5 inc. b) de este proyecto de ley
(en función de las modificaciones aquí propuestas), y que no consisten en supuestos que denoten de
manera “manifiesta” o “grosera” su ilicitud, deberá ser necesario implementar un proceso judicial de
ponderación, en similares términos a los expresados por la Relatoría de Libertad de Expresión y Corte
IDH en el caso Kimel c. Argentina. Allí, frente a la tensión entre derecho al honor y libertad de
expresión, la Corte consideró que “Se ha precisado en este orden de ideas que la garantía del ejercicio
16
Ver en este sentido, Informe de la Relatoría de Libertad de Expresión, sobre Libertad de Expresión e Internet, año 2013,
disponible en http://bit.ly/1WHr6cD.
simultáneo de los derechos a la honra y a la libertad de expresión se debe realizar mediante un ejercicio
de ponderación y balance en cada caso concreto, basado en un juicio que atienda a las características y
circunstancias del caso particular”.17
Con relación al último párrafo se sugiere agregar que las medidas que se deben adoptar “para evitar la
difusión de contenidos discriminatorios”, se refieren a los supuestos previstos en el artículo 5 inc b, de
acuerdo a la propuesta que en este documento se realiza.
17
Véase Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, año 2009, página 145, párrafo 115. También la cita del párrafo 51
del fallo Kimel c. Argentina, allí expuesta.