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nº 179 Septiembre - Octubre 2010
Elecciones colegiales 2010
EL 2 de diciembre
todos decidimos
• Mayoría ordinaria en la nueva Ley de Sociedades de Capital •
Más de 400 Abogados en las XV Jornadas de Derecho de Familia
• Filiación extramatrimonial y ADN • El nuevo desahucio exprés •
Sumario
S e p t i e m b r e - O c t u b r e 2 010 n º 17 9
Actualidad
Doctrina
11-14. Mayoría ordinaria en el nuevo Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital • Javier Romero
Martínez-Cañavate 15-22. Filiación extramatrimonial y ADN • Fernando Osuna Gómez 24-27. El nuevo juicio verbal
de desahucio exprés • María de la Luz Lozano Gago 28-34. Inhabilidad de plazas de garaje por defectos en el
acceso al parking • Óscar Fernández León 35-38. El derecho a emigrar de la Declaración Universal • Diego J.
Naranjo Barroso 39-44. Actualidad Fiscal • José Manuel Castro Muñoz
Dossier
Entrevista
Tribuna
I-XIII. ¿Las garantias procesales obstaculizan el derecho a una tutela judicial efectiva consagrada en el art.
24.1. CE? Apuntes a las últimas reformas legislativas • Antonio Pérez Marín
Icas
54-57. Comisón de Relaciones Internacionales 58. Comisón de Honorarios Profesionales 59. Asociación Abogados
Jóvenes 60-61. Aula de Cultura 62-64. Noticias Jurídicas 65. Noticias Breves 66. Novedades Bibliográficas 67.
Obituario 68-69. Juras de Nuevos Letrados
Contraportada
Edita
Ilustre Colegio
de Abogados de Sevilla
C/ Chapineros, 6.
Tlfno: 954 50 27 57
Fax: 954 21 72 90
[email protected]
www.latoga.es
Tirada: 10.000 ejemplares
Depósito Legal
SE-229-34
4-5. ICAS INFORMA. Junta General de Elecciones. El 2 de diciembre todos decidimos.
6. Violencia de Género y Explotación Sexual • EXTENDA y la Internacionalización de Despachos 7. 400 Abogados
en las XV Jornadas de Familia 8. Convenio con IECE • Portal del Servicio Penitenciario • Formación contínua en
Derecho de Extranjería 9. Certificado de Aptitud Profesional como Abogado • Javier Arenas se reunió con la
Abogacía Andaluza
46-47. Entrevista exprés: Antonio Fraguas Forges
48-50. El hurto de libros ¿Circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad? • José Santos Torres 52. De
esta manera • José Ángel García Fernández 53. Seamos Serios • Manuel Moreno de Llamas
70. Fe Ciega en el Gobernador • Juan Camuñez Ruiz
Consejo de
Redacción
Decano
José Joaquín Gallardo
Rodríguez
Diputada-Directora
Patricia Martínez-Conradi
Álamo
Portada
Convocatoria de
elecciones 2010
Fotografía
Remedios Málvarez
Producción,
Reservas Publicidad
coordinación y diseño Pepi Silvestre
Tlfno: 902 195 330
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María Aristoy Rodríguez
Inmaculada Alonso Quintero
Tfno: 954 087 726
Móvil: 629 620 245
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Revista en formato digital
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Icas
icas INFORMA
Junta General de Elecciones
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Septiembre - Octubre 2010
Icas
El 2 de diciembre todos decidimos
Candidatos que concurren a las urnas
La Junta de Gobierno de este Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla, en sesión celebrada el
día 3 de noviembre pasado, proclamó candidatos/as no electos/as para las elecciones colegiales
que se han de celebrar el jueves 2 de diciembre en la sede central de Calle Chapineros y en horario
ininterrumpido de 9.30 a 19:30 horas, a los sres./as letrados/as que a continuación se expresan:
Candidatos/as a Decano/a:
Don José Joaquín Gallardo Rodríguez
Dª María Amparo Garrido Castaño
Dª Mª Dolores García García
Candidatos a Diputado 6º:
Candidatos a Vicedecano:
Candidatos/as a Diputado/a 13º:
Don Fernando Piruat de La Barrera
Don Francisco Javier Pereda Vázquez
Don José Manuel Sánchez Carrillo
Doña Concepción Cózar Sánchez
Candidatos a Diputado 2º:
Candidatas a Tesorera:
Don José Mª Monzón Ristori
Don Alejandro Vázquez González
Dª Déborah Delmás Lirola
Dª Mª del Rocio Granja Devós
Candidatos a Diputado 3º:
Candidatas a Secretaria:
Don Alfonso Martínez Del Hoyo Martín
Don Alejandro Mateo Guzmán García
Dª Rosa Mª Selva Morán
Dª Mª del Carmen García Rivero
Don Antonio Muñoz Ruiz
Don José Luis Vilaplana Villajos
Candidatos ya electos sin oposición
En esa misma Junta de Gobierno fueron proclamados candidatos electos, al no existir ningùn otro
candidato a los correspondientes cargos, los siguientes colegiados integrantes de la candidatura
conjunta encabezada por el letrado José Joaquín Gallardo Rodríguez.
Diputado 4º:
Don Óscar Cisneros Marco
Diputado 10º:
Doña Consuelo Rodríguez Torné
Diputado 5º:
Don Fernando González De La Peña Ysern
Diputado 11º:
Don Juan Antonio Navas Córdoba
Diputado 7º:
Don Juan Antonio Mora Cabo
Diputado 12º:
Don Salvador Jiménez Rodríguez
Diputado 8º:
Doña Patricia Martínez-Conradi Álamo
Diputado 14º:
Don José Antonio del Barco Aumesquet
Diputado 9º:
Don Manuel Pérez Cuajares
Bibliotecaria:
Doña Mª de Los Reyes Gallardo Navarro
Suspensión de funciones durante el proceso electoral
En esa misma Junta de Gobierno, quedaron en situación de suspensión de funciones a petición
propia el decano y los restantes miembros de la Junta de Gobierno proclamos candidatos no electos, manteniéndose tal suspensión hasta que concluya el proceso electoral o los interesados soliciten
su alzamiento. Consecuentemente, el Vicedecano de este Colegio Jorge Piñero Gálvez ha asumido
transitoriamente las funciones del decanato y el diputado 13º José Antonio del Barco Ausmequet las
de Secretario de esta Corporación, todo ello de conformidad con lo establecido en los estatutos.
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Actualidad
Violencia de Género y Explotación Sexual
El delegado del Gobierno contra la Violencia de Género Miguel Lorente Acosta y el decano de este
Colegio José Joaquín Gallardo aperturaron la Jornada sobre Violencia de Género y Explotación Sexual,
celebrada en esta Institución como actividad formativa para los más de ciento cincuenta letrados que
voluntariamente se han inscrito en el nuevo Turno de Oficio sobre Trata de Seres Humanos. Intervinieron
también como ponentes la coordinadora de ese nuevo servicio Amparo Díaz Ramos y la letrada que dirige
el Turno de Violencia de Género, Amalia Calderón Lozano.
EXTENDA y la Internacionalización de Despachos
En la sede colegial se han celebrado unas Jornadas Informativas tituladas Internacionalización de
Despachos: Oportunidades para profesionales de la Abogacía en los mercados exteriores. Esas jornadas
fueron organizadas por este Colegio en colaboración con la Consejería de Economía, Innovación y
Ciencia a través de la Empresa Pública EXTENDA-Agencia Andaluza de Promoción Exterior. El objetivo del
seminario fue informar a los abogados de las oportunidades de negocios en los mercados exteriores y del
apoyo que a tal fin pueden recibir de esa empresa pública autonómica. Intervinieron como ponentes el
director de Industria y Servicios de Extenda Pedro Bisbal y la jefa de servicios Reyes Gavilán.
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Actualidad
400 Abogados en las XV Jornadas de Familia
Más de cuatrocientos abogados asistieron a las XV Jornadas de Derecho de Familia organizadas por
este Colegio y la Asociación Española de Abogados de Familia, en colaboración con la entidad Enfoque
XXI. En el acto de apertura intervinieron el decano José Joaquín Gallardo, el presidente de la Audiencia
Provincial de Sevilla Manuel Damián Álvarez García y el presidente de la Asociación Isidro Niñerola
Giménez. En las Jornadas se estudiaron los efectos de la crisis económica en la fijación de las pensiones
alimenticias y compensatorias, las últimas sentencias del Tribunal supremo en materia de Derecho de
Familia, la normativa aplicable a los matrimonios mixtos y también la custodia compartida.
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Actualidad
Convenio con IECE
El decano del Colegio y el director general
del Instituto Empresarial de Contabilidad
y Economía (IECE), Eugenio Rosales Zurita,
han suscrito un convenio de colaboración
que pretende fomentar la participación en
condiciones especiales y preferentes de los
colegiados en aquellas actividades formativas
y cursos sobre contabilidad y gestión laboral
que organiza la entidad IECE.
Portal de Penitenciario
Recientemente se ha presentado el Portal
web del Servicio de Orientación y Asistencia
Jurídica Penitenciaria de este Colegio, al que
se accede en www.soajp-sevilla.es. El letrado
Pablo Romano Gómez presentó la interfaz de
la nueva página, en la que existe zona de libre
acceso y otra reservada a los letrados de este
Colegio que prestan ese Servicio especializado.
Formación contínua en Derecho de Extranjería
Los letrados integrantes del Servicio de Asistencia y Orientación Jurídica a Inmigrantes de este Colegio
han asistido a un curso de formación contínua, especialmente centrado en el derecho de extranjería y las
mujeres víctimas de las redes de trata de blancas. La apertura de esas jornadas formativas corrió a cargo
de la letrada coordinadora de ese servicio Bárbara Luna Macías y de Mercedes Alconada.
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Actualidad
Certificado de Aptitud Profesional como Abogado
El pasado mes de julio se celebraron en la sede colegial las pruebas para la obtención del Certificado
de Aptitud Profesional (Prueba CAP), a las que han de someterse los Letrados/as en práctica que hayan
cursado los dos ciclos en una Escuela de Práctica Jurídica. El desarrollo de esas pruebas ha sido dirigido un
año más por el diputado de la Junta de Gobierno de este Colegio Fernando Piruat de la Barrera. Los nuevos
letrados que han superado tales pruebas recibirán próximamente el certificado acreditativo, expedido por
el Consejo General de la Abogacía Española y el Consejo Andaluz de Colegios de Abogados.
Javier Arenas se reunió con la Abogacía Andaluza
La cúpula del PP-Andalucía se reunió en Antequera con el pleno del Consejo Andaluz de Colegios de
Abogados, que integra a todos los decanos andaluces y demás representantes de los diversos Colegios.
Javier Arenas, que estuvo acompañado por Juan Ignacio Zoido y otros parlamentarios andaluces, expuso
las iniciativas en materia de justicia que esa formación política incluirá en su programa electoral, a la vez
que se comprometió a defender las reivindicaciones de la Abogacía sobre la Justicia Gratuita. En el centro
de la imagen el presidente del Consejo Andaluz y decano del Colegio de Córdoba José Rebollo Puig.
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Doctrina
Javier Romero Martínez-Cañavate, Abogado
Mayoría ordinaria en el nuevo
Texto Refundido de la
Ley de Sociedades de Capital
El pasado 1 de septiembre de 2.010 entró en
vigor el Real Decreto Legislativo 1/2.010 de 2
de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital
(en adelante LSC). Esta norma responde a la
habilitación concedida al Gobierno por la disposición
final 7ª de la Ley 3/2.009 de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles,
para “regularizar, aclarar y armonizar” las disposiciones reguladoras de las sociedades comanditarias por
acciones, anónimas y de responsabilidad limitada,
contenidas en el Código de Comercio (respecto a la
primeras) y en sus correspondientes leyes específicas
(Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada en cuanto a estas) así como
en la Ley del Mercado de Valores en lo que afecta a las
sociedades anónimas cotizadas. La LSC consolida este
concepto de sociedades de capital (integrado por
los tres tipos sociales antes referidos -artículo 1.1-) y ha
supuesto, por tanto, la unificación de su regulación en
un solo cuerpo legislativo, circunstancia cuya importancia a nadie se le escapa, dado que el tejido societario
español se compone en su práctica totalidad precisamente por dos de los tipos integrados, las sociedades
anónimas y las limitadas.
La novedad de la LSC es más de sistema que de
fondo (como corresponde, o debe corresponder, a un
Decreto Legislativo). Consiste en una reordenación de
los textos que refunde, dando un tratamiento unificado
a cada materia propia del régimen de estas sociedades de capital, en base a establecer unas normas
generales aplicables a todas ellas, y posteriormente, si
es necesario, recoger las especialidades de cada tipo
social. Debe recibirse como un evidente avance, al
menos desde el punto de vista de técnica legislativa,
aunque con dos matizaciones: no toda la regulación
de estas sociedades (anónimas, limitadas y en comandita por acciones) está en la recién promulgada LSC.
Las modificaciones estructurales de las sociedades de
capital (transformación, fusión, escisión, cesión global
de activo y pasivo y traslado internacional del domicilio
social), se siguen rigiendo por la Ley de Modificaciones
Estructurales de la Sociedades Mercantiles aplicable a
todas ellas, incluidas las de capital. En segundo lugar, la
nueva norma nace ya con un declarado carácter provisional; esa “decidida voluntad de provisionalidad” se
confiesa a las claras en su exposición de motivos, a la
espera de la elaboración de un Código de Sociedades
Mercantiles o incluso de un nuevo Código Mercantil.
En cualquier caso y dada la secular tradición legisla-
Septiembre - Octubre 2010
tiva española de hacer duradero lo que se anuncia
como provisional, esta última observación puede ser
relativizada.
No es objeto de este artículo un estudio de la LSC.
Una mera lectura comparativa con las normas que
refunde permite observar que en algunas materias se
han introducido ciertas modificaciones que podrían
ir más allá de la tarea encomendada por las Cortes
Generales al Gobierno en la ya aludida disposición adicional 7ª de la Ley de Modificaciones Estructurales de las
Sociedades Mercantiles. Una de estas es la introducción
de una caracterización nueva a las mayorías necesarias
para la adopción de acuerdos en las juntas generales
de las sociedades anónimas.
El artículo 93.1 de la ya derogada Ley de Sociedades
Anónimas (Real Decreto Legislativo 1.564/1.989 de 22 de
diciembre) establecía que “los accionistas, constituidos
en junta general debidamente convocada, decidirán
por mayoría en los asuntos propios de la competencia
de la junta”. El texto era una práctica repetición de lo
que al efecto se disponía en la anterior Ley de Régimen
Jurídico de las Sociedades Anónimas de 17 de julio de
1.951 (artículo 43). Desde entonces, se había planteado
la interesante cuestión de dilucidar a qué tipo de mayoría del capital con derecho a voto concurrente a la junta se refería el precepto como necesaria para la válida
adopción de acuerdos (salvo las excepciones que se
establecían en el artículo 103.2, en el que se disponía
una mayoría reforzada del voto favorable de los dos
tercios del capital concurrente a la junta en segunda
convocatoria, siempre que este fuera menos del 50% y
se tratara de acordar el aumento o reducción del capital social, cualquier otra modificación de los estatutos,
la emisión de obligaciones, la supresión o limitación el
derecho de suscripción preferente, la transformación,
fusión, escisión o cesión global del activo y pasivo y el
traslado del domicilio social al extranjero).
Dado que el referido artículo 93.1 no calificaba la
mayoría, se cuestionaba si esta era o debía ser simple
o absoluta. La disquisición trascendía del plano puramente teórico pues en la práctica se dan supuestos
en los que la corrección del acuerdo depende de
que se adopte una u otra solución, en particular en los
supuestos de existencia de abstenciones o votos nulos.
Piénsese, por ejemplo, en una junta en la que concurrieran accionistas titulares del 50% del capital suscrito con
derecho a voto y que en un asunto concreto votara a
favor del mismo el 24%, en contra el 23% y se abstuviera el restante 3%. Si se entiende que basta la mayoría
11
Doctrina
simple, es decir, más votos favorables que contrarios, el
acuerdo sería proclamado. En cambio, si se opta por
el criterio de la mayoría absoluta, que votara a favor
del acuerdo más de la mitad del capital con derecho
a voto concurrente a la junta (más del 25% en nuestro
ejemplo), no se adoptaría el acuerdo.
Con alguna estimable excepción, la mayor parte de
la doctrina española vino opinando que la mayoría a la
que se refería el artículo 93.1 de la Ley de Sociedades
Anónimas era la mayoría absoluta del capital social concurrente a la junta, o sea, el voto favorable de más de
la mitad del mismo. Se basaban en varios razonamientos
cuyo desarrollo sería excesivo exponer aquí. Desde referencias al derecho comparado, pasando por acertadas
consideraciones sobre la necesidad de que los acuerdos
que se adopten en la junta tengan un respaldo razonable
por los socios, al menos por los que se toman la molestia
de concurrir a la asamblea; o que la mayoría absoluta
se exige en otros órganos colegiados de las sociedades
anónimas, como el consejo de administración (artículo
140.1 de la Ley de Sociedades Anónimas recién derogada) o el sindicato de obligacionistas (artículo 301.1 y 2); la
tendencia habitual de la Ley de Sociedades Anónimas a
considerar la existencia de dos grupos, el mayoritario y el
minoritario (artículo 113.1, que establece el nombramiento de dos interventores, uno por la mayoría y otro por la
minoría para aprobar junto con el presidente, el acta de
la junta en defecto de su aprobación en la propia sesión);
y sobre todo, la valoración y respeto a la postura del voto
abstencionista, que no debe implicar su exclusión a la
hora de determinar el cómputo de la mayoría ni su equiparación al que no emite el accionista ausente, al considerarse que estas posiciones abstencionistas tienen su
significado y finalidad y deben ser tenidas en cuenta en
la formación de la voluntad social porque representan un
pronunciamiento que no tiene porque ser expresamente
negativo o positivo.
La jurisprudencia también se ha venido decantando
por la consideración de la mayoría absoluta, si bien,
todo hay que decirlo, de una forma más meramente
enunciativa que razonada. Las sentencias que abordan
la cuestión lo hacen tangencialmente y sin ofrecer argumentos generales que se alcen sobre el concreto caso
enjuiciado, pero insisto, pronunciándose por la mayoría
absoluta (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de
marzo de 1.960, 4 de noviembre de 1.961, 30 de abril de
1.971, 4 de febrero de 1.971, 13 de abril de 1.973 y la más
reciente de 19 de diciembre de 2.001). También acogen
esta postura las Sentencias de las Audiencias Provinciales generalmente (Sentencias de la Audiencia Provincial
de Cáceres de 28 de marzo de 2.001 o de la Audiencia
Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2.006).
Además esta era la orientación de la Dirección
General de los Registros y del Notariado (Resoluciones
de 17 de julio de 1.956 y 19 de octubre de 1.967). Puede
parecer una excepción, y en cierto modo lo es, la Resolución de 11 de marzo de 1.980, excepción absolutamente matizable, pues si bien se pronuncia por el criterio
de la mayoría simple, lo hace en un especial supuesto
que no puede equipararse a la dicotomía de votos a
favor y en contra, sino que versa sobre el sometimiento a
la junta de más de dos opciones, pronunciándose, con
un criterio más práctico u operativo que jurídico, por la
propuesta más votada.
Puede decirse, por tanto, que a la fecha de promulgación de la LSC la cuestión era razonablemente
pacífica y se entendía que la mayoría a la que se refería
12
el artículo 93.1 de la Ley de Sociedades Anónimas era la
mayoría absoluta.
Este artículo 93.1 de la Ley de Sociedades Anónimas
ha tenido su reflejo, o si se quiere, su armonización en el
artículo 201.1 de la LSC que dispone lo siguiente: “En la
sociedad anónima los acuerdos sociales se adoptarán
por mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados”. Es decir, al término “mayoría”
que se usaba en el antiguo precepto se le añade ahora,
en el Texto Refundido, un calificativo relativamente exógeno a la terminología de nuestro Derecho de Sociedades (al menos al referirse a las mayoría para la adopción
de acuerdos en los órganos sociales): “ordinaria”.
El añadido es criticable, tanto desde el punto de
vista formal, como material. Formalmente, porque es
al menos planteable que el Texto Refundido se haya
excedido, en este punto, de la habilitación normativa
concedida por las Cortes Generales al Gobierno en la
disposición final 7ª de la Ley 3/2.009 de 3 de abril sobre
Modificaciones Estructurales de la Sociedades Mercantiles, para “regularizar, aclarar y armonizar” las disposiciones reguladoras de la sociedades comanditarias
por acciones, sociedades anónimas y sociedades de
responsabilidad limitada. Según la Sentencia del Tribunal
Constitucional 13/1992 la fórmula “regularizar, aclarar
y armonizar” permite introducir normas adicionales y
complementarias a las que son estrictamente objeto de
refundición, siempre que sean necesarias para colmar
lagunas, precisar su sentido o lograr la coherencia y
sistemática del texto refundido o para resolver las antinomias y contradicciones que pudiesen darse entre las
normas a fusionar, lo cual excluye introducir auténticas
innovaciones. En el caso de la LSC, parece que se ha
tratado de lograr un cuerpo homogéneo y coherente
de normas frente a diversas imperfecciones y lagunas
de nuestro Derecho de sociedades, lo que ha llevado
a una generalización de las normas vigentes para un
determinado tipo social a todas las sociedades de capital siempre que se ha apreciado identidad de razón.
Esta ha sido la principal idea del Texto Refundido, y así
se destaca no sólo en su exposición de motivos sino
en el Dictamen del Consejo de Estado de 24 de junio
de 2.010 (que por lo demás, valora positivamente, con
algunas observaciones la labor armonizadora de la
LSC). En dicho Dictamen se destaca que la delegación
trasciende de las encomiendas de regularizar, aclarar
y armonizar, para alcanzar la labor de “unificación” o
incluso de uniformidad en las normas aplicables a todas
las sociedades de capital.
Principal tendencia de la nueva LSC que se plasma
en concreto en sede de la regulación de la junta de las
sociedades de capital, en la que se ha hecho especial
hincapié en esa generalización o unificación, extendiéndose las normas antes previstas para uno de los tipos
sociales a todas las clases de sociedades de capital. Así,
por ejemplo, se aplica a las sociedades limitadas la distinción entre juntas generales ordinarias y extraordinarias
que existía sólo en las anónimas, o a estas, el régimen de
convocatoria judicial que antes se establecía sólo para
las limitadas. Con buena técnica legislativa, se extiende
a las anónimas la enumeración de los asuntos que son
competencia de la junta, lo que ya se contenía en la
ley reguladora de las limitadas, y a su vez a estas, la
obligación de sus administradores de asistir a las juntas,
deber que sólo imperaba para los rectores de las sociedades anónimas. Todo esto es verdadero reflejo de la
tarea de regularización, aclaración y armonización que
comprende esa unificación o uniformidad antes aludi-
Septiembre - Octubre 2010
Doctrina
da. Pero la inclusión del término “mayoría
ordinaria” evidentemente no, pues es una
calificación de la mayoría que no existía en
la leyes de sociedades refundidas en este
nuevo texto.
Y los reparos alcanzan, también, el
aspecto material de la reforma. Si se pretendía con el Texto Refundido, además de
regularizar y armonizar, aclarar, y aclarar significa, según su exposición de motivos, “eliminar, en la medida de lo posible, las dudas
de interpretación que suscitan los textos
legales, determinando el exacto alcance
de las normas”, se podía haber aprovechado esta magnífica ocasión para dejar claro
(o sea, “aclarar”) que la mayoría a la que
se refería el artículo 93.1 de la Ley de Sociedades Anónimas para la válida adopción
de los acuerdos (con las excepciones del
antiguo artículo 103.2, hoy plasmadas en
el artículo 201.2 de la LSC) era la mayoría
absoluta, recogiendo así el criterio consolidado de la doctrina y jurisprudencia. Esa
labor de aclaración sí se ha hecho en otros
preceptos de la LSC; por ejemplo, incorporando una definición expresa de los grupos
de sociedades (artículo 18), o unificando
el régimen jurídico de los administradores,
resolviéndose así la cuestión de si los “deberes” de los de la sociedad anónima introducidos por la Ley 26/2.003 de 17 de julio, que
modificó la Ley de Sociedades Anónimas y
la Ley del Mercado de Valores -la llamada
“Ley de Transparencia”-) eran también exigibles a los administradores de las sociedades limitadas, entre otros muchos extremos.
Sin embargo aquí, en este artículo 201.2 de
la LSC, no sólo no se ha realizado sino que
se ha introducido un término nuevo, que
puede inducir a mayor confusión .
Expuesta brevemente la crítica, hay
que entrar en la interpretación del nuevo
artículo y para ello, plantearse dos cuestiones: qué es mayoría ordinaria o a qué se
refiere la LSC con este concepto y si la introducción de este nuevo término referido a la
mayoría altera o puede alterar la interpretación generalizada de que la mayoría que
se exige para la adopción de acuerdos en
las juntas generales de las sociedades anónimas (salvo las excepciones legales) es la
mayoría absoluta.
La LSC alude al término mayoría ordinaria no sólo en el comentado artículo 201,
sino también en su artículo 198. Apelando
a una interpretación sistemática de la Ley,
debemos indicar que ambos preceptos se
ubican en la Sección III, rotulada “adopción de acuerdos” del Capítulo VII del Título
V de la Ley, dedicado a la junta general.
El artículo 198, que inicia la subsección I
(“mayorías en la sociedad de responsabilidad limitada”) se titula “mayoría ordinaria” y considera que ésta, en la sociedad
limitada, consiste en la mayoría de los
votos válidamente emitidos, siempre que
representen al menos un tercio de los votos
correspondientes a las participaciones
Septiembre - Octubre 2010
sociales en que se divida el capital social,
no computándose los votos en blanco. Se
define, por tanto, la mayoría ordinaria en
este tipo social. Seguidamente se hace lo
propio con las llamadas mayorías legales
reforzadas establecidas en el artículo 199
(más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se
divida el capital social para el aumento o
reducción del capital y demás modificaciones estatutarias y dos tercios de dichos
votos para las autorizaciones a los administradores para dedicarse por cuenta propia
o ajena a actividades iguales, análogas o
complementarias a las que constituyen el
objeto social, la supresión o limitación del
derecho de preferencia en los aumentos
de capital, la transformación, fusión, escisión, la cesión global del activo y pasivo,
el traslado al extranjero del domicilio y la
exclusión de socios). Y finalmente se alude
a la mayoría estatutaria reforzada (artículo
200) que puede ser superior a las legales
pero sin alcanzar la unanimidad.
El tenor literal del artículo 198 permite
afirmar que en las sociedades limitadas
sí está definida la mayoría ordinaria. Y el
contenido de la subsección integrada por
los artículos 198, 199 y 200 a su vez interpretar que además de definirse la mayoría
ordinaria en la sociedades limitadas, ésta se
contrapone a la mayoría reforzada o cualificada, bien legal, bien estatutariamente.
Siguiendo ese criterio de armonización
o si se quiere unificación (o uniformidad)
en la regulación de los tipos sociales que
constituyen la sociedad de capital, la subsección siguiente afronta la regulación de
las mayorías en la sociedad anónima, integrando en un sólo artículo (el controvertido
201) lo que en la anterior subsección dedicada a las limitadas se desarrollaba en tres
(198, 199 y 200) y distinguiendo entre mayoría ordinaria, mayoría legal reforzada, y
mayoría estatutaria reforzada en cada uno
de sus tres epígrafes. Pero como venimos
exponiendo, a diferencia de en las sociedades limitadas (artículo 198), el artículo
201 no define qué es o cómo se computa la
mayoría ordinaria en la sociedad anónima.
Sí define la mayoría legal reforzada, que es
la que se regulaba en el antiguo artículo
103.2 de la Ley de Sociedades Anónimas
(para acordar el aumento o reducción del
capital social, cualquier otra modificación
de los estatutos, la emisión de obligaciones, la supresión o limitación el derecho
de suscripción preferente, la transformación, fusión, escisión o cesión global del
activo y pasivo y el traslado del domicilio
social al extranjero, dos tercios del capital
concurrente a junta cuando en segunda
convocatoria esté presente o representado
menos del 50% y más del 25%).
Pese a esa carencia de definición de
mayoría ordinaria, esta interpretación sistemática de los referidos preceptos de la LSC
nos permite alcanzar dos conclusiones: en
13
Doctrina
primer lugar, que el término mayoría ordinaria se inserta
en la LSC, tanto para las sociedades de responsabilidad
limitada como para las anónimas como contraposición
al de mayoría reforzada o cualificada. En los textos
que se refunden, no se utilizaba esta terminología. Evidentemente, el artículo 53 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, al regular las mayorías para
la adopción de acuerdos en su junta (principio mayoritario) establecía esa mayoría, llamémosle general o
supletoria para todos los acuerdos, que ahora se llama
ordinaria, y la definía en su apartado 1, contraponiéndola a esas mayorías para asuntos concretos, que ahora la
LSC llama mayorías reforzadas. Y la Ley de Sociedades
Anónimas, con peor técnica legislativa, también aludía
a esa mayoría general o supletoria, en su artículo 93.1
contraponiéndola a la mayoría cualificada del artículo
103.2. El problema es que la Ley de Sociedades Anónimas no definía la mayoría general, ahora ordinaria. Pero
la contraposición mayoría ordinaria-mayoría reforzada
(o, si se quiere, cualificada) ya existía y así debe seguir
siendo interpretada a la luz de la nueva LSC. Por tanto,
se debe descartar cualquier asociación de ideas que
tienda a oponer mayoría ordinaria con mayoría absoluta, pues es evidente que son conceptos que responden
a categorías diferentes.
La segunda conclusión se desprende de la anterior:
mayoría ordinaria no es sinónimo de mayoría simple. La
mayoría ordinaria, como contrapuesta a la cualificada
o reforzada, podría ser simple si así se estableciera, pero
por el solo hecho de que se califique a la mayoría como
ordinaria, no implica que sin más, dicha mayoría sea o
deba ser simple. Por eso, dado que el artículo 201.1 de
la LSC no define la mayoría supletoria en las juntas de las
sociedades anónimas, el hecho de que se haya incluido
en él el término o calificativo “ordinaria” no debe variar
la generalizada interpretación vigente el artículo 93.1
de la antigua Ley de Sociedades Anónimas de que la
mayoría a la que se refería el referido precepto, como
supletoria para todos los supuestos excepto los casos
del artículo 103.2, es mayoría absoluta, es decir, voto
favorable de más de la mitad del capital concurrente a
la junta con derecho a voto.
En definitiva, la mayoría ordinaria a la que se refiere el nuevo artículo 201.1 de la LSC, necesaria para la
adopción de acuerdos sobre todos los asuntos competencia de la junta general de las sociedades anónimas,
salvo los aludidos en el artículo 194, cuando se den
los supuestos establecidos en el apartado 2 del propio
artículo 201, debe entenderse como mayoría absoluta
consistente en el voto favorable de más de la mitad del
capital concurrente a la junta. Seguirían siendo de aplicación, pues, los criterios doctrinales y jurisprudenciales
que alcanzaban esa conclusión bajo la vigencia no sólo
del artículo 93 de la última Ley de Sociedades Anónimas,
sino también del artículo 43 de la Ley de Sociedades
Anónimas de 1.951, del mismo contenido.
Como se decía más arriba, no hubiera estado de
más que esta nueva Ley, que acogemos con entusiasmo siquiera sea moderado, por lo que supone de avance, al menos sistemático, en la regulación societaria,
hubiera llenado esta pequeña laguna normativa consolidando una interpretación ya arraigada en la doctrina
mercantilista española. Si se cumple ese pronóstico de
provisionalidad, esperemos que futuras y quizás próximas
regulaciones así lo hagan.
14
Septiembre - Octubre 2010
Doctrina
Fernando Osuna Gómez, Abogado
Filiación extramatrimonial y ADN
1. Introducción
Todo el mundo conoce que ciertas personas han tenido hijos
fuera del matrimonio por diversas
razones que acaecieron durante
sus vidas. A veces fueron rechazados y no asumieron los progenitores su responsabilidad como
padres, lo que dio lugar a conflictos entre éstos con respecto a
aquéllos.
Tales relaciones extramatrimoniales han sido diversas, una que
se ha repetido con frecuencia
es la de un varón predominante
frente a una mujer en situación
de inferioridad.
SUMARIO
dole periódicamente cantidades
de dinero para su mantenimiento
y el de su hijo. El hijo es tratado
con afecto paternal.
Cuando se tenía noticia de
esa situación de filiación extramatrimonial, se hacían las pesquisas precisas en aras a descubrir la identidad del padre, consultando con familias de amigos y conocidos que pudieran
conocer este delicado asunto.
1. Introducción
2. Derecho a apellidos
3. Derecho a herencia
4. Procedimiento
5. Pruebas
6. Exhumación de cadáver
7. Situación de los derechos hereditarios
de los hijos extramatrimoniales antes de
la Constitución
Estas situaciones de filiación
extramatrimonial se han mantenido con la discreción propia que debe llevarse en todo
secreto, hasta que se han conocido por los interesados.
Padres cumplidores de sus
Antaño para evitar el escán8. Situación post constitucional
obligaciones y que han tenido
dalo del adulterio se acudía a
esa experiencia en otros tiemcasar a la mujer con otra persona
pos, muy distintos a los actuales
que no era el varón con quien
por el contexto social y la forma
había tenido las relaciones, así
de pensar en estos asuntos, han pretendido reconocer
nacía el hijo y aparentemente tenía un padre, si bien
su paternidad y asegurarse de que tras su muerte su hijo
el verdadero, es decir el biológico, permanecía en la
recibiera las ayudas económicas que fueren necesarias
sombra.
para su sustento, empleando vías muy difíciles y compliOcurría que muchas veces nunca se investigaba la
cadas y sobre todo con pocas garantías de llevarse a
verdadera paternidad, otras sí hasta llegar a encontrar al
la práctica. A veces los encargados de tal misión no lo
verdadero padre y, en ocasiones, se comenzaba la invescumplen y el hijo queda desprotegido.
tigación pero por obstáculos insalvables se desistía de ese
menester, conformándose como estaba en la vida.
Estos hechos se saben por un círculo de personas,
pero se oculta a los afectados para evitar situaciones
comprometidas y embarazosas.
Este particular es bastante notorio y revelador por
ocurrir la situación muchas veces en épocas con un
estado de opinión sobre estas cuestiones muy distinto
al actual. Sin embargo, en determinados supuestos, el
padre se arriesgaba y se mostraba como tal en determinados episodios de su vida. Un trato así de revelador con
respecto a su hijo sólo puede tener una causa y explicación, cual es el sentimiento de paternidad, de lo contrario no hubiese tenido acercamiento ni trato alguno.
Algunos padres biológicos continuaron la relación sentimental que habían comenzado con una mujer, al margen
del matrimonio, hasta su muerte, visitándola, y entregán-
Septiembre - Octubre 2010
2. Derecho a apellidos
Al hijo extramatrimonial resulta aplicable el Título V
del Libro I del Código Civil sobre paternidad y filiación.
Como tal reclama los derechos legales de la situación,
para que alcance la condición de hijo, el derecho que
reclama es ser reconocido como descendiente de su
padre biológico, y usar su apellido en el lugar que le
corresponde, es decir el primer apellido ha de ser el primer apellido de su progenitor.
El art. 109 del C C establece que la filiación determina los apellidos.
El art. 120 del C C determina que “La filiación no
matrimonial quedará determinada legalmente:……..…3.
Por sentencia firme.”
15
Doctrina
El apellido constituye un auténtico patrimonio moral
de la persona siendo imprescindible e irrenunciable, por
su naturaleza y por su destino. No es susceptible de ser
objeto de transacciones civiles.
No se puede desconocer realidades, gusten o no
gusten, no es admisible que un hijo no lleve el apellido
del padre biológico porque la relación sentimental que
éste tuvo con una mujer, la madre de aquél, no estuviera
dentro del matrimonio y fuera rechazada por determinados familiares.
Como se sabe el apellido paterno que se transmite
es independiente de la patria potestad.
Si ha habido un hijo entre un hombre y una mujer, por
el hecho del nacimiento, fruto de esa relación, tiene el
nacido derecho a llevar como primer apellido el de su
padre y como segundo el de su madre. Para el Derecho es
independiente que esa vinculación entre los progenitores
sea duradera o circunstancial, haya matrimonio o no.
Vemos que hay hijos, entre no casados, que con
posterioridad al nacimiento reclaman el apellido de su
padre, a pesar de que han transcurrido muchos años
desde que vinieron al mundo. Son muchas las razones
por las que no lo hicieron antes. Ha ocurrido que el
padre ha desaparecido por temor a asumir responsabilidades, la madre y el padre no han mantenido la
convivencia que llevaban antes del parto, las familias de
ambos progenitores han coaccionado a la pareja para
que no contraiga matrimonio por diversas razones, todos
estos supuestos entre otros muchos son los que han dado
lugar a esa voluntad de privar del apellido del padre al
hijo nacido en esa relación extramatrimonial.
3. Derecho a herencia
Por el hecho de ser hijo, aunque sea fuera del matrimonio, se obtiene el derecho a heredar. En el peor de
los casos se tiene, como mínimo, la tercera parte de la
herencia en concurrencia con los hermanos, es la legítima estricta.
Normalmente no se suele recoger en el testamento
a los hijos extramatrimoniales como herederos, ello plantea problemas a la hora de heredar.
No pudiendo heredar bienes inmuebles porque ya se
hayan adjudicados a los hijos matrimoniales o hubieren
desaparecido, el hijo extramatrimonial tendrá derecho
a ser igualado en metálico en lo tocante, al menos, a la
parte que le correspondiere de legítima estricta.
En consecuencia, los bienes privados de la herencia a los hijos extramatrimoniales deben incluirse en el
inventario de la herencia y su valor contable ser traído a
la masa hereditaria a efectos de calcular lo que por legítima corresponde a cada coheredero, así se produce la
igualdad sucesoria entre los herederos forzosos.
Para determinar el importe de la legítima, y saber
lo que se puede recibir, habrá que tenerse en cuenta,
no sólo el valor neto de los bienes que quedaron a la
muerte del causante de la herencia, sino también las
transmisiones gratuitas realizadas “inter vivos”.
En cuanto al valor que ha de darse a los inmuebles citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-041988: “Por todo lo expuesto es evidente la estimación
de este motivo, entendiendo que de acuerdo con lo
señalado en las tantas veces citada sentencia de 16 de
16
enero de 1984, dictada por el Juzgado de 1 .ª Instancia
de los de Granada, las frases “por el valor al tiempo
de practicar la valoración actualizada” y “por su valor
actualizado” que aparecen en su fallo, deben entenderse referidas al valor que los bienes a que aluden
tengan en el momento de llevarse a cabo su tasación,
de acuerdo con lo prevenido en el tantas veces citado
art. 1045 del Código Civil.”
4. Procedimiento
En estos asuntos para hacer valer el derecho a la
filiación, cuando hay oposición por el padre que niega
haber tenido un hijo fruto de una relación extramatrimonial, necesariamente hay que acudir a la demanda.
Nos encontramos con el art. 767.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la aportación de un
principio de prueba para que proceda la admisión de
la demanda, que pueden ser declaraciones juradas
y actas de manifestaciones ante Notario de testigos
contemporáneos al hijo extramatrimonial cuya filiación
se reclama, conocedores de aquella circunstancia;
partida de nacimiento, que suele ocurrir que no viene
el nombre del padre biológico y figura un hueco en su
lugar; el lugar del nacimiento del hijo, a veces ocurre
que es una vivienda del padre extramatrimonial del hijo
así concebido.
Hay que tener presente que para admitir la demanda, además de ese principio de prueba, basta que en la
misma conste la oferta de practicar determinadas pruebas en el momento procesal adecuado que demuestren la seriedad y razonabilidad de la pretensión.
En cuanto al principio de prueba, declara nuestro
Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de septiembre de
1996 (EDJ 1996/6205), al igual que otras muchas: “...ha
de insistirse en la jurisprudencia de esta Sala sobre que
no puede confundirse el principio de prueba exigido por
el art. 127 EDL1889/1 para la admisión de la demanda
con la que ha de realizarse en el curso del proceso para
obtener una sentencia favorable. Basta para que el Juez
admita a trámite la demanda que del propio contexto o
contenido de ella se aprecie una mínima línea de razonabilidad o verosimilitud de la que derivar la atribución
de la paternidad, sometida siempre al resultado de la
prueba a practicar en el proceso, pues el requisito del
párrafo 2º del art. 127 EDL1889/1 solo hace referencia
a un complemento tendente a procurar la seriedad de
la demanda, sin que pueda constituir una restricción
u obstáculo a la posibilidad que abre el art. 39.2 de la
Constitución Española EDL1978/3879 ( SS. de 3-12--91
EDJ1991/11468 ; 8 EDJ1993/8855 y 20-10-93 EDJ1993/9322
; 28-4 EDJ1994/3786 y 28-5-94 EDJ1994/4919 )...”
Tratándose de uno de los procesos comprendidos
en el Título I y III del Libro IV de la LEC (De los procesos
especiales), y como señala el art. 748.2º de dicha Ley, el
proceso se sustanciará por los trámites del juicio verbal,
con las especialidades previstas en el art. 753 LEC, en
cuanto al emplazamiento de las partes para contestación a la demanda.
Serán de aplicación las normas de los arts. 764 y
concordantes de la LEC, así como los arts. 752 y 767 en
cuanto a las especialidades en materia de procedimiento y prueba.
Acerca de la competencia territorial, no señala
especialidad alguna la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo
Septiembre - Octubre 2010
Doctrina
que conforme al art. 50, la competencia corresponderá
al tribunal del domicilio del demandado.
Legitimación activa: Conforme a los artículos 131 y
133 del Código Civil, la ostenta el hijo extramatrimonial,
como descendiente vivo más próximo, teniendo evidente interés legítimo (art. 766 de la LEC).
Legitimación pasiva: Aquél a quien se le atribuye en
la demanda la condición de progenitor (art. 766 de la
LEC).
Intervención de Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal
intervendrá en virtud del Art. 749 de la LEC: “En los procesos sobre incapacitación, en los de nulidad matrimonial
y en los de determinación e impugnación de la filiación
será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya
sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la Ley,
asumir la defensa de alguna de las partes”.
Sobre el plazo para el ejercicio de las acciones
de filiación la Disposición Transitoria Tercera de la Ley
11/1981, de modificación del Código Civil en materia
de filiación, dice: “Las acciones concernientes a la filiación nacidas conforme a la legislación anterior durarán
el tiempo que señale esta legislación, salvo que por la
nueva tuvieren mayor plazo.”
Dispone el art. 133 del C C que: “ La acción de
reclamación de la filiación no matrimonial, cuando falte
la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo
durante toda su vida, y que en caso de fallecimiento
de éste, corresponderá a sus herederos, durante el año
siguiente al descubrimiento de las pruebas”.
5. Pruebas
Para acreditar la relación paterno-filial que nos
ocupa hemos de acudir a diversos medios probatorios,
dependiendo de cada caso y de sus circunstancias y
contexto. Puede ocurrir que con pruebas documentales,
testificales e interrogatorio de la parte demandada, es
decir los hijos matrimoniales o descendientes de la unión
matrimonial del padre biológico al que se le reclama
la filiación de los hijos extramatrimoniales, sea suficiente
para conseguir una sentencia favorable a la pretendida
declaración judicial de filiación.
Importante es el artículo 767.3 de la LEC: “Aunque
no haya prueba directa, podrá declararse la filiación
que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la
posesión de estado, de la convivencia con la madre en
la época de la concepción, o de otros hechos de los
que se infiera la filiación, de modo análogo.”
Recordemos que la LEC permite que se empleen los
siguientes medios probatorios:
1.- Documental aportada con la demanda y la que
se pueda presentar con ésta habrá que solicitarla en el
juicio.
Un documento que tiene mucha relevancia para
conseguir probar la filiación extramatrimonial es la partida de nacimiento, suele ocurrir que no viene el nombre
del padre biológico, era frecuente hace varias décadas
no poner el nombre, es decir venía un hueco en su
lugar. Esto puede interpretarse como un proceder para
salvar esa incómoda situación que se producía en esas
uniones extramatrimoniales y hacer ver que el hijo había
nacido de un padre que no estaba vinculado por matrimonio a la madre de aquél.
Septiembre - Octubre 2010
Si el lugar del nacimiento era una vivienda del padre
extramatrimonial del hijo, así concebido, ya se tenía una
prueba importante para demostrar esa paternidad, se
estaba exteriorizando una conducta tendente a acoger
a un ser que había sido concebido por ese padre que
no tenía vinculación formal con la madre del recién
nacido.
Con la aportación de fotografías al litigio judicial se
puede comprobar el parecido existente entre el padre
y el hijo, la coincidencia en muchos rasgos de la cara,
boca, labios, cejas, nariz, ojos y frente. Lo que supone
una prueba documental de mucha importancia para
demostrar la filiación.
Igualmente es muy significativo que el padre y el
hijo extramatrimonial tengan el mismo nombre de pila, y
que con anterioridad a su nacimiento no haya familiar
alguno, en su rama materna, con este nombre y, mucho
más sospechoso, que el abuelo paterno tenga asimismo
el mismo nombre. Todo esto llega a la conclusión que
es hijo de quien se reclama la filiación. La forma de
demostrar esto es con partidas de nacimiento, donde,
evidentemente, figuran los nombres de pila.
2.- Interrogatorio de testigos.
Las personas que conocen la relación extramatrimonial y el nacimiento del hijo fuera del matrimonio suelen
ser vecinos de la vivienda, familiares, médico que asistió
al parto, matrona y personal sanitario que intervino en el
mismo, profesores del colegio o centro docente donde
fue en la infancia el hijo extramatrimonial, amigos de la
infancia y compañeros de la docencia, personas que
trabajan en el mismo centro conocedores de la situación familiar.
La filiación extramatrimonial es un hecho conocido
por gran parte del círculo social de los progenitores de
ese niño nacido en esas condiciones. Aunque algunos
testigos hubieran fallecido, no obstante, pueden quedar
testigos vivos del tal conocimiento, y en el peor de los
casos hijos de testigos, que sus padres hayan revelado
ese acontecimiento a sus descendientes.
Con esta prueba testifical se puede acreditar la
posesión de estado, también con la prueba documental
y el interrogatorio de parte, definida por la jurisprudencia, entre ellas las Sentencias del T.S. 1ª de 26 de junio
de 1903, 24 de marzo de 1927, 19 de noviembre de
1985, 17 de marzo de 1988 , 16 de febrero de 1989 y 14
de noviembre de 1992, como el concepto público en
que es tenido un hijo con relación a su padre natural,
cuando este concepto se forma por actos directos del
mismo padre o de su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento perfectamente voluntario, libre
y espontáneo.
Suele ocurrir que los datos contrastados, que permiten concluir la existencia de la posesión de estado
mantenida en el círculo familiar del progenitor, son, entre
otros muchos:
A) El hecho de que un hermano del padre biológico
actuara como padrino en el bautismo del hijo extramatrimonial.
B) La abuela paterna biológica hubiera proporcionado alimentos al nieto, fruto de la unión extramatrimonial de su hijo, a pesar de haberse roto la relación
sentimental entre padre y madre biológicos.
C) Haber convivido en los primeros meses el padre y
la madre, no unidos en matrimonio, bajo el mismo techo
17
Doctrina
en la casa de aquél con el hijo recién nacido, hasta
pasado un tiempo del nacimiento.
D) Recoger en el colegio cuando el hijo era niño a
fin de poderlo ver.
Sobre la posesión de estado queremos invocar
la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-02-03 (ED
2003/3619):
“De esta forma, si bien es cierto, como así lo afirma
la recurrida, que no nos encontramos ante la existencia
de una “posesión de estado” propiamente dicha, ya
que los elementos o requisitos tradicionalmente exigidos
para ello, cuales el “nomen” o utilización habitual en el
hijo del apellido del supuesto padre o madre, y el “tractatus” o comportamiento material y afectivo propio de
la relación de filiación y dispensado por el progenitor
o su familia, no concurren en el presente caso, sí nos
encontramos ante algo parecido a lo que se podría
denominar como “posesión por notoriedad pública”, ya
que los vecinos del pueblo y aledaños vienen reconociendo desde siempre a la actora como hija extramatrimonial del fallecido hermano del demandado comparecido. Incluso este mismo, separándose de su anterior
actitud opositoria en la primera instancia, vino en el acto
de la vista del presente recurso, bien que en términos
formalistas, a reconocer dicha filiación, afirmando que
no se oponía a la misma, aunque defendía sus derechos
patrimoniales.”
En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala al respecto, la sentencia de 24 de enero de 2001 (recurso
núm. 3720/95) EDJ2001/8 la caracteriza por su “criterio
amplio” en la interpretación del art. 135 CC EDL1889/1,
como asimismo hiciera la sentencia de 17 de noviembre
de 1997 (recurso núm. 3271/93) EDJ1997/8549 citando, a
modo de compendio jurisprudencial en esta materia, la
de 5 de abril de 1990 EDJ1990/3809 en cuanto declaró
que los arts. 127 y 135 CC EDL 1889/1, tras su reforma por
la Ley de 13 de mayo de 1981 EDL1981/2521, habían
establecido y propiciado “una amplia gama de procedimientos para llegar a conocer la realidad genética,
permitiendo que los Tribunales utilicen al efecto cualquier sistema de los previstos por la razón humana, en
consonancia con la realidad sociológica y la época en
que aquellas relaciones se produjeron, así como con
la realidad social en que han de ser aplicadas esas
normas de tan amplio espectro inquisitivo, atendiendo,
fundamentalmente, al espíritu y finalidad de éstas, que
no es otra que la defensa de los intereses prioritarios de
los hijos”, concluyendo, tras la cita de otras catorce sentencias comprendidas entre los años 1985 y 1991, que
“el artículo 135 EDL1889/1 establece criterios de gran
amplitud acudiendo a presunciones “seu indicis” para
declarar o no la filiación reclamada”. Así, la sentencia
de 12 de noviembre de 1987 EDJ1987/8235, también
desde el “criterio de gran amplitud que ya ha tenido
eco en la jurisprudencia de esta Sala”, afirmó que “puede declararse la paternidad con base en otras pruebas
sin necesidad de acudir a las biológicas, o con base en
la apreciación conjunta de unas y otras”, como permite
el art. 127 CC EDL1889/1; poco antes la sentencia de 10
de junio del mismo año EDJ1987/4622 había declarado
la posibilidad de declarar la paternidad con base en
la prueba documental privada, máxime si no aparecía
contradicha por las demás practicadas en los autos;
y mucho más recientemente, en sentencia de 13 de
marzo de 1999 EDJ1999/5815, esta Sala destacaría la
singular relevancia de la prueba testifical para acreditar
en determinados casos la posesión de estado.”
18
La posesión de estado no requiere que los actos que
la expresan sean practicados absolutamente con plena
publicidad (Sentencias de 20 mayo 1991 [ RJ 1991\3714
] y 14 noviembre 1992 [ RJ 1992\9403 ]).
3.- Pericial. En caso de que no se pueda acreditar
con los testigos, documentos, interrogatorio de parte
demandada y otras probanzas la filiación extramatrimonial es cuando hay que acudir al médico forense, a
tal fin habrá que solicitar del Juzgado donde se tramite
la litis que por el Gabinete Médico Forense adscrito al
Ministerio de Justicia se exhume el cadáver del padre
biológico del hijo extramatrimonial, a fin de practicar
la prueba biológica en contraste con el ADN del reclamante, es decir con el hijo extramatrimonial.
En relación con las pruebas biológicas, declara el
Tribunal Supremo en multitud de pronunciamientos, SS.
01-10-1999 (EDJ1999/28216), 11-10-1999 (EDJ1999/28264),
29-03-00 (EDJ2000/3849), 30-05-1999 (EDJ2000/15177),
28-03-00 (EDJ2000/3823), 24-04-00 (EDJ2000/5937),
24-05-2000, 03-11-00 (EDJ2001/38477), 27-12-2001
(EDJ2001/50532) y 17-07-2002 (EDJ2002/28332), que la
negativa a someterse a las pruebas biológicas, aunque
no tiene el valor probatorio de una “ficta confessio”,
sí ha de considerarse como un indicio especialmente
valioso que, en unión a otras pruebas practicadas en el
proceso, permite declarar la paternidad del demandado obstruccionista.
La sentencia de 26 de septiembre de 2000
EDJ2000/27645, resume en dos las consecuencias de tal
doctrina:
“a) La negativa a la práctica de las pruebas biológicas sin causa justificada, constituye una obstrucción
para la recta administración de justicia y tal conducta
representa un valioso indicio al que cabe conceder
la atribución de la paternidad. b) Tal atribución debe
producirse siempre que, por otros indicios, se revele la
razonable posibilidad de la unión carnal al tiempo de la
concepción.”
Estas pruebas no vulneran el derecho a la intimidad
o a la integridad física, salvo que entrañen un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba soportarlas,
ni pueden considerarse degradantes, ni contrarias a la
dignidad de la persona.
4.- Interrogatorio de parte.
Con este medio probatorio se puede conseguir que
el demandado o los hijos del demandado, si éste hubiere
fallecido, admitan la pretensión del hijo extramatrimonial.
La tendencia es a negar la filiación no matrimonial, pero
con un interrogatorio hábil, del reclamante de la filiación,
el resultado favorable a ésta situación es asequible.
6. Exhumación de cadáver
El criterio de los tribunales es restrictivo a este proceder para comprobar la verdadera filiación entre padre
e hijo extramatrimonial, se acuerda cuando no hay más
remedio, que puede ser, entre otros casos, cuando las
pruebas documentales o de testigos son débiles o difíciles de obtener.
Lo que debe realizarse para esta prueba pericial, de
carácter biológico, en aras a acreditar la filiación entre
padre e hijo es practicar, mediante comparación de
ADN, entre los restos del padre fallecido, por un lado,
Septiembre - Octubre 2010
Doctrina
y el organismo vivo del hijo. Siendo dicho término de
comparación adecuado según autoridad científica
en esta materia. Para ello hay que amparase en el art.
767.2 LEC., solicitando al Juzgado que se adopten las
medidas necesarias para ello, en virtud de la facultad
que le confiere el art. 752.1 LEC, y con perito designado
judicialmente, procediendo a la designación judicial del
mismo, conforme a lo establecido en el art. 339.2 LEC.
En lo atinente a la exhumación del cuerpo del
padre del reclamante, que insta la declaración judicial,
mediante sentencia, de ser considerado hijo , hay que
proceder por el órgano judicial, así como por los intervinientes en este menester, con cumplimiento riguroso de
las normas reglamentarias de policía sanitaria mortuoria
correspondientes, a la recogida de las muestras que
contengan el ADN necesario para la realización de la
prueba.
A instancia del juzgado el Instituto de Medicina Legal
del lugar correspondiente designa médico forense a tal
fin, quién es el encargado de extraer las muestras orgánicas del cadáver exhumado, al encontrarse el difunto
enterrado en el cementerio de la localidad en cuestión.
Una vez se recogen las correspondientes muestras
por parte del facultativo anteriormente indicado, se
remiten las mismas al Instituto Nacional de Toxicología
y Ciencias Forenses, al objeto de que por facultativo
adscrito a dicho organismo se proceda a expedir informe sobre el ADN del mencionado difunto así como del
pretendido hijo y, con el cotejo de ambos resultados, se
emita informe sobre el grado de probabilidad de que el
primero sea el padre biológico del segundo.
Estas pruebas deben practicarse, conforme establece la ley procesal, con antelación a la vista de juicio
verbal para que sean entregadas a las partes con anterioridad a la misma, al objeto de que puedan debatirse
sus resultados en el acto de la vista y someterse al principio de contradicción, con la intervención de las partes.
En determinados casos se puede hacer uso del art.
435. 2 de la LEC, que, como se sabe, prevé las diligencias
finales: “Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar,
de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de
nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias
ya desaparecidas e independientes de la voluntad y
diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán
adquirir certeza sobre aquellos hechos.”
Este medio probatorio es muy contundente, el margen de error en la prueba biológica del ADN es del
0,00…………%, es decir inapreciable, ya que no llega ni
al 1% la posibilidad de que yerre esta prueba científica.
7. Situación de los derechos hereditarios de los
hijos extramatrimoniales antes de la Constitución
En relación con la herencia de los hijos extramatrimoniales La Disposición Transitoria 8º de la Ley 11/1981,
de 13 de mayo, establece que: «Las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esta Ley se regirán por la
legislación anterior y las abiertas después por la nueva
legislación»
El CC con anterioridad a la modificación operada
por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, disponía en el art.
Septiembre - Octubre 2010
134 CC: “El hijo natural reconocido tiene derecho: 1º A
llevar el apellido del que le reconoce. 2º A recibir alimentos del mismo conforme al artículo 143 . 3º A percibir, en su caso, la porción hereditaria que se determina
en este Código.”
Igualmente su art. 807.3º CC establecía que son
herederos forzosos: “3º El viudo o viuda, los hijos naturales legalmente reconocidos y el padre o madre de
éstos, en la forma y medida que establecen los artículos
834 a 842 y 846” .
Como contempla la sentencia del Tribunal Supremo
de fecha 28 de julio de 1995, FJ 13º: “Para decidir la
cuestión hay que partir de que la sucesión se abre con
la muerte de las personas, pues desde ese momento,
(artículo 657 del Código Civil) se transmiten los derechos,
y desde ese momento, los herederos suceden al difunto
(artículo 661), incluso adquieren la posesión civilísima
(artículo 440).
La sucesión se rige, en consecuencia, con la ley
vigente en el momento de la muerte del causante,
como ha reconocido el Tribunal en multitud de sentencias anteriores a la Constitución y en sentencias posteriores ( STS. 10 de noviembre de 1987, 13 de febrero de
1990, 26 de diciembre de 1990, etc.). Muerto el causante
antes de la Constitución, la cuestión no tiene duda, su
sucesión se rige por el derecho anterior. Y tal régimen no
puede ser alterado por la Ley de 1981, que si en orden a
las acciones de filiación permite a los hijos extramatrimoniales ejercitarlas durante toda la vida, en igualdad de
condiciones con los matrimoniales, nada tiene ello que
ver con los derechos hereditarios. Estos se rigen por el
derecho vigente a la muerte del causante, así lo acepta
la transitoria octava; y a ella no le es predicable el criterio de la sentencia del Tribunal Constitucional, que sólo
decidió sobre acciones de filiación, no sobre derechos
hereditarios.”
El hijo extramatrimonial sí puede hacer uso de las
acciones de filiación, incluso tiene tal derecho durante
toda la vida, en igualdad de condiciones con los matrimoniales. En cambio los derechos hereditarios corren distinta suerte, se rigen por el derecho vigente a la muerte
del causante. Fallecido éste antes de 1978, entrada en
vigor de la Constitución Española, no puede reclamar su
derecho a la herencia, a no ser que fuera reconocido.
Se puede sostener que puede haber un reconocimiento
indirecto o tácito, a diferencia del expreso, como requisito o condición para heredar cuando nos hallamos en
presencia de un hijo natural. Las siguientes resoluciones
judiciales son muestra de ello.
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) Sentencia núm.
736/1996 de 23 septiembre: “………..Las relaciones mantenidas, tanto en el aspecto afectivo como en el
material, actúan como prueba indirecta o presuntiva,
dotada de intensidad y proyección suficiente para
contemplar situación de reconocimiento tácito de la
filiación que se discute a cargo del progenitor señalado………………………….En estas cuestiones lo decisivo
es la concurrencia no sólo de pruebas biológicas, que
actúan de refuerzo científico-pericial, sino de actos
directos del padre y de su familia, demostrativos de un
verdadero reconocimiento perfectamente voluntario,
libre y espontáneo (Sentencia de 20 mayo 1991). Estos
se dan concurrentes en el caso que nos enjuiciamos
casacionalmente y determinan la improcedencia de
infracción del artículo 131 del Código Civil, haciendo
claudicar el motivo……….”
19
Doctrina
Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª) Sentencia núm. 592/2002 de 3 octubre: “……Pues bien, no
resulta difícil advertir que las manifestaciones notariales,
dados los términos en que vienen redactadas, responden a un modelo y no a las palabras vertidas en el acto
por los intervinientes pero, en cualquier caso, recogen
una idea cual es que la madre de la actora y el demandado tuvieron una relación sentimental o afectiva
fruto de la cual fue concebida la actora pero es que,
además y sobre todo, como ya apunta el recurrente y
tiene dicho el Alto Tribunal ( STS 1-2-2002 [ RJ 2002, 1585]
) no puede ni debe confundirse la exigencia legal del
principio de prueba con la prueba efectivamente desarrollada y su valor probatorio.
Así, respecto de la Señora Lourdes, tras afirmar que la
madre de la actora era amiga de su hermana y que por
visitarlos aquella muchas veces conocía de la relación
del demandado con ella (relato como salían juntos el
novio de su hermana y ésta con la madre de la actora y
el demandado), preguntada sobre los años en que esto
ocurre, duda pero se para a pensar y, meditando, llega
a decir que fue por “el cuarenta y algo”, “porque yo me
casé en el 44”, por tanto, viene a coincidir con lo dicho
por la madre de la actora.
El otro testigo, El Señor Carlos Manuel dijo ser muy
joven (unos 14 años) cuando aconteció lo que se discute pero su testimonio es relevante porque su vinculación
con los hechos trae causa de que era aprendiz del taller
de calzado donde (dijo) D. Lucio trabajaba y taller al
que la madre de la actora se refirió cuando explicó la
razón de la ruptura de relaciones entre ella y el demandado.
Pues bien, dicho testigo dice que observó que la
madre de la actora y el demandado mantenían relaciones, aunque no sabe de qué clase, y que esto ocurrió
por el año 50. Por tanto siendo que la actora nació en el
año 1951 y que la madre de ésta explicó que la ruptura
se produjo cuando se conoció su embarazo, de nuevo,
las fechas coinciden……….”.
Hay una sentencia con un voto particular muy interesante, del Magistrado D. Xavier O`Callaghan Muñoz,
quién mantiene el derecho a heredar cualquier hijo
sea matrimonial o no, sin entrar en la precisión de si es
natural, y sobre todo siendo irrelevante si la muerte de su
padre se produjo antes o después de la entrada en vigor
de la Constitución Española, de ahí que la recojamos
acto seguido. Esta es la posición que se defiende en el
presente voto particular, en el sentido de que no puede
un juez constitucional aplicar una normativa frontalmente contraria a la Constitución Española.
TS Sala 1ª, S 31-7-2007, nº 896/2007, rec. 3210/2000.
Pte: Gullón Ballesteros, Antonio. EDJ 2007/152407:
“………..El planteamiento es, pues, si la totalidad de
la herencia del causante debe ser para los primeros,
con exclusión de los segundos, postura mantenida por
la demanda y que se acoge en la sentencia; o bien
el tratamiento debe ser igual para todos ellos, postura
mantenida por la Constitución española , principio de
igualdad que proclama el artículo 14…….Aplicándolo al
caso presente. Un órgano jurisdiccional, como es el Tribunal Supremo, no puede aplicar una normativa vigente
al tiempo de los hechos que choque hoy directamente con la Constitución. Esta es la norma suprema del
ordenamiento jurídico y no cabe, no ya ignorarse, sino
violarse totalmente, por mor de unas normas civiles que
pasaron a la historia y que, en este momento, un Esta-
20
do de Derecho que parte del respeto de los derechos
humanos, las considera injustas (que lo son) y obsoletas
(que evidentemente han pasado a serlo). Por tanto, un
órgano jurisdiccional debe aplicar normativa no opuesta a la Constitución.
SEGUNDO.- La posición que aquí se mantiene es,
pues, que a la sucesión del causante, cuyo muerte se
produjo en 1976, apertura de la sucesión anterior a la
Constitución EDL 1978/3879 , no se aplican normas totalmente contrarias a la misma, pues un órgano jurisdiccional no puede, hoy, aplicar normativa de ayer que sea
constitucionalmente inaceptable.
Y no puede afirmarse que la jurisprudencia haya
reiterado un criterio contrario.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero
de 1986 EDJ 1986/1128 y 28 de julio de 1995 han mantenido la aplicación del principio constitucional de igualdad
sin discriminación por razón de la filiación, a la herencia
abierta tras la vigencia de la Constitución EDL 1978/3879
y antes de la entrada en vigor de la ley de 13 de mayo
de 1981 que reforma el código Civil EDL 1981/2521 e
introduce aquel principio en el mismo. Criterio aceptado sin discusión y avalado por la sentencia del Tribunal
Constitucional 271/1987, de 12 noviembre.
La sentencia de 10 de noviembre de 1987 EDJ
1987/8143 se refiere a un caso en que la apertura de la
sucesión por muerte del causante se produjo en 1972 y
no aplica las normas constitucionales porque la herencia se liquidó y “en modo alguno destruye los efectos ya
consumados o agotados cuando estaba en vigor, pues
ello, por una parte, sería proclamar una retroactividad
absoluta de la Constitución EDL 1978/3879 que su texto
no contiene, quebrantando el principio de seguridad
jurídica que también es un valor constitucional, y, por
otra, produciría una verdadera revolución jurídica respecto a situaciones ya superadas, creando el problema
de los límites de tal retroactividad destructora de situaciones consolidadas. El recurrente parece confundir la
inconstitucionalidad sobrevenida de una norma que
impide su aplicación posterior, con una retroactividad
de grado fuerte que aplicaría la Constitución no sólo a
relaciones creadas bajo el imperio de la Ley anterior, sino
hasta a los efectos ya consumados que emanaron de
dicha relación, retroactividad esta última que no puede
aceptarse” En el mismo sentido, la sentencia de 13 de
febrero de 1990 EDJ 1990/1416 no aplicó la normativa
constitucional al caso de la sucesión abierta en 1969 y
liquidada antes de entrar en vigor la Constitución.
La sentencia de 28 de junio de 2002 EDJ 2002/23844
en caso de una sustitución fideicomisaria (impuesta en
una donación) constituida en 1965 a favor de descendientes “legítimos” aplicó el principio de igualdad al
producirse la purificación del fideicomiso en 1990; dice
así: En tal momento, la legislación vigente es el Código
civil EDL 1881/1 reformado por imperativo de la Constitución de 1978 EDL 1978/3879 . Así, el artículo 14 consagra
el principio de igualdad ante la ley, no permitiendo
discriminación por razón de nacimiento, lo que reitera el
artículo 39 EDL 1978/3879 que al declarar la protección
integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación y recoge el segundo párrafo
del artículo 108 del Código civil EDL 1881/1 : la filiación
matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva,
surten los mismos efectos...
La más elocuente es la de 17 de marzo de 1995
EDJ 1995/990 que dice: “Reconocida la verdadera filia-
Septiembre - Octubre 2010
Doctrina
ción biológica de la actora y, por tanto, la paternidad
reclamada, corresponde resolver sobre las demás pretensiones relativas a la herencia del padre. Al efecto ha
de señalarse que de seguirse una interpretación simple
y literal de la disposición transitoria octava de la Ley
11/1981, de 13 de mayo EDL 1981/2521 , (“Las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esta Ley se regirán
por la legislación anterior y las abiertas después por la
nueva legislación”) habrían de rechazarse las peticiones sobre la sucesión del progenitor causante. Pero la
jurisprudencia ha matizado las diferentes situaciones
posibles, según que entre la fecha de promulgación
de la ley y la fecha del fallecimiento del causante,
siguiera o no como ley suprema interpuesta la vigente
Constitución. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de
13 de febrero de 1990 EDJ 1990/1416 , referida a una
sucesión abierta antes de la entrada en vigor de la
Constitución Española, tras analizar la retroactividad o
irretroactividad de las disposiciones transitorias 1ª y 8ª
de la Ley de 1981 EDL 1981/2521 que en relación con el
artículo 14 de la Constitución Española EDL 1978/3879 ,
concluye afirmando “que la transitoria 8ª consagra una
retroactividad de grado mínimo, en el sentido de que
la nueva ley se aplica a las sucesiones abiertas después de su entrada en vigor, pero no las que, como la
discutida, se abrieron con anterioridad, no solo a la Ley
de 1981, sino a la propia Constitución Española , pues
falleció el causante en 1969. El precedente criterio ya
se sostuvo con toda suerte de consideraciones acerca
de la derogación por inconstitucionalidad sobrevenida
que afectare a situaciones jurídicas de efectos ya consumados sobre herencias en cuanto a hijos “ilegítimos”
(Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre
de 1987 EDJ 1987/8143 ). En cambio, la doctrina jurisprudencial al ocuparse de casos semejantes al presente de
manera clara establece la prioridad de la Constitución
Española , artículo 14 sobre la legalidad subsistente y,
con ello, la inaplicabilidad de la disposición transitoria en
cuanto a la legalidad anterior que solo puede tomarse
en consideración en tanto sus preceptos discriminatorios
se tengan por derogados.
antes de la entrada en vigor de la Constitución EDL
1978/3879 y plantearse ahora la situación de la herencia, cuyos efectos no se agotaron antes, entiendo, con
el máximo respeto al criterio de la mayoría, que no se les
puede obviar en la sucesión hereditaria pues sería una
resolución frontalmente contraria a la Constitución.
Por ello el fallo debería ser desestimatorio del recurso
de casación, confirmando los de las sentencias de instancia que habían desestimado la demanda formulada
por los hijos “legítimos”……..”
8. Situación post constitucional
En virtud del principio de igualdad ante la ley y sin
discriminación alguna por razón de nacimiento que proclama el art. 14 CE, tanto los hijos matrimoniales como
los extramatrimoniales, tras la entrada en vigor de la
Constitución el 29 diciembre 1978, pueden disfrutar de
los derechos a la sucesión de una persona, se transmiten desde el momento de su muerte, sin que afecte en
modo alguno la naturaleza de los hijos, fuera o dentro
de la unión matrimonial.
Hay muchas sentencias al respecto, sobre ello recogemos la siguiente.
En consecuencia, no se pueden estimar los motivos
del recurso de casación tercero y cuarto, que ha formulado la parte demandante en la instancia interpuesto
por los hijos matrimoniales del causante, en defensa de
su pretensión de adquirir la totalidad de la herencia del
mismo, excluyendo a los hijos extramatrimoniales…………
TS Sala 1ª, S 10-2-1986. Pte: Malpica González-Elipe,
Matías. EDJ 1986/1128: “Declara el TS que la Constitución, como norma suprema del Ordenamiento jurídico
español, es vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos desde el momento de su entrada en vigor,
conforme a su art. 9. De esta manera, los derechos proclamados en los arts. 14 a 38 son de aplicación directa
e inmediata, sin perjuicio de que un posterior desarrollo
legislativo pueda regular su ejercicio. Consecuentemente, la Sala entiende que el principio de igualdad ante la
ley y sin discriminación alguna por razón de nacimiento
que proclama el art. 14 CE, rige desde la entrada en
vigor de la Constitución el 29 diciembre 1978, y, por tanto, los preceptos del Código Civil que trataban desigualmente a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, por
estar basados en principios discriminatorios por razón de
origen, quedaron sin eficacia por imperativo de la disp.
derog. 3ª Norma fundamental dicha, que declara expresamente derogadas cuantas disposiciones se opongan
a lo en ella establecido por inconstitucionalidad sobrevenida. Se casa la sentencia recurrida, declarando que
si los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte, conforme al art.
657 CC, y si el fallecimiento del causante se produjo el
31 enero 1979 debe darse lugar al motivo en cuanto
la sentencia niega al actor derechos sucesorios en la
herencia por su cualidad del hijo ilegítimo no natural,
cualidad desaparecida desde la entrad en vigor de la
Constitución………
Tanto más cuando la realidad social imperante en
la época que le tocó vivir al causante, resulta especialmente injusta para siete de sus hijos. El matrimonio, indisoluble, quedó materialmente, que no jurídicamente,
disuelto en 1942. En aquella época no había divorcio ni,
por tanto, posibilidad de contraer matrimonio. La única
solución para una relación estable era la convivencia
more uxorio. Esta se mantuvo largos años y los hijos que
venían al mundo no podían ser ni siquiera reconocidos,
al no ser hijos llamados naturales (uno se pregunta si los
demás eran artificiales) sino que se les nombraba “los
demás hijos ilegítimos” y se les privaba de todo derecho
salvo el de alimentos. Al morir el causante pocos años
SEGUNDO.- La sentencia de la Audiencia, aquí
recurrida, partiendo del supuesto de que la Constitución
española “ ... contiene mandatos y principios que han
di ser aplicados inexcusablemente desde su entrada
en vigor, pues se refieren a derechos reconocidos o
garantizados en el primer texto legal ... “ entiende, sin
embargo, que “ ... hay otros derechos que solamente
pueden tener efectividad mediante desarrollo legislativo posterior ... “ entre los cuales incluye los relativos a la
protección integral de los hijos, iguales ante la ley con
independencia de su filación (artículo 39), por lo que,
argumenta que, si la apertura de la sucesión se produce en la fecha de la muerte del causante (artículo 657
TERCERO.- De lo anterior se desprende que la esencia del presente voto particular que es entender que al
caso presente no se le puede aplicar hoy una legislación
anticonstitucional; no se le aplica el Código civil EDL
1889/1 reformado de 1981 EDL 1981/2521 , sino simplemente el principio de igualdad sin discriminación por
razón de la filiación proclamada por la Constitución EDL
1978/3879 .
Septiembre - Octubre 2010
21
Doctrina
del Código Civil), si la Ley 11/81, de 13 de mayo, que
modifica el Código Civil en materia de filiación, ordena
en su disposición transitoria octava que “las sucesiones
abiertas antes de entrar en vigor esta Ley se regirán por
la legislación anterior y las abiertas después por la nueva
legislación”, es claro, concluye, que en el presente caso
por haberse producido la apertura de la sucesión de D.
José M. el día de su fallecimiento ocurrido el 31 de enero
de 1979, cuando no regía la modificación introducida
por la citada Ley 11/81 y, por tanto, cuando el hijo
habido fuera de matrimonio de quien estaba casado,
tenía la cualidad de ilegítimo no natural, con derecho
únicamente a alimentos, no puede hablarse en ningún
supuesto de preterición, en cuanto al actor, como tal
hijo ilegítimo no natural del causante, no tenía derechos
hereditarios en su caudal relicto, conclusión que llevaba
aparejada la desestimación de la pretensión actuada.
TERCERO.- Frente a dicha sentencia se formula el
presente recurso desarrollado en 10 motivos, el cuarto
de ellos de examen preferente por imperativo del principio de jerarquía normativa en cuanto con apoyo en el
ordinal 5.º del artículo 1692 de la ley procesal, denuncia
la infracción por no aplicación de lo dispuesto en el
artículo 14 de la Constitución española en conexión con
el apartado 3 de su Disposición derogatoria y repetidas
sentencias del Tribunal Constitucional, requiere para su
adecuado examen y decisión sentar las siguientes premisas básicas:
Primero.- La Constitución, como norma suprema del
ordenamiento jurídico español, es vinculante para los
ciudadanos y los poderes públicos desde el momento
de su entrada en vigor (artículo 9.º), y si bien los principios rectores de la política social y económica recogidos
en los artículos 39 a 52, aun cuando deben informar la
legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de
los poderes públicos, sólo pueden ser alegados ante la
jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan
las leyes que los desarrollen (artículo 53-3), sin embargo,
los derechos proclamados en los artículos 14 a 38 son de
aplicación directa e inmediata, sin perjuicio de que un
posterior desarrollo legislativo pueda regular su ejercicio
(artículo 53-1.º);
Segundo.- Consecuentemente, el principio de igualdad ante la ley sin discriminación alguna por razón
de nacimiento que proclama el artículo 14 de dicho
texto fundamental rige desde la entrada en vigor de la
Constitución el 29 de diciembre de 1978, y, por tanto, los
preceptos del Código Civil que trataban desigualmente
a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, por estar
basados en principios discriminatorios por razón de
origen, quedaron sin eficacia por imperativo de la Disposición derogatoria 3.ª de dicha Norma fundamental
que declara expresamente derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo en ella establecido por insconstitucionalidad dad sobrevenida.
CUARTO.- En aplicación de tales premisas debe afirmarse que si los derechos a la sucesión de una persona
se transmiten desde el momento de su muerte (artículo
657 del Código Civil) y si el fallecimiento del causante,
padre común de los litigantes, se produjo el día 31 de
enero de 1979, es decir, vigente ya la Constitución y con
tal vigencia, y por imperativo del principio de igualdad
sin discriminación por razón de nacimiento proclamado
22
en el citado artículo 14 y de la igualmente mencionada
Disposición derogatoria 3.ª, quedaron sin efecto los preceptos del Código Civil de contenido discriminatorio por
razón de origen matrimonial o extramatrimonial y entre
ellos los que calificaban al nacido fuera del matrimonio
de padre o madre casados como ilegítimo no natural,
con las consecuencias que en el orden sucesorio tal
condición llevaba aparejada, es manifiesto que debe
darse lugar al indicado motivo cuarto en cuanto, por
aplicación de normativa a la sazón derogada, niega al
actor derechos sucesorios en la herencia del causante,
padre común de los litigantes, y por tanto niega su preterición en la herencia, por su cualidad de hijo ilegítimo
no natural, cualidad desaparecida desde la entrada en
vigor de la Constitución.
QUINTO.- Como quiera que en el testamento otorgado por el causante, el 5 de octubre de 1977, en el que
instituyó herederos a los tres hijos matrimoniales, los hoy
recurridos, resultó preterido el actor recurrente al devenir
heredero forzoso a partir de la vigencia de la Constitución derogatoria de las disposiciones discriminatorias
por razón de nacimiento, es manifiesto que a tenor del
artículo 814 del Código Civil debe reducirse la indicada
institución de herederos para dejar a salvo la legítima
del preterido respetándose en todo lo demás lo ordenado por el testador, que es lo que estableció la sentencia
del Juzgado revocada por la dictada en apelación y
objeto del presente recurso.
SEXTO.- Por todo lo expuesto y sin necesidad de
entrar en el estudio de los restantes motivos procede
casar la sentencia recurrida y confirmar la dictada por
el Juzgado, que estimó la demanda deducida por el
actor y declaró la preterición del demandante en el testamento con la consiguiente reducción de la institución
de herederos conforme al artículo 814 del Código Civil,
todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de
las instancias y en cuanto a las de este recurso que cada
parte pague las suyas……...”
FUENTES
1. Carbajo González, Las acciones de reclamación de
la filiación, 1988.
2. Castro Pérez. La investigación de la paternidad y las
modernas orientaciones biológicas, R.G.L.J., 1994
3. Castro y Bravo, F. DE. Derecho Civil de España, Madrid,
1984.
4. CICU, A. Derecho de Sucesiones. Parte General, Bolonia, 1964.
5. Código CiviL. 20ª E. ED. Aranzadi 2010.
6. Código de familia. 1ª E. ED. Aranzadi 2009.
7. Derecho de sucesiones. Legislación, comentarios y
jurisprudencia. Aspectos civiles, procesales y fiscales. 1ª
E. ED. Aranzadi 2008.
8. ESPÍN. Las acciones de filiación y la acción subrogatoria, R.F.D.U.C., nº 14, 1994.
9. González Enriquez. Reconocimiento forzoso de hijo
natural. La posesión de estado, A. D. C., 1952.
10. Ley De Enjuiciamiento Civil. 15ª E. ED. Aranzadi 2009.
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Doctrina
María de la Luz Lozano Gago,
Secretaria Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz
El nuevo juicio verbal
de desahucio exprés
Introducción: Alquiler versus compra
Economía procesal
acudir al juicio verbal, más sencillo y rápido que el juicio
ordinario.
Con la nueva ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización
procesal del alquiler y de la eficiencia energética de
los edificios, se pretende, como su propio nombre indica, primeramente, el fomento del alquiler de viviendas
frente a su compra. Se aduce que en el marco europeo,
España no es un país muy proclive al arrendamiento(1).
Pero el quid de la cuestión estriba en el precio. Efectivamente, alquilar en este país es caro. Prácticamente
cuesta lo mismo que afrontar el pago de una hipoteca
para la adquisición en propiedad de una vivienda.
Siendo así las cosas, sigue siendo difícil, a menos que
desciendan las rentas, que se prefiera el alquiler frente a
la compra en propiedad.
3) Se prevé que el juicio previsto para sustanciar la
oposición que el arrendatario requerido de pago pueda
formular en el procedimiento monitorio se adecue por la
materia a los trámites del juicio verbal. Lógico corolario
del apartado 2: Se pretende adecuar por la materia la
reclamación de rentas a los trámites del juicio verbal y,
consecuentemente, del mismo modo, el juicio de oposición al monitorio iniciado para reclamar dichas rentas.
Por lo que se refiere a los propósitos de la reforma respecto a los aspectos procesales, empiezan por «mejorar
y agilizar los procesos de desahucio, salvaguardando
en todo caso los derechos y garantías que protegen
al inquilino de buena fe» (Exposición de Motivos de la
ley). El problema a dilucidar es si la nueva Ley arbitra
efectivamente los medios conducentes al éxito de tan
laudable objetivo, lo que constituirá el objeto axial, a su
vez, del presente estudio, siendo el principal escollo a tal
efecto el problema de las notificaciones que abordaremos al término del presente estudio.
Por ejemplo, la reducción a un mes del requerimiento previo a efectos de excluir la enervación de la
acción, la fijación de la cuantía del procedimiento de
acuerdo con la anualidad de la renta, la agilización
de los trámites para la ejecución de las sentencias no
requiriéndose ya por regla general la presentación de
demanda ejecutiva, etc.
Estudio detallado de los mecanismos de economía
procesal
2) Se amplía el ámbito del juicio verbal para que
puedan sustanciarse las reclamaciones de rentas cuando no se acumulan al desahucio.
1. Hasta ahora se preveía la posibilidad de que el
arrendador, al presentar demanda de desahucio, asuma el compromiso de condonar las rentas adeudadas y
las costas si el demandado abandona la finca en un plazo determinado. La reforma fija este plazo en un mínimo
de 15 días, frente al mínimo de un mes anterior, y anuda
a este compromiso y a su aceptación por el demandado una consecuencia no regulada hasta ahora. Aunque
con deficiente técnica procesal y legislativa, se dispone
que si el arrendatario acepta este compromiso y se
allana a la demanda, el incumplimiento del plazo de
desalojo dejará sin efecto la promesa de condonación
y se procederá al lanzamiento del arrendatario en la
fecha que se fije o en la previamente fijada (si lo estuviera ya).(2)
Lo que podemos calificar de plausible, ya que así
se evita que como ocurría antes al amparo del artículo
249.1.6º LECiv las reclamaciones de rentas, aun de muy
escasa cuantía, habían de sustanciarse por los trámites
del Juicio Ordinario. Efectivamente, esto era algo que
hasta ahora se dificultaba porque el propietario acreedor de rentas o cantidades debidas se veía obligado a
acumular su reclamación a la del desahucio si quería
O sea, propietario e inquilino pueden llegar a un
pacto, de modo que el dueño de la casa puede
condonar al inquilino la deuda, a cambio del desalojo
voluntario del inmueble. En este caso, el inquilino tiene
un plazo para marcharse no inferior a 15 días y hasta que
las partes acuerden. Si finaliza este periodo voluntario y
el inquilino no abandona la casa, en menos de 15 días
se ejecuta el desalojo.
Los 4 pilares del nuevo juicio de desahucio Express
En el apartado II de la Exposición de Motivos de la
Ley, que entrará en vigor el 24 de diciembre de 2009,
se resumen los cuatro bloques principales de la reforma:
1) Se someten al mismo régimen jurídico los procesos
de desahucio por falta de pago y por expiración del
plazo.
Lo que podemos calificar de adecuado y elogiable.
24
4) Diversos supuestos de reducción de plazos y eliminación de trámites no sustanciales que hasta ahora
dilataban en exceso la conclusión del proceso.
Septiembre - Octubre 2010
Doctrina
2. Se reduce a un mes la antelación necesaria para
que el requerimiento de pago impida la enervación. El
arrendatario tiene derecho a enervar la acción de desahucio, por una sola vez, siempre que el arrendador no
le haya requerido de pago previamente. Hasta ahora
este requerimiento debía ser hecho por el arrendador
con al menos dos meses de antelación a la presentación de la demanda para que impidiera la enervación.
Tras la reforma, basta con que el requerimiento de haga
con un mes de antelación, de manera que, una vez
requerido de pago el arrendatario, puede presentarse
la demanda al cabo de un mes, si no se han pagado las
cantidades debidas(3).
Se modifica, pues, el apartado 4 del art 22 de la LEC
para establecer que en los supuestos de enervación de
la acción por pago antes de la celebración de la vista
de las cantidades reclamadas en la demanda y de
las que se adeuden en el momento de dicho pago, el
proceso terminará por Decreto dictado al efecto por el
Secretario Judicial.
Si el demandante se opone a la enervación se
cita a las partes a la vista prevenida en el artículo 443
de la LEC, tras la que el Juez dictará sentencia en la
que declarará enervada la acción, o bien, estimará la
demanda dando lugar al desahucio.
La enervación sólo cabe en una ocasión, a excepción de que el cobro no hubiera tenido lugar por causa
imputable al arrendador o que se hubiera requerido
fehacientemente el pago con un mes de antelación a
la presentación de la demanda.
Se prevé expresamente la condena en costas al
arrendatario en el supuesto de enervación de la acción,
salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador.
3. Para evitar que la solicitud del derecho de justicia
gratuita sea utilizada por el arrendatario como forma
de dilatar el proceso, se establece que el demandado
debe solicitar el reconocimiento del derecho de justicia
gratuita dentro del plazo de tres días desde que se le
notifica la demanda. Si no lo hiciera así, el juicio no
podrá suspenderse por falta de designación de Abogado y Procurador de oficio, salvo que el Juez así lo ordene
en interés de la justicia(4), quedando a criterio del propio
juzgado la decisión de si existe o no indefensión en el
caso de que decida no suspender (puesto que sigue
teniendo la facultad de hacerlo según el art 16.2 de la
Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).
4. Si hasta ahora la Ley permitía que el demandante fijara como domicilio del demandado a efectos de
notificación, el de la vivienda o local arrendado, ahora
se entiende a todos los efectos que ése y no otro será el
domicilio de notificación, si las partes no han señalado
otro en el contrato. Además, y para agilizar las notificaciones, en caso de que el arrendatario demandado no
sea hallado en los domicilios designados, se procederá
sin más trámite a fijar la notificación en el tablón de
anuncios del Juzgado, sin necesidad de más averiguaciones(5). (Si la demanda se dirige contra una persona
jurídica puede señalarse el domicilio del administrador,
gerente, presidente, miembro o gestor de la Junta)
5. La reforma prevé que, si en la demanda se solicita
expresamente, la Sentencia podrá condenar al arrendatario deudor a satisfacer todas las rentas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda y hasta la efectiva entrega de la finca arrendada(6).
Septiembre - Octubre 2010
En tal caso, la sentencia de condena al pago de
rentas incluirá no sólo las que se deban en el momento
de la demanda, sino también las que se devenguen hasta la entrega de la vivienda, tomándose como base de
la liquidación de las rentas futuras el importe de la última
(“condenas de futuro”)
6. Se modifica, asimismo, el criterio para la determinación de la cuantía de las demandas de desahucio y,
en general las relativas al arrendamiento. Hasta ahora,
con excepción de las acciones relativas a la reclamación de rentas, en todas las demás se debía tomar como
cuantía de la demanda, el valor del inmueble. A partir
de ahora se considera que la cuantía del procedimiento
es una anualidad de renta(7).
7. Hasta ahora, al recibir y admitir la demanda el
Juez debía fijar la fecha del juicio y también una fecha
para el lanzamiento del arrendatario para el caso de
que recayera Sentencia estimando la demanda. Sin
embargo, se producía el efecto perverso de que tal
fecha resultaba habitualmente inaplicable, porque la
propia Ley obligaba al demandante a presentar nueva
demanda de ejecución, después de que transcurrieran
veinte días desde la firmeza de la sentencia. Normalmente, cuando llegaba la fecha inicialmente fijada
para el lanzamiento, el plazo de veinte días no había
transcurrido o el Juzgado no había proveído aún la
demanda de ejecución.
Con la reforma, la Ley permite que en la propia
demanda de desahucio se deje interesada la ejecución
de la Sentencia; si no se ha hecho así, bastará con solicitar la ejecución, una vez firme la Sentencia, sin necesidad de presentar demanda ejecutiva y sin que sea
preciso esperar el plazo de veinte días(8).
8. La reforma trata de concentrar aún más los trámites y los señalamientos, pero desgraciadamente, lo
hace de forma un tanto caótica. Así, se prevé que, en
la citación a juicio, además de quedar ya fijado el día
para el lanzamiento, se cite a las partes para recibir la
notificación de la Sentencia, lo que ha de tener lugar en
el sexto día a partir del señalado para la vista. Sin embargo, también se prevé que en la propia vista se cite a las
partes para notificarles la Sentencia, notificación que –se
dice- debe tener lugar el día más próximo dentro de los
cinco siguientes a la fecha de la Sentencia. Esto último,
además de ser contradictorio con lo que se acaba de
señalar, resulta imposible de determinar por cuanto a
priori no se sabe cuál va a ser la fecha de la Sentencia.
Por lo demás, es de lamentar que no haya previsto
el legislador ninguna consecuencia específica para el
supuesto de que el demandado no acuda el día fijado
para que le sea notificada la Sentencia. Sí hay una previsión para la notificación de las sentencias en el tablón
de anuncios del Juzgado, pero dada su ubicación sistemática (modificación del artículo 497 LEC), entiendo
que es solamente aplicable a los supuestos de rebeldía
del demandado (cuando no acude al juicio), pero no a
aquellos casos en que, habiendo acudido al juicio, no
comparece para ser notificado(9).
Y además:
- No procederá el recurso de queja en los procesos
de desahucios de finca urbana y rústica, cuando la sentencia que procediera dictar en su caso no tuviese la
consideración de cosa juzgada.
- Y en definitiva, la sentencia condenatoria es suficiente para ejecutar el desahucio en menos de 15 días,
25
Doctrina
sin iniciar un nuevo proceso y sin notificación al condenado. La propia sentencia dirá el día y la hora en que se
lanzará al moroso.
Así, la sentencia condenatoria de desahucio por
falta de pago o por expiración del plazo se notificará
por edictos fijando copia de la misma en el tablón de
anuncios de la Oficina Judicial si el demandado citado
en forma no comparece para la notificación personal.
-Otra novedad: en el mismo procedimiento se podrá
ir también contra el avalista. Así pues, cabe la acumulación de acciones contra el fiador o avalista solidario
previo requerimiento de pago no satisfecho.
Notificaciones, el cuello de la botella
La nueva ley dice que si propietario e inquilino no
han acordado en el contrato un domicilio en el que se
lleven a cabo los actos de comunicación, éste será el
de la vivienda o local arrendado. Si no se le localiza, se
procederá sin más trámites a fijar la cédula de citación
en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial.
Sin embargo, “la modificación del sistema de notificaciones es muy insuficiente y los plazos van a ser
similares”, dicen en Arrenta. “Los juzgados están saturados y no hay medios, ni agentes, ni días disponibles
para adelantar las fechas para señalar las vistas ni el
lanzamiento, de hecho, en Madrid en 2010 no quedan
fechas”, explican.
Y es que los trámites de notificación son un auténtico
obstáculo en los procedimientos judiciales, los responsables del 80% de las demoras, porque los morosos evitan
siempre ser notificados. Por eso, “tenemos muchas esperanzas en las mejoras adoptadas”, señalan en la Fundación de Derechos Civiles. Esperanzas también porque
Lexnet, correo segurizado que supone la notificación a
profesionales, se extenderá mediante la firma electrónica también a particulares, señala Ana María Fuente
Pacheco, diputada del Partido Socialista.
Otro pilar importante. La falta de designación de
abogado y procurador por los colegios profesionales
no suspenderá la celebración del juicio. Así, se impone
un plazo para que el inquilino pueda solicitar abogado
y procurador de oficio (tres días desde la notificación
de la demanda) porque, en la actualidad, la treta
que intentan los morosos es solicitarlo el día antes para
suspender la celebración del juicio, señala el abogado
Andrés Vilacoba.
Competencias del Secretario Judicial
En todos los casos en los que el procedimiento finalice por acuerdo de las partes, el Secretario Judicial
cerrará el proceso mediante un Decreto. No son de
aplicación hasta mayo las disposiciones referidas a atribuciones del Secretario Judicial en materia de juicio de
desahucio -aunque ya se ha publicado en el BOE la Ley
Orgánica del Poder Judicial y constitución de la Oficina
Judicial-, pero será uno de los bastiones del nuevo mercado de alquiler. A partir de entonces, los secretarios
judiciales tendrán competencias para la finalización de
pleitos en alquiler por razones de desahucio, del mismo
modo que en el resto de procedimientos civiles, señala
Fuentes Pacheco. Por ejemplo, si hay acuerdo para la
marcha voluntaria del moroso no será necesaria la firma
de un juez.
26
Veamos caso por caso:
Dos. Se modifica el apartado 4 y se introduce un nuevo apartado 5 al artículo 22, que quedan redactados
del siguiente modo:
«4. Los procesos de desahucio de finca urbana o
rústica por falta de pago de las rentas o cantidades
debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el Secretario judicial si, antes de
la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor
o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente el
importe de las cantidades reclamadas en la demanda
y el de las que adeude en el momento de dicho pago
enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera
a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos,
se citará a las partes a la vista prevenida en el artículo
443 de esta Ley, tras la cual el Juez dictará sentencia por
la que declarará enervada la acción o, en otro caso,
estimará la demanda habiendo lugar al desahucio.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando el arrendatario hubiera enervado el
desahucio en una ocasión anterior, excepto que el
cobro no hubiese tenido lugar por causas imputables al
arrendador, ni cuando el arrendador hubiese requerido
de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente
con, al menos, un mes de antelación a la presentación
de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al
tiempo de dicha presentación.
5. La resolución que declare enervada la acción de
desahucio condenará al arrendatario al pago de las
costas devengadas, salvo que las rentas y cantidades
debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables
al arrendador.»
Dieciocho. Se modifica el apartado 4 del artículo 703
de la LEC, que queda redactado del siguiente modo:
«4. Si con anterioridad a la fecha fijada para el
lanzamiento, en caso de que el título consista en una
sentencia dictada en un juicio de desahucio de finca
urbana, se entregare la posesión efectiva al demandante, acreditándolo el arrendador ante el Secretario
judicial encargado de la ejecución, se dictará decreto
declarando ejecutada la sentencia y cancelando la
diligencia, a no ser que el demandante interese su mantenimiento para que se levante acta del estado en que
se encuentre la finca.»
Disposición transitoria segunda.
Las nuevas atribuciones de competencia al Secretario judicial recogidas en el artículo segundo de esta
Ley no se harán efectivas hasta la entrada en vigor de
la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la
Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva
Oficina Judicial.
Cuadro de Artículos Afectados
Afecta a los siguientes artículos:
• Ley 19/2009 de 23 de noviembre, de medidas de
fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios
• BOE 24/11/2009
Modifica LAU 1994:
• Art. 9
Modifica LEC 7 enero 2000:
• Art. 21, 22, 33, 155, 164, 220, 249 a 252, 437 y 438,
Septiembre - Octubre 2010
Doctrina
440, 447, 494, 497, 549, 703, 818, Disposición Adicional
Quinta (apartado 2º).
Modifica Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal:
• Art. 17
Vacatio legis: un mes desde su publicación en el
BOE.
Disposiciones transitorias:
- La reforma se aplicará a los procesos que se incoen
con posterioridad a su entrada en vigor.
- También se aplicará a partir de la sentencia que
recaiga en procesos ya iniciados.
- Las nuevas atribuciones de competencia al Secretario judicial no se harán efectivas hasta la entrada en
vigor de la Ley de reforma de la Legislación Procesal
para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial 4 de
mayo de 2010.
NOTAS
1. EM: “De hecho, el alquiler en España representa tan sólo el 11
por ciento del mercado de vivienda, cuando la media europea está
situada en el entorno del 40 por ciento.”
2. El apartado 3 del artículo 437 LEC queda redactado del
siguiente modo:
«3. Si en la demanda se solicitase el desahucio de finca urbana por
falta de pago de las rentas o cantidades debidas al arrendador,
o por expiración legal o contractual del plazo, el demandante
podrá anunciar en ella que asume el compromiso de condonar
al arrendatario todo o parte de la deuda y de las costas, con
expresión de la cantidad concreta, condicionándolo al desalojo
voluntario de la finca dentro del plazo que se indique por el arrendador, que no podrá ser inferior al plazo de quince días desde
que se notifique la demanda. Igualmente, podrá interesarse en
la demanda que se tenga por solicitada la ejecución del lanzamiento en la fecha y hora que se fije por el Juzgado a los efectos
señalados en el apartado 3 del artículo 549.»
3. Se modifica el apartado 4 y se introduce un nuevo apartado 5
al artículo 22 de la LEC, que quedan redactados del siguiente modo:
«4. Los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta
de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario
terminarán mediante decreto dictado al efecto por el Secretario
judicial si, antes de la celebración de la vista, el arrendatario
paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda
y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador
del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervación por
no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la
vista prevenida en el artículo 443 de esta Ley, tras la cual el Juez
dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en
otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando
el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión
anterior, excepto que el cobro no hubiese tenido lugar por causas imputables al arrendador, ni cuando el arrendador hubiese
requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, un mes de antelación a la presentación
de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de
dicha presentación.
5. La resolución que declare enervada la acción de desahucio
condenará al arrendatario al pago de las costas devengadas,
salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador.»
4. Se introduce un nuevo apartado 4 al artículo 33, que queda
redactado del siguiente modo:
«4. En los juicios a los que se refiere el apartado anterior, el
demandado deberá solicitar el reconocimiento del derecho de
asistencia jurídica gratuita o interesar la designación de abo-
Septiembre - Octubre 2010
gado y procurador de oficio dentro de los tres días siguientes
al de la notificación de la demanda. Si la solicitud se realizara
en un momento posterior, la falta de designación de abogado
y procurador por los colegios profesionales no suspenderá la
celebración del juicio, salvo en los supuestos contemplados en el
párrafo segundo del artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero,
de Asistencia Jurídica Gratuita.»
5. El apartado 3 del artículo 155 de la LEC queda redactado del
siguiente modo:
«3. A efectos de actos de comunicación, podrá designarse
como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que
conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca
en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales,
cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban
colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como
domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle
actividad profesional o laboral no ocasional.
Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a
las que se refiere el número 1.º del apartado 1 del artículo 250,
se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el
contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a
cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos,
el de la vivienda o local arrendado.
Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente señalarse el domicilio de cualquiera que aparezca como
administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o
presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial.»
Se añade un nuevo párrafo al artículo 164, que queda redactado en los siguientes términos:
«En los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta
de pago de rentas o cantidades debidas o por expiración legal
o contractual del plazo y en los procesos de reclamación de
estas rentas o cantidades debidas, cuando no pudiere hallársele
ni efectuarle la comunicación al arrendatario en los domicilios
designados en el segundo párrafo del número 3 del artículo 155,
ni hubiese comunicado de forma fehaciente con posterioridad
al contrato un nuevo domicilio al arrendador al que éste no se
hubiese opuesto, se procederá, sin más tramites, a fijar la cédula
de citación en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial.»
6. El artículo 220 de la LEC queda redactado del siguiente modo:
«Artículo 220. Condenas a futuro. 1. Cuando se reclame el pago
de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá
incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que
se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte.
2. En los casos de reclamaciones de rentas periódicas, cuando
la acción de reclamación se acumule a la acción de desahucio por falta de pago o por expiración legal o contractual del
plazo, y el demandante lo hubiere interesado expresamente
en su escrito de demanda, la sentencia incluirá la condena a
satisfacer también las rentas debidas que se devenguen con
posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega
de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la
liquidación de las rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda.»
7. La regla 9 del artículo 251 de la LEC queda redactada del
siguiente modo: «9. En los juicios sobre arrendamientos de bienes,
salvo cuando tengan por objeto reclamaciones de las rentas o cantidades debidas, la cuantía de la demanda será el importe de una
anualidad de renta, cualquiera que sea la periodicidad con que ésta
aparezca fijada en el contrato.»
8. Se añaden nuevos apartados 3 y 4 del artículo 549 de la LEC,
que quedan redactados del siguiente modo: «3. En la sentencia condenatoria de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades
debidas, o por expiración legal o contractual del plazo, la solicitud de
su ejecución en la demanda de desahucio será suficiente para la ejecución directa de la sentencia sin necesidad de ningún otro trámite
para proceder al lanzamiento en el día y hora señalados en la propia
sentencia o en la fecha que se hubiera fijado al ordenar la citación
al demandado. 4. El plazo de espera legal al que se refiere el artículo
anterior no será de aplicación en la ejecución de resoluciones de
condena de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades
debidas, o por expiración legal o contractual del plazo, que se regirá
por lo previsto en tales casos.»
27
Doctrina
Óscar Fernández León, Abogado
Inhabilidad de plazas de garaje
por defectos
en el acceso al parking
1. Introducción
Es objeto de esta colaboración con la Revista
La Toga el comentario de las sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº
20 de Sevilla de fecha 17 de febrero de 2009 (Magistrado-Juez don Francisco Javier Sánchez Colinet) y por la
Sección 8 de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla de
fecha 12 de noviembre de 2009 (Ilmos. Sres. Magistrados
don Víctor Nieto Matas, don José María Fragoso Bravo y
don Joaquín Pablo Maroto Márquez, siendo el primero
ponente), resoluciones que resuelven un litigio en el que
tuve ocasión de intervenir como letrado de una Comunidad de Propietarios que ejercitó frente a una Promotora
Inmobiliaria una acción de cumplimiento contractual
como consecuencia del uso prácticamente imposible
de las plazas de garaje debido a las dificultades de
acceso al parking subterráneo. Dichas resoluciones son
firmes.
La decisión de realizar esta colaboración radica en
que dichas resoluciones abordan brillantemente aspectos jurídicos que gozan de notable interés en los litigios
que resuelven temas sobre incumplimientos contractuales en el sector de la promoción inmobiliaria y de la construcción, por lo que estimo pueden ser de gran utilidad
a compañeros que se encuentren ante casos similares.
2. Antecedentes
Para conocer los antecedentes del caso nada mejor
que reproducir el fundamento de derecho primero de la
sentencia dictada en la instancia:
“La parte actora ejercita una acción personal en la
que pretende que se declare que las plazas de garaje
existentes en el inmueble son de un uso prácticamente
imposible, en razón no de su cabida, sino del acceso,
verificado a través de un montacargas cuya configuración impide, por el ángulo de giro que han de tomar
los vehículos, que éstos puedan acceder sin ejecutar
muchas maniobras y sin poner en grave riesgo la carrocería de los mismos; pretende con carácter principal
una obligación de hacer a fin de efectuar las reparaciones precisas para resolver la citada deficiencia y, con
carácter alternativo/subsidiario un condena dineraria
por el valor de las plazas de aparcamiento y por el
tiempo que no han podido disfrutar de ellas sus titulares.
La parte demandada niega la imposibilidad del uso
de las plazas, sostiene que la opción del montacargas,
28
conocida por los compradores, era la única factible en
razón del espacio disponible y que la edificación cuenta
con la pertinente licencia de Primera ocupación, por lo
que solicita la íntegra desestimación de la demanda”.
3. Naturaleza de la acción entablada
En los supuestos de compraventa de viviendas,
locales y plazas de garaje a entidades promotoras,
los compradores acceden a la propiedad en orden a
que aquellas y los elementos comunes vinculadas a las
mismas cumplan la finalidad que motiva su compra, es
decir, la entrega como consecuencia de la formalización del contrato de compraventa, libre y decididamente concertado. A tal efecto, opera necesariamente la entrega de un espacio en los supuestos de plazas
de aparcamiento con el fin de servir adecuadamente
a la ubicación del vehículo, y esto no se cumple si la
plaza deja de ser real y se convierte en apariencia o
incompleta.
En el caso examinado, esta obligación de entrega
adecuada a la finalidad y causa económico-jurídica
de los contratos, no se había llevado a cabo correcta
y cumplidamente por la sociedad demandada, pues la
mera existencia de la plaza cuando el acceso material
a la misma es inexistente no significa necesariamente
recepción y aceptación, salvo que expresamente quede así constatado, lo que aquí no sucede.
Consiguientemente, la acción ejercitada se funda
en la fuerza vinculante del contrato y en la exigencia
de su normal eficacia y cumplimiento, sancionada en
los arts. 1091, 1097 y 1258 del Código Civil, así como en
la responsabilidad del deudor vendedor por contravención contractual resarcible prevista en los artículos.
1101 y siguientes del Código Civil y originador de daños
que sean consecuencia del defectuoso cumplimiento,
según especifica el art. 1107 del mismo cuerpo legal,
acción ésta denominada «ex contractu» derivada, no
del total incumplimiento de la obligación pactada en
el contrato de compraventa de inmuebles, sino la de
incumplimiento parcial o cumplimiento incorrecto o
defectuoso , acción que evidentemente puede elegir y
ejercitar el comprador para la satisfacción de su derecho seguramente con la mira puesta en razones de justicia y de utilidad política jurídica, para que los compradores puedan en todo caso obtener satisfacción de su
derecho en los supuestos de construcciones y entregas
de pisos y sus anejos no ajustadas a la «lex artis».
Septiembre - Octubre 2010
Doctrina
4. Análisis del incumplimiento contractual
4.1. Introducción
Toda construcción tiene una finalidad concreta,
directamente vinculada al uso al que se destina. Cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es
propia, es decir, cuando resulta inservible o inadecuada
para dicho uso, bien porque no pueda utilizarse, bien
por la inhabilidad para su utilización normal (una cierta
gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa
con arreglo a su destino o que se convierta el uso en
gravemente irritante o molesto) nos encontramos frente
a una situación anormal que afecta los derechos y obligaciones de las partes vinculadas al contrato del que
trae causa la entrega de la construcción.
De esta forma nos encontramos ante situaciones en
que, aun sin estar comprometida la estabilidad y duración del inmueble, se produce un resultado absoluta o
gravemente insatisfactorio en los aspectos esenciales
del mismo, entre los que se encuentra la funcionalidad
como ahora se encarga de especificar el artículo 3 de la
Ley de Ordenación de la Edificación al considerar como
«requisito básico» de toda construcción la funcionalidad, entendida como la concepción y realización del
edificio o sus distintas partes «de tal forma que la disposición y las dimensiones de los espacios y la dotación de
las instalaciones faciliten la adecuada realización de las
funciones previstas en el edificio».
Por lo tanto, en esta materia, y centrándonos en las
plazas de garaje es esencial la adecuación que las plazas han de tener respecto al fin que les es propio, adecuación que alcanza tanto al tema de las dimensiones
como al de los accesos.
4.2. Especialidad de la prueba practicada.
Es conveniente referirnos en este apartado a la prueba practicada y al resultado probatorio. En tal sentido,
es interesante llamar la atención sobre la circunstancia de que, sin perjuicio de otras pruebas propuestas,
ambas partes solicitaron la prueba de reconocimiento
judicial, la cual fue admitida, llevándose a cabo con los
oportunos medios de grabación. Expuesto lo anterior, no
queda lugar a dudas de la importancia que ha tenido
la práctica de dicha prueba en la resolución del caso,
como lo atestigua el contenido de ambas resoluciones
Concretamente, el fundamento de derecho tercero
de la resolución dictada en primera instancia se lleva
a cabo la valoración de dicha prueba que pasamos a
transcribir:
“Entrando a conocer del fondo de la cuestión litigiosa, centrada en la imposibilidad o extrema dificultad para
el acceso de las plazas de garaje, la prueba practicada
es contundente, no ya por el informe elaborado por la
arquitecto superior que se une a la demanda, que detalladamente estudia el radio del giro que los coches, de
término medio, han de realizar para acceder a las plazas,
sino en razón de la prueba del reconocimiento judicial,
donde se constató que la entrada era muy dificultosa
por la necesidad de realizar al menos una maniobra de
marcha atrás en el mejor de los casos, las que realizó
……… con el vehículo Renault Megane (los otros vehículos precisaron dos y cuatro maniobras de marcha atrás
respectivamente ), sino también por la salida que es
prácticamente imposible de frente, hasta el punto que
el primer vehículo utilizado el Volswagen Golf, con una
medida de 4148 mm. fue incapaz al quedar completa-
Septiembre - Octubre 2010
mente encajonado, mientras que el Renault Megane,
con una medida de 4209 mm tras innumerables maniobras, rozaduras a la carrocería, tiempo y cómo no, tensión
para el conductor, consiguió salir; la única forma de salir,
no sin realizar también varias maniobras, es marcha atrás,
como se constató con el otro vehículo con el que se hizo
la prueba Nissan Primera, con una medida de 4443 mm.
Tal reconocimiento consta debidamente grabado y su
resultado no deja lugar a dudas sobre la práctica imposibilidad de uso de las plazas de garaje en la situación en
la que actualmente se encuentran”.
4.3. Pronunciamientos de las sentencias de primera y
segunda instancia.
La sentencia dictada en primera instancia entra a
conocer el fondo del asunto realizando una pormenorizada valoración de la prueba practicada, centrada en
determinar si concurre imposibilidad o extrema dificultad
para el acceso de las plazas de garaje. Pues bien, el
Juez considera dicha prueba como contundente sobre
la base de la prueba de reconocimiento judicial, prueba
por la que se constató no solo que la entrada era muy
dificultosa por la necesidad de realizar al menos una
maniobra de marcha atrás en el mejor de los casos,
sino también que la salida que es prácticamente imposible de frente. Continúa la sentencia señalando que el
resultado del reconocimiento (debidamente grabado)
no deja lugar a dudas sobre la práctica imposibilidad
de uso de las plazas de garaje en la situación en la que
actualmente se encuentran.
Al hilo de esta declaración la sentencia de primera
instancia realiza una consideración de notable interés a
efectos de la doctrina aplicable:
“ De ningún modo puede estimarse razonable, de
un lado, que para el acceso y salida del garaje hayan
de tenerse especiales dotes de conductor, o de tranquilidad para la ejecución de la maniobra, sino que basta
con la obtención del pertinente permiso de conducción
y la práctica subsiguiente hasta alcanzar el término
medio que se presume en todo conductor que no sea
novel, tras el primer año de carné; de otro lado no es
razonable que, para salir del aparcamiento, haya que
circular marcha atrás por el acerado de la calle ……,
que es notorio, que es una calle con tránsito rodado y
peatonal considerable, e incorporarse a la circulación
de la citada vía de la misma forma, pues se recuerda,
la maniobra de marcha atrás está prohibida, “ salvo en
los casos en que no sea posible marchar hacia adelante ni cambiar de dirección o sentido de marcha, y en
las maniobras complementarias de otra que las exija,
y siempre con el recorrido mínimo indispensable para
efectuarla “ ( artículo 3 1 de la Ley de Tráfico)”.
La sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial, al resolver el motivo de impugnación
sobre error en la valoración de la prueba sobre a la dificultad de acceso al aparcamiento, señala lo siguiente:
“pero es cierto que lejos de ser molesto el acceso y
salida a las plazas de aparcamiento es si no imposible
de una dificultad extrema el acceso a las plazas de
aparcamiento, ya que como dice la sentencia apelada,
primero, no puede exigirse que los conductores tengan
especiales dotes o habilidad para la introducción de
los vehículos sino que basta con que sean conductores
medios con un nivel superior al conductor novel pero sin
que sea preciso que puedan calificarse como expertos..”
y concluye:
29
Doctrina
“que es evidente la acreditación de la práctica imposibilidad de uso de las plazas de garaje en la situación
en la que actualmente se encuentra ya que esa circunstancia se prueba de forma determinante mediante la
prueba de reconocimiento judicial que exhaustivamente
se ha desarrollado y constatado y cuyo resultado de
forma precisa y correcta se señala en el primer párrafo
del tercero de los fundamentos de la resolución apelada.
En consecuencia la inhabilidad del objeto comprado es
clara y en consecuencia la petición de que se declare el
tal incumplimiento contractual ha de ser mantenida tal y
como la acuerda la sentencia apelada”.
4.4. Doctrina jurisprudencial.
Al hilo de los fundamentos anteriores conviene señalar que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo
en materia de compraventa de plazas de garaje declara que “es esencial la adecuación que las plazas han
de reunir respecto al fin que les es propio y para el que
se adquirieron, lo que comprende tanto las dimensiones
necesarias para hacerlas aptas de albergue de automóviles de uso ordinario, como los elementos superficiales accesorios que permitan las maniobras adecuadas
y suficientes de los mismos dentro de los locales, lo que
comporta la obligación de entregar apto el inmueble y
a la plena utilidad del comprador, para permitir el uso
normal de las plazas adjudicadas”.
En razón a ello se estima situación de incumplimiento
contractual, cuando el espacio no se ajusta, en dimensiones, accesos y conveniente uso, a lo previsto negocialmente. En tales casos, los compradores “no están
en las condiciones de utilizar civilitas” lo que compraron,
por tratarse de prestación distinta, que comporta la
inhabilidad de su destino.
Resumiendo, podríamos destacar las siguientes líneas
doctrinales:
1º. No puede aceptarse que los dueños, por el
hecho de utilizar las plazas de aparcamiento con cierta
dificultad, tengan que soportar este vicio o defecto,
pues lo natural de las cosas implica que el uso de algo
que legítimamente pertenece a una persona se realice
sin problema alguno. (SAP Alicante, 9 de abril de 2001);
2º. Tampoco es razonable calificar como plaza
de garaje aquella a la que para acceder se necesita
un número grande de maniobras y correr el riesgo de
causar daños al vehículo ante la necesidad de apurar
en exceso las mismas, lo que haría extraordinariamente
incomodo y hasta peligroso su uso cotidiano (AP de Sevilla, 14 de enero de 2003);
3º. Es suficiente una cierta gravedad obstativa para
el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino o
que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (TS 28 de noviembre de 2003 ).
4º. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 9
de julio de 2007, la consideración de la inhabilidad del objeto
de la compraventa es producto de una valoración jurídica
que, ante todo, tiene un componente fáctico, y que resulta
de la empírica constatación de las circunstancias.
Resumiendo , dicha doctrina establece que el comprador de una plaza de garaje, en su condición de consumidor, tiene el derecho de utilizar su plaza de garaje de
forma normal, es decir, accediendo y saliendo del lugar
en el que se encuentra la misma sin dificultades, problemas, ni incomodidades que produzcan molestias, ni riesgo para el usuario, para el vehículo o terceras personas.
30
5. Planteamiento del suplico de la demanda
Un aspecto de notable importancia vinculado al
fondo del asunto es el planteamiento de la demanda en
cuanto al contenido de la pretensión instada, toda vez
que el objeto prioritario de la acción fue la reparación
del acceso al garaje de modo que los vehículos pudieran acceder al mismo en condiciones adecuadas. Ahora bien, antes de la interposición de la demanda, y sobre
la base de los informes técnicos, la Comunidad era
consciente de la posibilidad o eventualidad que en el
acto del juicio quedara acreditada la dificultad e incluso imposibilidad de la reparación, situación ésta que no
podía conllevar en modo alguno la desprotección de la
parte demandante, porque precisamente, si concurre el
estado de “ruina funcional” a las consecuencias habrá
de estarse, y en todo caso siempre será posible la determinación de la indemnización de daños y perjuicios, a
modo de una sustitución a favor del perjudicado.
En tal sentido la sentencia de 12 de Diciembre de
1990, señalando como precedente la del mismo Alto
Tribunal de 2 de octubre de 1987, mantiene que la pretensión dirigida a obtener la reparación o subsanación
de los defectos o vicios de construcción no deviene
incompatible con el resultado de una indemnización
sustitutoria para aquellos casos de difícil o imposible
recomposición.
“La obligación de responder de los daños y perjuicios
que impone el art. 1591 del Código Civil a los causantes
de los vicios o defectos constructivos o de dirección o
del suelo, determinante de ruina funcional de lo edificado, es exigible judicialmente a través del ejercicio de
una acción de cumplimiento del contrato del art. 1.091
del citado Código, constituyendo aquella una obligación de hacer que ha de ser cumplido en forma especifica, de acuerdo con el art. 1.098 del Código, entrando
en juego el cumplimiento por equivalencia, de carácter
subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestación
debida o éste deviene en imposible”.
Por dicha razón y sobre la base de dicha doctrina
el suplico de la demanda contiene las siguientes peticiones:
a) Un pronunciamiento de declaración en el sentido
de declarar que la zona de acceso al garaje subterráneo del inmueble presenta graves deficiencias que
hacen imposible o extraordinariamente difícil la introducción de un vehículo de cuatro ruedas, incumplimiento contractual imputable al demandado como promotor-vendedor del inmueble y que al existir el defecto
expresado la demandada ha incumplido parcialmente
los contratos de venta de las plazas de garaje (anejas
y no anejas ) del inmueble otorgados a los respectivos
compradores que forman parte de la Comunidad de
Propietarios, y
b) Un pronunciamiento de condena doble, el primero, centrado en la obligación del demandado de
hacerse cargo del pago de todas las reparaciones
necesarias para subsanar la citada deficiencia y las
causas que han determinado su aparición a fin de dejar
el acceso al garaje subterráneo del inmueble en estado
de servir debidamente a su fin, y el segundo, de condena a satisfacer a la Comunidad una indemnización
de daños y perjuicios ocasionados y para su pago a
los copropietarios (que se identifican en el suplico por
nombre y apellidos ) por falta de utilización de las plazas,
resultante de multiplicar el precio de mercado mensual
de alquiler de plaza de garaje por el número de 6 plazas
Septiembre - Octubre 2010
Doctrina
correspondiente al periodo de meses transcurridos desde la entrega de las plazas hasta
la interposición de la demanda.
Con carácter alternativo/subsidiario a las
peticiones de condena anteriores ( de acreditarse durante el procedimiento la imposibilidad o dificultad técnica de la reparación)
se solicita se condene a la demandada a
satisfacer a la Comunidad, en la persona de
su legal representante, una indemnización
de daños y perjuicios ocasionados y para su
pago a los copropietarios (que se identifican
en el suplico por nombre y apellidos ) importe
resultante de multiplicar el valor de mercado
de cada plaza de garaje por el número de
6 plazas, indemnización de daños y perjuicios ocasionados a los copropietarios como
indemnización sustitutiva de la reparación
por equivalencia.
Expuesto lo anterior y en relación con las
indemnizaciones solicitadas, señalar que en
cuanto a la indemnización sustitutiva a la
reparación, consideramos en nuestra pretensión que el precio de mercado es el precio
actual, real y efectivo de una plaza utilizable
con normalidad y sin las especiales limitaciones de la litigiosa, resultando evidente que la
privación de una concreta plaza de garaje
implica la pérdida de un elemento patrimonial prometido y no entregado, y constituye
un perjuicio actual, real y efectivo. En cualquier caso, la cuantificación del valor de una
plaza de garaje a fecha de la interposición
de la demanda, es un criterio preferible al
valor de adquisición de la plaza porque con
dicho valor no se puede adquirir otra plaza
de similares características en dicha fecha.
En relación con el segundo (indemnización
por no uso), esta partida tiene por objeto
compensar por el perjuicio que han sufrido
esos mismos propietarios a consecuencia de
la imposibilidad de poder disfrutar las plazas
adquiridas en su día.
En ambos casos se práctico prueba pericial por Agente de la Propiedad Inmobiliaria
al amparo de un dictamen elaborado sobre
los valores de mercado en venta y alquiler de
las plazas de garaje.
6. Pronunciamiento de la sentencia de primera y segunda instancia en cuanto a las
peticiones de la demanda
El fallo de la sentencia dictada en primera instancia contiene los siguientes pronunciamientos:
a) A hacerse cargo y tomar a sus expensas, el pago de todas las reparaciones necesarias para subsanar la citada deficiencia y
las causas que han determinado su aparición a fin de dejar el acceso al garaje subterráneo del inmueble en estado de servir
debidamente a su fin, con inclusión del coste
de las autorizaciones y/o permisos administrativos para su regular ejecución en el
plazo que a tal efecto se fije, si hubiere lugar
Septiembre - Octubre 2010
en ejecución de sentencia, sobre las bases
expuestas para la conformidad del juzgado
en el fundamento de derecho cuarto de la
resolución, que se dan por reproducidos.
b) Asimismo condena a la demandada a
satisfacer a la comunidad, en la persona de
su legal representante, una indemnización
de daños y perjuicios causados y para su
pago a los propietarios por la falta de utilización de las plazas, cantidad que se determina en razón de una suma por cada plaza por
trece meses.
c) Concluye el fallo que en caso de no
procederse al cumplimiento in natura de
la obligación de hacer aquí declarada por
imposibilidad o dificultad técnica de la reparación se condena a la parte demandada
a abonar a la comunidad de propietarios
una suma resultante de multiplicar el valor
de mercado declarado en esta resolución
por el número de seis plazas, más la suma del
perjuicio causado por la falta de uso para su
pago a cada propietario de las plazas en el
modo expuesto anteriormente.
En relación con dicho pronunciamiento
conviene llamar la atención sobre los dos
aspectos tratados en la misma, uno, la forma
de ejecución in natura y otro, la fijación del
importe de las indemnizaciones.
En cuanto al primer aspecto, la resolución
declara lo siguiente:
“No obstante lo anterior, no puede soslayarse que la pretensión principal de la
demanda, no desistida, es efectuar las reparaciones precisas y así se debe declarar, si
bien dejando sentado que la solución que
se proponga, si la hubiera, deberá contar
no sólo con las preceptivas autorizaciones
administrativas, sino con la conformidad de
este juzgado sobre la base de lo anterior, de
la plena satisfacción del interés de los compradores y de la indemnidad de los terceros
a este proceso.
Este pronunciamiento resulta interesante
ya que el Juzgado cobra un papel fundamental en el proceso de ejecución, al requerirse su conformidad para la determinación
de las bases de la ejecución. Con ello se
evita que una ejecución de la obra tan controvertida y compleja como la presente (en
el que hay varias soluciones propuestas de
difícil y compleja ejecución) se produzcan
desde el principio conflictos al amparo de
una propuesta de ejecución irregular o inhábil para garantizar el cumplimiento del fallo.
En cuanto al montante de la indemnización, la resolución establece:
En defecto de ello ha de procederse a
cuantificar el perjuicio causado sobre las
bases siguientes:
- El valor de cada una de las plazas de
garaje, acreditado en el proceso mediante
prueba de peritos, ratificada y aclarada en
la vista, no desvirtuada de contrario, es de
31
Doctrina
34.860 euros. Ahora bien, no puede desconocerse que los
compradores no han ejercido acción resolutoria que conllevara una devolución de prestaciones, sino una acción
de cumplimiento en la que pretenden continuar con la
propiedad y el uso del objeto comprado, por lo cual otorgar el valor de mercado parece excesivo. Procede, por lo
tanto, moderar la responsabilidad, porque el contrato fue
cumplido de modo irregular, moderación que permite el
artículo 1103 del Código Civil, sobre el criterio de estimar
que, en suma, las plazas de aparcamientos, en la actualidad, sólo son aptas, en cuanto al acceso, para el uso de
vehículos de segmento muy pequeño, o motocicletas,
y por ello el valor de mercado, en defecto de prueba
técnica que hubiere contemplado el supuesto que se
declara, ha de ser la mitad del indicado en la pericial del
Sr….., es decir, 17.430 euros cada plaza.
- En cuanto al perjuicio por no haber podido utilizar
cada propietario la plaza de garaje adquirida es razonable el perjuicio indicado en la demanda, es decir,
105 euros de valor en renta mensuales por el periodo
indicado de trece meses; pero no debe desconocerse
que, en primer lugar, el uso del garaje para vehículos
muy pequeños o motocicletas es factible, comos se ha
declarado, y en segundo lugar que si la comunidad ha
procedido a no poner en marcha el vado y el montacargas a ningún efecto ha sido por su propia decisión,
porque bien hubiera podido poner en marcha el garaje
al objeto del uso de los propietarios que hubieran deseado hacerlo mediante el uso de vehículos muy pequeños,
o motocicletas e incluso alquilar las plazas a estos fines.
Por ello, se cifra el perjuicio por este concepto en la
mitad del valor considerado, es decir, 52,50 euros para
cada plaza durante 13 meses, en suma 4.095 euros tal y
como se indica en el hecho sexto de la demanda pero
atendiendo a los criterios aquí expuestos.
En consecuencia, el Juez aplica la facultad moderadora del artículo 1.113 del Código Civil (La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible
en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero
podrá moderarse por los Tribunales según los casos)
partiendo del dato objetivo de la posibilidad de acceso
para el uso de vehículos de segmento muy pequeño o
motocicletas, puesto que de lo contrario, podría estar
produciéndose un enriquecimiento injusto. Centrados en
la sentencia dictada en apelación, en el fundamento de
derecho segundo se resuelve la impugnación realizada
en cuanto a la cuantía de la indemnización por la parte
demandada en el siguiente sentido:
“ A este respecto el juez señala que debe indemnizarse por el importe de la mitad del precio pagado por
cada una de las plazas y esa cantidad ha de mantener
puesto que por un lado, la misma se infiere del informe
pericial que a tal efecto se practicó y obra en los autos
cuyo resultado es conforme a las normas de un criterio
lógico que determina la aminoración sustancial del precio de una plaza inservible para vehículos de tipo medio
o superiores pero utilizable por micro automóviles y vehículos de dos plazas y similares, cuestión jurídicamente
factible por cuanto el artículo 1103 del Código Civil
establece que la responsabilidad culposa de toda clase
de obligaciones puede moderarse por los Tribunales. Por
último también es adecuada la cantidad señalada en
la sentencia apelada respecto a la indemnización por el
tiempo transcurrido sin poder utilizar la plaza de garaje
que se cuantifica atendiendo a una cantidad mensual
que incluso parece parca atendiendo al mercado de
esos bienes en la actualidad. Este segundo y último motivo del recurso hay que desestimarlo en su totalidad”.
32
7. Resolución de los argumentos
defensivos de la promotora
7.1. Irrelevancia de la concesión de licencias administrativas.
Una de los argumentos defensivos planteados por
la promotora demandada se fundamenta en el hecho
de que la concesión de la licencia de ocupación del
inmueble y del garaje demuestra la idoneidad del acceso a las plazas.
La sentencia dictada en primera instancia resuelve
dicha cuestión en el siguiente sentido:
“La obtención de licencia de 1a ocupación no conlleva per se la idoneidad del garaje a los efectos que son
objeto de litigio, al no entrarse a valorar “ la idoneidad
de los materiales y sistemas empleados “ como consta
en el documento, que en cualquier caso tiene naturaleza administrativa, no prejuzgando la idoneidad civil
del objeto de la compraventa; tampoco consta que los
técnicos de la gerencia municipal de urbanismo verificaran el acceso y salida, en coche, del montacargas para
el uso de las plazas de aparcamientos, sino que más
bien centraron su atención en otros aspectos, como la
protección contraincendios, ni tras la prueba de reconocimiento judicial puede estimarse que sea posible un uso
razonable de las plazas de garaje, aunque la gerencia
municipal de urbanismo hubiera considerado la cuestión
del acceso al tiempo de conceder la citada licencia, lo
que no es el caso, como se ha indicado”.
Ratificando la de primera instancia, la resolución
de apelación señala en su fundamento de derecho
primero:
“que es también inoperante la circunstancia de
haber obtenido las plazas de aparcamiento las correspondientes licencias administrativas ya que sería la no
concesión la que podría- si no prejuzgar- por lo menos
acreditar “prima facie” la inhabilidad de la plaza pero
nunca la concesión de una licencia que tienen meros
efectos administrativos puede suponer que en ella se
base la acreditación de la habilidad de la plaza de
aparcamiento”.
A tenor de lo expuesto, ambas resoluciones acogen
la jurisprudencia consolidada que señala que alcanzar
en juicio la conclusión de que probado que el diseño
de las plazas de garaje y de las zonas de acceso a la
misma presenta graves deficiencias, no es óbice que la
obra haya recibido aprobación administrativa, puesto
que la misma no puede eliminar la realidad de las deficiencias constatadas a través de la prueba practicada,
siendo desde una perspectiva civil irrelevante que las
deficiencias constructivas constituyan o no infracciones
urbanísticas, pues lo verdaderamente determinante es si
las mismas están dentro del concepto de aptitud de la
cosa para la finalidad para la que ha sido construida, es
decir, el respeto a los límites normativos no exime de responsabilidad a los intervinientes, debiendo en todo caso
garantizar la idoneidad funcional de la cosa.
En definitiva, la alegación de la concesión de
licencias administrativas como la de ocupación, nada
empece dicha circunstancia la apreciación de la inhabilidad del objeto de la compraventa, resultado de una
constatada dificultad, penosidad e incomodidad en el
uso o utilización de las plazas de aparcamiento adquiridas, que las hace material y jurídicamente inadecuadas
para el fin que le es propio.
Septiembre - Octubre 2010
Doctrina
7.2. Otorgamiento escritura pública a satisfacción de
los compradores de las plazas.
7.3. Grado de afectación de las normas urbanísticas
a la obra ejecutada defectuosamente.
Otra argumentación defensiva de la demandada
consiste en la invocación de que en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa de la plaza de
garaje los compradores no manifestaron objeción alguna respecto a las condiciones de acceso de las plazas
de aparcamiento.
Otra cuestión de interés es la defensa planteada por la
promotora invocando la adecuación de la ejecución de
la obra al Plan general de Ordenación Urbana de Sevilla.
La sentencia de primera instancia desestima dicha
oposición al amparo del siguiente pronunciamiento:
“Los compradores adquirieron sobre plano y sabían
que al aparcamiento se accedería por un montacargas,
pero ello no implica que supieran al tiempo de la compra de la práctica imposibilidad de uso de las plazas de
garaje”.
Pronunciamiento que es confirmado por la Audiencia Provincial en el fundamento de derecho primero de
la resolución en los siguientes términos:
“ que no se compraba a cuerpo cierto puesto que
ese carácter no se le puede dar a las compras sobre
plano y en estas las circunstancias como las que ahora
se analizan son muy difíciles de determinar hasta que no
se ha llevado a cabo la construcción “
Efectivamente, dicho conocimiento no puede dar
cobertura a una posible exención del cumplimiento de
las obligaciones del promotor ya que lo que pretende la
demandada es equiparar la conducta de la compradora consistente en “no comunicar los defectos “ con un
acto de renuncia al derecho a reclamar el cumplimiento contractual por defectos constructivos. En tal sentido
conviene recordar que la jurisprudencia establecida
para los supuestos de falta de observación alguna por
el comprador a la firma de la escritura pública reconociendo recibir la casa en perfectas condiciones y a su
entera satisfacción, doctrina que establece, que si bien
la recepción del inmueble sin objeción alguna supone
«prima facie » aceptar que la misma se ajusta a la contratada, es decir, que ha cumplido con la obligación
principal del vendedor de entregar la cosa vendida en
el plazo y condiciones establecidas por las partes conforme al artículo 1.462 del Código Civil, ello sólo implica
el desplazamiento al comprador de la carga de la prueba del cumplimiento defectuoso, pero no puede tener
la virtualidad de excluir ulteriores reclamaciones por
cuanto la doctrina de los actos propios requiere, entre
otros extremos, actos concluyentes para crear, modificar
o extinguir una relación jurídica.
Ello hemos de vincularlo a la doctrina del Tribunal
Supremo de los actos propios que establece que es
preciso que los actos considerados, además de válidos,
probados, producto de una determinación espontánea
y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o
tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha
conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige
una significación y eficacia jurídica contraria a la acción
ejercitada, es decir, una eficacia jurídica bastante para
producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias, la finalidad o conciencia de crear,
modificar o extinguir algún derecho causando estado
y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la
situación jurídica de que se trata.
Septiembre - Octubre 2010
Al respecto, la sentencia de primera instancia indica
lo siguiente:
“El informe pericial del Sr.…., que también estuvo
presente en la prueba de reconocimiento judicial, se
detiene en la adecuación al plan general de ordenación urbana de los viales de circulación, pero omite
toda constatación objetiva sobre el radio de giro de los
vehículos, que es donde reside el problema tanto para
la entrada, como, principalmente para la salida, en la
zona de desembarco/embarque del montacargas”.
A ello querríamos añadir que es obligación de los
técnicos de ajustar los proyectos más allá de lo que establezca la normativa de urbanística de obligado cumplimiento, es decir, en el hipotético caso de que el P.G.O.U
de Sevilla no contemple ninguna prescripción relativa a la
distancia de la embocadura del montacargas al frontal y
lateral del garaje, la función de la Arquitecto era proyectar, idear y representar en plano la solución adecuada
para que las plazas de garaje pudieran servir conforme
a su destino, es decir, no le bastaba con ajustarse a la
normativa de obligado cumplimiento, sino elaborar el
proyecto con las necesarias condiciones de idoneidad
y, en su caso, introducir las modificaciones que estimara
convenientes para conseguir que la obra proyectada
sirviera para su destino, y más en este caso en que, al no
existir normativa que determinase dichas distancias, con
mayor razón para dotar de medición suficiente.
7.4. Verdad intrínseca de los documentos notariales.
La demandada aportó un acta notarial por el que
el Notario da fe del acceso y salida de un vehículo. Al
amparo de dicho documento, se invoca en la contestación a la demanda el mismo a efectos de acreditar la
posibilidad de acceso.
La sentencia de primera instancia resuelve la cuestión en estos términos:
“El acta pública otorgada el día … no puede desvirtuar la apreciación directa del juzgado y los que
concurrieron al acta del reconocimiento judicial de la
dificultad de entrada y salida del garaje, sin que por otra
parte el Notario autorizante refleje con detalle, como sí
hizo la comisión judicial y puede observarse en la grabación del acto, cuáles fueron “las maniobras pertinentes
“a las que alude el Sr. Notario. En todo caso, en cuanto
documento público que es hace prueba del hecho que
documenta, de la fecha y de la identidad de los intervinientes (art. 317 LEC) pero no de la verdad intrínseca
del hecho, que puede ser apreciado en función de las
otras pruebas practicadas en el proceso ( STS de 10 de
octubre de 1988,4 de septiembre de 1997, etc.).
Lo interesante de dicho pronunciamiento es la invocación de la jurisprudencia aplicable al supuesto, dado
que, sin perjuicio de que la apreciación del Notario
no puede equipararse a la de un técnico (profesor de
autoescuela, arquitecto, arquitecto técnico, etc.) lo cierto es que la verdad intrínseca del hecho se ha determinado sobre la base de un conjunto probatorio en el que
dicho documento queda desvirtuado en su integridad.
7.5. Particularidades de la legitimación activa para el
ejercicio de la acción.
33
Doctrina
Dado que el defectuoso funcionamiento del montacargas afectaba a los titulares de las plazas de garaje
limitando el acceso de los vehículos a las mismas, la acción
contractual se plantea por el Presidente de la Comunidad
de Propietarios instando el resarcimiento de los perjuicios,
vía indemnización, que estaban sufriendo los copropietarios por la imposibilidad de uso de las plazas de garaje.
“...., la jurisprudencia de esta Sala, que ha venido
declarando la especial naturaleza de la representación del Presidente (...) y reconoce la legitimación del
Presidente para ejercitar las acciones encaminadas a
obtener el resarcimientos derivado de defectos constructivos, tanto en las partes comunes, como en aquellas
privativas de los condóminos, que derivan de malas
instalaciones que se refieren, primariamente, a los elementos comunes, pero que repercuten necesariamente,
de modo inescindible, en los individualizados y se comprenden dentro del interés general que se invoca en el
art. 13, 5º de la Ley de Propiedad Horizontal...”
Quedando fuera de toda duda que el Presidente de
la Comunidad se halla legitimado, en representación
de ésta, a tenor de la Ley de Propiedad Horizontal y por
su propia cualidad de copropietario, según tiene reconocido reiterada jurisprudencia entre otras, las STS de 21
abril de 1981, 21 diciembre 1981, 30 de abril de 1982 y 28
de marzo de 1985, se planteo por la promotora demandada falta de legitimación activa del Presidente de la
Comunidad para reclamar el resarcimiento a favor de
los titulares individuales de las plazas.
De este modo, el TS ha venido rechazando sistemáticamente la invocación por el demandado de la excepción del art. 533.2 LECiv ( LEG 1881, 1) anteriormente
vigente (falta de carácter por entender que el asunto no
es de los que afectan a la comunidad), arguyendo con
base en el carácter orgánico del Presidente, cuando lo
que se discute no es la legitimación ad processum del
representante, sino la facultad de disposición procesal
de la comunidad representada sobre un asunto que
afecta a la esfera privativa de los copropietarios. Para
que se entienda bien constituida la relación jurídico-procesal es preciso que el acuerdo haya sido adoptado por
unanimidad o que, habiéndose adoptado por mayoría,
consten los sujetos afectados en su esfera jurídica particular que han permitido al Presidente el ejercicio de la
tutela judicial.
Dicha cuestión, es decir, la autorización de los propietarios individuales para que el Presidente reclame
ante el vendedor o el constructor la reparación de los
defectos que afectan a elementos privativos, es una
cuestión ya resuelta por nuestra jurisprudencia.
Efectivamente, partiendo de la necesidad de que el
asunto afecte a la comunidad constituye el presupuesto
de la válida actuación del Presidente como órgano
de la misma (art. 13.3 LPH), la jurisprudencia, cuando
ha recurrido al carácter orgánico de la representación
del Presidente lo ha hecho para negar que los terceros
puedan discutir si el Presidente ha actuado en juicio
dentro de los asuntos que «afectan a la comunidad». Se
opta así por la validez en el proceso de una autorización
implícita, derivada del voto favorable de los propietarios
afectados, lo que no planteará problemas cuando el
acuerdo se haya adoptado por absoluta unanimidad.
La sentencia de primera instancia resuelve la cuestión señalando que “la comunidad de propietarios
acordó en primer término en junta ….. la elaboración de
un informe técnico para comprobar las deficiencias que
los potenciales usuarios de las plazas habían advertido,
y a resultas del mismo, acordaron en junta de …………
el ejercicio de acciones legales ( … ): ninguno de tales
acuerdos consta impugnado. El hecho de que en razón
de lo acordado la comunidad pretenda una indemnización en favor de los titulares de plaza de garaje que
votaron a favor del acuerdo no obsta a la legitimación
porque el titular de las otras dos plazas, de las nueve
disponibles, es la entidad demandada, y la que falta
hasta las nueve existentes, no consta quién fuera su
titular, siendo claro que, en caso de reconocerse indemnización a la demandante sería para el reparto entre
los propietarios que se citan cuyas plazas de garaje,
no puede desconocerse son anejos inseparables a las
viviendas, salvo una”.
Ahora bien, tratándose de acuerdos adoptados por
mayoría, surge el problema de la prueba de tal autorización, porque la jurisprudencia tiene declarado que no es
necesario que en las actas que documentan el acuerdo
comunitario figuren los nombres de los propietarios que
voten a favor de la acción. Por otro lado, el demandado
tiene el derecho de saber quién le dirige la demanda,
ya que las excepciones oponibles y la defensa a ejercitar serán distintas.
En tal sentido se pronuncia la STS de 14 de julio de
1989:
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Septiembre - Octubre 2010
Doctrina
Diego J. Naranjo Barroso, Abogado
El derecho a emigrar
de la Declaración Universal
“Vivimos en un mundo muy desigual. Para muchos
habitantes del mundo, abandonar su lugar de origen
puede ser la mejor salida, y en ocasiones la única,
de mejorar su vida. La migración puede ser muy
eficiente para aumentar el ingreso, la educación y
la participación de individuos y familias y mejorar las
perspectivas futuras de sus hijos. Pero tiene un valor
incluso mayor: la capacidad de decidir dónde vivir es
un elemento clave de la libertad humana.”
(Informe sobre Desarrollo Humano 2009, publicado
por el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo)
“Hoy creen que nos engañan —y a veces lo
consiguen— porque los gobiernos necesitan
demostrar que controlan las fronteras ya que éstas
juegan un importante papel psicológico para que
los ciudadanos originarios de un país se sientan más
seguros, o no tengan miedo a perder su identidad y
soberanía”
(Esteban Beltrán, Director de Amnistía Internacional
en el Estado español, en su libro Derechos Torcidos)
La Asamblea General de las Naciones Unidas
recogió en la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre de 10 de diciembre
de 1948 en su artículo decimotercero que
“toda persona tiene derecho a circular
libremente y a establecer su residencia en el territorio
de un Estado”. Por si lo anterior no fuera suficiente
añade seguidamente: “2. Toda persona tiene derecho
a salir de cualquier país, incluso del propio, y regresar
a su país”. Pero, como sabemos, la realidad es bien
distinta y de ningún modo este derecho se ha visto
reconocido tal como aparece en este texto. Si bien
pudo ser útil para aquellos que se establecían en el
Estado de Israel (fundado el 14 de mayo de ese mismo
año) no parece que muchas otras personas se hayan
beneficiado de este reconocimiento. A lo largo del
siglo XX y lo que llevamos del XXI se han sucedido los
recortes a la libertad migratoria. Lo que hoy parece
un requisito básico de todo Estado “desarrollado”
(una ley de extranjería restrictiva) es una invención
bastante reciente. De hecho, como indica el Informe
de Desarrollo Humano 2009(1), “hasta la restrictiva ley
Septiembre - Octubre 2010
de 1924 ni siquiera era necesario contar con una visa
para quedarse permanentemente en Estados Unidos y
en 1905 sólo se negó la entrada al país al 1% de millón
de personas que emprendió el viaje transatlántico
hacia Ellis Island”.
Tras la Declaración Universal, la siguiente norma
que recoge este derecho en el Derecho Internacional
es la Convención Internacional para la Eliminación de
Toda Formas de Discriminación Racial de 1965, que
recoge en su artículo 5(2) el derecho a emigrar tal y
como viene recogido en la Declaración.
No es hasta 1966 cuando el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) introduce por
primera vez el requisito de hallarse legalmente en el
territorio de un Estado para que el derecho sea posible
(art.12)(3). Como se verá en el resto de la normativa
y jurisprudencia analizada, se empieza a perfilar
desde este momento la paradoja de la existencia del
derecho a emigrar como el derecho a abandonar
un país, pero no incluyendo (y aquí está el quid de
la cuestión) el derecho a establecer la residencia
en cualquier otro lugar de su elección. Los poderes
públicos introdujeron así el absurdo en la legislación
migratoria. De forma parecida a lo que ocurre con
otros derechos como el derecho al trabajo(4), se
establece la posibilidad de disfrutar de un derecho
siempre que exista la posibilidad de su realización(5), no
pudiendo exigir ésta antes los tribunales competentes.
Coincido, pues, con el profesor de Psicología Social de
la Universidad de Murcia Ernesto Coy Ferrer quien en
su artículo titulado Racismo, Psicología y Ley llega a la
siguiente conclusión:
“El contenido de estos apartados (nota del Autor:
se refiere al artículo 13 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos) se limita a reconocer el
derecho del ciudadano frente al poder del Estado
de procedencia, pero no impone límites al poder
del Estado de destino. Con ello el derecho a la libre
circulación transnacional quedará sin contenido en
el caso de que el Estado al que pretenda dirigirse
un emigrante se niegue a acogerlo en su territorio,
pudiendo ejercer su derecho únicamente para salir
del país de origen. Si uno puede salir de un sitio pero
no entrar en otro, ¿se puede hablar de libertad de
circulación?”
35
Doctrina
Imaginemos qué ocurriría si esta situación que
se da con el derecho a emigrar ocurriera con con
cualquier otro derecho humano; por ejemplo, con el
derecho a la educación(6). En este caso una persona
tendría el derecho a ser educada siempre que hubiese
un colegio que la aceptase como alumna. Así, si la
persona fuera rechazada por todos los colegios (por
ejemplo, por motivos racistas), esta persona no podría
exigir ser incluida en alguno de los centros arguyendo
su derecho a la educación. De este modo vemos
que si se aplicara el mismo criterio para el derecho
a la educación que para el derecho a emigrar la
consecuencia sería que miles de niños quedarían
excluidos del disfrute de su derecho a la educación,
con las graves consecuencias para el conjunto de la
población que ello conllevaría.
Probemos ahora con otro derecho: El derecho a
un recurso efectivo(7). Imaginemos que un ciudadano
cualquiera es parte en un litigio por cualquier motivo.
Llegado el momento se celebra el juicio y obtiene
posteriormente una sentencia motivada. Tras obtener
una resolución judicial (no firme) que no es conforme
a sus intereses, el interesado interpone un recurso
pero, eso sí, en nuestro hipotético caso el juez podría
decidir admitir o no dicho recurso no en base a
criterios estrictamente jurídicos sino dependiendo de
si su admisión pudiese afectar al orden público o a la
seguridad nacional, tal como se hace con la libertad
de circulación.
Continuando con el repaso de la normativa
internacional nos encontramos con que el Convenio
sobre los trabajadores migrantes de 1975 vuelve a
recoger el derecho a emigrar sin incluir el derecho de
entrada en otro territorio :“considerando el derecho
de toda persona a salir de cualquier país, incluso del
propio, y a regresar a su país” y de forma general “todo
Miembro para el cual se halle en vigor el presente
Convenio se compromete a respetar los derechos
humanos fundamentales de todos los trabajadores
migrantes”. Una novedad bastante progresista y que
no recoge nuestra actual legislación de extranjería
es la prohibición de retirar el permiso de residencia
a aquellos trabajadores migrantes por encontrarse
en situación de desempleo (art.8) y el derecho a
la remuneración y a la Seguridad Social incluso en
aquellos casos en los que el trabajador (o sus familiares)
hayan entrado o permanezcan de manera irregular en
el país.
En relación con el PIDCP(8), la Observación General
nº 15 realizada en 1986 por el Comité de Derechos
Humanos (coincidiendo con el auge de los movimientos
migratorios hacia Europa y un año después de la
primera Ley de Extranjería del Estado español) analiza la
situación de los extranjeros en virtud del Pacto y señala
que los extranjeros tienen el derecho a la libertad de
circulación y a la libre elección de residencia aunque
a la vez se reconoce que los Estados tienen el derecho
de elegir quién entra en sus fronteras. Previendo los
riesgos que este reconocimiento podría suponer para
los migrantes que se encuentren en una situación
de peligro inminente (los refugiados, principalmente)
solicita de manera tímida a las naciones parte en el
Pacto que admitan la entrada a aquellas personas
cuyos derechos humanos fundamentales estén en
36
juego o que esté siendo perseguida. Por último en el
apartado octavo se recoge la posibilidad según lo
establecido en el art. 12.3 del PIDCP restringir la libertad
de movimiento en los términos clásicos: orden público,
seguridad nacional, etc etc.
La Observación General 27 sobre Libertad de
Movimiento (sexagésimo período de sesiones, 1999)
también se refiere al PIDCP. Esta Observación analiza
en profundidad la libertad de movimiento, sus
ramificaciones y sus restricciones. En esta Observación
se reseña la relación de la libertad de circulación
con otros muchos derechos incluidos en el PIDCP.
Reconoce de nuevo que todas las personas deberán
tener la libertad de elegir su lugar de residencia y
a salir de cualquier país y el derecho a entrar en el
país del que se ostente la nacionalidad, incluido el
propio, y se enumeran las restricciones que pueden
establecerse a esta libertad de movimiento en
circunstancias excepcionales. Una interesante medida
que se recoge en este documento es el derecho de los
inmigrantes que han sido expulsados por encontrarse
en situación irregular de escoger el país de destino,
si bien este derecho se queda en papel mojado
inmediatamente pues se establece que esta decisión
está sujeta a la ratificación por parte del Estado que
expulsa al extranjero. Por último se recoge en esta
Observación la necesidad de que las restricciones
a la libertad de circulación sean recogidas por Ley
(y que “las restricciones no deben comprometer la
esencia del derecho (…) la relación entre derecho
y restricción, entre norma y excepción, no se debe
invertir”) o en caso contrario habría una violación de
este derecho. Añade en el punto 13 que “las leyes que
autorizan la aplicación de restricciones deben utilizar
criterios precisos y no conferir una discrecionalidad
sin trabas a los encargados de su ejecución” y que
“las medidas restrictivas deben ajustarse al principio
de proporcionalidad, deben ser adecuadas para
desempeñar su función protectora,deben ser el
instrumento menos perturbador de los que permitan
conseguir el resultado deseado, y deben ser
proporcionales al interés que debe protegerse” (punto
14 de la Observación General).
Otro importante documento para este análisis es
la Declaración sobre los derechos humanos de los
individuos que no son nacionales del país en que viven
(1985)(9), que nada más empezar deja claro en su
segundo artículo que “(...) Nada en esta Declaración
podrá interpretarse como una legitimación de la
entrada ilegal y la presencia en un Estado de cualquier
extranjero, ni ninguna disposición debe interpretarse
como una restricción al derecho de cualquier Estado
a promulgar leyes y reglamentos relativos a la entrada
de los extranjeros y los términos y condiciones de su
estancia o para establecer diferencias entre nacionales
y extranjeros. Sin embargo, dichas leyes y reglamentos
no serán incompatibles con las obligaciones jurídicas
internacionales de ese Estado, incluso en el ámbito
de los derechos humanos.”(El subrayado es mío).
Una vez más, la ambigüedad se da la mano con la
contradicción. Si bien se establece que no se reconoce
la libre entrada en un país (dejando, a mi juicio, sin
contenido el art.13 de la Declaración Universal) se
dice que las leyes que recorten los derechos recogidos
en la Declaración deben ser compatibles con los
Septiembre - Octubre 2010
Doctrina
Derechos Humanos. Tal y como si se tratase de una
receta de cocina jurídica, los Estados parte pueden
seleccionar aquellos derechos que más le convengan
para aplicarlos a sus normas, si bien, se aclara, no
tienen obligación de usar todos los ingredientes a la
vez.
El resto del documento no añade nada nuevo en
materia de libertad de circulación si bien se incide en
la equiparación de los ciudadanos nacionales con los
inmigrantes en derechos concretos como el derecho a
la propiedad, la libertad de expresión y la prohibición
de la tortura.
La Convención Internacional para la Protección de
los Trabajadores Inmigrantes y sus Familias(10) recoge la
libertad de circulación como el derecho a abandonar
cualquier país, incluso el de origen, aunque vuelve
a dejar en la cuneta el aspecto más importante: el
derecho correlativo a establecer la residencia en el
territorio de un Estado.
El Protocolo Adicional número 4 al Convenio
Europeo de Derechos Humanos(11), que ha sido
finalmente ratificado por el Estado español 20 años
después de su firma(12), viene a reiterar este derecho
en términos similares al establecer que toda persona
es libre de abandonar un país cualquiera, incluso
el suyo, si bien acto seguido (art.2.3) añade que
estos derechos pueden ser limitados por ley como
“medidas necesarias en una sociedad democrática,
para la seguridad nacional, la seguridad pública, el
mantenimiento del orden público, la prevención de
infracciones penales, la protección de la salud o de la
moral o la salvaguardia de los derechos y libertades de
un tercero”. Como puede apreciarse, la totalidad de
los límites suponen conceptos bastante abiertos que
derivan en amplios poderes para los poderes públicos
a la hora de positivar dichas restricciones (por ejemplo,
en las sucesivas leyes de extranjería) así como en la
arbitrariedad a la hora de aplicar dicha normativa.
Juan Antonio Carrillo Salcedo, Catedrático de Derecho
Internacional Público y Relaciones Internacionales de
la Universidad de Sevilla, se refiere a estas restricciones
y señala que “la jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos ha proporcionado un criterio
para la interpretación de esta noción (se refiere a la
noción de “necesario en una sociedad democrática”)
al haber señalado reiteradamente que las injerencias
en el goce de un derecho, esto es, sus limitaciones y
restricciones, han de ser proporcionadas”(13). A este
respecto, Hurst Hannum señala en “The Right to Leave
and Return in International Law and Practice” que el
Comité Europeo de Derechos Humanos entiende que
el concepto de “necesario” se refiere a la existencia
de una presión social que debe ser analizada en cada
caso concreto(14). Añade Hannum que ni el Comité
Europeo ni la Corte Europea de Derechos Humanos
ha considerado el derecho a emigrar tal como está
recogido en el Protocolo número 4 de la Convención
Europea de Derechos Humanos y finalmente nos
recuerda que el Comité Interamericano de Derechos
Humanos, ha señalado que ningún Estado tiene el
derecho de impedir a un individuo a que abandone
el país en el que se encuentra, excepto cuando esa
persona es acusada de un delito.
Septiembre - Octubre 2010
Por último, podemos citar a la Asamblea General
de las Naciones Unidas(15) que en la Resolución 63/184
sobre protección de los migrantes aprobada el 18
de diciembre de 2008 recoge y reafirma el Derecho
de los Estados de ejercer su derecho soberano de
promulgar y aplicar medidas relativas a la migración
y la seguridad de sus fronteras, lo cual viene a ser el
enésimo disparo del fusilamiento de este derecho.
Conclusiones: Libertades de Cosas y Personas
Ha quedado claro que la tendencia en el
proceso de la globalización supone, al contrario
de lo que predican los medios de comunicación,
un reforzamiento de las fronteras para las personas,
aunque no tanto para las cosas. El “libre comercio”
permite que dispongamos de productos de todas
partes del mundo en todo el planeta. Así, podemos
comprar leche de coco procedente de China en un
supermercado de Berlín y podemos encontrar aceite
de oliva andaluz en Tokyo. Para que esto ocurra sólo
hacen falta ciertos estudios de mercado, pagar a un
bufete de abogados que se ocupe del asunto y en
poco tiempo se puede introducir un producto en un
mercado extranjero.
Las personas, por el contrario, no corren la misma
suerte. Las trabas que pueden encontrar son de lo más
variado según de donde provenga. Un ciudadano
de la Unión Europea no tiene ningún impedimento
para emigrar, por ejemplo, de Lisboa a Barcelona.
Con rellenar un formulario y presentar una copia
del pasaporte ya tiene su número de identificación
como extranjero y puede ser contratado por tiempo
indefinido y ser asistido por la sanidad pública. Si es
un argentino el que quiere entrar en nuestro país,
aunque sólo sea como turista, debe demostrar una
determinada (alta) capacidad económica, tener
reservado un hotel durante todo el tiempo que dure
su estancia, tener un seguro médico que cubra los
gastos de repatriación y, aún con todo cumplido, que
no sea objeto de una expulsión irregular por partes
de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
En el caso de que quiera acceder a un trabajo en la
Unión Europea su deseo, y hoy más con la crisis que
padecemos, parece un sueño irrealizable.
Mi objetivo con este análisis del derecho a emigrar
no era sólo mostrar y denunciar como este derecho
humano se ha visto limitado hasta prácticamente
eliminarlo. Muy al contrario, un objetivo fundamental de
este escrito era desvelar las hipocresías e incoherencias
del sistema jurídico-político que padecemos todos
y con especial dureza los que no tienen poder para
cambiar (o saltarse) las normas. Mientras que los
pudientes viajan sin trabas de ningún tipo, e incluso son
bienvenidos por nuestros gobernantes, los que emigran
por necesidad se encuentran con las más lentas y
complejas burocracias, embajadores y cónsules que
demasiadas veces tienen actitudes racistas, padecen
sufrimientos en el trayecto y finalmente, cuando llegan
a su destino, reciben el desprecio de la sociedad de
acogida, que los percibe como un estorbo y como un
peligro.
37
Doctrina
Rafael Tabares dice en su artículo de 5 de enero de
2010 respecto a la nueva Ley de Extranjería española(16)
que lo más triste de todo es “el trato que se da a las
personas. Si en época de bonanza se reclamaba
mano de obra barata para acometer el tirón al alza
de la economía, hoy, en plena recesión, se suprimen
derechos de las personas para que cada vez sea más
difícil emigrar. Es decir, las personas son consideradas
como mercancías que vienen y van al ritmo que
marca nuestro interés.(…) Además, con el incremento
de sanciones y el alargamiento de los periodos de
retención, se tiende a identificar la inmigración como
delincuencia y crimen organizado. Parece que de
todo ello se desprende un mensaje: queremos a
ciertos inmigrantes, los cualificados, y los otros, ahora
no nos interesan, nos sobran, así que es mejor que
se vayan a otro lado”. En realidad el debate sobre
quienes son los que se tienen que ir a otro lado
(es decir, qué instituciones no funcionan o no son
controladas por los ciudadanos) parece ser el debate
que debemos tener en nuestra sociedad para que
ésta sea auténticamente democrática.
NOTAS
1. http://hdr.undp.org/es/informes/mundial/idh2009/
2. Artículo 5: En cumplimiento de las obligaciones
fundamentales establecidas en el artículo 2
de la presente Convención, los Estados Partes se
comprometen a prohibir y eliminar la discriminación
racial en todas sus formas ya garantizar el derecho
de toda persona, sin distinción de raza, color u
origen nacional o étnico , a la igualdad ante la
ley, particularmente en el goce de los derechos
siguientes: (...) (d) Otros derechos civiles, en particular:
(i) El derecho a la libertad de circulación y residencia
en el territorio del Estado;”
3. Art.12: Toda persona que se halle legalmente
en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular
libremente por él y a escoger libremente en él su
residencia. (Nota: el subrayado es mío)
4. Artículo 23 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos. “1. Toda persona tiene derecho
al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a
la protección contra el desempleo.”
5. Si en el derecho a establecer la residencia
en el territorio de cualquier Estado la posibilidad
de su realización sería la necesidad de que otro
Estado acepte a ese ciudadano, en el derecho al
trabajo se requiere que haya alguien que emplee
a dicho trabajador o las posibilidades factibles de
autoempleo.
6. Artículo 26 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho
a la educación. La educación debe ser gratuita,
al menos en lo concerniente a la instrucción
elemental y fundamental. La instrucción elemental
será obligatoria. La instrucción técnica y profesional
habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios
superiores será igual para todos, en función de los
méritos respectivos.”
38
7. Artículo 8 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho
a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la constitución o por la ley”
8. Agradezco la sistematización de http://www.
hrea.org/index.php?doc_id=409 a la hora de exponer
los textos relacionados aquí y los artículos más
destacados.
9. Doc. ONU. A/40/53 (1985). A/40/53 (1985).
Disponible en http://www1.umn.edu/humanrts/
instree/w4dhri.htm
10. Convención Internacional sobre la Protección
de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios
y Miembros de sus Familias, Adoptado por la
Asamblea General en su resolución 45/158, de 18
de diciembre 1990 Parte III: Derechos Humanos de
Todos los Trabajadores Migratorios y Miembros de sus
Familias “(...) Artículo 8: 1. Los trabajadores migratorios
y de sus familias tienen derecho a salir libremente
de cualquier Estado, incluido su Estado de origen.
Este derecho no estará sujeto a ninguna restricción,
salvo las que sean establecidas por ley, las que sean
necesarias para proteger la seguridad nacional, el
orden público (ordre public), la salud pública o la
moral públicas o los derechos y libertades de los
demás y sean congruentes con los demás derechos
reconocidos en la presente parte de la Convención.”
11. Protocolo Adicional número 4 al Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales Reconociendo
Ciertos Derechos y Libertades además de los que ya
figuran en el Convenio Europeo (1994)
12. BOE de 13 de octubre de 2009
13. Carrillo Salvedo, Juan Antonio , “El Convenio
Europeo de Derechos Humanos”, (Editorial Tecnos,
2003)
14. Arrowsmith v. UK, App. No. 7050/75. Eur.
Comission of Human Rights, Report of 12 Oct. 1978,
citado por Hurst Hannum en “The Right to Leave and
Return in International Law and Practice” (Martinus
Nijhoff Publishers, 1987)
15. Resolución 63/184. Protección de los
migrantes aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas[sobre la base del informe de
la Tercera Comisión (A/63/430/Add.2): “ 7. Expresa
preocupación por la legislación y las medidas
adoptadas por algunos Estados, que pueden restringir
los derechos humanos y las libertades fundamentales
de los migrantes, y reafirma que los Estados, al ejercer
su derecho soberano de promulgar y aplicar medidas
relativas a la migración y la seguridad de sus fronteras,
deben cumplir las obligaciones que les incumben en
virtud del derecho internacional, incluidas las normas
internacionales de derechos humanos, a fin de que
se respeten plenamente los derechos humanos de los
migrantes”
16.http://www.elpais.com/articulo/opinion/
Inmigracion/intereses/elpepiopi/20100105elpepiopi_11/Tes
Septiembre - Octubre 2010
Doctrina
José Manuel Castro Muñoz, Abogado
Actualidad Fiscal
Desde mi ventana
Esta visto que, en este país, no ganamos
para sobresaltos en materia tributaria. En los
últimos meses se sucede la aprobación de
normas con tal celeridad que ni siquiera a los expertos
les da tiempo a prepararse, con lo que se puede
afirmar, sin temor a equivocarme, que cada vez sea
más cuestionable el aforismo jurídico que afirma que “la
ignorancia de las leyes no eximen de su cumplimiento”.
Si a los propios profesionales del derecho les cuesta
trabajo estar al día, ¿cómo se le puede exigir a la
ciudadanía tan puntual conocimiento de las normas?
Y para no dar demasiada tregua, se especula que
el Gobierno se prepara para dictar en septiembre un
nuevo paquete de disposiciones que apuntan en el
sentido de una reducción sustancial de los beneficios
fiscales a las Sociedades por medio de simplificar la
liquidación de su imposición directa tras la eliminación
de la mayoría de las deducciones. De esta forma, el
ejecutivo pretende llevar a cabo tal reducción como
consecuencia de que ha cuantificado las deducciones
que las empresas pueden hacer uso, en el presente
ejercicio, en torno a los 3.600 millones de euros, y todo
ello a pesar de que España se caracteriza por ser el
cuarto país de la UE que tiene el tipo impositivo más
alto. Sin embargo, no es menos cierto, también, que
la “presión real” oscila mucho entre una determinadas
empresas y otras, y que se pueden evaluar alrededor de
una banda que va desde el 10% al 30% .
En definitiva, para nuestros gobernantes toda
iniciativa es válida para atajar el déficit público, aunque
siempre se haga mirando hacia un aumento de los
ingresos y se vuelva la espalda a una disminución de
los gastos.
Sobre La Inviolabilidad Del Domicilio Social. En los
últimos tiempos estamos asistiendo a una preocupante
escalada en lo referente a la entrada en los domicilios
sociales de las entidades mercantiles por parte de los
Inspectores de Hacienda a pesar de la oposición que
se pueda esgrimir por parte de las personas que los
atienda en el momento de la primera comparecencia
en dicha sede social. Viene sosteniendo la Inspección,
con enconada insistencia, que para llevar a cabo este
servicio no precisan obtener el preceptivo mandamiento
judicial y que para ello les basta con la autorización que
pueda expedir el Delegado de la Agencia Tributaria.
Nada más lejos de la realidad jurídica. Con este proceder
se están apartando de manera incontestable de la
Septiembre - Octubre 2010
doctrina reiteradamente recogida tanto por parte del
Tribunal Supremo como por distintos Tribunales Superiores
de Justicia de las Comunidades Autónomas, al hilo de
lo que en su momento resolvió sobre el particular el
propio Tribunal Constitucional, ya que el artículo 18 de la
Constitución no admite otra interpretación.
En este sentido, es aconsejable que desde el
principio se les exija que exhiban el correspondiente
mandamiento judicial, no bastando, para ello, la
mencionada autorización administrativa y es que la ley,
a pesar de lo que algunos puedan pensar, es de igual
aplicación para todos.
I. Legislación y Resoluciones Administrativas: Diversas
Consultas de la Dirección General De Tributos
02-11-09. IVA. Cuando un cliente pide a una entidad la
expedición de facturas en sustitución de los tiques, las
facturas deben tener la numeración que corresponda
con la fecha de su emisión.
24-11-09. IRPF. Un matrimonio realiza la actividad
económica de arrendamiento de inmuebles, algunos
de titularidad individual y otros adquiridos en proindiviso,
a través de una sociedad civil. En el caso de transmisión
mortis causa de los referidos inmuebles, para poder
aplicar la reducción en el ISD por adquisición de
empresa individual, será necesario que cada cónyuge
realice la referida actividad de forma habitual, personal
y directa y que dicha actividad constituya su principal
fuente de renta.
28-12-09. IVA. Facturación de devoluciones y canje
de tiques por facturas. Puesto que el tipo impositivo
aplicable es el vigente en el momento del devengo
del IVA, en el caso de que exista una variación de
tipos impositivos entre el momento de realización de
las operaciones y el momento del canje de tiques por
facturas, la repercusión de las cuotas del Impuesto debe
efectuarse teniendo en cuenta el tipo impositivo vigente
cuando se produjeron las operaciones cuyos tiques
son objeto de canje por factura y no el vigente en el
momento de producirse el citado canje.
03-02-10. I. Sociedades. Empresas de reducida
dimensión. Entidad sin actividad económica, puesto
que aunque tiene como objeto social el alquiler de
inmuebles, no dispone de local ni de persona asalariada
a su cargo. Así, si una entidad no realiza ninguna
actividad económica, no podrá aplicar los incentivos
39
Doctrina
fiscales para las empresas de reducida dimensión.
05-02-10. IRPF. Hay que tener en cuenta que el Estatuto
de los trabajadores no establece ninguna indemnización
por la extinción de la relación de un trabajador autónomo
económicamente dependiente, y en consecuencia, la
indemnización percibida por aquellos está plenamente
sujeta y no exenta.
05-02-10. ITPAJD. Es posible que una sociedad mercantil
no deba ser considerada como empresaria mercantil,
si efectivamente no realiza una actividad de dicha
naturaleza. La transmisión de los inmuebles que
constituyen su patrimonio resulta sujeta a la modalidad
TPO.
19-02-10. I. Sociedades. Operaciones vinculadas.
La obligación del obligado tributario de aportar, a
requerimiento de la Administración Tributaria, la
documentación de las operaciones vinculadas, no
establece exigencias adicionales a estas obligaciones a
que sea necesario archivar tales documentos de manera
especial; a que la información haya de conservarse
necesariamente en soporte papel o pueda mantenerse
en soporte informático. El obligado tributario deberá
organizar su documentación en la forma que mejor
estime conveniente.
22-02-10. IRPF. El pago de deudas tributarias exigidas
por derivación de responsabilidad como responsable
subsidiario de una entidad generará en el contribuyente,
a efectos de IRPF, una pérdida patrimonial.
05-03-10. I. Sociedades. Gastos deducibles. Los gastos
de establecimiento pendiente de amortizar al final
del ejercicio 2007 deberán darse de baja, con cargo
a reservas, teniendo la consideración de gasto fiscal
para determinar la base imponible del primer periodo
impositivo a partir de 01-01-2008.
26-03-10. IVA. Devengo y tipo impositivo. Cuando,
entre el momento de formular las ofertas y el de
realización de las operaciones, contratos suscritos con
la Administración pública, tenga lugar una variación de
los tipos impositivos entre el momento de la oferta y el
del devengo.
06-04-10. AJD. Si el acta notarial se limita a recoger
el acuerdo de subsanación o rectificación de los
coeficientes de participación en la propiedad resultantes
de la constitución original del edificio en régimen de
propiedad horizontal, sin alteración de la superficie de
los distintos elementos competentes de aquél, no estará
sujeta al Impuesto.
19-05-10. IVA. Pagos anticipados. Los pagos a
cuenta realizados con anterioridad al 1 de julio de
2010, correspondientes a operaciones cuyo devengo,
conforme a lo dispuesto en el art.75.1 Ley 37/1992
(Ley IVA), tenga lugar con posterioridad a esa fecha,
determinarán en esa proporción el devengo del
Impuesto calculado conforme a los tipos impositivos
vigentes cuando se efectúen siempre que los bienes
o servicios a que se refieran estén identificados con
precisión.
19-05-10. IVA. Ejecuciones de obra para administraciones
publicas. Si durante la vigencia de contratos de ejecución
de obra realizados con Administraciones Públicas se
produjera una modificación del tipo impositivo del
Impuesto aplicable a los mismos, el tipo que deberá
aplicarse será aquel que esté vigente en el momento
del devengo de las operaciones, con independencia de
40
cual hubiese sido el tipo impositivo que se tuvo en cuenta
al formular la correspondiente oferta. Pagos anticipados.
Si se produjeran estos, el tipo impositivo aplicable será el
vigente en el momento en que tales pagos se realicen
efectivamente siempre y cuando se refieran a bienes o
servicios que estén identificados con precisión.
04-12-09. IVA. Libros electrónicos. Mediante esta
resolución se viene a aclarar que tributan al tipo
impositivo del 4% los libros que se suministren a través
de cualquier medio de soporte físico, los entregados
por medio de archivos electrónicos dispuestos para su
volcado a herramienta de lectura o dispositivos portátiles
que permitan almacenar y leer libros digitalizados.
11-12-09. I. Sociedades. Libertad de amortización con
mantenimiento de empleo. Una sociedad civil, aunque
no es sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades,
puede aplicar la libertad de amortización para calcular
las rentas atribuibles a sus socios, siempre y cuando
cumpla todos los requisitos establecidos al efecto.
20-01-10. I. Sociedades. Expropiación forzosa. La renta
generada por esta causa se deberá integrar en la base
imponible del periodo impositivo en el que se transfieran
los riesgos y beneficios inherentes a la propiedad del
elemento expropiado.
26-01-10. IRPF. Donación a un hijo. En el asunto
consultado este Centro Directivo resuelve que no existe
obligación de presentar declaración por el IRPF, dado
que la ganancia patrimonial por la donación a su hijo
de la vivienda habitual está exenta y con los 15.000 € de
pensión anual que recibe el compareciente no supera
el límite de rendimientos del trabajo.
26-01-10. IRPF. Inmovilizado. Las obras realizadas en un
local cedido gratuitamente no pueden calificarse como
inmovilizado material. Por tanto, las obras realizadas
deben calificarse como un gasto corriente de la
actividad, circunstancia que impide su deducibilidad
como amortización del inmovilizado material en el
método de estimación objetiva.
04-02-10. IRPF. Oficinas de farmacia. El consultante
adquirió una oficina de farmacia el 4 de junio de 2009,
habiéndose originado en la adquisición un fondo de
comercio. La deducción máxima a aplicar durante 2009
por Fondo de Comercio será el resultado de multiplicar
la veinteava parte del importe del Fondo de Comercio
pro el porcentaje de días desde su adquisición hasta
final de año.
23-02-10. IRPF. Pérdidas patrimoniales. No podrá
considerarse como pérdida patrimonial los gastos de
alquiler de una vivienda ni los gastos de defensa jurídica
en relación con un juicio sobre la adquisición de una
vivienda habitual.
01-03-10. Autoliquidación extemporánea, aplazamiento
y fraccionamiento. La presentación de una
autoliquidación extemporánea sin requerimiento previo,
sin efectuar el ingreso de la deuda en el momento de
la presentación, no impide el devengo del recargo
por presentación extemporánea. Lo que sí evita son los
intereses de demora si no han transcurrido doce meses
desde la finalización del plazo de ingreso e impide
además el inicio del periodo ejecutivo y por tanto el
devengo del recargo de dicho periodo.
05-03-10. IRPF. Ganancias y perdidas patrimoniales. La
aportación no dineraria a realizar por los contribuyentes
generará para los mismos una ganancia o pérdida
Septiembre - Octubre 2010
Doctrina
patrimonial que deberá valorarse por su valor normal
de mercado en el caso de que se lleve a cabo
la constitución de una sociedad con aportación de
inmuebles o posterior ampliación de capital mediante
la aportación de inmuebles por parte de los socios que
tuvieran una participación superior al 5% en el mismo.
05-03-10. I. Sociedades. Retenciones en el caso de
usufructo. Dado que el usufructo va más allá del
concepto de arrendamiento, no se encuentra dentro del
ámbito de los supuestos de hecho sujetos a retención,
cualquiera que fuere la modalidad de pago pactada
en contrato.
03-12-09. ISD. Base imponible. Cuando el titular renuncia
gratuitamente al usufructo vitalicio de determinadas
participaciones adquiridas mortis causa, a favor de sus
hijos, nudo propietarios de dichas participaciones se
aplica la reducción del 95% del valor de adquisición
prevista en el articulo 20.6 de la Ley 29/1987
02-12-09. IVA. Exenciones. En el caso de que una
promotora proceda a la demolición de las edificaciones
e instalaciones con carácter previo a la realización de
una nueva promoción urbanístico y que, los terrenos se
encuentran en un proceso de recalificación urbanística
de suelo industrial a suelo residencial, están exentas las
entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la
condición de edificables.
09-12-09. IVA. Transmisión de oficina de farmacia. Si
los elementos patrimoniales que van a ser transmitidos
constituyen una unidad económica susceptible de
desarrollar una actividad empresarial por sus propios
medios y no se trate de una mera cesión de bienes,
no estarán sujetas a IVA. ITPAJD. Quedarán sujetos al
impuesto los inmuebles que formen parte de la transmisión
al tipo de gravamen que la CCAA correspondiente
tenga establecido para los inmuebles.
04-12-09. Tributación de la actividad de alquiler. Los
titulares de la actividad de arrendamiento de bienes
inmuebles, cuando éstos están pendientes de valoración
catastral, no se deben matricular ni tributar en el IAE
hasta que se les asigne a los inmuebles alquilados el
correspondiente valor catastral.
14-04-10. OS. Una sociedad recibe de sus socios unos
préstamos los cuales figuran en la cuenta de socios y
administradores (cuenta 5510). Como consecuencia
de las constantes pérdidas de la sociedad, se acuerda
elevar el importe de los fondos propios de la misma
mediante la aportación de dicho saldo a la cuenta de
aportaciones de socios y administradores (cuenta 118).
Como inicialmente fueron entregadas en concepto
de préstamo, es decir, como pasivos exigibles, al ser
cantidades recuperables por los socios, no estuvieron
sujetas a la modalidad de OS. A este respecto, como
las aportaciones de los socios tienen como objetivo
compensar las pérdidas de la sociedad y no implican un
aumento del capital social, esta operación está sujeta a
la modalidad de OS del impuesto.
15-04-10. IVA. Devoluciones. El derecho a compensar el
exceso de las cuotas soportadas deducibles del causante
(padre) no es transmisible a los causahabientes (hijos) por
ser una derecho que solo corresponde al sujeto pasivo
que generó las cuotas deducibles cuyo exceso, respecto
a las cuotas devengadas, se materializa en el derecho
a compensar. Una vez presentada la declaración
censal de baja de actividad, como consecuencia
del fallecimiento del causante, sus herederos, podrían
Septiembre - Octubre 2010
solicitar la devolución de las cantidades que en su
momento se declararon a compensar por el fallecido en
la correspondiente autoliquidación del último periodo
del año natural.
26-04-10. IRPF. Ganancias patrimoniales. Resuelve este
Centro Directivo, que en el caso de una venta de
finca rústica arrendada por contribuyente copropietaria
de la misma, tan solo si la finca rústica no hubiese
estado afecta a una actividad económica desarrollada
por la contribuyente directamente o por medio de la
comunidad de bienes a la que pertenecía, durante los
tres años inmediatamente anteriores a su transmisión,
podrá aplicar los coeficientes de abatimiento previstos.
06-05-10. IVA. Exenciones abogados. En los casos
en los que reciban el encargo de sus clientes para
que encuentren a personas interesadas en adquirir
participaciones sociales de una sociedad limitada,
dichos servicios pueden calificarse como de mediación
financiera, y estarán exentos del IVA en la medida en
que se cumplen todos los requisitos por la normativa y
jurisprudencia comunitaria.
14-05-10. IVA. TRACTO SUCESIVO. Cuando el devengo
del IVA tiene lugar con arreglo a la exigibilidad del precio
en los contratos de tracto sucesivo, se repercutirá al 18%,
cuando dicha exigibilidad se produzca con posterioridad
al 01-07-2010, aunque la prestación sea anterior.
19-05-10. IVA. Porcentaje aplicable en caso de existencia
de pagos anticipados anteriores a la modificación de
los tipos. Para que el impuesto pueda ser exigible en
esa situación es preciso que ya se conozcan todos los
elementos relevantes del devengo, esto es, de la futura
entrega o prestación, y por consiguiente, que los bienes
o servicios estén identificados con precisión cuando se
efectúe el pago a cuenta.
19-05-10. IVA. Devengo por cambio del tipo impositivo.
Se aplicará el tipo del 18% a las certificaciones
correspondientes a obras que sean objeto de recepción
con posterioridad al 30 de junio de 2010, salvo que su
importe se abone anticipadamente antes de esa fecha.
27-05-10. IVA. Modificación de la base imponible. Una
entidad, cuyo objeto social es la actividad inmobiliaria,
transmite una finca con renuncia a la exención, sin
que el adquiriente pudiera solicitar dicha renuncia
por no concurrir los requisitos para ello. Dado que la
rectificación supone una minoración de las cuotas
inicialmente repercutidas, el sujeto pasivo puede optar
por instar procedimiento de devolución de ingresos
indebidos o regularizar su situación tributaria en la
declaración-liquidación correspondiente al periodo en
que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores
hasta el plazo de 1 año desde el momento en que debió
efectuarse la rectificación.
II. Jurisprudencia y Doctrina
Tribunal Supremo. 22-03-10. Inspección. Principio
“non bis in ídem”. Desde la dimensión procedimental
de este principio, una vez que los tribunales, o los
órganos administrativos competentes, han juzgado
definitivamente una conducta, no cabe que abran otro
procedimiento para enjuiciarla de nuevo. Sin embargo,
esta dimensión del principio no impide la heterogeneidad
de los cauces, de modo que terminado uno concluyendo
que no se ha producido una infracción de una clase,
nada obsta a la apertura de otro destinado a averiguar
41
Doctrina
si se ha producido la comisión de un incumplimiento
reprensible con sanciones de otra naturaleza.
Tribunal Supremo. 14-04-10. I. Sociedades. En el supuesto
de autos, los elementos patrimoniales a tener en
cuenta son vehículos automóviles que el concesionario
dedica a demostración, prueba o cortesía, y que
son matriculados con el fin de que puedan circular
y los clientes comprueben las características de los
mismos, pero una vez cumplida esta finalidad inicial, son
vendidos después de un período muy corto de tiempo.
Pues bien, es indudable que este escaso periodo de
tiempo de estancia en la empresa no concuerda con la
naturaleza del inmovilizado material. En consecuencia,
resuelve el Alto Tribunal que se estaría en presencia de
unas existencias que aunque inicialmente se habrían
dedicado a demostración, su destino final es la venta.
Audiencia Nacional.-27-01-10. IRPF. Operaciones
vinculadas. Como la Inspección no indagó el precio
de mercado no puede determinarse realmente si los
precios de transferencia fueron causantes de una menor
tributación o si esto obedece a otra circunstancia
o estrategia, por lo que se estima la demanda sin
necesidad de entrar en el acierto de la valoración.
Audiencia Nacional. 01-02-10. LGT. Los requerimientos
individualizados relativos a los movimientos de cuentas
corrientes, depósitos de ahorro y a plazo de los bancos
y cuantas entidades se dediquen al tráfico bancario,
podrán efectuarse en el ejercicio de las funciones
de inspección o recaudación, previa autorización
del órgano de la Administración tributaria que
reglamentariamente se determine.
Audiencia Nacional. 04-02-10. Operaciones vinculadas.
La valoración efectuada por la Administración
mediante el método del precio libre comparable no es
válida si no se atemperan los datos de los comparables
utilizados a las circunstancias y características de la
entidad que se valora.
Audiencia Nacional. 11-03-10. INSPECCIÓN. Sujeto
pasivo socio, consejero delegado y administrador
de entidad. Recalificación de parte de los ingresos
como retribuciones del capital por su exagerada
cuantificación.
Audiencia Nacional. 25-03-10. Procedimiento de gestión.
La comprobación abreviada permite la aportación
de documentación contable a los solos efectos de la
constatación de que los datos declarados, que es una
potestad que se destine cuando no se trata sólo de
cotejo del dato declarado con el dato obrante en tales
documentos o registros, sino de examinar éstos y los
hechos en que se basan, que es labor intrínsecamente
asociada a la actividad inspectora, al entrañar un plus
de indagación.
Audiencia Nacional. 22-04-10. INSPECCIÓN. Demora en
la entrega de un estudio que podría haber amparado la
deducción por actividad exportadora. No es suficiente
esta demora para computarla como dilación, pues no
es dable requerir una y otra vez una información que de
poseerla, siéndole beneficiosa, habría aportado y no ha
dado lugar a una obstrucción o entorpecimiento a la
actividad inspectora.
TSJ de Castilla y León. 15-02-10. ICIO. Instalación de
plantas solares fotovoltaicas. Los elementos o equipos
que constituyen las plantas solares, tales como paneles
fotovoltaicos, etc, no se entienden integrados en la
base imponible del impuesto, al no considerarse como
42
construcciones en el sentido estricto, ni poder incluirlos
en la categoría de bienes inmuebles de características
especiales, en cuanto bienes destinados a la producción
de energía eléctrica.
TSJ de Cataluña.-19-06-09. IVA. Las facturas no pueden
servir para justificar una deducción por gastos, al no
cumplir ni los requisitos materiales ni los formales, a
excepción del físico de la factura y la contabilización,
y al no quedar suficientemente demostrada la efectiva
prestación de los servicios por parte de la persona
emisora de las facturas.
TSJ de Madrid. 14-12-09. ISD. Es posible acogerse a la
reducción del 95% para los supuestos de donación de
empresa familiar, cuando las retribuciones de quien
ejerza las funciones de dirección representen más del
50% del total de rentas percibidas en el mismo año en
que se donan las participaciones sin tener en cuenta
ejercicios anteriores, pues la sociedad fue creada
apenas unos meses antes de la donación.
TSJ de las Islas Baleares.-16-12-09. Procedimiento
contencioso administrativo. Capacidad procesal en las
personas jurídicas. En contra de la última jurisprudencia
sobre el particular, este Tribunal autonómico viene a
resolver que para determinar si en el caso concreto se
requiere o no documentar el acuerdo social será siempre
necesario contar con los estatutos de la sociedad.
El administrador tiene capacidad para interponer la
acción ya que ni la Ley ni los Estatutos reservan a la
Junta General la adopción de la decisión.
TEA Central. 12-05-09. IVA. Si el único activo de la
comunidad de bienes era el edificio, no puede
entenderse no sujeta la operación, dado que no se
transmite una empresa o establecimiento mercantil, sino
sólo un activo.
Tribunal Supremo. 18-03-09. IVA. DEVENGO. A la vista del
contrato suscrito entre las partes intervinientes se deduce
que la contraprestación real que percibe la recurrente
por el arrendamiento no se circunscribe al pago de una
renta sino que abarca asimismo a la ejecución de una
obra de construcción de un aparcamiento subterráneo.
De esta forma, resultando que la contraprestación del
contrato es la construcción del expresado edificio, el
IVA se devengará cuando finalice ésta y se formalice la
finalización en la escritura de obra nueva que permite su
inscripción a favor de la entidad recurrente.
Tribunal Supremo. 25-03-10. I. Sociedades. Fraude de
ley. Una serie de sociedades fantasmas se disuelven
poco tiempo después de consumada la operación,
y que tenían en su haber créditos fiscales por bases
negativas pendientes de compensar de ejercicios
anteriores. La actuación del actor no puede ampararse
en la denominada economía de opción, cuando para
perseguir un fin fiscal se utilizan formas jurídicas insólitas
en detrimento de la Hacienda Pública.
Tribunal Supremo. 30-04-10. ITP y AJD. En el supuesto
de las adjudicaciones y transmisiones originadas por la
disolución del matrimonio, la exención de tributos ITP y
AJD únicamente es aplicable a las disoluciones en que
haya sido efectiva comunidad de bienes (sociedad
conyugal), por tanto esta exención no es aplicable
a los supuestos en que rija un régimen económico
matrimonial de separación de bienes.
TSJ DE La Rioja. 29-10-09. IVA. El destino previsible de
una vivienda puede ser su transmisión o arrendamiento,
en ambos casos operaciones exentas, por lo que las
Septiembre - Octubre 2010
Doctrina
cuotas soportadas en la adquisición de éstas no serían
deducibles. No obstante, si su destino previsible fuera
otro y constituyese una operación sujeta y no exenta,
cabría la deducibilidad de las cuotas en ese momento.
TSJ DE Murcia. 23-11-09. Infracciones y sanciones
tributarias. En el asunto controvertido se dejaron de
satisfacer los pagos fraccionados correspondientes a
dos meses del ejercicio. De esta manera, no resultó
proporcionada la sanción que se aplicó en todo caso,
abstracción hecha de la suerte que corrió la liquidación
definitiva del ejercicio. La cantidad aplicada como
sanción, resultó manifiesta y objetivamente fuera de toda
proporción en relación con el quebranto económico
que sufrió la Administración. Así se debió tener en cuenta
el resultado final de la liquidación del ejercicio para
concretar la base del cálculo de la sanción.
TSJ De Madrid. 22-12-09. Sanciones. La redacción
del articulo 108 de la Ley del Mercado de Valores,
por su escaso rigor técnico, puertas abiertas y dudas
interpretativas, inhabilita a la Administración para
sancionar la conducta del sujeto pasivo.
TSJ de Castilla y León.-26-01-10. Comprobación de
valores. En el presente caso ha de apreciarse la falta
de motivación, pues aunque en el expediente constan
aportadas con los informes técnicos emitidos para
efectuar la comprobación de valores unas hojas sobre
“coeficientes” tenidos en cuenta para las valoraciones
de que se trata, lo cierto es que de esos informes y de
esas hojas no se deducen, al menos con la claridad
necesaria, los pasos seguidos por la Administración para
llegar a esa valoración.
TSJ DE ASTURIAS. 10-02-10. Inviolabilidad del domicilio
social. Resuelve esta Alto Tribunal autonómico que el
consentimiento para que la Inspección pueda acceder
al domicilio social de la entidad mercantil debe ser dado
por el titular o responsable de la misma, no bastando, para
ello, que lo hubiese hecho una empleada administrativa
de la empresa por muy importante que puedan ser
las atribuciones que ésta ostente. Así, por medio de la
expresada Sentencia se viene a recoger que el artículo
18 de la Constitución no consiente otra interpretación.
En consecuencia, la Administración Tributaria precisa
para entrar en el domicilio societario del consentimiento
del titular y no le basta con la mera autorización de una
empleada ya que en caso contrario deberá obtener
el correspondiente mandamiento judicial no bastando
exhibir una autorización del Delegado de la Agencia
Tributaria.
TSJ DE Murcia.-07-05-10. IVA. Negocio simulado. En el
presente asunto la Sala resuelve que no existen pruebas
suficientes para acreditar la existencia del negocio
simulado en el que se basa la Inspección para no admitir
ciertos gastos porque considera que la empresa carece
de la infraestructura necesaria para acometer estos
trabajos.
TEA Central. 09-06-09. Prescripción para la devolución
de ingresos indebidos. Cuando la calificación de las
cuotas como indebidamente repercutidas o soportadas
tiene su origen en un acto administrativo, el “dies a quo”
para el cómputo del plazo de prescripción se inicia
desde que dicho acto adquirió firmeza, y no desde el
día en que el ingreso se efectuó.
TEA Central. 23-06-09. Procedimiento. La responsabilidad
de los bienes gananciales no desaparece por el hecho
de la atribución en liquidación de gananciales a uno
Septiembre - Octubre 2010
de los cónyuges, por lo que los acreedores anteriores
pueden accionar contra los mismos incluso habiendo
sido adjudicados al cónyuge no deudor.
TEA Central.-03-12-09. IRPF. Actividad empresarial en
el arrendamiento de inmuebles. El requisito de uso
exclusivo del local destinado a gestionar la actividad de
arrendamiento de inmuebles no admite excepciones
a efectos de desarrollar la actividad económica de
arrendamiento. De esta manera se establece que es
imprescindible ejercer tal actividad en un espacio físico
independiente y separado para poder considerarla
como económica.
TEA Central. 26-01-10. Plazo de las actuaciones inspectoras.
No existe norma que obligue a la Inspección a motivar las
dilaciones, pero deben estar recogidas en Acta y las únicas
dilaciones no imputables a la Administración que deben
tenerse en cuenta a efectos de determinar el momento
en que concluye el plazo máximo de duración de las
actuaciones inspectoras son las que vienen detalladas en
el Acta y en el Acuerdo de liquidación.
TEA Central.-26-01-10. IVA. Negocios simulados. A
efectos de las deducciones del IVA soportado, no tienen
el carácter de cuotas deducibles las que provengan
de un negocio que se ha probado que fue inexistente
o simulado.
TEA Central. 23-02-10. Interés de demora. En los supuestos
de autoliquidación de deudas tributarias, únicamente
resulta exigible el interés de demora cuando el ingreso
se realice fuera del plazo establecido al efecto. En
consecuencia, el periodo de devengo de intereses se
iniciará el día siguiente al vencimiento de dicho plazo. En
conclusión, procede estimar en este punto el incidente
de ejecución, al estar incorrectamente determinado el
periodo de devengo de intereses de demora.
TRIBUNAL SUPREMO. 14-04-10. IVA. Resuelve el
Alto Tribunal que existen bienes, que reuniendo las
características propias del inmovilizado material, sin
embargo, quedan excluidos de esta categoría cuando
la adquisición se realiza con una concreta finalidad:
su incorporación a los bienes producidos o a la venta.
Resulta difícil dar una doctrina general aplicable al
supuesto presente, que permita decidir cuando un
determinado bien entra en la categoría de inmovilizado
o tiene la consideración de existencia. Será necesario
descender al examen de otros factores, como pueden
ser la naturaleza del bien, el tiempo de permanencia en
la empresa antes de su venta, precio de su transmisión,
etc, para poder llegar a una solución correcta. Es
una cuestión fáctica de valoración de hechos. En el
caso presente se trata de vehículos automóviles que
el concesionario dedica a demostración, prueba o
cortesía, y que son matriculados con el fin de que
puedan circular y los clientes prueben las características
de los mismos, pero una vez cumplida esta finalidad
inicial, son vendidos después de un período muy corto
de tiempo. Es indudable que este escaso período de
tiempo de estancia en la empresa no concuerda con la
naturaleza del inmovilizado material.
23-04-10. Tribunal Supremo. El domicilio societario.
Se consideran ilegales las pruebas obtenidas por la
Agencia Tributaria en una inspección fiscal, incluso
las referentes a los libros de contabilidad, por la ilícita
entrada en las dependencias de la entidad, ya que
los técnicos de Hacienda entraron en las oficinas de la
empresa sin autorización judicial y sin una autorización
expresa de persona responsable de la misma. El
43
Doctrina
domicilio social está constitucionalmente protegido,
por lo que no es suficiente la autorización del delegado
de la Agencia Tributaria. Necesidad de autorización
judicial o consentimiento, si se trata de espacios físicos
que son indispensables para que pueda desarrollar su
actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro
de dirección de la sociedad o de un establecimiento
dependiente de la misma o servir a la custodia de los
documentos u otros soportes de la vida diaria de la
sociedad o de su establecimiento dependiente de
la misma o servir a la custodia de los documentos
u otros soportes de la vida diaria de la sociedad
o de su establecimiento que quedan reservados al
conocimiento de terceros.
Audiencia Nacional.-18-02-10. IS. No procede deducción
por reinversión de beneficios extraordinarios por los
bienes que no se destinen a la actividad empresarial
de forma duradera. Entre las muchas cuestiones que se
suscitan en la sentencia, es forzoso destacar la referida a
la adjudicación de inmuebles a una entidad financiera
en pago de deudas, respecto de la cual, siguiendo
anteriores pronunciamientos, se declara que la entidad
contribuyente no tiene derecho a la aplicación del
sistema de reinversión de beneficios extraordinarios ya
que los bienes entregados no estaban destinados a servir
a la actividad empresarial de forma duradera, sino que
se trataba de bienes adquiridos como consecuencia de
operaciones crediticias fallidas.
Audiencia Nacional.-11-03-10. Procedimiento de
inspección. La mera aplicación del sentido común
comporta que ya de inicio deba calificarse de “excesiva”
la duración del procedimiento de comprobación, que
ha sobrepasado ampliamente el plazo legal sin haber
acudido al mecanismo extraordinario de su ampliación,
y de “excesiva” también la dilación única y continuada
de 1.230 días que computa la Inspección por “retrasos
en la aportación de documentación”, no obstante
la aportación de diversa documentación por parte
del obligado tributario y su comparecencia a las citas
señaladas. La Sala estima que la Administración ha
hecho un uso abusivo del precepto que le autoriza
a descontar, del periodo máximo de duración del
procedimiento de comprobación, aquellas dilaciones
imputables al comprobado y, por tal razón, considera
que no cabe aumentar ese periodo en los días en
que se cifra esa pretendida dilación. Y es que no toda
superación del plazo con que cuenta el obligado
tributario para facilitar, en el curso de un procedimiento
de comprobación o investigación, la documentación
que le ha sido requerida, da lugar, por sí sola y al margen
de la evaluación de las circunstancias concurrentes, a la
existencia de una dilación imputable al administrado. La
mera existencia de un plazo mínimo para la aportación
de documentación de 10 días exige considerar, con
pleno respeto al principio de proporcionalidad, que
éste únicamente ha de regir cuando la aportación de
datos o informaciones sea sencilla, tanto por su facilidad
de búsqueda u obtención como por la claridad del
requerimiento, pero no puede interpretarse, en absoluto,
que ese plazo se mantenga cuando la prueba que se
solicita sea compleja. Ello implica dejar en manos de la
Administración el cómputo de las dilaciones imputables
al sujeto pasivo, pudiendo ser un modo de burlar la ley y
adaptar el plazo a las necesidades administrativas.
Audiencia Nacional.-06-05-10. IS. Valoración de las
operaciones vinculadas. La entidad alegó, en la presente
controversia, que las cantidades prestadas a entidades
vinculadas correspondían a anticipos comerciales a
44
cuenta de bienes y servicios contratados. En los contratos
suscritos no se preveía pago de intereses, el plazo de
reembolso era en cierta forma indefinido y la cuantía
se determinaba a tanto alzado sin referencia a un
porcentaje de las compras, y la Sala determina que lo que
se producía en realidad era una auténtica financiación y
que , en consecuencia, que debía ser valorada.
Audiencia Nacional.-26-04-10. IS. Regímenes especiales.
En el caso enjuiciado se estaba en presencia de una
operación de fusión por absorción y posterior escisión
por la que la contribuyente pasaba a ser socio único
de dos entidades y reducía su participación en otra.
La Administración consideraba no aplicable el régimen
especial dado que las operaciones de fusión y escisión
realizadas carecían de motivo económico válido siendo
su finalidad última la evasión fiscal. Su resultado era
muy próximo al que se derivaría de una transmisión de
acciones, eludiendo el incremento de la base imponible
del Impuesto de la contribuyente por las plusvalías
derivadas de la venta directa de sus participaciones en
las empresas y, la tributación de dichas plusvalías, al tipo
general del Impuesto.
TSJ Madrid. 26-10-09. IVA. Renuncia. En la renuncia a
la exención del IVA, a efectos de la aplicación del tipo
agravado de AJD, se admite cualquier medio. Dos
sociedades firmaron una escritura de compraventa
de activos y se recoge expresamente la sujeción y no
exención de la operación al IVA al haberse renunciado
por parte del vendedor a la exención en un acta de
manifestaciones firmada con fecha anterior. En los
mismos términos en los que se ha manifestado el TS
en diversas ocasiones, aunque el RIVA exija que la
renuncia al impuesto se comunique fehacientemente
con carácter previo o simultáneo a la entrega de los
bienes, no puede entenderse que obligatoriamente
tenga que aparecer el término renuncia en la propia
escritura sino que se puede realizar a través de cualquier
otro del que puede derivarse la renuncia explícita o
implícita a la exención. En concreto el TS admite como
válida la renuncia llevada a cabo mediante la propia
repercusión del impuesto.
TSJ Murcia. 12-02-10. IRPF. Aunque la ley señala que no
tendrán la consideración de disminuciones patrimoniales
las no justificadas, en el presente caso de los hechos
recogidos en la denuncia, que sirve de fundamento a
la Inspección para considerar probada la existencia
del incremento no justificado de patrimonio, también
deben ser aceptados para acreditar la existencia del
robo de la cantidad depositada en la caja de seguridad
alquilada por el sujeto pasivo en una entidad financiera
y que es objeto de dicha renuncia y, por tanto, de la
correspondiente disminución patrimonial.
TSJ La Rioja.-03-03-10. IRPF. Los supuestos de disolución
de comunidad de bienes no podrán dar lugar a la
actualización de los valores o bienes recibidos, porque
al incorporarse a su patrimonio por un valor distinto al de
adquisición, se produce una alteración de patrimonio.
TEA Central. 17-03-10. IS. Pagos fraccionados. No
procede la exigencia del pago fraccionado cuando ya
ha vencido el plazo para presentar la declaración del
ejercicio, y ya se había presentado la correspondiente.
TEA Central. 23-06-10. ITPAJD. TIPO. La transmisión global
de una oficina de farmacia no se encuentra sujeta al
IVA, tampoco está sujeta al Impuesto de Transmisiones
Patrimoniales en su modalidad de transmisiones
onerosas, salvo los bienes inmuebles.
Septiembre - Octubre 2010
Dossier
DOSSIER
¿Las garantías procesales obstaculizan el
derecho a la tutela judicial efectiva?
Apuntes a las últimas reformas legislativas
Antonio Pérez Marín, Abogado
I
Dossier
¿Las garantías procesales obstaculizan
el derecho a la tutela judicial efectiva
consagrada en el artículo 24.1. CE?
Apuntes a las últimas reformas legislativas
Antonio Pérez Marin
I. Consideraciones Generales
El Ex Decano del Colegio de Abogados de Madrid,
Sr. Martí Mingarro(1), en su discurso de ingreso en la
Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, el
21 de Marzo de 2001, que tituló “El Abogado en la
Historia. Un defensor de la razón y de la civilización”,
mantuvo entre otros postulados éste, que hago mío y
que justifica plenamente mis reflexiones de hoy: “Para
quienes habitamos en el mundo del Derecho aplicado,
del Derecho realmente vivido, la relación cotidiana con
nuestros colegas de la Universidad y de las instituciones
investigadoras constituye un poderosísimo motivo
para continuar creyendo en la necesidad y utilidad
del Derecho”. Por eso, en materias como las que
después trataré, resultan oportunas y convenientes las
aportaciones doctrinales.
Cuando se tienen muchos años de experiencia
profesional en el ejercicio libre de la abogacía puede
ocurrir que te “toquen” justiciables que, bien por sus
circunstancias personales que le permiten afrontar
conflictos largos y costosos sin garantía de éxito, bien por
un sentido cuasi utópico, mejor diríamos, de visionarios
convencidos de la justicia de su causa, te autorizan
a agotar todas las instancias, hasta conseguir una
respuesta judicial satisfactoria o, al menos, razonada
y convincente, que les lleve a estar en paz con su
conciencia y con sus propias convicciones. Este tipo de
justiciables son los que hacen posibles sentencias que
abran nuevas épocas, y que recompensan a aquellos
abogados, que poniéndole la palabra a su justiciable, lo
acompaña cual ejemplar cirineo, en su camino tortuoso,
largo, difícil e intrincado, de encontrar el amparo judicial
en el marco del Ordenamiento Jurídico.
Es notorio que el famoso Juez O.W. Holmes(2), en sus
ponencias, y sobre todo en sus votos particulares, no era
amigo de realizar interpretaciones artificiales, porque
una Ley sea de un tipo en vez de otro, debe satisfacer
una respuesta acorde con la justicia material.
Una corriente jurisprudencial ya consolidada(3), en
cuanto a la interpretación de las causas de inadmisión de
los recursos de casación en el orden de lo contenciosoadministrativo y otros extraídos del contraste con
colegas de quien esto escribe, son la justificación de
esta aportación. Nuestra ya larga trayectoria como
Abogado ejerciente me permite afirmar que los
problemas que aquejan a la Justicia en España de
forma endémica, no se deben solo a la legislación
II
procesal y procedimental. Diríamos que las necesarias
reformas legales son totalmente insuficientes, si no van
acompañadas de dotar a los órganos jurisdiccionales
de más medios materiales y humanos. Bienvenidas
sean las reformas procesales, pero no en el camino de
“entorpecer” el acceso del justiciable a una respuesta
judicial en tiempo razonable. Conseguir este objetivo
irrenunciable en un Estado de Derecho que se precie,
exige una clara voluntad de todos los poderes públicos,
legislativo, ejecutivo y judicial, de dar lo mejor de sí
mismo.
Anticipando conclusiones, rechazamos aquellas
medidas que entorpezcan el acceso a la justicia, como
técnica eficaz de resolver atascos judiciales. Aunque
se me califique de utópico, aspiro a que el principio
“pro actione”(4) vuelva a recuperar el lugar de privilegio
que en un sistema como el español, diseñado para
garantizar el ejercicio a los derechos fundamentales le
corresponde, y no se entorpezca una respuesta sobre
el fondo de los jueces, en base a artificios formales que
dista mucho del valor justicia, que consagra e inspira la
Constitución Española en su art. 1.1
Acotando mi estudio, he seleccionado las cuestiones
que ocuparán este trabajo, que son Interés Casacional,
Juicio de relevancia en los órdenes civil y contenciosoadministrativo, el incidente de nulidad de actuaciones y
el juicio de especial trascendencia constitucional.
II. El Interés Casacional
El Interés casacional es el criterio que la actual Ley
de Enjuiciamiento Civil tiene en cuenta para determinar
las resoluciones recurribles en casación. Admite la
posibilidad de recurrir en casación, sin tener en cuenta
ni el objeto ni la cuantía del procedimiento, frente a
sentencias en las que concurra alguna de las siguientes
circunstancias: a) Se oponga a doctrina declarada
por el TS o por los Tribunales Superiores de Justicia en
asuntos de Derecho Foral o Especial de la Comunidad
Autónoma; b) Resuelvan cuestiones sobre las que
exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias
Provinciales; c) Apliquen normas que no lleven más de
cinco años en vigor, siempre que en este último caso,
no existiere doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo
o de Tribunales Superiores de Justicia relativa a normas
anteriores de igual o similar contenido (art. 477.3 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil).
Septiembre - Octubre 2010
Dossier
Es interesante recoger a este respecto las siguientes
declaraciones del Tribunal Supremo, empezando por la
declaración del Pleno de la Sala primera (12 Diciembre
2000), sin carácter jurisdiccional, pero fijando unos
criterios de indudable valor doctrinal, que paso a resumir:
a) Interés casacional existe cuando:
* La sentencia recurrida se opone a la doctrina del TS
-Razones cómo, cuándo y en qué sentido
- Apoyar con dos sentencias del TS
* Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias
Provinciales.
- Referido a un punto o cuestión jurídica
- Apoyar con dos sentencias de la Audiencia
Provincial
* Aplicación de normas que no tienen doctrina por
no llevar 5 años de vigencia.
- Toma como “dies a quo” la fecha de la entrada en
vigor de la norma.
- Toma como “dies ad quem” la fecha de la
sentencia recurrida.
b) La misma Sala en pronunciamientos jurisdiccionales
ha declarado en Sentencia de 15 de Octubre de
2002, en el recurso de Casación 221/2002 que “Los
asuntos que no alcancen la cuantía requerida para
acceder a Casación son precisamente los sustanciados
en atención a esta vía del Interés casacional”.
El Interés Casacional ha sido estudiado, desarrollando
los criterios del acuerdo plenario en numerosas
sentencias. Valga por todas las siguientes: Sentencia de
13 de Noviembre de 2001, EDJ 2001/52682; Sentencia de
25 de Junio de 2002, recurso de casación 28/2002 (EDJ
2002/52469); Sentencia de 13 de Mayo de 2003, recurso
de casación 234/2003 (EDJ 2003/44.077); Sentencia
de 30 de Marzo de 2004, recurso de casación 93/2004
(EDJ 2004/17393), destacando la doctrina de la de
13 de Mayo de 2003 recurso de casación 234/2003
(EDJ 2003/44077) ya citada al declarar que no puede
invocarse el Interés casacional por eludir el requisito
cuantitativo, esto es, el de afectar a una pluralidad
grande de sujetos.
La doctrina ha señalado certeramente que el art.
477.3 presenta algunas cuestiones sin resolver y ciertos
puntos problemáticos. Así, por ejemplo, Valentín Cortés
Domínguez y Víctor Moreno Catena(5) observan que
una interpretación literal del precepto excluiría de la
casación las sentencias que aplicaran normas con
vigencia superior a cinco años sobre las que no hubiera
una autorizada doctrina jurisprudencial al respecto, y
tampoco se concreta si basta una sola sentencia o son
precisas varias.
Por último, y no menor, es el problema también
detectado por Cortés Domínguez y Moreno Catena(6),
dado que pueden acceder al recurso de casación los
pleitos independientemente de su carácter sumario o
plenario, lo que podría implicar que se dicte sentencia en
casación sin efectos de cosa juzgada, en cuyo caso no
resulta posible la unificación de criterios jurisprudenciales
en tales litigios.
El Ilte. Colegio de Abogados de Zaragoza elaboró
un trabajo sobre “Criterios de aplicación en Casación”.
También las aportaciones de Marti Marti(7) y López
Septiembre - Octubre 2010
Sánchez(8) son de interés, remitiéndonos a su contenido
en las obras que figuran por nota a pié de página..
En el orden de lo contencioso-administrativo no se
recoge un precepto específico como el art. 477-3º de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. No está demás recordar que
el recurso de casación en el orden de lo contenciosoadministrativo es relativamente moderno. En España
se crea en la Ley de 10/92 de Medidas Urgentes de
Reforma Procesal, al sustituir el recurso de apelación por
el de casación. Certeramente Clavero(9) denunció que
la respuesta de los poderes públicos a la masificación
de la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido la
de suprimir la segunda instancia, o lo que es igual, a más
recursos menos instancias.
Los arts. 86 y 87 contemplan los casos o supuestos
susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo
Contencioso-administrativo del TS, el primero se refiere
a las sentencias y el segundo a los autos. El art. 88
establece los motivos recogiendo hasta cuatro. Hay que
recordar que la casación civil prevé un único motivo
-art. 477-, si bien se articula en tres supuestos: a) Para la
tutela judicial de derechos fundamentales excepto los
que reconoce el art. 24 de la Constitución, b) Cuando
la cuantía excediera de 150.000 euros; c) Cuando la
resolución del recurso presente Interés casacional.
El nº 3 del art. 477 de la LEC ofrece las pautas para
saber cuándo un recurso presenta Interés casacional. El
art. 88 de la LJCA no dice nada sobre el Interés casacional
como motivo en que fundar el recurso. Sin embargo, el
art. 93.2.e) de la misma Ley sí hace alusión al Interés
casacional Efectivamente el precepto citado: “La Sala
dictará auto de inadmisión en los siguientes casos: e)
(…) que el asunto carece de interés casacional, por no
afectar a un gran número de situaciones o no poseer el
suficiente contenido de generalidad”(el subrayado es
mío). Entiendo que no es afortunada la expresión por
tratarse de un concepto jurídico indeterminado, y, por
tanto no regulado como sería de desear.
Sieira Miguez, JM(10). Al comentar el art. 93.2 e)
mantiene una posición crítica, remitiendo al lector
interesado a su aportación que figura en nota a pie de
página. A juicio de Pera Verdaguer(11): “La exigencia de
“Interés casacional” y la afectación “a un gran número
de situaciones”, o “contenido de generalidad”, se nos
representa como una cuasi agresión al derecho a la
tutela judicial efectiva”. Pienso con Álvarez-Cienfuegos
Suárez y González Rivas(12) que el ordinal 4 del art. 93
en relación a la exigencia de unanimidad del Auto
que declare la inadmisión por alguna de las causas
del apartado 2, letras c) d) y e) puede constituir “en la
práctica una dificultad añadida en la tramitación de
los miles recursos de casación que debe resolver la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo”.
amén de que esta exigencia de unanimidad constituye
una práctica poco usual en nuestro ordenamiento.
El estudio comparativo me llevaría a dilucidar si el
Interés casacional civil es conceptualmente hablando,
equivalente al juicio de relevancia casacional del art.
86.4 de la LJCA. Incluso sería conveniente extender
este análisis a los supuestos de recursos de casación
para unificación de doctrina y en interés de LJCA pero
me saldría del objeto del presente trabajo. Ahora bien
el Interés casacional tal y como ha sido regulado en
el art. 477.3 LEC tiene una sustancial identidad con los
supuestos, contemplados en los arts. 96 y ss de la LJCA,
destacando que estos supuestos en el Orden de lo
Contencioso-Administrativo, son prácticamente similares
III
Dossier
a los de los arts. 469 sobre el recurso extraordinario
por infracción procesal, 490 y 491, en interés de Ley,
todos ellos de la LEC. Evidentemente en el orden de lo
contencioso-administrativo, al estar el “interés general”
a priori representado por las administraciones públicas,
aumentar las cautelas cargando sobre el justiciable el
requisito de justificar a priori en el juicio de relevancia el
Interés casacional de su recurso, sería su razón de ser.
III. Juicio de relevancia
casacional en los órdenes civil y
contencioso-administrativo
La preocupante situación actual en lo que se refiere
al acceso a la casación tanto en los órdenes civil, como
laboral y en el contencioso-administrativo, supone la
consagración del formalismo procesal, elevado a la
condición cuasi-sacramental, convirtiéndolo en un fin
en sí mismo; las causas son profundas y las raíces del
mal también. Tendríamos que remontarnos al año 1990
y reparar en la memoria anual del Fiscal General del
Estado, para poder entender mejor lo que vendría
después: la consagración del formalismo, más por vía de
interpretación judicial, que por derecho positivo.
Debo dejar constancia y remitirme al Pleno de
Magistrados del TS de la Sala Primera, no jurisdiccional
de 30 de Junio de 1992, a propósito de la regla 3ª del art.
1710 de la LEC, como un precedente cualificado más,
a añadir a la memoria del Fiscal General del Estado de
1990, que fueron los caldos de cultivo en los que se gestó
el giro de la jurisprudencia del TC y del TS a favor de las
tesis formalistas.
Los ya citados García-Mon y De la Vega Benayas,
Clavero Arévalo, y García de Enterría por no agotar el
clamor doctrinal reaccionaron contra la corriente que
ha terminado imponiéndose, de vedar el acceso a la
casación por exigencias rigurosamente formalistas.
III.1. El juicio de relevancia como causa de inadmisión
del recurso de casación en el orden de lo contenciosoadministrativo.
El art. 89.2de la L.J.C.A. literalmente impone: “En
el supuesto previsto en el art. 86.4 habrá de justificarse
que la infracción de una norma estatal o comunitaria
europea ha sido relevante y determinante del fallo de
la Sentencia”.
La interpretación de este juicio de relevancia por
la Sala Tercera, no ha sido pacífica, el Magistrado Sr.
Ledesma Bartret(13) en su voto particular a la Sentencia
de la Sala Tercera de 20 de Diciembre de 2000, (Recurso
nº 5.706/1993) sostiene que exigir “el juicio de relevancia
del art. 96.2 LJCA 1956 en todos los casos, sea cual fuera
el motivo de casación alegado es desproporcionado”.
El Magistrado del T.C. Sr. García Manzano(14) en su voto
particular al Auto 3/2000 (EDJ 2000/33908) reflexionó y
fundó lo que a su juicio era “artificiosa distinción entre el
acceso a la jurisdicción y el acceso al recurso”.
• Al día de hoy la tesis de los Sres. Ledesma y García
Manzano no ha prosperado, antes al contrario, se
ha impuesto la contraria, de considerar que el juicio
de relevancia hay que justificarlo. Pienso que esta
exigencia es desproporcionada hasta el punto de que
el TEDH(15) en declaraciones recientes ha condenado
al Reino de España por las trabas impuestas para
IV
el acceso a los Tribunales. Por lo tanto la corriente
jurisprudencial mayoritaria (Sentencia de 9 de Junio
de 2008, recurso 623/2007 (EDJ 2008/100675 sección
Primera; sentencias de 18 de Septiembre de 2008,
recurso 1995/2006 (EDJ 2008/17549), Sección primera;
27-7-2008, Recurso 5832/2005 (EDJ 2008/128195) sección
cuarta; 13 de Marzo de 2008, recurso 5.962/2006 (EDJ
2008/69481) Sección Primera) su doctrina deberá ser
reconsiderada.
En el campo doctrinal hay que hacer mención
expresa al proyecto de enmiendas elaborado por
la Sala III del TS que desafortunadamente no fueron
tomadas en consideración por los Grupos Parlamentarios,
destacando a este respecto la posición de Sieira Miguez
(16)
, J.M que “una ley con vocación de modernidad,
quizás debiera haber sido más innovadora”. El profesor
Clavero(17) denunció la situación de indefensión del
justiciable por la incertidumbre que suponen los
preceptos que sean relevantes del fallo y también que
“una sentencia puede vulnerar una norma jurídica
que no invoque, lo que difícilmente podrá cumplir
el requisito de que tal norma haya sido relevante o
determinante del fallo”. Así el ya citado Sieira Miguez se
ha mostrado partidario de la no justificación en el escrito
de preparación cuando el recurso verse contra actos
dictados por el Estado. García de Enterría(18) es no solo
crítico sino ácido a juzgar por estas afirmaciones: “Ese
cambio jurisprudencial del T.C. ha llevado al T.S. no solo
a recuperar su antiguo formalismo para decidir sobre la
admisión de los recursos de casación, sino a extender
tal formalismo hasta extremos absurdos, y en algún caso
propiamente ridículos.
Somos muchos los que pensamos que el TS está yendo
demasiado lejos en la interpretación de los requisitos
procesales de acceso a la casación, convirtiéndola en
una injustificada carrera de obstáculos, poco acorde
con el art. 24.1 de C.E. al consagrar como derecho
fundamental la tutela judicial efectiva.
Los problemas denunciados, el legislador los
pretende atajar mediante la Ley Orgánica de TC 6/2007
cuyas ideas-fuerza son las tres siguientes: a) La nueva
configuración del Incidente de nulidad de actuaciones;
b) La modificación del trámite de admisión del recurso de
amparo; c )La atribución a las secciones de la potestad
de resolución de los recursos de amparo. A continuación
me detengo exclusivamente en el Incidente de Nulidad
de Actuaciones.
IV. El incidente de nulidad de
actuaciones
IV.1 Antecedentes Próximos: Cupo al Profesor
y Presidente que fue del Tribunal Constitucional, D.
Francisco Rubio Llorente(19), hacer la atinada reflexión
con motivo de la reforma operada en la LOTC de 1988.
A propósito del trámite de admisión del recurso de
amparo, mantuvo que la protección en amparo vía art.
24 supone el colapso del TC: “La solución del problema
no ha de buscarse, por eso, en la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, sino en las Leyes procesales”.
Dándole la palabra a la actual Presidenta del TC(20) en
la presentación de la memoria del Tribunal que preside
en los años 2005 y 2006 el panorama es verdaderamente
desolador. Estos son sucintamente algunos de los datos
expuestos. La inadmisión de los recursos de amparo
Septiembre - Octubre 2010
Dossier
por falta de contenido constitucional es superior todos
los años al 95%. En el año 2006 se superó la barrera de
10.000 asuntos ingresados al consignarse la cifra de
11.741 con tendencia a un imparable crecimiento.
y con la utilización de estas figuras, dispensa a la parte a
tener que acudir al Incidente de nulidad de actuaciones
(por todas la STC 144/2007, de 18 de Junio de 2007; EDJ
2007/69755).
La regulación de la nulidad de actuaciones es una
de las cuestiones procesales que mayor número de
modificaciones han sufrido desde el año 1985 hasta la
fecha.
IV.4. Ambito de aplicación del Incidente de Nulidad
de Actuaciones. Unas precisiones más, que tratan de
demostrar el estrecho margen que en la práctica le
queda a este Incidente, para poderlo plantear con bases
jurídicas sólidas. Frente a la indudable amplitud teórica
y sus estrechísimos cauces, lo hacen prácticamente
inviable en los siguientes casos: a) Los derechos
fundamentales protegidos, como es el de huelga, de
asociación, de reunión incluso de manifestación, el de
libertad en sus distintas vertientes es difícil que tengan
su violación directa en una sentencia, pues lo normal
es que la vulneración de tales derechos tengan su
origen en una actuación administrativo o en un sujeto
privado, no en la sentencia; b) También ofrece dudas
que sea un remedio adecuado cuando se denuncia la
vulneración del principio de igualdad en la aplicación
de la Ley. Este supuesto sí es típicamente imputable
a las resoluciones de los órganos judiciales, pero no
podemos olvidar que en el orden de lo contenciosoadministrativo procedería para estos casos el recurso
de casación para la unificación de doctrina, por lo que
la utilización del Incidente de nulidad de actuaciones
resultaría improcedente en la mayoría de los casos. A la
misma conclusión se llegaría en el orden civil, dada la
configuración que tiene el Incidente.
No pasó desapercibido para la doctrina(21) que
la reforma ofrecida por la Ley Orgánica 6/2007 de
24 de Mayo se incluyera en una Ley destinada a
regular el régimen jurídico del Tribunal Constitucional, ni
tampoco el escepticismo con que el nuevo Incidente
de nulidad, fue acogido(22). La Principal innovación
del art. 241.1 consiste en la ampliación del ámbito
objetivo de este Incidente que ahora puede fundarse en
cualquier vulneración de los derechos fundamentales
comprendidos en los arts. 14 a 29 de la CE y también
en el art. 30 en lo relativo a la objeción de conciencia.
IV.2. Presupuestos procesales: Bajo esta rúbrica me
planteo las clásicas cuestiones de competencia para
conocer el Incidente, legitimación para proponerlo
y plazo para plantearlo. a) Competencia: Dada la
exigencia de no haber podido denunciarse la violación
del Derecho Fundamental antes de que haya recaído
resolución que ponga fin al proceso, corresponderá a
este órgano judicial el conocimiento del Incidente. Sin
embargo el precepto exige que “dicha resolución no
sea susceptible de “recurso ordinario ni extraordinario”;
b) Legitimación: El precepto es claro: “Quienes sean
partes legítimas o hubieran podido serlo”; c) Plazo:
Tampoco deja lugar a duda el plazo para promoverlo,
es el de 20 días (art. 239.3 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial).
IV.3.- Otros cauces alternativos al Incidente de
nulidad de actuaciones como recursos previos al acceso
al recurso de amparo. ROBERTO BUSTILLO BOLADO(23) ha
abordado esta cuestión partiendo de la tesis que la
seguridad jurídica impone, que los jueces y tribunales
queden vinculados a sus propias resoluciones tanto las
de índole procesal como sustantivas. Ahora bien, este
principio no tiene un alcance absoluto, por lo que debe
ofrecerse al propio órgano judicial la posibilidad de
rectificar su propio error. Para evitar estas perniciosas
consecuencias, las leyes procesales prevén la facultad
de los jueces y el derecho de las partes de instar la
aclaración de las resoluciones judiciales. El art. 267 de la
LOPJ da respuesta a la posibilidad de aclarar, rectificar e
incluso completar las resoluciones judiciales.
El repetido artículo 267 LOPJ regula cuatro figuras
diferentes (aclaraciones, rectificaciones, subsanaciones
y complementos) ¿Hay que agotar también estos cauces
junto con el Incidente de nulidad de actuaciones para
acceder al recurso de amparo? La STC 162/2006, de
22 de Mayo, Fundamento Jurídico Tercero, ofrece las
pautas de cual es el criterio del Tribunal Constitucional
para dar respuesta a la pregunta formulada.
La doctrina del TC es la siguiente: a) Agotar la
vía judicial no significa tener que interponer todos los
remedios o recursos imaginables o de posible uso; b)
A efectos del agotamiento de la vía judicial previa
al recurso de amparo, las peticiones de aclaración,
rectificación, subsanación o complemento tienen para
el TC el mismo tratamiento que los recursos. El TC
ha considerado estos medios igualmente idóneos al
Incidente de nulidad de actuaciones. Así, por ejemplo,
Septiembre - Octubre 2010
Comparto con doctrina cualificada (24) el escepticismo
sobre la eficacia que la ampliación realizada pueda
tener para solucionar en sede judicial ordinaria un gran
número de infracciones que antes llegaban al Tribunal
Constitucional. Se convertirá este Incidente en un recurso
previo más para acceder al recurso de amparo ante el
TC. En los casos que eso ocurra, tendrá aún que superar
el justiciable, el acreditar que la cuestión planteada
tiene especial trascendencia constitucional, cuestión de
la que paso a ocuparme.
V. La cuestión de especial
transcendencia constitucional
Con la Ley Orgánica 6/2007 de 24 de Mayo, se
produce la sexta reforma de la LOTC. La reforma que
ahora se plantea resulta por su contenido y alcance
mucho más ambiciosa que las precedentes. Quizás
la introducida en la Ley Orgánica 4/1985 al suprimir
el recurso previo de inconstitucionalidad, ha tenido y
continua teniendo más calado que todas las demás, al
permitir retrasar sentencias resolutorias de leyes orgánicas
aprobando Estatutos de Autonomías. En su Exposición
de Motivos, ya se advierte que hasta el momento no
se había acometido “una reforma que afrontase de
manera conjunta las dificultades de funcionamiento del
Tribunal Constitucional, que es el objetivo de esta Ley
Orgánica”. Se explica así que queden modificadas más
de un tercio de la LOTC (concretamente, 35 de un total
de 102), además de la disposición adicional primera,
incorpora asimismo, cuatro nuevas disposiciones
transitorias y dos disposiciones finales.
La principal causa que la ha motivado no parece
ser otra que los estragos que en el funcionamiento
del Tribunal está ocasionando desde hace años el
recurso de amparo para la protección del derecho
V
Dossier
fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce
el art. 24.1 de la Constitución. María Emilia Casas(25) en
las Memorias de los años 2005 y 2006 manifiesta que uno
de cada tres amparos presentados corresponde a esta
materia, significando el 34,55 % del total de los recursos
de amparo, cuestionándose si el derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva debe estar protegido por
el amparo constitucional. García de Enterría(26) puso
el dedo en la llaga al denunciar: “Todos sabemos
que la justicia se viene administrando en España con
una tardanza incompatible con el art. 24.2 de la CE y
“difícilmente compatible” a veces con la vida humana
(…) La exigencia de fórmulas sacramentales rigurosas
como condición de admisibilidad de demandas y
recursos es propia de las fases arcaicas del Derecho”.
No podemos suscribir que la inadmisión del 95% de
demanda de amparo se deba frecuentemente a la falta
de contenido constitucional. También puede deberse a
las trabas procesales consagradas en la jurisprudencia,
tanto del TC como del Supremo, como autodefensa
ante el colapso judicial que nos inunda.
El Magistrado Sr. Gimeno Sendra(27) se muestra muy
crítico con la exigencia de fórmulas sacramentales
disuasorias en la terminología de García de Enterría,
consagradas por el TS; a tal efecto, me remito a su voto
particular a la STC 125/1997 de 1 de Julio.
Es más, la exigencia de incorporar al recurso de
amparo y demostrar que la cuestión sometida al TC
tiene una especial trascendencia, no es en puridad, ni
creo que vaya a ser disuasoria para acudir al recurso
de amparo, aunque sólo sea como último obstáculo a
superar, para instar al TEDH la reparación debida. Sí es
cierto que la especial trascendencia constitucional ha
sido calificada (TC Auto 188/2008, de 21 de Julio) como
el elemento más novedoso de la nueva regulación del
recurso de amparo que lo transforma en un requisito
sustantivo de fondo para la admisión del recurso.
También hay que recordar que el rechazo de la mayoría
de los recursos de amparo interpuestos se justificaban
en que la materia no tenía contenido constitucional.
Tampoco podemos aceptar que corresponda a los
abogados por sus planteamientos “temerarios”, ser los
“culpables” de haber ocasionado el colapso judicial,
y por ende la reacción “defensiva” de los jueces y
tribunales.
Mi posición en relación a esta cuestión es clara:
El Abogado en el ejercicio del derecho de defensa
puede usar las estrategias que considere adecuadas
para la mejor defensa de los intereses confiados. Ello no
debe merecer ningún reproche, ni directo ni indirecto,
del Juez o Tribunal al que se dirige; y al Juez o Tribunal
que resuelve el recurso, es eso precisamente lo que le
compete, resolver, no reprochar.
Los abogados somos centinelas del derecho de
defensa, como los periodistas lo son del derecho de
información. La grandeza y servidumbre de la propia
justicia es que fracasa toda cuando fracasa en un caso
concreto, porque una sola injusticia es bastante para
decir que no se ha hecho justicia(28).
En mi ya larga experiencia profesional he podido
constatar flagrantes violaciones de la justicia material. A
título de ejemplo, selecciono de mi archivo profesional
algunos casos llamativos:
Caso Primero Se enjuició un proyecto de
reparcelación redactado por Sociedad Municipal
para la Gestión de un Polígono Industrial por el
VI
sistema de cooperación que afectó entre otros a
un propietario de suelo y a dos empresas del mismo
propietario explotadoras de una planta asfáltica que
no era compatible con el Planeamiento y no pudo
ser desmantelada, por lo que debió cargar su coste al
Proyecto de Reparcelación. La sentencia de instancia
tuvo lugar una vez declarada la inconstitucionalidad
de preceptos de aplicación. El TSJA Sala de Sevilla
estimó parcialmente el recurso y desestimó el grueso de
las peticiones formuladas “aplicando indebidamente
el art. 60 del TR 1/92, declarado inconstitucional y
derogado por la Ley 6/98 de 13 de Abril, con lo cual no
respetó el principio de legalidad”. Preparado el Recurso
de Casación, en virtud de una nueva distribución
competencial en la sección de admisión de la Sala
del Tribunal Supremo propuso la inadmisión del recurso
por entender que al supuesto planteado le estaba
vedada la casación, al estar sometido al régimen de
recursos establecido por las resoluciones dictadas en
segunda instancia que no tienen acceso a la casación.
Planteado el oportuno amparo, en base al art. 24.1 de la
CE el Tribunal Constitucional aplica la conocida doctrina
de que se ha tenido una respuesta judicial y no hay
vulneración de derechos fundamentales, con lo que se
validó una resolución dictada en base a un precepto
inconstitucional y expulsado del ordenamiento jurídico.
Caso segundo Con ocasión de las obras de
infraestructuras de la Expo’92 de Sevilla, se hicieron
varias actuaciones de expropiación forzosa en los
términos municipales de San Juan de Aznalfarache,
Tomares y Mairena del Aljarafe. Todos los expedientes de
expropiación forzosa estaban habilitados por el mismo
proyecto de obra. Los suelos afectados estaban todos
ubicado dentro de un planeamiento de desarrollo. Entre
los propietarios afectados figuraba una familia y otros
propietarios menores, así como entidades mercantiles.
Por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla a todos ellos, salvo a uno
se le aplicó por el Tribunal en 1ª Instancia, la doctrina
conocida y consolidada del Tribunal Supremo de valorar
los suelos de sistemas generales que crean ciudad como
si de suelos urbanizables se tratara. Pero se cometió
el error en 1ª Instancia de hacer la reducción prevista
en el art. 60 del Real Decreto Legislativo 1/92 de 26 de
Junio que ya había sido declarado inconstitucional por
la conocida S.T.C. 61/97. Preparados e interpuestos los
Recursos de Casación correspondientes, todos fueron
estimados menos en dos casos. En uno de ellos porque
a lo largo de su tramitación, larga (en torno a los 10
años) se modificaron las distribuciones de cuotas de
los propietarios. En el otro caso, estando preparado y
admitido el Recurso en la Sección de admisión de la
Sala a la fecha de interponer ante el TS el recurso, ya se
tuvo conocimiento de los otros recursos idénticos que
le precedieron en el tiempo. Por tal razón se acató la
doctrina ya establecida por el T.S. para los anteriores y
se redujeron las pretensiones únicamente a la aplicación
indebida del art. 60. Sin embargo el TS desestimó el
recurso porque no se habían guardado los requisitos
formales exigidos para el escrito de interposición del
recurso por constante jurisprudencia, causando un
grave quebranto a la Justicia material y una difícil
explicación a un justiciable que por un mismo proyecto
y una misma resolución recurrida le dieron, en función
de los tiempos en que se resolvieron los recursos y bajo la
misma legislación, respuestas contradictorias. El principio
de igualdad en la aplicación de la Ley salió en este caso
maltrecho.
Septiembre - Octubre 2010
Dossier
4.- Ante este panorama, Alegre Ávila(29) apuesta por
moldear la tutela subjetiva de los derechos fundamentales
como delimitación objetiva de su contenido y alcance;
pero consciente de la probable inviabilidad de cerrar
el paso al acceso al recurso de amparo en base al art.
24 de la Constitución, habría que “fabricar” de manera
subrepticia causas de inadmisión. Fernández Farreres(30)
va más allá y, en base al inciso “en su caso” del art. 53.2
entiende que hay que vetar el amparo constitucional a
algunos derechos fundamentales de los consagrados en
el art. 24 de la Constitución.
5.- La especial “trascendencia constitucional” se
transforma en virtud de la última reforma de la LOTC,
en la justificación de la justificación en afortunada
expresión doctrinal(31).
Me parece oportuno seleccionar para su
análisis algunos de los derechos fundamentales más
frecuentemente invocados. Paso a continuación a
desarrollar las siguientes cuestiones: a) Qué entiende
el TC por especial transcendencia constitucional; b) La
respuesta del TC en la violación del principio de igualdad
en la aplicación de la Ley en sus distintas vertientes; c)
La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
V.1 Qué entiende el TC por especial transcendencia
constitucional: Entiendo que para estudiar esta cuestión
ha de hacerse de la mano de lo que el propio Tribunal
ha declarado. Efectivamente la STC 155/2009, de 25
de Junio del Pleno. (es de las que conozco la que
con mayor claridad se ha pronunciado). También son
de interés doctrinal los votos particulares de los Sres.
Rodríguez-Zapata y Gay Montalvo, declarados en la
misma sentencia.
En el Fundamento Jurídico 2 se parte de reconocer
sin ninguna ambigüedad que “el recurso de amparo,
en todo caso, sigue siendo un recurso de derechos
fundamentales. El sistema de garantías de los
derechos fundamentales configurado por el legislador
encomienda también a los Jueces y Tribunales ser los
guardianes materiales de dichos derechos, pero el TC es
garante último, su máximo intérprete”. En esta condición
es a éste a quien corresponde apreciar en cada caso la
existencia o inexistencia de la especial trascendencia
constitucional, atendiendo para ello a los tres criterios que
el art. 50.1.b de la LOTC enuncia. “Este Tribunal considera
que cabe apreciar que el contenido del recurso de
amparo justifica una decisión sobre el fondo en razón
de su especial trascendencia constitucional en los
casos que a continuación se refieren, sin que la relación
que se efectúa pueda ser entendida como un elenco
definitivamente cerrado de casos” a) Que se plantee un
problema sobre el que no haya doctrina del TC; b) Que
dé ocasión al TC para aclarar o cambiar su doctrina; c)
Que la vulneración que se denuncia provenga de la Ley
o de otra disposición de carácter general; d) Que una
reiterada interpretación jurisprudencial de la Ley que
el TC considere lesiva del derecho fundamental y crea
necesario proclamar otra interpretación conforme a la
Constitución; e) Incumplimiento generalizado y reiterado
por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones
judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental;
f) No acatamiento manifiesto de la doctrina del TC
por un órgano judicial; g) Que el caso concreto
trascienda, por plantear una cuestión jurídica relevante
y de general repercusión social o económica, o tenga
unas consecuencias políticas generales, sobre todo en
amparos electorales o parlamentarios.
V.2. Respuestas del Tribunal Constitucional en la
Septiembre - Octubre 2010
violación del principio de igualdad en la aplicación de
la Ley. He venido desarrollando hasta este momento
las dificultades que el justiciable encuentra en su
camino en busca de la satisfacción judicial de su
pretensión. También más veces de las inevitables, como
se frustra esa satisfacción, incluso violando la justicia
material, por las trabas formales puestas por la Ley, unas
veces, las menos; y otras, las más, por la interpretación
jurisprudencial que sacraliza las formas en perjuicio del
fondo. Hay que ser consciente también, que nuestro
Ordenamiento Jurídico deja inevitablemente al juez
tales ámbitos de libertad, que puede dar amparo a
situaciones en las que respetándose aparentemente y
de modo escrupuloso la Ley, se infrinja la Constitución
y el Derecho Originario Europeo. Para remediar tal
vulneración se arbitró el nuevo Incidente de Nulidad
de actuaciones, que ya he estudiado, dejando al TC
la última palabra, mejor diríamos la penúltima, porque
también cabe la instancia de Estrasburgo.
Una corriente doctrinal de nuestro T.C. que
pudiéramos situar en la STC 63/1984 fue el motor que
puso en marcha la línea doctrinal de la igualdad en
la aplicación de la ley. El “leitmotiv” de esa dinámica
fue hacer más efectivo el rechazo de la discriminación.
De poco sirve no ser discriminado formalmente en la
Ley si luego surge una discriminación material en su
aplicación. ¿Debe el TC en tales cuestiones abandonar
en la jurisdicción ordinaria la responsabilidad de hacer
justicia –valor superior-, limitándose a vigilar que se
lesione la seguridad?.
Para poder plantear con seriedad y rigor la violación
del principio de igualdad en la aplicación de la Ley hay
que partir de la necesidad de cumplir tres elementos
básicos, o exigencias, que la doctrina ya consolidada
del TC tiene declarado –por todas la STC 74/2002, Sala
1ª de 8 de Abril, Recurso de amparo nº 5262/1997-. Esta
Sentencia declara que para apreciar la vulneración del
derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley se ha
venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos:
1º.- Ha de acreditarse la existencia de un término
de comparación, precisando que este requisito de
comparación exige que las sentencias de contraste
sean de justiciables distintos para respetar la alteridad.
2º.- Que los supuestos que constituyen el término de
comparación sean sustancialmente iguales. 3º.- Que
las resoluciones objeto de comparación procedan del
mismo órgano judicial, entendiendo por tal identidad,
no solo de la Sala sino de la Sección.
En definitiva, para el justiciable las exigencias de
igualdad de trato conllevan que el juzgador atienda la
expectativa, en virtud de declaraciones anteriores del
mismo órgano para supuestos sustancialmente iguales.
Creo que cuando se mantiene una discriminación,
justificada en razones previas formales o, mejor aún
procesales, sin motivar adecuadamente el no amparo
del derecho fundamental lesionado, se entra en una
dinámica más cercana al formalismo judicialista, que al
imperio del principio de legalidad.
No está demás estudiar el supuesto del precedente
judicial, de la mano de los cultivadores de la Filosofía
del Derecho.
a) Hacia una nueva dimensión de la tarea judicial.
Siguiendo la línea doctrinal de Ollero Tassara(32), la
actividad jurídica cuyo arquetipo deja de plasmarse
en la legislación para destacarse en la labor judicial,
es ante todo razonabilidad práctica: intento de captar
de manera racional y subjetiva las exigencias reales
VII
Dossier
El art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas
consagra el reconocimiento a un proceso equitativo
como derecho humano.
Ni siquiera en el plano doctrinal se plantea un
mantenimiento indefinido de los precedentes. La
doctrina del TC es clara: así por ejemplo, la STC 64/1984
Fundamento jurídico 2 declara “que los precedentes
relevantes son aquellos que constituyen una doctrina
jurisprudencial consolidada”. En el mismo sentido la
Sentencia 52/1987 Fundamento jurídico 4; 170/1987,
Fundamento jurídico 3 entre otras muchas.
Bandrés Sánchez-Cluzat(35), Magistrado del TS, ha
aportado a mi juicio claridad doctrinal al problema
enunciado. Es un derecho de contenido complejo que
abarca un amplio catálogo de derechos y garantías
procesales de carácter formal y sustancial entre las
que figura sin ninguna duda el derecho de acceso a
un Tribunal, a un equitativo proceso y a una duración
razonable del mismo.
b) La Hidráulica jurídica: En el lenguaje jurídico el
término fuente designa lo mismo, la idea de principio u
origen, que los cauces por los que algo (agua o normas)
fluye. Ese es el criterio de cualificados cultivadores de la
Filosofía del Derecho(33). En la naturaleza, escribe Pérez
Luño(34), “las fuentes vienen a convertirse en ríos que, por
decirlo con la impecable expresión de Manrique, van
a dar a la mar (…). Por eso digo yo que los operadores
jurídicos del Derecho vivo, del Derecho aplicado, dirigen
su mirada hacia las respuestas que da la jurisprudencia
de los altos Tribunales, como faros o guías, para navegar
en el proceloso mundo normativo que nos ha tocado
vivir, en la búsqueda de ese puerto de acogida que es la
respuesta satisfactoria a la demanda de justicia”.
VI.1.- Derecho de acceso a un Tribunal: La Sentencia
del TEDH de 9 de abril de 2004 (caso Sáenz Maeso contra
España) considera que ha habido violación del art. 6.1
del Convenio imputable al comportamiento procesal
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo, que, por sentencia de 26 de junio de 2000,
acuerda la inadmisibilidad de un recurso de casación
por incumplir el recurrente el deber de fijar el motivo
en que se funda el recurso con expresión del apartado
correspondiente, como exigía el art. 95 de la Ley
reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa
de 27 de diciembre de 1956, a pesar de que el recurso
había sido previamente admitido por decisión de dicho
órgano judicial de 10 de junio de 1993.
V.3. El precedente judicial y la cosa juzgada: En
nuestro ordenamiento jurídico, la cuestión de cosa
juzgada es esencialmente procesal. El art. 222.4 de la
LEC preceptúa que “lo resuelto con fuerza de cosa
juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un
proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior
cuando en este aparezca como antecedente lógico
de lo que sea su objeto y siempre que los litigantes de
ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se
extienda a ellos por disposición legal”.
El parentesco entre cosa juzgada y precedente
judicial es evidente. Las diferencias a mi juicio son
que la cosa juzgada es normalmente una cuestión a
dilucidar ante la jurisdicción ordinaria, sin trascendencia
constitucional, y el precedente judicial es un supuesto
más del principio de igualdad en la aplicación de la
Ley. Pero puede ocurrir que la no estimación de la
cuestión de cosa juzgada pueda tener trascendencia
constitucional. Efectivamente, si también afecta a
derechos fundamentales protegidos por el amparo
constitucional –art. 53.1 CE. El Tribunal Constitucional
tiene ya una doctrina consolidada que traigo a
colación: a) Sentencia Sala 2ª de fecha 12 de Enero de
2009, nº 5/2009, BOE 38/2009, de 13 de Febrero de 2009,
recurso 6.643/2005, Ponente Sr. Jiménez Sánchez (Rfra.
EDJ 2009/8008 El Derecho). En su fundamento jurídico
cuarto se disecciona el problema y se declara confiada
a la jurisdicción ordinaria, sin embargo, sus decisiones
pueden desconocer derechos fundamentales y
entonces sí merecer el amparo constitucional.
Previamente a la anterior, la Sentencia Sala 2ª
de fecha 13 de Febrero de 2006, nº 47/2006, BOE
64/2006, de 16 de Marzo, recurso 7860/2003. Ponente
Sr. Gay Montalvo, Eugeni (Referencia EDJ 2006/11862 El
Derecho).
VIII
VI. La doctrina del tedh
de justicia que emergen en el caso y razonarlas para
paliar el error propio e intentar satisfacer las exigencias
de seguridad jurídica. El ajustamiento interpretativo
se da siempre, y no solo como consecuencia de
modificaciones legislativas, ni de novedades sociales
capaces de provocar presuntos casos difíciles…
La interpretación hecha por el TS fue, en este caso,
demasiado rigurosa. El Tribunal Europeo, constata que
se ha producido violación del derecho de acceso a
un Tribunal, al considerar que el TS no ha realizado una
interpretación ajustada al principio de proporcionalidad
de la legislación procesal interna, al rechazar el recurso
de casación inicialmente admitido, transcurrido un
amplio período de tiempo, y no entender subsanados
los defectos del escrito de interposición por no precisar
los motivos en que se ampara, que sí se habían expuesto
en el escrito de preparación. La protección efectiva
permite al Tribunal Europeo evaluar si el Derecho interno
contencioso-administrativo, que establece las reglas que
disciplinan la admisión de los recursos, es compatible
con las exigencias del art 6.1 del Convenio, y estimó
el recurso. En línea con lo anteriormente expuesto,
la sentencia dictada por el TEDH en el caso Golf de
Extremadura, S.A. contra España, de 8 de Enero de 2004;
el TEDH considera que la interpretación particularmente
rigurosa del TS en este caso, ha afectado a la sustancia
misma del derecho de la demandante a un Tribunal.
La Sentencia de 15 de diciembre de 2009 (caso
LLavador Carretero contra España) ha merecido ya
un comentario doctrinal(36) resumiendo el estado de
la cuestión, que sería el siguiente: las declaraciones
de inadmisibilidad de recursos de casación por el
TS español fundadas en defecto de los escritos de
preparación o de interposición, no vulneran el art. 6.1
del Convenio (derecho a un proceso equitativo, a pesar
de que el TEDH no tiene más remedio que reconocer en
ellos que difícilmente podría sostenerse que la forma en
que la demandante interpuso el recurso de casación
impedía al TS ejercer su control judicial. Pero sí vulnera
el art. 6.1. del Convenio cuando también se produce el
requisito de demora injustificada desde la Providencia o
el Auto por la que se admite inicialmente el recurso de
Casación y la posterior sentencia en la que se inadmite
definitivamente el recurso en base a algún defecto de
los escritos de preparación o de interposición.
Septiembre - Octubre 2010
Dossier
En otro orden de cosas, lamentablemente, para los
recurrentes son victorias pírricas. Eso sí con su “heroismo”
contribuyen eficazmente a una “justicia” más justa.
VI.2. Derecho a un proceso equitativo: El derecho a
un proceso equitativo en la concepción del Convenio
Europeo no tiene un carácter absoluto, porque se debe
salvaguardar en su desarrollo y aplicación el contenido
de otros derechos procesales o principios jurídicos. El
acervo jurisprudencial del TEDH referido a la aplicación
e interpretación del art. 6.1 del CEDH proporciona un
modelo uniforme mínimo de buena administración de
justicia. El estándar europeo de buena administración
de justicia, que se yuxtapone al estándar nacional, no
tiene un carácter igualitario, porque la jurisprudencia
del TEDH ofrece respuestas diferenciadas con base
en la doctrina del margen de apreciación de los
Estados, que es consecuencia del carácter subsidiario
del sistema de protección instituido por el Convenio.
La interpretación expansiva del derecho a un proceso
equitativo le permite al TEDH configurar un modelo
estándar de alcance europeo de recta administración
de justicia Tiene su base jurídica en el Preámbulo
del CEDH. Esta interpretación se corresponde con las
funciones que asume el Tribunal Europeo de velar por la
efectividad de los derechos humanos reconocidos en
el Convenio. Así se expone en la sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de 17 de Enero de 1970
(caso Delcourt contra Bélgica): “que una interpretación
restrictiva del art. 6, párrafo 1, no se correspondería
con el fin y el objeto de esta disposición (vid. Mutatis
mutandis, sentencia Wemhoff de 27 de Junio de 1968,
apdo. 8 de los fundamentos).
Incumbe a las autoridades nacionales y,
particularmente, a los Tribunales interpretar y aplicar el
Derecho interno conforme a las exigencias del Convenio
y, concretamente, en relación con el caso examinado,
se significa que el derecho a un proceso equitativo no
puede pasar por efectivo mas que si las alegaciones
presentadas son realmente oídas, de modo que el art. 6
implica como carga del órgano judicial la obligación de
dedicar un examen efectivo a los medios, argumentos y
proposiciones de prueba de las partes.
VI.3. Derecho a una duración razonable del proceso:
El art. 6.1 del Convenio supone, en su caso, la obligación
de crear los órganos judiciales necesarios capaces
de paliar las situaciones de atasco estructural de los
Tribunales. Así se desprende de la consolidada doctrina
del TEDH. En efecto se declara en la sentencia de 7 de
Julio de 1989 al resolver el caso de la Unión Alimentaria
Sanders contra España que “un atasco temporal de
un Tribunal no implica la responsabilidad si toma con la
debida rapidez las medidas adecuadas para remediarlo
(…). Sin embargo, la urgencia de un litigio aumenta con
el tiempo (…) En opinión del Tribunal, el hecho de que
las situaciones de atasco se conviertan en habituales no
justifica la excesiva duración de un proceso”.
VII. Apuntes a las leyes 1/2009
y 13/2009 ambas de 3 de
noviembre
Las Leyes del pasado mes de Noviembre 1/2009 y
13/2009 de 3 de Noviembre para la implantación de
la nueva oficina judicial la primera; y la segunda, de
Septiembre - Octubre 2010
reforma procesal, han supuesto un cambio profundo en
nuestro ordenamiento jurídico procesal. Compartimos el
escepticismo de un importante sector doctrinal, porque si
estas reformas no van acompañadas de un incremento
importante de recursos humanos y materiales, serán un
esfuerzo, de carácter retórico y propagandístico, pero
escasamente eficaz(37).
El análisis crítico de ambas disposiciones que a
continuación abordo es parcial, y, para tratar de
dilucidar la incidencia que su contenido tienen en los
juicios de relevancia civil y contencioso-administrativo,
así como en el Incidente de nulidad de actuaciones.
Este análisis parcial paso ya sin más demora a exponerlo:
VII.1. Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre: Las
principales medidas introducidas son fundamentalmente
de carácter organizativo y van desde el establecimiento
de los llamados jueces de adscripción territorial, el
cambio de sistema de provisión de plazas en las
Audiencias Provinciales, intentar conciliar la vida familiar
y laboral para los miembros de la Carrera Judicial, hasta
la incorporación de un depósito de escasa cuantía y
previo a la interposición del recurso…. Sí introduce un
cambio de calado en el art. 23 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial al “incorporar tipos de delitos que no
estaban incluidos y cuya persecución viene amparada
en los convenios y costumbres del Derecho Internacional,
como son los de lesa humanidad y crímenes de guerra”.
Habrá que dar el tiempo prudencial necesario para
saber el impacto, positivo o no, que la innovación de los
Jueces de adscripción territorial produce en el servicio
público de la Administración de Justicia. De cualquier
manera, habrá que cuidar siempre su selección para
garantizar la competencia, independencia e imparcialidad
que cabe exigírsele a cualquier Juez. El resto de los
contenidos escapan al objeto del presente trabajo.
VII.2. Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma
de la legislación procesal para la implantación de la
nueva Oficina Judicial. Esta Ley, por su contenido e
incidencia en todos los órdenes, afectando incluso a
legislación no procesal sino administrativa, ha recogido
un contundente rechazo a un cualificado y numeroso
grupo de Profesores Universitarios de Derecho Procesal.
El documento lo titulan sus autores “Por la unidad y la
independencia en la administración de la Justicia y
por las garantías procesales de los ciudadanos” y lo
desarrollan en seis apartados, todos ellos de enorme
calado jurídico, precedidos de una “enmienda a la
totalidad”: El citado proyecto adolece en su conjunto,
de graves errores, de los que se derivarían daños
irreparables para nuestra Justicia. De entre esos
errores destaca la sorprendente idea, inexplicada e
injustificable, de separar y diferenciar lo jurisdiccional de
lo procesal. Derivan de ahí disposiciones muy negativas
y carentes, algunas, de toda racionalidad jurídica.
No menor rechazo le mereció al Sr. OLABARRIA
MUÑOZ(38) que calificó la Ley de Reforma de la legislación
procesal, como “una especie de zoco, de miscelánea
de asuntos ajenos a la oficina judicial, que afecta nada
menos que a un total de 16 leyes ordinarias y cuatro
leyes orgánicas”.
VII.2.1. Modificaciones que introduce.
La Ley 13/2009 de 3 de Noviembre modifica 22 leyes
ordinarias e incluso alguna orgánica. Las modificaciones
de más calado son en las leyes procesales civil, criminal,
contencioso-administrativa y laboral: A saber, Ley de
IX
Dossier
Enjuiciamiento Civil aprobada por RD de 3 de Febrero de
1881 y la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000 de 7 de Enero;
Ley de Enjuiciamiento criminal de 13 de Septiembre de
1882; Ley de Procedimiento laboral aprobada por RD
legislativo 2/1995, de 7 de Abril; Ley 29/1998 de 13 de
Julio de la Jurisdicción contencioso-Administrativa. Pero
también quedan afectadas otras disposiciones que no
son procesales técnicamente hablando, como la ley
30/92, la Ley 7/1998 de 13 de Abril sobre condiciones
generales de la Contratación y la Ley 22/2001 de 9 de
Julio concursal; Ley Hipotecaria de 8 de Febrero de
1946; Ley 30/1992 de 29 de Noviembre de RJAPAC; leyes
orgánicas 3/1981 de 6 de Abril de Defensor del Pueblo
y 6/1985 de 1 de Julio del Poder Judicial y así hasta 22.
VII.2.2. La técnica legislativa y la seguridad jurídica: La
técnica legislativa está adquiriendo una preocupación
creciente, hasta el punto de considerarse por la OCDE
como tema crucial, puesto que puede incidir en un tema
capital como es el de la seguridad jurídica. ¿Cuándo una
norma es de calidad? En el ámbito de la Unión Europea,
se entiende que una norma tiene calidad si respeta estos
principios: necesidad, proporcionalidad, transparencia,
responsabilidad, accesibilidad y simplicidad. También
se acepta pacíficamente que la calidad normativa se
refiere tanto a los procedimientos de elaboración como
a los resultados alcanzados en la realidad por las normas
aprobadas. Me resulta particularmente grave detectar
la degradación alarmante que se viene observando en
la elaboración de las Leyes. Es algo constatable a juicio
de Pulido Quecedo(39) que “El arte de legislar” se ha
convertido ya en un capítulo de la historia. Insistiendo en
su crítica, al comentar el contenido anunciado para la
Ley de Acompañamiento a los Presupuestos Generales
para el año 2003 afirma: “Suenan ya en forma de
“tam-tam” el nuevo Edicto del Pretor que constituye la
llamada Ley de Acompañamiento…y se aventan ya no
pocas modificaciones en diversas áreas del Derecho”.
Es a mi juicio Magariños Blanco(40) quien tempranamente
al enfrentarse con el tema de la Seguridad Jurídica y el
Estado de Derecho en España, defendió que el principio
de seguridad jurídica exige claridad, coherencia y
conocimiento de las normas. Las normas como la que
comento que dan cobijo a materias de la más variada
índole y que nada tienen que ver con el título, hay que
calificarlas como normas “emboscadas”(41). Las leyes no
pueden convertirse, como de hecho se han convertido,
en instrumentos capaces de incorporar cualquier
contenido. La calidad normativa es especialmente
relevante en el actual contexto de cambios profundos
sociales, económicos, políticos y como consecuencia
de ellos, jurídicos(42).
Hemos pasado de unas estructuras estatales
centralizadas, a un Estado cuasifederal. En este contexto,
la calidad normativa se encuentra para la doctrina
especializada(43) en el corazón de la legitimidad pública
moderna en el denominado Derecho útil o regulativo,
que acompaña o debe acompañar a las intervenciones
públicas.
En España, la técnica legislativa, está regulada por
resolución de la subsecretaría de la Presidencia del
Gobierno de 28 de Julio que da publicidad al acuerdo
del Consejo de Ministros de 22 de Julio de 2005, por
el que se aprueban las nuevas directrices de técnica
normativa, que sustituyen a las anteriores del año
1991. Tanto las de 2005, como las de 1991 no tienen
carácter normativo a pesar de incidir sobre normas.
Son directrices, referencias técnicas sobre la forma de
elaborar las disposiciones legales.
X
Ante un mundo globalizado como el que vivimos
donde es posible, aunque a mi manera de ver no
conveniente, la “existencia” de sentencias proformas
que un programa ofrezca, manejando las variables que
los jueces tienen en cuenta al dictar sus sentencias, no
puede sorprender que Emilio Cuatrecasas Figueras(44),
presidente de la firma de abogados que lleva su nombre,
se haga estas preguntas: “¿Tiene futuro la Abogacía?
¿Tiene futuro el ejercicio colectivo de la abogacia?:
Siendo sus respuestas positivas pero habrá que estar a la
revolución tecnológica y a la desaparición “del papel”,
porque entre otras razones, “los clientes no estarán
dispuestos a ganarnos por aquello que las máquinas
puedan hacer más barato”. En la globalización que
vivimos el capitalismo jurídico no es una entelequia
hasta el punto que “algún despacho australiano ya ha
tomado la decisión de cotizar en Bolsa”.
El Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 de Enero
de 2003, sobre una cuestión previa de constitucionalidad
sometida a su consideración por la Confederación
Estatal de Sindicatos Médicos contra el R.D. 29/2000,
de 14 de Enero, declara que la función legislativa
está sujeta a los límites constitucionales, y entre ellos
figura el respeto al principio de seguridad jurídica,
condenando las llamadas “leyes intrusas”. También
el Tribunal Constitucional –Sentencia Pleno 3/2003,
de 16 de Enero- al conocer y fallar el Recurso de
inconstitucionalidad nº 2.872/2002 promovido por el
Presidente del Gobierno de España, en relación a la Ley
del Parlamento Vasco 1/2002, de 23 de Enero, relativa a
los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma
del País Vasco tuvo ocasión de pronunciarse, siquiera
fuera de forma indirecta, sobre las llamadas “Leyes de
Acompañamiento”. Y declara que una Ley como la
impugnada no respeta el principio constitucional de
seguridad jurídica (art. 9.3 CE), por dos razones:
a) “Porque el principio de seguridad jurídica
constitucionalmente garantizado exige que una Ley
de contenido constitucionalmente definido, como es
la Ley de Presupuestos generales, no contenga más
disposiciones que las que corresponden a su función
constitucional”
b) Porque la norma impugnada no está formalmente
publicada en su integridad (del Fundamento Jurídico
décimo).
VII.2.3. Análisis concreto de las modificaciones
Fijando mi atención exclusivamente en las
modificaciones que afectan a la ley reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa y a la Ley de
Enjuiciamiento Civil; y, a su vez, desde la óptica de los
recursos de casación en el orden civil y contenciosoadministrativo, así como en la nulidad de actuaciones
de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, desde la perspectiva que se han
abordado estas materias en el presente trabajo, el
Interés casacional, el juicio de relevancia en ambos
órdenes y el Incidente de nulidad de actuaciones, así
como las cuestiones conexas al mismo, han quedado
de la siguiente forma:
VII.2.3.1. En la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativo.
El problema de la repercusión de estas
modificaciones sobre los recursos de casación radica
fundamentalmente en el traspaso de competencias
de los jueces y magistrados a los secretarios judiciales.
Septiembre - Octubre 2010
Dossier
Determinan cuando nos encontramos con funciones
jurisdiccionales y cuando estamos ante competencias
que no implican el ejercicio de esas funciones. A mi
juicio no creo afortunada la reforma por las razones ya
dichas, remitiéndome también al documento de los
profesores universitarios de Derecho Procesal.
VII.2.3.2. En la Ley Orgánica del Poder Judicial:
Debo precisar que las modificaciones introducidas en
el Incidente de Nulidad de actuaciones, no se ha
visto afectado por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de
Septiembre; sí por la Ley 13/2003 al modificar la Ley
de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo la Ley Orgánica
1/2009 en su artículo primero apartado cinco, modifica
el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para
incorporar las nuevas competencias del Secretario, en
forma de Decretos. Recuerdo que el art. 267 regula
la materia de aclarar, rectificar, subsanar o completar
sentencias autos o decretos, no así el Incidente de
nulidad de actuaciones que se regula en el 241. También
me remito a lo ya expuesto en el epígrafe VII.2.2.
VII.2.3.3 En la Ley de Enjuiciamiento Civil: Recuerdo
que en epígrafes anteriores traté el Interés casacional,
el juicio de relevancia en la casación civil y el Incidente
de nulidad de actuaciones y otros cauces conexos. Para
evitar repeticiones inútiles me remito a lo ya expuesto en
apartados y epígrafes anteriores.
VIII. RECAPITULACION: Hoy podemos constatar los
ciudadanos españoles de cierta edad, que hemos
pasado prácticamente sin solución de continuidad, de
no tener reconocidos derechos y libertades, a poder
invocar su protección al amparo de la Constitución, del
Convenio Europeo de Derechos Humanos y, últimamente
en los Estatutos de Autonomía de “última generación”.
Sin embargo, estas consagraciones solemnes, pueden
convertirse en papel mojado, a la vista de lo difícil que
resulta al ciudadano invocar su protección ante el
órgano judicial.
Esta situación real ha hecho exclamar a algún
cualificado sector doctrinal(45) ¡Demasiados Derechos!
O lo que es igual, cuanto más se multiplique la nómina
de los derechos fundamentales menos fuerza tendrán.
Yo mantengo una posición aún más pesimista, antes de
pasar a la recapitulación de lo expuesto, que de tener
demasiados derechos puede llegar a ser tan malo como
no tener ninguno.
1. El proceso de deterioro denunciado en este
trabajo arranca del año 1990, en concreto de las
recomendaciones y datos estadísticos contenidos en la
memoria del Fiscal General del Estado año 1990, y en el
año 1992 encuentra eco con la Ley 10/1992 de 30 de
Abril, recogiendo los nuevos motivos de inadmisión del
recurso de casación.
2. Las reformas procesales expuestas no
contribuyeron a desatascar el colapso judicial
endémico, reaccionando los altos Tribunales de la
Nación con una interpretación cada vez más formalista.
No voy a repetir las críticas doctrinales que este cambio
de rumbo supuso para las garantías de los justiciables,
sino remitirme a lo ya expuesto, recordando y reiterando
los votos particulares de los magistrados Sres. GarcíaMon y González Regueral y de De la Vega Benayas,
así como al voto particular del Sr. García Manzano al
Auto del TC 3/2000 de 10 de Enero, defendiendo lo que
a su juicio era “artificiosa distinción entre el acceso a
la jurisdicción y el acceso al recurso”. Al imponerse y
radicalizarse las tesis formalistas había que encontrar los
Septiembre - Octubre 2010
chivos expiatorios del colapso judicial, y estos fueron los
justiciables y los abogados.
3. Las últimas reformas estudiadas, en concreto las
que ha propiciado el nuevo Incidente de nulidad de
actuaciones, como penúltima barrera a superar para
acceder al Tribunal Constitucional, ha sido recibida,
doctrinalmente hablando, como ineficaz e insuficiente,
amén de que los Tribunales de la jurisdicción ordinaria,
que también deben ser los primeros garantes de los
derechos fundamentales, al contar con unos medios
personales y materiales tan escasos o más que los del
Tribunal Constitucional, no pueden dar esa respuesta a
la que han sido llamados.
4. Curiosamente, los justiciables que “resisten”,
encuentran mejor “cobijo” en el TEDH Pero no puede
aspirarse, en un sistema judicial como el español, que
haya que acudir al TEDH para reparar lesiones protegidas
al amparo del art. 6 del Convenio y, por supuesto,
también en la Constitución española, al no obtener
respuestas válidas y motivadas en tiempo razonable,
por los Tribunales internos. A mayor abundamiento,
la Sentencia del TEDH no afecta en cuanto al fondo
juzgado por los tribunales españoles a sus fallos que
siguen siendo intangibles, con lo que la aventura de
esos intrépidos justiciables es quijotesca, ya que las
cantidades fijadas para reparar los daños causados
suelen ser irrisorias. Eso supone ni más ni menos que la
quiebra del Sistema de garantías vigente.
5. Ante esta situación, no pocas veces sino muchas,
el jurista se pregunta(46) ¿Qué significa juzgar? La
respuesta que ofrece a esta pregunta el profesor Pérez
Luño que hago mía, dice así: “La decisión del juez
es una manifestación de justicia procesal, es decir,
una tarea realizada desde las normas vigentes en un
ordenamiento jurídico. Pero eso no exime al juez de la
búsqueda de la solución correcta del caso concreto,
en términos de justicia material. Justicia formal y justicia
material deben implicarse y simultanearse en la tarea
de juzgar”.
D. Quijote le recomendaba a su escudero Sancho
lo siguiente: “No hagas muchas pragmáticas; y si las
hicieres, procura que sean buenas, y, sobre todo, que
se guarden y cumplan; que las pragmáticas que no
se guardan, lo mesmo es que si no lo fuesen; antes
dan a entender que el príncipe que tuvo discreción
y autoridad para hacerlas, no tuvo valor para hacer
que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no
se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las
ranas: que al principio las espantó, y con el tiempo la
menospreciaron y se subieron sobre ella” .¡Qué razón
tenía!
NOTAS
1. ís: “El Abogado en la Historia. Un defensor de la
razón y de la civilización” , Editorial Civitas, 1ª edición 2001,
pag.191. Ruiz-Gimenez, Joaquín: “La Abogacía año 2000”
(coloquios jurídicos organizados por el círculo de Estudios
Jurídicos de Madrid, los días 25 y 26 de Febrero y 22 y 23 de
Marzo de 1971, editados por el Círculo de Estudios Jurídicos,
mantuvo en el coloquio “Función del Abogado en el
Estado de Derecho”: “Es esencial que el conjunto de leyes
orgánicas proteja los derechos humanos y las libertades
fundamentales (…) Porque en lo más profundo de su ser el
XI
Dossier
Abogado –incluso el jurista, sin más- es artista. D. Annunzio
decía que el Derecho es un ritmo de vida”. Págs. 41 y ss.
2. Arjona Sebastiá, César: “Los votos discrepantes
del Juez O. W. Holmes” (Estudio Preliminar y traducción),
Iustel, Biblioteca jurídica básica. El Juez Holmes en su
voto discrepante en el caso Northern securities co.v.
Unites States, 191. US 555 (1903) pág. 62. Su traductor Sr.
Arjona Sebastiá en el estudio introductorio del mismo libro
manifiesta que “el propósito de Holmes es bañar las ideas
jurídicas contemporáneas a su época en “ácido cínico”
para quedarse con lo esencial y comprenderlo mejor”
pág. 33.
15. Sentencias más significativas Del TEDH: Sentencia
de 9 de Abril de 2004 (Caso Saenz Maeso contra España);
Sentencia 8 de Enero de 2004 (Caso golf de Extremadura
S.A. contra España); Sentencia 15 de Diciembre de 2009
(Caso LLavador Carretero contra España).
16. Sieira Miguez, JM: (obra citada pág. 1115)
17. Clavero Arévalo, Manuel (Obra citada, pág. VI)
18. García de Enterría, Eduardo: “Los daños colaterales
del colapso judicial” (Tercera de ABC de 30 de Diciembre
de 2001)
3. El Auto del TC de 21 de Mayo (RTC 1997, 174).
Antes de este Auto, el Pleno del TC dictó la sentencia
37/1995, de 7 de Febrero sobre el recurso de amparo nº
3.702/1992. Correspondió la ponencia al Sr. Mendizabal
Allende, y formularon votos particulares los Sres. GarcíaMon y González Regueral, y De la Vega Benayas. La
Sentencia declara en el Fundamento jurídico quinto: “El
principio hermenéutico “pro actione” no opera con igual
intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al
sistema judicial que en las sucesivas, conseguida que fue
una primera respuesta judicial a la pretensión”.
19. Rubio Llorente, Francisco: “El trámite de admisión
del recurso de amparo (comentario a la Ley Orgánica
6/1988)”, Revista Española de Derecho Administrativo, 60,
1988, pp. 529-530).
4. Garcia Mon y González Regueral: En su voto particular
a la STC 37/1995, de 7 de Febrero defiende en base a la
STC 212/1994 que la eliminación de un trámite legalmente
establecido produce indefensión y por tanto, el recurso
de amparo debió estimarse. De la Vega Benayas, en su
voto particular a la STC 37/1995 de 7 de Febrero mantiene
que los Jueces y Tribunales, deben prestar la tutela judicial
sin obstaculizar o poner trabas formales, rigoristas a las
pretensiones dignas de protección jurídica, y continua
declarando –copio literalmente- que “los requisitos y
presupuestos legales para el acceso a la jurisdicción deben
ser considerados de acuerdo con los fines de esa tutela
judicial, sin valoraciones o interpretaciones formalistas.
Debe primar el principio pro actione”.
22. Fernández Farreres, G: Obra citada nota anterior.
Alegre Ávila, JM.: “El Amparo Constitucional: un asunto
de ¿nunca acabar?”. En el libro homenaje al profesor
Lorenzo Martin Retortillo, Volumen I, págs. 344 y ss. Cordoba
Castroverde, D.: “El nuevo incidente de nulidad de
actuaciones”. En Revista de jurisprudencia, el Derecho
Editores nº 1, Octubre 2007, sobre todo la reflexión final de
la pág. 6.
5. Cortés Dominguez, Valentín, y Moreno Catena,
Victor: “La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil” Tomo III pag.
191 Editorial Tecnos, Madrid, 2000, pág. 191.
6. Cortés DomingueZ Y Moreno Catena: obra citada
en pág. 191.
7. Marti Marti, Joaquín: “El Recurso de Casación por
Interés Casacional”. Diario La Ley 18 de Febrero de 2002,
año XXIII.
8. López Sánchez, J.: “El Interés casacional”, Civitas
Madrid 2002. El profesor titular de la Universidad de Zaragoza
Sr. López Sánchez, agota el tema del Interés Casacional en
su monografía, a la que me remito.
9. Clavero Arévalo, Manuel: “Ordenamiento autonómico
y Recurso de Casación: Un derecho administrativo
degradado”, La Toga nº 113, pág. III
10. Sieira Miguez, JM: Comentarios a los arts. 86 a 95 de
la LJCA, del libro “Jurisdicción Contencioso-Administrativa
(Comentarios a la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa)” Dirección
Enrique Arnaldo Alcubilla y Rafael Fernández Valverde,
Publicaciones Abellá “El Consultor” 1998, págs. 88 y ss.
11. Pera Verdaguer, F.: “Comentarios a la Ley de lo
Contencioso-Administrativo (Ley 29/1998, de 13 de Julio)”,
Sexta edición, Bosch, pág. 678.
12. Álvarez-Cienfuegos Suárez, JM Y González Rivas,
J.J.: “Análisis teórico y jurisprudencial de la jurisdicción
contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de Julio)”,
Aranzadi, Pamplona 1998, pág. 278.
13. Ledesma Bartret (Voto particular a la STS de 20 de
Diciembre de 2000)
14. García Manzano (Voto particular al Auto TC 3/2000
XII
de 10 de Enero.
20. Casas, Mª Emilia: Discurso de presentación de La
Memoria Del TC correspondiente al año 2005.
21. Fernández Farreres, G.: “La Reforma de La Ley
Orgánica del TC (Comentarios a la Ley Orgánica 6/2007, de
24 de Mayo)” en libro homenaje al profesor Lorenzo Martín
Retortillo, Volumen I, págs. 305 y ss.
23. Bustillo Bolado, R.: “De nuevo sobre las peticiones
de aclaración en relación con el acceso al recurso de
amparo”. En libro homenaje a Lorenzo Martin Retortillo,
Volúmen I, pág. 360 y ss.
24. Cordoba Castro Verde, D: por todos, en obra
citada, pág. 6.
25. Discurso de presentación de La Memoria Del TC,
año 2005, págs. 16 a 18
26. García de Enterría, Eduardo: “Los daños colaterales
del colapso judicial” (Tercera de ABC de 30 de Diciembre
de 2001).
27. Gimeno Sendra: (voto particular a la Sentencia TC
125/1997 de fecha 1 de Julio)
28. Marti Mingarro, L.: Como Abogado, como jurista,
como Académico numerario de La Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación, como Decano del Colegio
de Abogados de Madrid ha alzado su voz y su palabra
en la búsqueda de la justicia. El gozar de su amistad
me ha permitido acceder a un elenco de aportaciones
importantes en señalados foros, nacionales y extranjeros. A
título de ejemplo cito para la ocasión: “El compromiso de
los juristas con el futuro”, Conferencia pronunciada en el
Club Siglo XXI el 7 de Noviembre de 2005; “La justicia que
esperan los ciudadanos”, Conferencia pronunciada en el
Club Siglo XXI, el 24 de Noviembre de 1997; “Constitución
Europea y Derecho de defensa en el umbral del proceso”
(Comunicación publicada en el nº 35 de los anuales de la
Real Academia de Jurisprudencia y Legislación), entre otras
numerosas.
29. Alegre Ávila, JM: Obra citada, pág. 354.
30. Fernández Farreres, G.: Obra citada y también en
su anterior e importante trabajo “El recurso de Amparo
constitucional: una propuesta de reforma”, Fundación
Alternativas, Madrid, 2005.
31. Alegre Ávila, JM.: Obra citada, pág. 357
32. Ollero Tassara, Andrés: “Igualdad en la aplicación de
La Ley y Precedente judicial”, Colección nº 19, Cuadernos
Septiembre - Octubre 2010
Dossier
y Debates del Centro de Estudios Constitucionales, págs.
73 y ss.
33. Pérez Luño, A.: “El desbordamiento de las fuentes
del Derecho” (Discurso leído el 12 de Diciembre de 1993 en
el acto de recepción pública como Académico numerario
de la Real Academia Sevillana de Legislación, Sevilla 1993.
Ollero Tassara, A.: Obra citada.
34. Pérez Luño, A.: Obra citada pág. 104
35. Bandrés Sánchez-Cluzat: “El Derecho a un proceso
equitativo en la reciente jurisprudencia Del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos”, Libro homenaje AL profesor Lorenzo
Martín Retortillo, Volumen I, págs. 1327 y ss.
36. Rodríguez Carbajo, JR: “TEDH versus TS y TC españoles
a propósito de la admisión de recursos de casación”,
Actualidad Administrativa, nº 6 de 2010, págs. 241 y ss.
37. Jornadas organizadas por la Real Academia
Sevillana de Legislación y Jurisprudencia los días 17 y 18
de Noviembre de 2009 que tuvieron lugar en el Salón
de Grados de la facultad de Derecho de la Universidad
Hispalense, unánimemente se mantuvo por los ponentes
la necesidad de acompañar las reformas con más medios
materiales y humanos.
38. Olabarria Muñoz: Miembro del Grupo Parlamentario
Vasco en el Congreso de los Diputados, calificó la Ley de
Reforma de la Legislación procesal como “una especie de
zoco, de miscelánea de asuntos ajenos a la oficina judicial,
que afectada nada menos que a un total de dieciséis leyes
ordinarias y cuatro leyes orgánicas”.
39. Pulido Quecedo, M: “Ley de Acompañamiento”,
Actualidad Jurídica Aranzadi, Año XIII nº 555, pág. 3
40. Magariños Blanco, V.: “La Seguridad Jurídica y
Septiembre - Octubre 2010
el Estado de Derecho en España” Discurso leido el 8 de
Noviembre de 1992, en el acto de su recepción pública en
la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia,
como Académico numerario, 2ª Edición, Sevilla 1993, pág.
23.
41. Magariños Blanco, V.: Obra citada pág. 84
42. Ponce Solé, J.: “¿Mejores normas?: Directiva
2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior,
calidad reglamentaria y control judicial”, R.A.P. 180
Septiembre-Diciembre 2009, pág. 205.
43. Ponce Solé, J.: obra citada pág. 207. García de
Enterría, Eduardo: “Justicia y seguridad jurídica en un
mundo de leyes desbocadas”, Civitas, Madrid 1999. Desde
la perspectiva empresarial, el círculo de empresario el
“Libro Marrón” la más emblemática de las publicaciones
que anualmente edita.
44. Cuatrecasas Figueras, E.: “Empresarios y Abogados:
Factores y tendencias que marcarán el futuro”, Conferencia
pronunciada en el Club Antares de Sevilla, el 21 de Enero
de 2010.
45. Fernández Rodríguez, Tomás Ramón: “Demasiados
Derechos” Trabajo publicado en el Tomo I del libro en
homenaje al profesor Lorenzo MartiN Retortillo, Madrid 10
de Diciembre de 2008, págs. 131 a 140.
46. Pérez Luño, A.E.: “¿Qué significa juzgar” Anuales de
la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia,
volumen IV, 2004-2009, pág. 449.
47. Miguel de Cervantes: “D. Quijote de la Mancha”, 2ª
parte, Múltiples ediciones, extracto parcial de la conocida
carta de D. Quijote de la Mancha a Sancho Panza,
gobernador de la Insula de Barataria.
XIII
Entrevista
Entrevista exprés: Antonio Fraguas
Lugar de nacimiento:
Madrid,
cuando todo era gris
Recuerdos emocionales de su infancia:
Con mi hermana María, de 6 años y yo de
5, en la Puerta del Retiro de Espalter,
leyendo los dos en un periódico la Muerte
de Manolete.
Cuando se acuerda de sus padres:
Cuando
me encuentro diciendo a mis hijos
frases que me decían ellos.
Qué opina de la amistad:
Que
es un bien escaso.
Qué es lo que le gusta de su trabajo:
lo independiente.
Me he informado que le atrae volar:
No
lo crea
En que consiste la cultura en su opinión:
En
intentar cultivarse
¿Cómo se puede promocionar la cultura?:
Buena
pregunta
Que anecdotas le parecen divertidas:
Las
46
buenas y también las mejores
¿Cómo se puede dulcificar la formación cultural?:
Con
esfuerzo y denuedo
¿Qué opina del Derecho?:
Que,
en general, ojalá lo fuera
¿Qué recuerdos simpáticos tiene del mundo de
los abogados?:
Simpatía
y
Abogacía
suelen ser términos
antitéticos
¿Y de los tribunales?:
Mejor
guardo silencio
¿Qué película le ha gustado que trate el mundo
del Derecho?:
Testigo
de
Cargo,
claro
¿Qué prefiere pintura escultura dibujo...?:
Según
depende, que diría la
Seña Blasa
¿Qué autores artisticamente le parecen mejor y
por qué?:
Todos
aquellos que aportan algo distinto
y por lo tanto inesperado
¿Cuál es la viñeta que vd considera mejor lograda?:
La
que aún no he hecho
Septiembre - Octubre 2010
Entrevista
¿A Cual de sus personajes le tiene Vd mayor
cariño?:
A
todos en general; son hijos
¿sabe?
¿Cómo es su relación actual con la informática?
Después
de más de
creo que correcta.
90
libros divulgándola,
Digame un libro que le ha marcado:
El Libro
de
Familia
Un sitio fuera y dentro de España:
Florencia
y
Cáceres
¿Se puede decir España?:
A
mí me sale bastante bien.
¿Y la familia?:
Bien,
gracias
¿Guitarra flamenca o clásica?:
Servidor
armónica
¿Rubia o negra?....Me refiero a la cerveza..:
Pelirroja
¿Le gusta el tinto?:
Si
es vino, pelín.
¿No cree que la cultura anglosajona nos ha invadido nuestras raices?:
Es
casi todo latín pero ni lo saben ellos
ni muchos de nosotros
¿El pueblo o la ciudad?:
Barrio
Septiembre - Octubre 2010
¿Que cree que los abogados olvidan y no deberían?:
El Humanismo
Cree que el trato humano está decayendo en
general?:
S í,
a eso se le llama neoliberalismo
¿Su última obra?¿Su relación con el mundo de la
radio?
La
obra está por venir y la radio es una
televisión perfeccionada.
¿Sus proyectos?:
Respirar
todo lo que pueda
¿Su música?¿teatro?
Soy
más bien de cine
La asociación “Juristas contra el ruido “ le concedió un premio por su labor intelectual contra
el ruido ambiental ¿Qué se puede hacer para
apaciguar la contaminación acústica?:
Pensar
en los demás
(que
es lo que hay
que hacer en casi todos los problemas)
Un personaje cultural que admire...
Cualquier
lector en el
Metro.
Quiere vd decirle algo a los abogados de Sevilla
sobre la Abogacia o sobre Sevilla:
Que
no se acojan a la
Quinta Enmienda
Justicia lo
y que se esfuerzen en que la
sea.
Entrevista realizada por Joaquín Herrera del Rey
47
Tribuna
José Santos Torres,abogado
El hurto de libros
¿Circunstancia atenuante o
eximente de la responsabilidad?
Con inusitada frecuencia en declaraciones de
escritores y de otros personajes del mundo de
la cultura, en la prensa diaria, o en la televisión
y ahora hasta en internet, vengo observando
que todas cuantas manifestaciones se hacen
en relación con el tema de la lectura vienen a coincidir
en que los españoles no leen, que en España no se lee,
y a propósito de ello quiero hacer unas consideraciones,
quizá, incluso rectificando mi propio criterio en este
sentido, porque yo también me he alineado hasta ahora
con la opinión más común. Las reflexiones que aquí hago
comienzan a desmarcarme de ese casi general modo de
pensar, y en estos momentos os confieso que, al menos,
ha nacido en mí la duda.
Hace pocos días me encontraba en una librería
a la que suelo ir con frecuencia a dar un repaso a las
novedades que se publican y también a charlar de
literatura con el librero, hombre muy versado y con visos
muy acusados de buen poeta, cuando sorpresivamente,
dejándome con la palabra en la boca, emprendió
veloz carrera hasta la puerta del establecimiento tras
un joven que en ese momento abandonaba presuroso
el lugar. Supuse, incontinenti, sin equivocarme, cual
pudiera ser el motivo, y sin duda alguna acerté. De
una mesa repleta de libros, colocada casi en la puerta
del negocio, dentro de la librería, que no en la calle,
como también a veces, en solemnidades en relación
con el libro, viene siendo habitual, en cuya mesa el
librero tiene por costumbre colocar las novedades, un
joven que hojeaba, y también por lo que se ve ojeaba
con malsanas intenciones algunos de tales ejemplares,
apartó varios que parecían de su interés y cuando
tuvo preparada la separata, en un abrir y cerrar de
ojos, emprendió veloz carrera como un corredor de
fondo en su mejor momento deportivo, con el objeto
del delito bajo el brazo. Mi amigo el librero después de
infructuoso maratón emprendido para cazar al caco
de la cultura volvió al instante con síntomas de sofoco,
sin haber podido atrapar al ladronzuelo literario. Yo, lo
confieso tal como lo siento, sonreía de satisfacción, lo
que hizo a mi amigo maldita la gracia, que amoscado y
molesto no acertaba a entender el porqué de mi sonrisa
ni el quid de mi satisfacción. Tuve que explicarle para
calmarlo mi punto de vista. No lo entendió, y desde
entonces le noto distante y frío, y me parece que ello ha
deteriorado nuestras amistosas relaciones. Le hice ver
la escasa cuantía del hurto, mi amigo decía que robo,
yo le argüía que no había habido ni fuerza en las cosas
ni violencia en las personas, él me contestaba que me
dejara de leguleyerías, que en el lenguaje común eso
48
era un robo descarado. Yo además, le argumentaba,
aunque esta aseveración no tuviera mucha fuerza
legal, que aunque se hubiera llevado tres o cuatro
libros, siempre uno de ellos resultaba gratis, por aquello
del 3x2, tres libros y pague usted dos, en definitiva un
montante que no llegaba ni a 10 o 12 euros, una fruslería,
una minucia, ni siquiera 2.000 pesetillas de aquellas
antiguas y queridas pesetas que se nos marcharon
para siempre, que vinieron como consecuencia de la
Revolución de 1868, la que destronó a Isabel II, y que
tenemos que agradecer a Don Laureano Figuerola,
ministro de Hacienda del Gobierno Provisional, que
firmó el Decreto el 19 de octubre de 1868. Nada,
una insignificancia, le decía yo a mi amigo, para él
y su negocio, que no para el presumiblemente culto
delincuente, que iba a leer durante una buena parte
de tiempo aquellos autores clásicos que le iban a prestar
su saber y su cultura porque la mayor excelencia y la
mejor cualidad de aquellos libros hurtados, como decía
muy bien el maestro Rodríguez Marín “ es darnos como
actual y del día de hoy aún lo pensado en remotísimos
tiempos”, porque el cleptómano libresco, que a lo
mejor era tal, había arramplado ni más ni menos que
con el Platero, de Juan Ramón, Mazurca para dos
muertos, de don Camilo, El camino, de Delibes, y había
completado el jolgorio literario con El viaje a Portugal
de Saramago. Eso sí, en ediciones de bolsillo, baratas
todas, pero tomen nota de los autores, tres de ellos
premios Nobel, y Delibes, que no lo es, con tanto mérito
o más para serlo que cualquiera de sus compañeros.
Con tan lucida selección, no sólo había que perdonar
al joven raterete sino proporcionarle alguna beca o
alguna encomienda literaria. Mi amigo el librero nunca
entendió estas disquisiciones que le hice con muy
buen acuerdo. Por eso quiero que me perdonen y me
disculpen mis amigos los libreros, que tengo muchos,
y también mis lectores, porque no crean que hago
apología del hurto de libros, aunque sí voy a reflexionar
por ello sobre el tema, no para convencer, sino sólo para
hacer algunas consideraciones, las mismas o parecidas
que hice al cabreado e intransigente librero, que no he
visto hace algún tiempo y por ello ignoro si me seguirá
considerando entre sus amigos, que tal vez no, pero a
quien hago la reflexión del viejo adagio latino: “ amicus
verus albo corvo rarior esse solet “, el verdadero amigo
es más raro que un cuervo blanco, y esto es tan verdad
como que está avalado por la palabra del más profundo
de los filósofos clásicos, Sócrates, quien contestaba al
reproche que le hacían sus convecinos de que hubiera
edificado para él una casa tan pequeña: “¡Ojalá
Septiembre - Octubre 2010
Tribuna
pudiera llenarla de verdaderos amigos¡”. No viene al
caso, pero más adelante tuve ocasión de comprobar
que mi amigo el librero no era de este parecer ni
tampoco de esta condición. Pero, sigamos a lo nuestro.
Cuando ya este artículo estaba en la urdidera leo
en un periódico malagueño una noticia que me deja
boquiabierto y “esparpitao”, también me deleita y al
propio tiempo me sorprende por su iniciativa y novedad
y que se me antoja tiene mucho que ver con el hurto
de libros y con su despenalización en beneficio y en
pro de la cultura. La noticia es al menos sorprendente.
El Ayuntamiento de Benálmadena, lugar envidiado de
la malagueña Costa del Sol, ha tomado el acuerdo
de que a los jóvenes menores de 18 años, que es lo
mismo que decir a los menores de edad, que resultaren
deudores por multas de tráfico a la hacienda municipal,
les conmutará la infracción dineraria si leen un libro de
la biblioteca pública del Municipio. Este acuerdo resulta
no ya sorprendente sino insólito e increíble según el
abandono cultural que padecemos. Si esto se cumpliera
en los estrictos términos en que se ha tomado el acuerdo
por aquella Corporación – escoger un libro y a su
devolución entregar un trabajo escrito que acredite lo
leído a los responsables de la biblioteca municipal como
garantía de cumplimiento – será un hito cultural que
de hacerse extensivo a todos los municipios españoles
aliviaría en buena parte el que se dice gran mal de
nuestro país : la falta de lectura en nuestros jóvenes y
como añadida consecuencia el que estos siguieran
hurtando libros para satisfacer sus apetencias culturales.
Se matarían dos pájaros de un solo tiro, porque en España
no se lee, los españoles no leen, si nos atenemos a lo que
dice la mayoría de los que saben de ello, no las encuestas
que nunca aciertan. No hace falta por ello recurrir a estas
para conocer esta amarga realidad, que alcanza no solo
a los jóvenes sino también a los mayores. No se lee pero se
hurtan libros. El mal, ahora me refiero al de no leer, que no
al de hurtar, es profundo, procede de la escuela primero y
de la Universidad después. En las escuelas de mi tiempo,
eso hace ya bastante más de medio siglo, no solo se leía
El Quijote sino que sufríamos por no leerlo o no saberlo leer,
además de por enredar, escandalizar y holgazanear, en
la clase. Mis dos primeros y únicos maestros de primeras
letras así lo imponían; uno de ellos, don Manuel Pérez, nos
castigaba arrinconados de rodillas cara a la pared con
las manos alzadas y pulsando dos voluminosos ejemplares
de dos libros inmortales – el Quijote y el Diccionario
de la Real Academia Española-- sostenidos en cada
una de ellas, “ la letra con sangre entra “, antigua e
inmemorial costumbre que se practicaba en las escuelas
de primeras letras y que se ha mantenido hasta tiempos
muy recientes, que muchos como yo habréis sufrido en
vuestra niñez, que ya se recogía en La Biblia, algunos
de cuyos pasajes relatan la utilidad de la vara, la virga
romana, castigo de azotes en el arte de educar a los
niños, que el gramático Marcial recogió, dedicado a un
maestro de escuela, de que quedó memoria en nuestro
refranero: “ Trece por docena, como azotes de escuela
,“ que nos hace recordar, sin duda, aquella sentencia
de Pitágoras, el gran matemático griego : “ Educad a
los niños y no será necesario castigar a los hombres .“
El otro maestro, más acertadamente, como excelente
pedagogo que era, nos hacía leer diariamente en clase
el inmortal libro de Cervantes, nos glosaba su lectura,
explicándonos el caudal inmenso de conocimientos que
el libro atesora, imponiendo la disciplina sin castigo, que
él había definido en un opúsculo precioso que publicó
con el título de Pedagogía sincera:“ el castigo es cruel,
va contra los derechos humanos...sobre toda disciplina,
Septiembre - Octubre 2010
no impuesta, sino por conocimiento, en aras de la libertad
y del progreso: sin disciplina no habrá escuela, ni habrá
buenos ciudadanos que puedan hacer uso de esa
libertad”. Siempre agradeceré a don Arturo Caraballo
que me mostrara el camino que aún sigo al cabo de los
años. He de decir con marcado orgullo que este ilustre
maestro de escuela era hermano de nuestro no menos
ilustre y admirado y querido compañero, gran amigo,
Paco Caraballo Fernández, letrado de este Colegio
al que muchos de los que me lean recordarán con
afecto. Bastaría, por consiguiente, siguiendo el discurso
interrumpido, que conocieran los que deben hacerlo,
los universitarios a la cabeza, que hay que leer, excusión
hecha de los libros profesionales y técnicos de cada
especialidad los de nuestra literatura clásica, desde
Berceo a Cervantes, desde Cervantes a Cela, a Miró,
Baroja o Delibes, de Rodríguez Marín a Menéndez y
Pelayo, de Miranda Podadera a Lázaro Carreter, o a
cualesquiera otros representantes de nuestra historia
literaria, práctica, de otra parte, recomendada a los
abogados en el capítulo sobre el Arte y la Abogacía de
su inestimable libro el Alma de la toga por el gran Decano
del Colegio de Madrid Ángel Ossorio: Hay que tener unos
cuantos libros de novela, versos, historia, crónica, crítica,
sociología y política….hay que estudiar, hay que leer…
hay que hacerlo o resignarnos con el insulto de Ganivet…
quien dijo que el abogado, por el hecho de serlo, es una
bestia nociva para el Arte” Practiquemos con el ejemplo,
leyendo, que no hurtando, como el ladroncete referido.
Pongamos de actualidad lo que ya hace varios siglos
se decía en la Epístola moral a Fabio : “ Un ángulo me
basta entre mis lares, / un libro y un amigo; un sueño
breve / que no perturben deudas ni pesares”. La lectura
es la causa mediata del bien hablar, del buen decir y del
bien escribir. La vieja máxima de un viejo sabio: “En todas
partes busqué el reposo y nunca lo hallé sino en un rincón
y con un libro “. Pero prosigamos para no perder el hilo.
El hurto en general es un delito que según nuestras
leyes comete el que se apropia de lo ajeno, sólo a
veces atenuado o eximido, exculpado totalmente, si se
prueba un estado de necesidad grave al momento de
la comisión del delito. Pensamos que esta doctrina como
atenuante o como eximente debiera aplicarse al hurto
de libros, cuando la extrema necesidad se acreditase
ante la demostración cumplida por parte del infractor,
sujeto activo del delito, de su voluntad de saber y de
aprender lo útil y necesario, el sapere ad sobrietatem
que San Pablo aconsejaba a los romanos. También
traigo aquí a colación la conducta de otro joven de
San Sebastián, noticia periodística de hace unos días, a
quien sorprendieron y detuvieron cuando se llevaba de
una librería una tanda de libros, o la de aquel otro joven
británico, empleado en una granja de pavos de engorde,
que nos daba a conocer la televisión, condenado a
quince meses de cárcel por la comisión de un delito
continuado de hurto durante treinta años consecutivos
que le permitieron reunir una biblioteca compuesta de
52.000 volúmenes, -decía la noticia tal vez con un punto
de exageración- porque ambas conductas delictivas nos
deberían llamar a un punto común de reflexión: el de
que tal vez deberían modificarse los actuales Códigos
penales, despenalizando estas conductas, amparadas
en el estado de necesidad, que como circunstancias
atenuantes o eximentes, hicieran desaparecer o al
menos atenuar este tipo penal de hurtos de libros. No se
rasguen sus vestiduras ni los representantes de la justicia
ni los libreros, si consideran que vivimos una época en
que los libros valen mucho, son caros, carísimos, que se
despenaliza el aborto, que conductas penales muy típicas
49
Tribuna
en el campo de la droga se consideran atenuadas por el
legislador, que la práctica de la violencia en el deporte
está a la orden del día, que la juventud se aficiona a la
yerba y al cubata y practica la música heavy. Todo ello
parece significar que delitos de este tipo, los de hurto
de libros, merecen más alabanza que condena y como
los que leen son muy pocos, más bien tales conductas
deberían ser tenidas como un homenaje a las letras y a
la cultura, al saber, al irrenunciable derecho de instruirse,
y no estimarlos punibles como un delito, y si fuere tal y
se castiga debería serle aplicada cuando menos una
atenuante muy cualificada o la eximente del estado de
necesidad, porque necesidad y hambre de cultura y
de saber tienen presumiblemente quienes inciden en la
práctica de este tipo penal. Claro, quiero advertir que
no pido este trato para el inglés de la granja de pavos
de engorde que llegó a reunir aquella inmensidad de
volúmenes, porque este taimado y atrevido sinvergüenza
puso en el dintel de entrada de su nutrida biblioteca un
letrero que decía así: Biblioteca de libros prestados, y bajo
éste otro que decía No se prestan libros.
Sea ello lo que fuere, vuelvo a repetir, que nadie piense
que estoy haciendo apología de esta delincuencia ni
tampoco que me estoy preparando una atenuante o
una eximente para aumentar mi biblioteca a números
desorbitados. De cualquier modo el hurto de libros es
una práctica antigua y tuvo como protagonistas a
muy conspicuos personajes de la cultura española,
que no me consta que fueran castigados por ello ni
malquistos en la opinión de sus conciudadanos, aunque
su apego y ejercicio a este libresco latrocinio corriera
como tal en la voz del pueblo. En Campanario, pueblo
extremeño, famoso también por su excelente embutido,
el exquisito chorizo de cerdo, nació en 1776 el ilustre
bibliófilo Bartolomé José Gallardo, conocido no sólo por
ello sino por ser un gran afanador de libros ajenos, léase
si se desea ladrón de buenos libros, que recurría, según
sus contemporáneos, a toda clase de tretas, artimañas
y raterías para hacerse con los libros de su interés,
consumando un auténtico latrocinio cultural. Pío Baroja
decía de él que era el José María el Tempranillo de las
bibliotecas y de la letra impresa española. Estébanez
Calderón, nuestro costumbrista autor de las Escenas
andaluzas, precioso libro, conocido como el Solitario,
compuso contra él este ocurrente y mordaz soneto que
recoge Ramón Carnicer en su libro Viaje por Extremadura,
cuando visita el lugar del nacimiento de Gallardo :
“Caco, cuco, faquín, bibliopirata,
tenaza de los libros, chuzo, púa,
de papeles, aparte lo ganzúa.
hurón, carcoma, polilleja, rata.
Uñilargo, garduño, garrapata,
para sacar los libros, cabria, grúa.
Árgel de bibliotecas, gran falúa,
armada en corso, haciendo cal y cata,
empapas un archivo en la bragueta,
un Simancas te cabe en el bolsillo,
te pones por corbata una maleta,
juegas del dos, del cinco y por tresillo,
y al fin te beberás como una sopa,
llenas de libros, África y Europa.”
50
Don Francisco Orchell y Ferrer, insigne orientalista,
catedrático de hebreo en los Reales Sitios de San
Isidro, en Madrid, una cincuentena de años después
del nacimiento de Gallardo, practicaba también tan
ladronesco deporte, sujetándolo, eso sí, a unas reglas de
estricta observancia que él mismo se había impuesto, y
que dio a conocer como Reglas para hurtar libros. De ellas
dio cuenta a su discípulo García Blanco, insigne hebraísta
también, paisano nuestro, como nacido en Osuna, la
hermosa ciudad sevillana, y autor de un libro memorable,
de muy largo título que resumo en aquél por el que
usualmente es conocido, Memorias de un siglo, donde
se cuenta tan descarado quebrantamiento del sétimo
precepto del Decálogo. Estas son las susodichas reglas:
“1ª. Que el libro no esté venal en las librerias; porque si
lo estuviere, yo debo rascarme el bolsillo y comprarlo. 2ª.
Que quien lo posea no sea capaz de vendérmelo, ni aún
de prestármelo. En otro caso, debo comprarlo o pedirlo.
3ª. Que la posesión del tal libro me sea útil, por tratar éste
de mis estudios predilectos. 4ª. Que quien lo posee no
pueda o no quiera utilizarlo y no saque de él más partido
del que sacan los eunucos de las esclavas del serrallo.
5ª. Que haya ocasión propicia para hurtar tan conocido
libro. Porque habiéndola y concurriendo las otras cuatro
circunstancias, ¡ es probado ¡. O el libro llega a ser mío o
perderé el buen nombre que tengo”. Y refiere Rodríguez
Marín, colegiado y compañero nuestro también en las
listas de nuestro Colegio, insigne exégeta del Quijote,
quien recoge la anécdota oída de propios labios de
García Blanco, en su libro Burla burlando, y dice que
añadía el empecatado sabio: “ Cosa nullius me parece
el tal libro y procuro ser su primer ocupante “.
En el orden moral se debería imponer la absolución
de tan curiosos y particulares personajes y si de mí
dependiera yo pronunciaría con Rodríguez Marín la
fórmula eclesiástica tradicional de la absolución: Ego
te absolvo a peccatis tuis. En el orden jurídicopenal
dictaría sin que me remordiera la conciencia ni me
temblara la pluma una sentencia absolutoria con todos
los pronunciamientos favorables, por la aplicación de la
eximente de estado de necesidad de saber y de cultura,
porque el libro, lo decía ya San Pablo, y lo aconsejaba a
los romanos enseña sapere ad sobrietatem.
Y nuestro reconocimiento y beneplácito a la
Corporación municipal de Benalmádena que acuerda
y legisla moderna y sabiamente para sus vecinos y
para que no ocurra lo que aquí se relata, aplicando no
el sentido anticuado e intimidativo de la pena sino el
moderno y educacional. Es muy posible que sin propósito
firme de ello haya puesto la primera piedra para la
despenalización del hurto de libros y para la educación
de la juventud por la vía de las multas de tráfico.
Y para todos aquellos jueces que se vienen
pronunciando en sus sentencias con este o parecido
criterio, porque están sentando las bases de un nuevo
orden penal, muy lejos ya de aquél en que ellos mismos
no solo tenían participación en las penas pecuniarias
que imponían sino absoluta libertad para imponerlas,
con evidente abuso del derecho y de la libertad de
las personas, tanto la pena legal ordinaria, dejada
por el legislador a su libre arbitrio y voluntad, como
también para denegar a su caprichoso antojo el eficaz
remedio de la apelación. Gracias a Dios que hoy están
afortunadamente periclitadas aquellas prácticas en la
aplicación del moderno Derecho penal.
Septiembre - Octubre 2010
Tribuna
José Ángel García Fernández, Abogado
De esta manera
Todos los que hemos tenido el honor de
ejercer el cargo de Decano del Ilte. Colegio
de Sevilla durante algún tiempo (en mi
caso cinco años), nos hemos encontrado
inesperadamente con situaciones irrepetibles e
inolvidables por múltiples razones, en las que por
elemental discreción no quiero ni puedo entrar,
aunque sólo sea por caridad para con el prójimo.
Por ello, obviando ponerme trascendente y teniendo
en cuenta tales situaciones solo desde un punto de
vista hilarante y como anécdotas jocosas, entramos
en materia, afirmando simplemente que el Decano
recibe diariamente múltiples comunicaciones
escritas planteándole los remitentes, en general,
peticiones de todo orden que no interesa detallar ni
poner de manifiesto, por cuanto lo anecdótico está
en el “tratamiento” que le dan los comunicantes,
pues en infinidad de casos, evidencian que éstos
no han tenido la oportunidad de recibir una
enseñanza general básica adecuada, de ahí que
los “tratamientos” de los que voy seguidamente a
transcribir algunos de ellos, a modo de ejemplo, por
la impresión que me causaron las faltas de ortografía,
prosodia y sintaxis que contenían, afirmando por
mi parte, con toda seriedad, -como haría el simpar
Gandía-, que los aludidos tratamientos son “verídicos”
y han sido dirigidos a quien estatutariamente ostenta,
de por vida, el de Excelentísimo Señor Decano del
Ilustre Colegio de Sevilla, lo que manifiesto con toda
52
humildad y sin la menor jactancia, ni acritud, a fin
de dejar constancia de la explicable ignorancia
que padecen muchos de nuestros conciudadanos,
al dirigirse por escrito al Excelentísimo Señor Decano
del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla de esta
manera:
«Eselentisimo señor jefe de la administración
general de los abogados»
“Esentisimo diretor de la administracion gera de
Abogados»
«Administrasio Ieneral de Abogados para el señor
Jefe»
«Sr.Presidente del Colegio de Letrados de
Profesionales del Derecho de esta capìtal y provincia»
«Ilustrisimo Sr. Decano 1º Jefe del Ilustre Colegio
de Abogados»
«Sr. Decanato»
«Ilustrisimo Colegio del Decano del Consejo
General y Legislacion de Abogacia y Procuradores
de los Tribunales del Estado de Derecho Español»
«Señor de el Cano»
Permítaseme
terminar
manifestando
mi
admiración por el último de los tratamientos
consignados.
Septiembre - Octubre 2010
Tribuna
Manuel Moreno de Llamas, Abogado
Seamos Serios
Si hoy, ya a mi edad, tuviera que presentar,
para obtener un puesto de trabajo en
esta sociedad decadente, el tradicional
“curriculum”, escribiríalo en los siguientes
términos: Nombre = Común. Apellidos = Familiares ( el
de mi padre y de mi madre). Filiación = Legítima, según
el antiguo derecho. Dirección = Obligatoria (según la
D.G.T.). Teléfono = ¡Para qué! Cuando se precisa sin
línea y sin cobertura. Vehículo = ¡Ja já já, se paga su
impuesto para no poder circular. Marca del vehículo
= registrada. Matrícula = subvencionada. Alérgico =
A la partitocracia degradante y electoralista nacida
de consultar pertinaz y reiteradamente a una masa
ignorante y desorientada por engañosas, si no
dolosas, prebendas.
Todo ello nos lleva a un concepto criso-hedónico
de que el poder está en el dinero y no en la razón;
circunstancias que nos han degradado en tal punto
que el irracionalismo nos inmersa a la denigrante
postura de supeditar el hombre a la Ley; obviando
que La Ley debe ser hecha para el hombre y no el
hombre para la Ley. Postura que desde Las Partidas
ha sido piedra angular de toda la civilización hispana.
Ello, con el decaer de las vivencias clásicas, de
manera pasivamente calladas, viene provocando
una peligrosa abulia, parecida a la del asno de la
fábula: “Cualquiera que fuere mi dueño nada me
importa, mi suerte no puede empeorarse”. Pero,
“a contrario sensu”, dicha pasividad ensoberbece
lamentablemente al Déspota, tirano en los extremos
individualizados y personales que se imponen en
un partido, para, a su través, al pueblo en segunda
instancia. Política de muy graves consecuencias,
causa prístina del engendro de una seudodemocracia que, veladamente oculta una dictadura,
en el caso, del falso, económicamente hablando,
proletariado.
Pues bien, las anteriores disquisiciones ¡A que
nos lleva! A un destierro de nuestra tradicional base
cultural europea, nacida en Roma, confirmada por
el Sacro Imperio Romano Germánico, consagrada
por los Escolásticos, piedra angular de nuestra historia
formal, cultural e intelectiva. En consecuencia
¡Quiérase o no, nuestras fuentes son El Cristianismo!
Septiembre - Octubre 2010
Por consiguiente ¿Cómo es posible una
convivencia entre El Islam y El Cristianismo? Uno amor
y otro guerra santa. ¿El trato a la mujer, es el mismo?
¿El respeto al no creyente, es el mismo?
En nuestra nación, pese al principio internacional
jurídico de “La reciprocidad”, se está imponiendo por
mandato de los imperantes gobernantes una, a mi
juicio, temeraria “tolerancia y reconocimiento”, que,
en las naciones islámicas sería impensable para los
cristianos. Luego: ¿Por qué no se aplica en España
dicho principio de la reciprocidad? ¡Aquí si y allí no!
¿Por qué?
En idéntico sentido, como acertadamente
alguna naciones europeas han comprendido, en las
exigencias de admitir atuendos foráneos totalmente
distintos a los naturales del país, dando una lección,
que, todavía no comprendemos, por qué en España
no se ha llevado a cabo.
¿Qué intereses se ocultan?
Para, finalmente, como INRI de la cuestión,
la incomprensible exigencia de la retirada de los
crucifijos, en base a una errónea interpretación de la
Ley de Libertad Religiosa; repito “que es de Libertad,
no de prohibición” y, en el caso, menos de aquella
a la que debemos la raíz humanística de nuestra
formación, abonada durante siglos por mundiales
celebridades en todos los ámbitos de las artes y el
saber. Y ¡ Ahora se pretende enterrar!.
Es tan erróneo este criterio abolicionista de
nuestros Enclavados en los Organismo Públicos, en
esencia en los docentes,, que nos induce a deducir
la clara paradoja de quien al retirarlo, piense, en aras
a la cultura que imparte en una clase, lo sustituya
por una reproducción de un Cristo de Velázquez,
Zurbarán, o, incluso Dalí; o, bien en una reproducción
del Crucificado de Mariano Benllure, el Cristo de las
Mieles que preside el cementerio sevillano.
Seamos serios, parémonos a pensar con
trascendencia en nuestra idiosincrasia, lejos de
partidismos electoralistas y engañosos, defendamos
lo nuestro con realidad histórica y con la valentía de
afrontar la verdad. Siempre será el único camino de
la honradez y bonomía.
53
Icas
Comi sión de RElaciones
I nt er nac i ona l es
UNIÓN INTERNACIONAL DE ABOGADOS.
Senado Internacional de Colegios de Abogados.
“El Abogado y la Mundialización”
Intervención de Alfonso Martínez del Hoyo. 26 de junio de 2010.
Sr. Presidente de la UIA, miembros de la Mesa,
distinguidos compañeros:
mos, privados de sueños y carentes de futuro...
Quisiera en primer lugar manifestar la enorme
satisfacción personal que me produce poder dirigirme a ustedes, y agradecer la invitación recibida
para ello por parte de los Sres. Burguburu y AndréCoret, Vicepresidente y Secretario General de este
Senado internacional.
Una primera podría ser que, según las conclusiones de la FAO en Roma hace unos pocos meses, hay
mil millones de personas que sufren malnutrición.
A falta de mayor concreción sobre el contenido o desarrollo de esta reunión, primera de un
ciclo dedicado al papel del abogado en el mundo
actual, debo decir de entrada que mi intervención
no tiene otra pretensión que la de pensar en voz alta
con ustedes, trasladándoles algunos elementos de
reflexión –confieso que bastante personales- con los
que espero en primer lugar no aburrirles en exceso y
que, cuando menos, sirvan como lanzadera para un
debate productivo.
Un debate, hay que decir, que no sólo es pertinente, sino incluso necesario y probablemente
impostergable.
Este abogado que les habla no siente su profesión
simple o primariamente como un medio de ganarse
la vida, y trata de no vivir su vida dentro de una burbuja a partir del status social que le brinda la profesión. O dicho de otro modo, este abogado se sabe
y se siente primero, o al mismo tiempo, ciudadano
que abogado.
Y este ciudadano-abogado se impone a sí mismo
como disciplina un pensamiento lúcido que abomine
de lo absoluto, el cultivo de la duda, una cierta clase
de heroísmo civil en el comedimiento, la convicción
de que en lo sucesivo hemos de intentar conservar
el mundo en lugar de intentar cambiarlo, y en fin, la
definición de un comportamiento y una actitud en
vez de un credo.
Porque eso es lo que, a mi juicio, tal vez reclama
el momento actual.
Efectivamente, con palabras de Jean Daniel (1)
diré que hace ya tiempo que no oímos a nadie evocar un “futuro mejor”, ni se habla ya de las ilusiones
que se originaron tras la caída del muro de Berlín, ni
de la muerte de las ideologías, ni del fin de la Historia,
ni del reinado universal de la democracia y la economía de mercado –de hecho hablar en estos días del
“mercado” produce franca melancolía...De modo que bien podemos decir que aquí esta-
54
Pasemos a las realidades.
¡Mil millones! Una cifra extraña y desoladora. Si la
cito en primer lugar es porque, desgraciadamente,
para quienes padecemos hartazgo alimentario, la
tentación de considerar esta aterradora constatación de la FAO como una abstracción, producto
de una invencible fatalidad, es siempre grande. Lo
mismo que la tentación de pensar que, como el
remedio no está a nuestro alcance, podemos dejar
para luego la obligación de pensar en ello.
Sin embargo, yo les voy a sugerir que lo hagamos
ahora, como una forma de evocar el enfrentamiento
que domina la escena mundial en este comienzo del
siglo XXI, pero también como una forma de aproximación al papel específico de los abogados en este
tiempo que nos ha tocado vivir; porque yo sí creo
que existe ese papel específico.
Superados ya los 60 años desde la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, hoy más que
nunca es necesaria una visión global y una conciencia de responsabilidad universal. Porque el destino
de la Humanidad ya no resulta limitable a los márgenes del Estado–Nación. Ante los desafíos de la
globalización, resulta ya inviable un esquema en que
los Estados nacionales solo garanticen los derechos
de los ciudadanos nacionales.
Los problemas políticos, económicos, culturales y,
naturalmente, los jurídicos son globales y necesitan
respuestas globales.
Ante los desafíos del presente –cambio climático,
grandes movimientos migratorios, Estados fallidos
y grupos organizados de delincuencia o terrorismo, brecha creciente entre ricos y pobres, grandes
masas privadas de lo elemental y sometidas a la
miseria- sólo hay una conclusión posible, y es la de
que todos los pueblos del mundo tienen un futuro
común: el tiempo se ha acelerado formidablemente y avanzamos rápidamente hacia un punto en el
que –quizás no sólo metafóricamente- o todos nos
salvamos juntos o será un futuro caótico para las
generaciones venideras.
Hoy se puede proclamar que si el derecho universal a vivir dignamente quiebra, quebrará igualmente
Septiembre - Octubre 2010
Icas
todo el entramado normativo, las instituciones y la
propia civilización que hemos construido.
Aunque en este momento la perspectiva sea de
urgencia, lo cierto es que ya en 1.784 pedía Kant
la integración de los Estados en un macrocuerpo
político capaz de hacer valer los derechos civiles
del mundo. Y recuperar la perspectiva cosmopolita
kantiana supone hoy trabajar por la extensión real
de los derechos humanos a todas las personas; es
decir, trabajar por la superación de los localismos,
los fundamentalismos y las etnicidades, al tiempo de
fomentar la solidaridad, la tolerancia y el respeto.
Este turbulento inicio de milenio reclama sin duda
volver a la lección del viejo Spinoza, porque nos
enseñó que el único y verdadero credo humano
consiste en que estamos hechos para nuestros semejantes; y que los humanos estemos donde estemos,
sea en nuestro país, en la ciudad conquistada o en
el exilio, siempre pisamos suelo extranjero, es decir,
siempre tendremos que ser huéspedes los unos de
los otros; al punto de que, con Ciorán, habremos
de reconocer que la radical extranjería es la que
nos hace humanos. Quizás debamos asumir que la
“polis” anhelada nunca llegó a ser, que incurrió en la
barbarie y en la exclusión; pero la otra, la “polis” en
la que todos son extranjeros y por tanto semejantes,
la polis hospitalaria en la que nadie es apartado o
perseguido, ésa quisiéramos verla alguna vez.
Pero bien, ante este cuadro inclemente de injusticia y desigualdad que de no superarse nos llevará al
abismo, ¿debemos nosotros -y no me refiero naturalmente a la vida privada de cada uno, sino a nosotros
en cuanto que abogados, individual y colectivamente hablando- debemos nosotros permanecer
impávidos a la espera de que los poderes públicos
procuren las soluciones de futuro, o tal vez concierne
a los ciudadanos abogados, por el hecho mismo de
ser abogados, alguna responsabilidad específica
que sea éste el momento impostergable de definir y
desplegar?
O dicho de otro modo, ¿corresponde a las profesiones jurídicas y a la Abogacía en concreto un
papel específico como instrumento de articulación y
convivencia social en estos momentos de zozobra?
Ante los desafíos del futuro inmediato, ¿es el Derecho la alternativa?
Tomo palabras del Magistrado del Tribunal Supremo
de mi país, Juan Antonio Xiol Ríos (2), para decir que
el Derecho se ha resignado durante mucho tiempo a
un papel subordinado. En efecto, el mundo ha estado
regido por la utopía de la felicidad, de la mano de
la religión; por la utopía de la verdad, de la mano de
la ciencia; por la utopía del bienestar, de la mano de
la economía. Mientras que el Derecho se oculta y se
protege tras un lenguaje retórico, frío, formal; y de otro
lado, reconozcámoslo, es concebido por los protagonistas de la vida pública como un instrumento capaz
de legitimar cualquier posición de poder.
Asistimos a la crisis de la política, con el alejamiento de la cosa pública y la desconfianza de los ciudadanos hacia unos partidos que centran su acción en
la descalificación del adversario; una desconfianza
hacia la clase política absolutamente contraindica-
Septiembre - Octubre 2010
da con la necesidad apremiante de una actuación
decidida de los poderes públicos, y que tiene como
correlato una crisis institucional grave que alienta un
peligroso renacimiento de movimientos utópicos y
populistas.
Pero la solución no consiste en refugiarse en la
utopía, en el sueño de otro mundo posible. Porque
la realidad habita ahora entre nosotros y lo que se
impone es trabajar sobre ella.
Dicen opiniones solventes que la crisis económica
global reclama una nueva regulación de los mercados financieros y, en general, de la actividad económica. Pero, seamos claros: sería inútil fiar la prevención de nuevas crisis únicamente a la recuperación
de “la confianza de los mercados” –ese mantra con
que se nos azota desde los medios y que supone,
en realidad, la ultimísima versión de la utopía, por
supuesto que incapaz de revertir la realidadHago mío un convencimiento: la crisis global con
que se inicia el siglo XXI augura al Derecho un papel
decisivo: el papel de instrumento del futuro.
La esencia del Derecho es la búsqueda de lazos
racionales en las reglas que deben regir las relaciones de convivencia en las nuevas sociedades multiculturales, multiétnicas, interclasistas. La racionalidad
de la seguridad jurídica, de la previsibilidad de la
respuesta, de la lógica argumentativa, del trato igual
de los ciudadanos y la supresión de los privilegios:
ésa es la racionalidad en que el Derecho tendrá
un papel decisivo y será capaz de sustituir la utopía
–cualesquiera clases de peligrosas utopías- por el
equilibrio realista en las decisiones sociales consensuadas, no abusivas y fundadas en la participación
de los ciudadanos.
Solo el Derecho será capaz de retornarnos la confianza en la vida pública, castigando la corrupción
–la política y la económica- de forma implacable e
igual para todos, con base en el principio de responsabilidad.
Solo el Derecho podrá, mediante reglas de orden
público, reponer la tecnología al servicio de la naturaleza y encauzar un desarrollo sostenible.
Solo el Derecho, en fin, será capaz de devolvernos la dignidad de la vida colectiva.
Pero el Derecho no asumirá definitivamente su
papel mientras los juristas en general y singularmente los abogados -a quienes el momento histórico
reclama pasar a un primer plano- no afrontemos las
nuevas exigencias.
Debemos abandonar toda idea del Derecho
como instrumento retórico de la justificación, e instalarnos, desde el paradigma democrático, en una
concepción del Derecho como expresión racionalizada del mundo de la ética y los valores construidos
colectivamente.
El abogado –como el resto de los operadores jurídicos- no puede limitarse a ser un experto en el sector
de su desenvolvimiento profesional, sino que ha de
contribuir activamente a garantizar la subordinación
de toda clase de interés particular a los principios
democráticos cristalizados en el ordenamiento, lo
cual es tanto como ser garante de los derechos de
los ciudadanos.
55
Icas
No podemos vivenciar las señas de identidad de
la profesión –la libertad y la independencia- como
principios abstractos, sino como una exigencia de
aplicación cotidiana e incansable de la inmensa
potencialidad lógica del Derecho.
El siglo XXI ha de ser, pues, el siglo del Derecho,
y será el tiempo en que todos los abogados deberemos trabajar en común en el marco local, estatal,
comunitario y mundial, porque eso será lo que justamente nos exijan los ciudadanos: aunar lo mejor de
cada sistema jurídico para que el Derecho asuma un
papel rector en la sociedad.
Ustedes dirán que me he situado en un plano
superior y trascendente, y llevan toda la razón. Creo
entonces que los organizadores no me perdonarán si
no desciendo ahora un par de peldaños para hablar,
aunque sea para terminar, del aquí y del ahora.
¿Cómo debe afrontar las dudas del momento
y las del futuro inmediato el abogado corriente?
¿Cómo mantenerse competente y competitivo en
un mundo jurídico internacionalizado? ¿Cómo posicionarse ante los desafíos concretos que la globalización y la coyuntura económica crítica suponen para
la abogacía?
No podemos negar que la crisis nos ha afectado
a todos: grandes, medianos y pequeños despachos.
Probablemente hay ciertos cambios obligados, aun
de posicionamiento mental, y hoy no cabe responder con un “business as usual” a quien pregunte por
la situación, sino que se impone revisar las estructuras
propias y las relaciones con los clientes.
Cobrar, y cobrar a tiempo, ya no es sólo, por
desgracia, aunque sigue siendo, una precondición
de existencia: es a menudo, hoy día, un campo de
minas en el que tenemos que aventurarnos, aplicando recursos cuantiosos y a pérdida probable, porque
en ello nos va, tal vez, la preservación del cliente. Y
no hay alternativa, porque en momentos de crisis
debemos precisamente tener más empatía con el
cliente, aun desde la franca duda en cuanto a la
conservación del mismo en el futuro.....
Y sin embargo, lo que nos impone la dura realidad
de la crisis económica en un contexto creciente de
saturación de mercado, más allá de revisiones cosméticas, es justamente un regreso al punto de partida
para no llegar a un punto de no retorno: una reafirmación en los fundamentos clásicos de nuestra profesión.
El rumor insistente, primero desde el otro lado del
Atlántico, ahora desde el propio corazón de la Unión
Europea, es que nuestros despachos son empresas.
La letra de la canción dice que somos una actividad económica más, y el estribillo insiste e insiste
machaconamente en que nuestra profesión tiene
que desregularse.
¿Nos unimos así pues al coro, aceptamos esta
situación convulsiva y nos montamos en la ola de la
liberalización a ultranza y el fenómeno de la desregulación?
56
dencia y la libertad prestamos servicios directamente
vinculados a derechos fundamentales del ciudadano; servicios profesionales relacionados con el asesoramiento y la defensa legal prestados bajo el control
de nuestras organizaciones colegiales, las cuales
garantizan tanto la actuación deontológica de los
abogados como el amparo de la independencia
profesional de los mismos.
Esto es la abogacía.
Por tanto, sí, tal vez en estos tiempos críticos
nuestros clientes tienen necesidad de que revisemos
procedimientos de gestión interna o en cuanto a
honorarios; y sí, hemos de ser creativos, adelantarnos
al colapso, porque tiempos de crisis son tiempos de
oportunidad, y hay que reaccionar.
Pero, atención, no necesitamos un cambio lampedusiano, ni tampoco un cambio acomodaticio en la
dirección de los cantos de sirena de la uniformidad en
el paraíso de la libre competencia y la desregulación.
Lo que necesitamos es una proclamación convencida de los fundamentos definidores de nuestra
profesión y una reafirmación solemne en la esencia
del pacto con la sociedad del que surge la abogacía.
Disciplinémonos individual y colectivamente; asumamos el reto de la formación continua; evitemos la
imagen de mala calidad, de bajada de precios, de
guerra mercantilista sin cuartel...
Vamos a extremar el cuidado del cliente, sí, pero
desde la deontología y la competencia profesional
a través de la formación permanente y especializada: éstas son las claves del éxito o, digamos por el
momento, éstas son las claves de la supervivencia.
Decía Darwin que no sobrevivirán las especies más
fuertes, ni las más inteligentes, sino las que mejor se
adapten. Bien, las claves de la adaptación para la
supervivencia profesional tienen que ver, hoy más que
nunca, con la independencia moral y económica.
Apliquemos, hoy más que nunca, un rigor moral.
Ciertos gurús nos deslizan al oído: ‘hay que ir
hacia el negocio, no esperarlo...’; bien, pero cuidado, esta mentalidad llevada al extremo nos puede
poner en dificultad como abogados, porque el mercado no tiene moral.
Y la gente quiere moral.
Quienes se posicionen desde la moralidad serán
ganadores.
Y, ante todo, seamos creativos: sepamos explicar
sin complejos a todo el mundo, empezando por
nuestros jóvenes abogados, que el Derecho es la
vida. Afirmemos convencidamente que todo, desde
la mañana a la noche, es Derecho. Empecemos por
creer y trabajemos todos por la dimensión más importante de la realidad del Derecho: la dimensión de lo
que está por llegar. Muchas gracias por su presencia
y por su atención.
NOTAS
Pues, miren ustedes: no. Un despacho de abogados no es una empresa. Es otra cosa.
(1) Jean DANIEL: “¿Será 2010 el año de Camus?”
El País, 11/1/2010
Nosotros no vendemos mercancía fungible en el
hipermercado global, sino que desde la indepen-
(2) Juan Antonio XIOL RÍOS. Discurso de entrega
Premio Pelayo. La Ley, 28/12/2009.
Septiembre - Octubre 2010
Icas
Constitución del Foro de Colegios de Abogados
Andalucía-Marruecos
El pasado 11 de Junio tuvo lugar en la sede de la Fundación Tres Culturas la ceremonia fundacional de este
Foro, recién creado por iniciativa de los Ilustres Colegios de Abogados de Sevilla y Málaga. Al acto asistieron el
Consejero de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía; la Concejal Delegada de Cultura del Ayuntamiento de Sevilla; la Directora de la Fundación Tres Culturas; el Cónsul General de Marruecos en Sevilla; representantes de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, Agencia Andaluza de Promoción Exterior,
Sevilla Global y Foro Hispano Marroquí de Juristas; así como los Decanos y miembros de Juntas de Gobierno de
los Colegios de Abogados de Casablanca, Málaga, Marrakech, Oujda, Rabat, Sevilla y Tánger y un nutrido grupo
de compañeros.
En los mismos términos y tal como tuve el honroso privilegio de manifestar en aquel acto a los presentes, quisiera resumir ahora una serie de ideas que han estado a la base de la iniciativa para la creación de este Foro de
Abogados Andalucía – Marruecos.
El hecho de que Marruecos sea la frontera norte de África, y España -más en concreto Andalucía- sea la frontera sur de la UE, ha transformado multiplicadoramente la relación Marruecos – España (Marruecos – Andalucía)
en una verdadera relación entre Europa y África.
Es muy probable que la UE sólo pueda consolidar una posición estratégica y competitiva a nivel mundial si
integra a los países del Sur, empezando por Marruecos.
España es el segundo socio económico de Marruecos, presente con más de mil empresas y más de cuatrocientos proyectos de cooperación al desarrollo.
España y Marruecos tienen intereses comunes en el Mediterráneo y se enfrentan a problemas comunes en
medioambiente o energía, en el sector agroalimentario, en el ámbito de la migración de poblaciones, etc.
Las relaciones económicas entre ambos países –más aún en el actual contexto del Estatuto Avanzado Marruecos/UE – son de una enorme potencialidad, sí; pero más allá de la vertiente económica existe otra realidad probablemente más trascendente: entre España y Marruecos –qué decir entre Andalucía y Marruecos- existen una
cultura y un pasado comunes.
Hay una historia común por reconstruir, superando visiones reductoras y prejuicios atávicos, y hay un destino
común, el cual sólo desde una ceguera extrema puede ignorarse, y que sólo cabrá transmitir a partir de la constitución de alianzas estratégicas duraderas entre ambos países.
Mas el desarrollo de una relación de esta clase sólo podrá alcanzarse creando a ambos lados del Estrecho un
poderoso tejido de intereses comunes que nos vinculen duraderamente en el tiempo.
Ahora bien, el desarrollo de una relación de confianza, conocimiento y mutuos intereses entre Andalucía y
Marruecos no es, no puede ser sólo cosa de las autoridades y los poderes públicos. Nuestras sociedades civiles
tienen aquí algo que decir, y un desafiante papel que jugar. Una parte de esta responsabilidad histórica recae
sobre los empresarios, los intelectuales, los profesores, los artistas, los profesionales, sobre el hombre de la calle…
Sobre los abogados.
¿Existe un amplio campo de colaboración e intercambio profesional posible entre los abogados del norte y
el sur del Estrecho, dirigido al conocimiento y beneficio mutuos y muy especialmente dirigido a nuestros jóvenes?
¿Tenemos los abogados de Andalucía y Marruecos la capacidad de contribuir a la instauración de una visión
regional ambiciosa desde la que se comprenda nítidamente la necesidad de trabajar mano a mano en una
lógica de desarrollo mutuo?
¿Somos los abogados marroquíes y andaluces lo suficientemente desinhibidos, creativos y ambiciosos como
para, desde las potencialidades de un Foro como éste que hoy nace, contribuir de forma efectiva a una relación
más paritaria, más recíproca, más confiada, más fuerte y más productiva entre nuestros territorios?
La respuesta a todos esos interrogantes es, decididamente, sí.
Tal es la clase de objetivos y desafíos a que desde hoy se enfrenta este Foro, en el marco de lo establecido
en el texto fundacional suscrito, y deseablemente con la próxima adhesión de nuevos colegios andaluces y
marroquíes.
Alfonso Martínez del Hoyo
Comisión Relaciones Internacionales ICAS
Documento constitutivo del Foro de Colegios de Abogados Andalucía-Marruecos.
Disponible en la página web www.latoga.es
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Icas
Comi sión de Honorarios
Prof es io na l es
Criterios Orientativos de Honorarios para
Tasaciones de Costas y Jura de Cuentas
Estimado/a compañero/a:
En cualquiera de las dependencias de nuestro Colegio (c/ Chapineros, Edificio Viapol
o Juzgados del Prado de San Sebastián), se encuentra a tu disposición para que lo retires
cuando desees, un ejemplar de los Criterios Orientativos de Honorarios aprobados por
Junta General de 25 de marzo de 2010, a los exclusivos efectos de la tasación de costas y
jura de cuentas de los abogados.
Dichos Criterios se han adoptado de conformidad con lo previsto en la ley 25/2009 de
22 de diciembre (ley ómnibus), de modificación de diversas leyes, para su adaptación a la
ley sobre el libre acceso a la actividades de servicios y su ejercicio, y concretamente en lo
que afecta al artº. 14 Y disposición adicional 4ª de la ley 2/1974, de colegios profesionales,
y para los exclusivos efectos de la emisión por este colegio de abogados del preceptivo
informe sobre honorarios, de acuerdo con lo establecido en los artºs. 242.5 y 35 de la ley
1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en los incidentes de impugnación de tasación de costas y jura de cuentas.
Recibe un cordial saludo,
Óscar Cisneros Marco
Comisión de Honorarios Profesionales
web
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.
también
58
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Septiembre - Octubre 2010
Icas
asociacion abogados
J ó venes
Organización de Despachos Profesionales
El pasado mes de junio la Asociación de Abogados Jovenes, en colaboración con el bufete Zamora
Abogados, organizó el I Taller Práctico de Organización de Despachos Profesionales, para ofrecer criterios
prácticos a la hora de conformar de manera interna el trabajo diario. En la imagen, Angel Zamora, director
del bufete, Carlos Fidalgo Gallardo, ponente y Rafael Belmonte Gómez presidente de Jóvenes Abogados.
Firma Convenio con TINSA
La Asociación de Abogados Jóvenes ha suscrito un convenio con la empresa de tasaciones TINSA, que
ofrece tarifas preferenciales para los asociados. En la imagen Joaquin Romero vocal de la Asociación,
Antonio García Gallego delegado de TINSA en Sevilla y Rafael Belmonte presidente de la Asociación.
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Icas
aula de
C ult ur a
¡Hasta la bandera!
¡Qué bueno es lo bueno!
Así era como estaba el salón del Colegio de Abogados el día 22 de Septiembre. Y es que,…. lo rico, le
gusta a todo el mundo.
El hecho de estar lleno, no quitó ni un ápice de
intimismo al acto, en donde se respiraba sabor y
aroma de fiesta flamenca privada. Vellos de punta
erizados.
Sin duda, el Aula de Cultura se apuntó un importante éxito por cartel e infraestructura.
La acústica del salón era excelente, donde parece que los abogados damos Flamenco todos los
días .Sin duda el Derecho últimamente tiene mucho
“quejío”.
Bien el recital de Cayetano Fernández González
(Nano de Jerez) y Eugenio Pradilla Gordillo acompañándolo con la guitarra.
Mucho arte en el profesional, oficio y saber estar.
El guitarrista, que confirmaba la alternativa, que
había sido tomada ya en esta plaza, un pasado 14
de junio, estuvo sublime y emocional.
Duende, sentimiento y humor en la interpretación
y en sus palabras. Inteligencia y gran afectividad.
A gusto y fuerte, el cantaor, que se sintió muy
halagado por que esa noche el público presente
lo acogiera cálidamente, dando explicaciones en
cada palo de cante, de la esencia de los mismos,
canto por tientos, tangos fandangos soleas y cerró
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Icas
por bulerías, El guitarrista, no siendo profesional, tuvo
un gran mérito, pues en todo momento lo siguió con
su acompañamiento donde puso todo su corazón.
Grande pues es el acompañamiento cuando grande es el corazón. Volaban los dedos de una guitarra
cogida como hembra. Ambos se sintieron muy arropados en medio del silencio respetuoso por parte de
los presentes en aquella sala.
Aplausos y silencio, Maestranza del flamenco.
Con razón dice mi amigo Carlos Sepúlveda que
el flamenco es la mejor terapia. Que mejor consuelo
para las dolencias y sufrimientos del Derecho que
un cantaor que está que se sale y un guitarrista que
crea. Entretenimiento,cultura y terapia grupal.
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Dos caballeros que se visten por los pies.
Tientos de Caí, tangos de terminación festera,
soleas de Alcalá. Fandangos al natural, bulerías al
golpe, como nadie “el Nano” que elevo el tono al
final recreándose lento ,sin prisas como los buenos
toreros,pies “clavaos”; muy buenas falsetas del guitarrista que daba así rienda suelta a su inspiración
personal. Eran pedazos de alma que migraban y
volaban con la música.
Esta es nuestra cultura.
¡No tienen valor meterse entre tanto “abogao”¡
Y es que tenemos que aprender a ponernos flamencos.
Joaquín Herrera del Rey
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Icas
Noti cias
Jurídicas
Curso de Derecho del Trabajo para Sudamericanos
Los integrantes del III Curso Avanzado en Derecho del Trabajo para postgraduados sudamericanos, que
dirige el catedrático de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Antonio Ojeda Avilés, visitaron el despacho del que es titular el letrado José Ignacio Bidón y Vigil de Quiñones, ofreciéndoseles una recepción.
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Fernando Piruat
Amparo Díaz Ramos
El director de la Escuela de Práctica Jurídica de
este Colegio y diputado de la Junta de Gobierno
Fernando Piruat de la Barrera ha representado a
esta Institución en las XXIX Jornadas de Directores
de Escuela de Práctica Jurídica de España, que
se han celebrado en Jaén convocadas por el
Consejo General de la Abogacía Española.
Nuestra colegiada Amparo Díaz Ramos, ha sido
galardonada por el Ayuntamiento de Sevilla con
el Premio Maginaria a la trayectoria profesional
en defensa de los Derechos de la Mujer. Desde
su constitución fue la coordinadora del Turno de
Oficio contra la Violencia de Género del Colegio,
dirigiendo actualmente el Turno contra la Trata.
Septiembre - Octubre 2010
Icas
Jornadas del Foro Judicial Independiente
La Asociación Foro Judicial Independiente celebró en la sede de este Colegio de Abogados una
Jornada de estudio sobre La incidencia en el estatuto de la carrera judicial de las últimas reformas orgánicas
y procesales, a la que asistieron jueces y magistrados de toda Andalucía. La sesión de trabajo concluyó
con una mesa redonda titulada Reflexiones sobre la independencia y responsabilidad del Poder Judicial,
moderada por el decano de este Colegio José Joaquín Gallardo, en la que intervinieron el magistrado de
la Audiencia Provincial de Sevilla y presidente del Foro Judicial Independiente Conrado Gallardo Correa y
los también magistrados Benito Raboso del Amo y Emilia Teresa Díaz.
Profesionales jurídicos estudian la Reforma Laboral
Más de 300 abogados y graduados sociales han estudiado la reforma laboral aprobada para luchar
contra la crisis, en una Jornada organizada por la Asociación Nacional de Abogados Laboralistas en
colaboración con los Colegios que integran a esos profesionales. En la apertura intervinieron la Delegada
de Empleo en Sevilla Aurora Cosano, el decano de este Colegio José Joaquín Gallardo, el presidente de
los graduados sociales Rafael Hidalgo y el presidente de la Asociación en Andalucía Fernando Azcona.
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Icas
La prueba en materia tributaria
La delegación en Andalucía de la Asociación Española de Asesores Fiscales, que preside el letrado
Miguel Ángel Gómez Martínez, ha organizado en colaboración con este Colegio un Seminario sobre La
Prueba en Materia Tributaria: especial referencia al procedimiento inspector y a los de revisión.
Disciplina Urbanística
en Andalucía
Se han celebrado en la sede colegial unas
jornadas sobre El Reglamento de Disciplina
Urbanística de Andalucía, organizadas por la
editorial Wolters-Kluwer-La Ley en colaboración
con este Colegio. Las jornadas, que duraron
dos días, fueron coordinadas por el abogado
Antonio Eduardo Tornay Sigüenza, quien
aparece en la fotografía con algunos otros de
los intervinientes y el responsable de la editorial
en Andalucía José Carlos Domínguez .
Cuestiones de actualidad en el proceso penal
En la sede colegial se ha celebrado la IV Jornada de Estudio sobre cuestiones de actualidad en el
proceso penal, organizadas por la firma Montero-Aramburu. En el acto de clausura intervinieron, entre
otros, el decano José Joaquín Gallardo, el magistrado Carlos Lledó y el letrado José Mª Clavero.
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Icas
Noticias
Breves
SUSPENDEN
3AÑOS A UN JUEZ
POR EL RETRASO
ALARMANTE DE
LOS CASOS EN SU
JUZGADO
Este juez tomó posesión
de su plaza en Soria en
junio de 2009 y sólo unos
meses después el déficit
de la resolución de asuntos en sus juzgados alcanzó el 98% en los asuntos de
ámbito civil. Según la inspección que le realizó el
CGPJ, tras recibir la queja
de un preso, durante el
último trimestre de 2009
Morales dictó una sola
sentencia de civil frente
a la media de 53 de sus
compañeros en esta provincia. Además, expidió un
total de 72 autos mientras
la media en este tipo de
juzgados mixtos se situaba en 110. El Mundo.es,
23/07/2010
La fiesta de los
jueces’, por Javier
Gómez de Liaño
A excepción de unos cuantos, casi nadie discute que
la Justicia da más sobresaltos y disgustos que
gozos y satisfacciones y
que cada día la gente la
entiende menos. Sus ritmos son desesperantes y
nuestra maquinaria judicial se mueve aún a velocidad de tortuga, lo que es
síntoma de inseguridad y
agotamiento. Por eso creo
que el comienzo del año
judicial no ha de ser el día
de los jueces sino el de
los ciudadanos. Son estos
quienes han de hacer
memoria y sacar conclusiones de cómo ha sido el
que se va y cómo desean
que sea el recién estrenado. Desde luego, ante los
malos resultados, al que
termina lo despedirán con
gusto y al que viene seguro que lo saludarán con
Septiembre - Octubre 2010
Recopilación:
desconfianza. Han sido
tantos años judiciales ruines que es muy difícil pensar que el siguiente será
mejor y nos conformamos
con que no sea peor que
el anterior. El Mundo.es,
22/09/2010
de Madrid que desestima
la solicitud de dos guardias civiles de que se retire la imagen de la Virgen
del Pilar, patrona del cuerpo, del cuartel de Almodóvar del Río (Córdoba).
Publico.es, 30/08/2010
Stop judicial a los
vigilantes de basura
El TSJA abre
diligencias contra
el juez Serrano
por presunta
prevaricación
Los inspectores municipales no podrán controlar
los cubos de basura para
ver si los inquilinos de un
inmueble reciclan, tampoco se podrán sancionar a
toda la comunidad si un
vecino no lo hace y no
existe obligación ciudadana de mantener limpias
las aceras correspondientes a sus fachadas. Tres
aspectos esenciales de la
Ordenanza de Limpieza de
los Espacios Públicos y de
Gestión de Residuos que
aprobó el ayuntamiento de
Madrid en febrero de 2009
y que ahora han sido anulados por el Tribunal Superior de Justicia. La Razón.
es, 24/07/2010
La Justicia española
bendice el crucifijo
La Justicia bendice el
uso religioso en las instituciones públicas. Las
iniciativas partidarias de
una separación nítida de
Iglesia y Estado fracasan
ante los tribunales una y
otra vez, como acreditan
las resoluciones de diversos juzgados y tribunales
consultadas por Público.
“Hay un claro sesgo conser vador de la judicatura.
Lo fácil para ellos es fallar
a favor de la tradición”,
resume Francisco Delgado, presidente de Europa
Laica, la principal organización laicista de España.
El último ejemplo es la
reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia
El Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía
(TSJA) ha ordenado la
aper tura de diligencias
previas contra el magistrado Francisco Serrano
por un presunto delito de
prevaricación judicial dolosa al modificar el régimen
de visitas establecido por
otro juzgado para que un
niño pudiera salir de paje
en una cofradía sevillana
la pasada Madrugá. A este
respecto, el juez Francisco
Serrano ha mostrado su
“sorpresa” por la apertura
de diligencias ordenada
por el TSJA, medida que
calificó de “un acto más
de persecución”, aseguró
en declaraciones a Europa Press. El Mundo.es,
22/10/2010
La Justicia empieza a
embargar los bienes
personales de los
alcaldes
Los alcaldes más morosos
podrán ver peligrar sus
bienes personales si no
pagan en 30 días las deudas que hayan contraído
con el sector privado los
ayuntamientos que rigen.
El auto de una sentencia
del Tribunal de Justicia de
Andalucía (TSJA) ha optado por esta contundente
medida ante la negativa
del primer edil de Castilleja de Guzmán (Sevilla) a
hacer frente a las deudas
que tenía contraída con la
empresa Aroa S. L. Expansion.com, 09/08/2010
LA JUSTICIA DE
LA UE NIEGA LA
CONFIDENCIALIDAD
A LOS ABOGADOS DE
EMPRESA
El Tribunal de Justicia de
la Unión Europa (UE) sentenció hoy que las comunicaciones entre los abogados permanentes de las
empresas y el personal de
las compañías no se benefician de la cláusula de
confidencialidad. Según el
Tribunal, la dependencia
económica del abogado
interno y a la estrecha
unión con su empresa
hace que posea una independencia
profesional
comparable a la de un abogado externo. Larioja.com
- EFE, 14/09/2010
No pagó la pensión
familiar pero sí la
letra del coche
Podía pagar el préstamo
del coche, pero no la pensión alimenticia de sus
hijos, fijada en 300 euros
mensuales, a que se comprometió en el acuerdo de
divorcio. La constatación
de estos hechos ha llevado a la Audiencia Provincial de Sevilla a condenar
a un hombre al pago de
una multa de 3.600 euros
por un delito de abandono de familia, después de
se demostrara la capacidad económica del acusado quien, mientras tanto,
estuvo pagando varios
conceptos, entre ellos el
préstamo de un vehículo.
ABC.es, 12/10/2010
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Icas
Novedades
Bibliográficas
Psicología jurídica
Miguel Clemente Díaz. EDITORIAL PIRÁMIDE. El campo del derecho siempre ha sido árido para
el psicólogo y el estudiante de psicología, ya que ambas ciencias poseen concepciones del
hombre y metodologías distintas, y han creado teorías explicativas diferentes. Por otra parte,
mientras que la psicología jurídica nace fundamentalmente desde la medicina y el derecho
como una necesidad de apoyarse en una explicación de la conducta humana —siendo
curiosamente la psicología la menos interesada históricamente en tener presencia dentro del
campo judicial—, no es menos cierto que las modernas corrientes jurídicas le reclaman a la
psicología —y en especial a la psicología social— un papel aún más importante: ser una teoría
explicativa de por sí del derecho. El derecho regula las relaciones humanas, la psicología estudia el comportamiento humano y la psicología social, en concreto, investiga las relaciones
humanas pero no sólo su regulación. Es por ello por lo que tanto la psicología como la psicología social pueden aportar al derecho una base teórica de la que, debido a su funcionalidad
y carácter positivista, ha estado ausente de manera habitual. Este libro realiza una propuesta
sobre cómo la psicología es capaz de aportar el fundamento teórico del derecho y, además,
añade conocimientos en clave psicológica a los que se acercan por primera vez al derecho y al sistema jurídico, debido
a su formación específicamente psicológica.
Personas y derechos de la
personalidad
Juan J. Bonilla Sánchez.
REUS S.A. Editorial. El Abogado Juan José Bonilla tiene
una amplia formación en
Derecho privado adquirida
con la preparación de oposiciones y 20 años de ejercicio profesional. Sus primeras investigaciones versaron
sobre los daños sanitarios y
frutos de las mismas fueron
varios artículos doctrinales y
un primer libro, La responsabilidad médica extracontractual (Murcia, 2002). Paradójica y afortunadamente,
su andadura académica se inició en el campo del Derecho público, en el que ha dedicado los últimos cinco
años al estudio y enseñanza del Derecho Constitucional.
El resultado de su experiencia y de la labor docente e
investigadora llevada a cabo es este libro, Personas y
derechos de la personalidad, donde el autor se acerca
a los sujetos del Derecho y al contenido esencial de
los derechos más subjetivos: el honor, la intimidad y la
propia imagen. Con términos claros se analizan la definición y caracterización de la personalidad humana;
los derechos fundamentales que la salvaguardan; sus
facultades, límites y garantías jurisdiccionales; las reglas
de titularidad y las dificultades que plantea su asignación a los individuos y a los entes con y sin personalidad
jurídica. La exposición abarca las perspectivas constitucional, civil, penal y procesal, tratando de construir una
doctrina general y unitaria para todas las disciplinas que
tratan de proteger frente a las infracciones contra esos
bienes tan preciados que, al tiempo que nos igualan,
nos convierten en seres singulares.
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Silencio en Doñana
Jesús Voz Mediano. Secretariado de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla. Jesús
Vozmediano, abogado en
ejercicio y profesor de Derecho Ambiental y Oratoria
Forense de nuestra Escuela
de Práctica Jurídica, autor
de diez libros entre ellos
dos de temática jurídcia
(Legislación sobre Doñana
y Hacia una consolidación
jurídica y social del programa MaB de la UNESCO),
acaba de publicar su undécimo libro, SILENCIO EN
DOÑANA. El antiguo Coto de Doñana fue declarado
Parque Nacional en el año 1969. Y si bien es muy conocida su valiosa diversidad biológica, lo es mucho menos su
riqueza cultural (etnografía, antropológica, etc). Hemos
de recordar que Doñana no es sólo Parque Nacional,
sino así mismo es Reserva de la Biosfera, declarada por
la UNESCO y Patrimonio de la Humanidad, entre otros
títulos. Jesús Vozmediano, que durante 25 años ha sido
miembro del Patronato del Parque Nacional de Doñana
y vicepresidente del Comité Español del Programa Hombre y Biosfera de la UNESCO, con esta obra pretende
difundir, así como conservar y perpetuar, su habla tradicional, tan amenazada de extinción como el lince o la
imperial. Tras un “atípico prólogo”, en palabras del autor,
en el que se realiza un análisis crítico de la actual situación de Doñana, de sus amenazas y pérdida de valores
culturales, se incluye un exhaustivo diccionario del habla
de Doñana, en el que se recogen alfabéticamente un
total de 768 vernáculos, exclusivos de su territorio. Tras
cada definición, se incluyen citas bibliográficas atinentes
a cada palabra. En el año 1996, se le dedicó el nombre
de Vozmediano a una nueva especie de rana (Celsiela
vozmedianoi sp. nov.) descubierta en la Península de
Paria, Venezuela, «por su ingente y desinteresada labor
en pro de la naturaleza española, y muy especialmente
del Parque Nacional de Doñana».
Septiembre - Octubre 2010
Icas
Obituario
En recuerdo a mi compañero y amigo
Ramón Hernandez Alcalde
Cuando el recuerdo permanece, la muerte
no puede borrar el cariño que profesamos a las
personas que nos han dejado una huella importante, mientras nos acompañaron en esta vida.
Por esa simple razón, hoy quiero dedicarte
estas líneas, porque sigues estando muy presente entre nosotros.
Resulta muy difícil desde una perspectiva
sólo humana, entender que alguien pueda
morir en un momento en el que la vida, por lógica, también humana, anda lejos de acabar su
singladura. Pero así son las cosas y así debemos
aceptarlas, aunque nos resulte difícil.
En algunos momentos, pensé que a la vuelta
a las tareas cotidianas del despacho que tantos
años hemos compartido contigo, iba a sentir solo sensaciones tristes, frías, amargas
y que tu ausencia iba a resultar insuperable. Hay mucho de estas sensaciones pero
también debes saber que no ha sido tan duro como pensaba. Tu despacho sigue
ahí, no estás tú pero sí hay mucho de ti. Son incontables las veces que hemos coincidido en él: consultas al gran abogado que has sido, confidencias, comentarios
salpicados de aquella guasa fina y contundente, cosas de nuestra hermandad y
tantas otras. Por eso aunque sé que no vamos a vernos más en esta vida, son vivencias que me ayudan a llenar el vacío que tu ausencia nos ha dejado a cuántos te
hemos tenido cerca.
Eras un gran devoto de los titulares de nuestra hermandad del Gran Poder, acompañabas cada madrugada al Señor cerca de la Cruz de Guía. ¡Cuántas veces
salimos de casa para cumplir nuestra Estación de Penitencia! Ahora, tus cenizas a
los pies del Señor, testimonian para siempre esa devoción que en vida Le profesaste.
He dicho que eras un gran abogado y me ratifico en ello. Como prueba, ahí
están tus clientes y el trabajo importante que venías realizando que te permitía
sonreír a una profesión que querías y que gracias a tu esfuerzo te compensaba en
todos los aspectos.
Añado además que eras una gran persona y ejemplar con tu familia, tu mujer
Marta, tus hijos, Ramón, Iñigo, Willy y Gonzalo pueden estar más que orgullosos de ti,
como lo estarán tus padres, con su único hijo, no solo porque no haya más hermanos, sino porque tus cualidades te hicieron irrepetible. Tus amigos, también participamos de ese orgullo.
Gracias por todo Ramón, hasta siempre.
Ignacio Montoto Castrillon
Septiembre - Octubre 2010
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Icas
Juras de
Nuevos Letrados
El pasado día 19 de Mayo a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados Mª Isabel Vilches Sanabria,
José Antonio Cortada López, Miguel Soto Macedo, Mariana del Pino Díaz, Alvaro Espina Márquez, Rafael
Gómez Muñoz, Gustavo Prieto Palma, Julia María Escribano García, Diego Perea Atienza, Juan José Calbet
González y Antonia Carbonell Morilla. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: José Luis García
Gómez, Isabel Ramos Morales, Manuel González Carrillo, Pablo Troncoso Navarro, Miguel González Carrillo,
José Luis García González, Manuel Gómez Losada, Javier Gimeno Puche, Victoria García Castro y Alfonso
Fernández Machuca.
El pasado día 19 de Mayo a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Richard Nelson Freire Villacres, Cristina Romano Gómez, Rosalía Viñuela Rodríguez, Enrique Jesús Cervera Grajera, Jesús Domínguez
Gómez, Eva Sánchez Ordoñez, Amparo Navarro Pérez, Alvaro Padros Roman y Patricia Balbuena López.
Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Fabiola Villacres Rivera, Pablo Romano Gómez, José
Ignacio Martin Osuna, Eugenio Suárez Palomares, Antonio Gil Tejero, Juan Carlos Sánchez Ordoñez, Manuel
Luna Villegas, Eduardo Montaño y José Francisco García Bustamante.
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Septiembre - Octubre 2010
Icas
El pasado día 20 de Mayo a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados Eloy Rodrigo Tarno Blanco,
Guillermo Rodríguez Fernández, Alvaro Aguilar Talavera, Mª del Carmen León Sánchez, Mª Encarnación
Bachiller Grande, José Antonio Ligenfert Maraver, Emilio Barquero Hidalgo y José Luis Velázquez Pérez.
Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: José Mª Martínez Bermudo, Tristán Tristán FernándezZuñiga, Francisco Barreiro Piña, José Mª Yuste Muñoz, Antonio Domínguez Vallejo, Ignacio García García y
Jorge José Jiménez Pérez.
El pasado día 20 de Mayo a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Carlos Manuel Rosado
Sibon, Alicia Mar Simón Marin, Mª Rosa García Mazuecos, Blas Salguero Olid, Cristina García Monje, Manuel
Nieto Galán, Pedro José Sánchez Valduesa, Virginia López Rodríguez y Mª del Carmen Vazquez Calvente.
Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Candelaria Rosado Sibon, Rafael Ramírez Junco, Julio
César García Sánchez, Joaquin Moeckel Gil, Rafael Ramirez Junco, Felipe Zamorano Flores, Mariano Valduesa Olmedo, Sandra Márquez Jiménez y Emilio Moeckel Gil.
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Contraportada
Juan Camuñez Ruiz, Abogado
Fe ciega en el Gobernador
La página que, con carácter fijo, sirve
de contraportada a LA TOGA, a la que,
con fidelidad, me hacen la merced de
prestar su atención algunos compañeros
y amigos, no tiene otro objetivo que el de
deparar unos minutos de solaz a quien se apreste a
su lectura, poniendo una pizca de sal, aunque con
torpeza y desmaña, al guiso nutritivo de una Revista
que brinda en sus páginas un amplio despliegue
de importantes materias concernientes a la ciencia
jurídica.
Desde el principio me propuse que este ya extenso conmonitorio de anécdotas girara siempre en
torno al ámbito judicial, que los episodios narrados
tuvieran por escenario los despachos profesionales, las sedes en las que se administra Justicia o los
lugares en los que se desarrolla, en cada momento,
la diligencia judicial; que los protagonistas fueran
siempre los profesionales que desde distintos ángulos
participan en la praxis forense, y los justiciables, a los
que las circunstancias de la vida los ha abocado a
desempeñar un papel, casi siempre indeseado, en el
proceso. Si no fuera así, esta tarea no tendría sentido.
La digresión que antecede la considero necesaria, porque esta vez el sucedido que a narrar me
dispongo, apartándome -si el lector no me niega
su venia- del propósito que guía estos articulillos, no
guarda relación alguna con el mundo judicial. Su
único nexo con nuestra actividad habitual reside en
que un letrado es coprotagonista del caso. Un letrado, debo añadir, que goza de un merecido prestigio
en nuestra ciudad, ganado a través de una dilatada
ejecutoria profesional, en la que a su actividad como
jurista eminente se suman importantes experiencias
en otros foros locales del máximo relieve. Este compañero, con cuya amistad entrañable me honro,
me ha autorizado expresamente a dar a la luz esta
divertida anécdota.
Hace varias décadas, el abogado en cuestión
ostentó el cargo de secretario del Gobierno Civil de
la provincia. Era, por tanto, la persona más cercana
al gobernador. Una mañana, cuando se encontraba
en su despacho en este organismo, abstraído en el
estudio de unos documentos, un rumor confuso le
distrajo de su tarea. El rumor se fue traduciendo en
voces destempladas con visos de escándalo. Más
intrigado que alarmado, nuestro compañero requirió
a un agente del servicio de escolta para que averiguara el origen y el motivo de aquella algarabía, y
le informara.
Y fue informado. Lo que ocurría era que se había
presentado en el Gobierno Civil un ciudadano con la
pretensión perentoria de hablar con el gobernador.
Se le hizo saber que era imposible atender en aquel
70
momento sus deseos, pero que podía exponer el
motivo que le había llevado allí, y le sería trasladado
a dicha autoridad.
- Es inútil cuanto se le razona. Dice que lo que
tiene que decir sólo lo puede decir al gobernador, y
que no se va de aquí sin hablar con él, a menos que
lo saquen con los pies por delante. Y todo esto presa
de una gran excitación.
- Que lo traigan a mi despacho, a ver si yo lo convenzo -dispuso nuestro colega.
Instantes después tenía delante al irascible y
contumaz ciudadano. Era un individuo que por su
pinta debía estar próximo a ingresar en el club de
los sexagenarios, de pelo canoso y ralo, ojos lacrimosos, y enjuto de hechuras, o séase, hético el hombre
(vamos, de pocas chichas); por su indumentaria
hubiera tenido difícil el acceso a un salón en el que
se celebrara un baile de gala.
-¿Usted es el gobernador? -preguntó tan pronto
fue recibido.
- No, yo soy su secretario.
- Entonces no puedo hablar con usted. Lo que
yo vengo a tratar sólo lo puedo hablar con el gobernador.
- Pero el gobernador no se encuentra ahora aquí.
Usted puede hablar conmigo con la seguridad de
que lo que me diga se lo haré llegar a él.
- Lo siento, pero es un asunto muy delicado que
sólo puede saber el gobernador.
El secretario, dotado de unas envidiables dotes
de persuasión y en uso legítimo de las armas de su
afabilidad, fue convenciendo poco a poco al desconfiado ciudadano de la eficacia de su mediación.
-Está bien, hablaré con usted, pero me tiene que
jurar que se lo dirá al gobernador y a nadie más, que
esto es muy delicado y mi vida depende de él.
-Así lo haré; palabra de honor -ofreció el secretario, ya abiertamente interesado en la cuestión, sobre
todo después de aquella dramática advertencia del
sujeto, que, al fin, expuso el motivo de la audiencia
solicitada y las cuitas que le impulsaban a dar aquel
paso.
- Verá usted. Yo tengo un padecimiento de estómago, y fui a que me viera un médico; éste, después
de hacerme un detenido reconocimiento y hacerme
unos análisis, me dijo que me tenía que operar. No
conforme del todo, visité a otro médico, el cual, después de otro reconocimiento y otros análisis, me dijo
que no me tenía que operar. Yo estoy hecho un lío
con todo esto, así es que quiero hablar con el gobernador para que él me diga qué hago, si me opero o
no me opero…
Septiembre - Octubre 2010