nº 179 Septiembre - Octubre 2010 Elecciones colegiales 2010 EL 2 de diciembre todos decidimos • Mayoría ordinaria en la nueva Ley de Sociedades de Capital • Más de 400 Abogados en las XV Jornadas de Derecho de Familia • Filiación extramatrimonial y ADN • El nuevo desahucio exprés • Sumario S e p t i e m b r e - O c t u b r e 2 010 n º 17 9 Actualidad Doctrina 11-14. Mayoría ordinaria en el nuevo Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital • Javier Romero Martínez-Cañavate 15-22. Filiación extramatrimonial y ADN • Fernando Osuna Gómez 24-27. El nuevo juicio verbal de desahucio exprés • María de la Luz Lozano Gago 28-34. Inhabilidad de plazas de garaje por defectos en el acceso al parking • Óscar Fernández León 35-38. El derecho a emigrar de la Declaración Universal • Diego J. Naranjo Barroso 39-44. Actualidad Fiscal • José Manuel Castro Muñoz Dossier Entrevista Tribuna I-XIII. ¿Las garantias procesales obstaculizan el derecho a una tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1. CE? Apuntes a las últimas reformas legislativas • Antonio Pérez Marín Icas 54-57. Comisón de Relaciones Internacionales 58. Comisón de Honorarios Profesionales 59. Asociación Abogados Jóvenes 60-61. Aula de Cultura 62-64. Noticias Jurídicas 65. Noticias Breves 66. Novedades Bibliográficas 67. Obituario 68-69. Juras de Nuevos Letrados Contraportada Edita Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla C/ Chapineros, 6. Tlfno: 954 50 27 57 Fax: 954 21 72 90 [email protected] www.latoga.es Tirada: 10.000 ejemplares Depósito Legal SE-229-34 4-5. ICAS INFORMA. Junta General de Elecciones. El 2 de diciembre todos decidimos. 6. Violencia de Género y Explotación Sexual • EXTENDA y la Internacionalización de Despachos 7. 400 Abogados en las XV Jornadas de Familia 8. Convenio con IECE • Portal del Servicio Penitenciario • Formación contínua en Derecho de Extranjería 9. Certificado de Aptitud Profesional como Abogado • Javier Arenas se reunió con la Abogacía Andaluza 46-47. Entrevista exprés: Antonio Fraguas Forges 48-50. El hurto de libros ¿Circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad? • José Santos Torres 52. De esta manera • José Ángel García Fernández 53. Seamos Serios • Manuel Moreno de Llamas 70. Fe Ciega en el Gobernador • Juan Camuñez Ruiz Consejo de Redacción Decano José Joaquín Gallardo Rodríguez Diputada-Directora Patricia Martínez-Conradi Álamo Portada Convocatoria de elecciones 2010 Fotografía Remedios Málvarez Producción, Reservas Publicidad coordinación y diseño Pepi Silvestre Tlfno: 902 195 330 [email protected] María Aristoy Rodríguez Inmaculada Alonso Quintero Tfno: 954 087 726 Móvil: 629 620 245 [email protected] Revista en formato digital en www. latoga.es Todos los derechos reservados. Los contenidos de esta publicación no podrán ser reproducidos, distribuidos, ni comunicados públicamente en forma alguna sin la previa autorización de la dirección. LA TOGA es una publicación plural. La dirección no se hace responsable de la opinión de sus colaboradores en los trabajos publicados ni se identifica con la misma. Certificado ANGEL AZUL. Este distintivo garantiza que esta revista ha sido elaborada al 100% con papel usado, recuperado selectivamente del postconsumo y además que el papel no está blanqueado con cloro, ni contiene blanqueantes ópticos. Icas icas INFORMA Junta General de Elecciones 4 Septiembre - Octubre 2010 Icas El 2 de diciembre todos decidimos Candidatos que concurren a las urnas La Junta de Gobierno de este Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla, en sesión celebrada el día 3 de noviembre pasado, proclamó candidatos/as no electos/as para las elecciones colegiales que se han de celebrar el jueves 2 de diciembre en la sede central de Calle Chapineros y en horario ininterrumpido de 9.30 a 19:30 horas, a los sres./as letrados/as que a continuación se expresan: Candidatos/as a Decano/a: Don José Joaquín Gallardo Rodríguez Dª María Amparo Garrido Castaño Dª Mª Dolores García García Candidatos a Diputado 6º: Candidatos a Vicedecano: Candidatos/as a Diputado/a 13º: Don Fernando Piruat de La Barrera Don Francisco Javier Pereda Vázquez Don José Manuel Sánchez Carrillo Doña Concepción Cózar Sánchez Candidatos a Diputado 2º: Candidatas a Tesorera: Don José Mª Monzón Ristori Don Alejandro Vázquez González Dª Déborah Delmás Lirola Dª Mª del Rocio Granja Devós Candidatos a Diputado 3º: Candidatas a Secretaria: Don Alfonso Martínez Del Hoyo Martín Don Alejandro Mateo Guzmán García Dª Rosa Mª Selva Morán Dª Mª del Carmen García Rivero Don Antonio Muñoz Ruiz Don José Luis Vilaplana Villajos Candidatos ya electos sin oposición En esa misma Junta de Gobierno fueron proclamados candidatos electos, al no existir ningùn otro candidato a los correspondientes cargos, los siguientes colegiados integrantes de la candidatura conjunta encabezada por el letrado José Joaquín Gallardo Rodríguez. Diputado 4º: Don Óscar Cisneros Marco Diputado 10º: Doña Consuelo Rodríguez Torné Diputado 5º: Don Fernando González De La Peña Ysern Diputado 11º: Don Juan Antonio Navas Córdoba Diputado 7º: Don Juan Antonio Mora Cabo Diputado 12º: Don Salvador Jiménez Rodríguez Diputado 8º: Doña Patricia Martínez-Conradi Álamo Diputado 14º: Don José Antonio del Barco Aumesquet Diputado 9º: Don Manuel Pérez Cuajares Bibliotecaria: Doña Mª de Los Reyes Gallardo Navarro Suspensión de funciones durante el proceso electoral En esa misma Junta de Gobierno, quedaron en situación de suspensión de funciones a petición propia el decano y los restantes miembros de la Junta de Gobierno proclamos candidatos no electos, manteniéndose tal suspensión hasta que concluya el proceso electoral o los interesados soliciten su alzamiento. Consecuentemente, el Vicedecano de este Colegio Jorge Piñero Gálvez ha asumido transitoriamente las funciones del decanato y el diputado 13º José Antonio del Barco Ausmequet las de Secretario de esta Corporación, todo ello de conformidad con lo establecido en los estatutos. Septiembre - Octubre 2010 5 Actualidad Violencia de Género y Explotación Sexual El delegado del Gobierno contra la Violencia de Género Miguel Lorente Acosta y el decano de este Colegio José Joaquín Gallardo aperturaron la Jornada sobre Violencia de Género y Explotación Sexual, celebrada en esta Institución como actividad formativa para los más de ciento cincuenta letrados que voluntariamente se han inscrito en el nuevo Turno de Oficio sobre Trata de Seres Humanos. Intervinieron también como ponentes la coordinadora de ese nuevo servicio Amparo Díaz Ramos y la letrada que dirige el Turno de Violencia de Género, Amalia Calderón Lozano. EXTENDA y la Internacionalización de Despachos En la sede colegial se han celebrado unas Jornadas Informativas tituladas Internacionalización de Despachos: Oportunidades para profesionales de la Abogacía en los mercados exteriores. Esas jornadas fueron organizadas por este Colegio en colaboración con la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia a través de la Empresa Pública EXTENDA-Agencia Andaluza de Promoción Exterior. El objetivo del seminario fue informar a los abogados de las oportunidades de negocios en los mercados exteriores y del apoyo que a tal fin pueden recibir de esa empresa pública autonómica. Intervinieron como ponentes el director de Industria y Servicios de Extenda Pedro Bisbal y la jefa de servicios Reyes Gavilán. 6 Septiembre - Octubre 2010 Actualidad 400 Abogados en las XV Jornadas de Familia Más de cuatrocientos abogados asistieron a las XV Jornadas de Derecho de Familia organizadas por este Colegio y la Asociación Española de Abogados de Familia, en colaboración con la entidad Enfoque XXI. En el acto de apertura intervinieron el decano José Joaquín Gallardo, el presidente de la Audiencia Provincial de Sevilla Manuel Damián Álvarez García y el presidente de la Asociación Isidro Niñerola Giménez. En las Jornadas se estudiaron los efectos de la crisis económica en la fijación de las pensiones alimenticias y compensatorias, las últimas sentencias del Tribunal supremo en materia de Derecho de Familia, la normativa aplicable a los matrimonios mixtos y también la custodia compartida. Septiembre - Octubre 2010 7 Actualidad Convenio con IECE El decano del Colegio y el director general del Instituto Empresarial de Contabilidad y Economía (IECE), Eugenio Rosales Zurita, han suscrito un convenio de colaboración que pretende fomentar la participación en condiciones especiales y preferentes de los colegiados en aquellas actividades formativas y cursos sobre contabilidad y gestión laboral que organiza la entidad IECE. Portal de Penitenciario Recientemente se ha presentado el Portal web del Servicio de Orientación y Asistencia Jurídica Penitenciaria de este Colegio, al que se accede en www.soajp-sevilla.es. El letrado Pablo Romano Gómez presentó la interfaz de la nueva página, en la que existe zona de libre acceso y otra reservada a los letrados de este Colegio que prestan ese Servicio especializado. Formación contínua en Derecho de Extranjería Los letrados integrantes del Servicio de Asistencia y Orientación Jurídica a Inmigrantes de este Colegio han asistido a un curso de formación contínua, especialmente centrado en el derecho de extranjería y las mujeres víctimas de las redes de trata de blancas. La apertura de esas jornadas formativas corrió a cargo de la letrada coordinadora de ese servicio Bárbara Luna Macías y de Mercedes Alconada. 8 Septiembre - Octubre 2010 Actualidad Certificado de Aptitud Profesional como Abogado El pasado mes de julio se celebraron en la sede colegial las pruebas para la obtención del Certificado de Aptitud Profesional (Prueba CAP), a las que han de someterse los Letrados/as en práctica que hayan cursado los dos ciclos en una Escuela de Práctica Jurídica. El desarrollo de esas pruebas ha sido dirigido un año más por el diputado de la Junta de Gobierno de este Colegio Fernando Piruat de la Barrera. Los nuevos letrados que han superado tales pruebas recibirán próximamente el certificado acreditativo, expedido por el Consejo General de la Abogacía Española y el Consejo Andaluz de Colegios de Abogados. Javier Arenas se reunió con la Abogacía Andaluza La cúpula del PP-Andalucía se reunió en Antequera con el pleno del Consejo Andaluz de Colegios de Abogados, que integra a todos los decanos andaluces y demás representantes de los diversos Colegios. Javier Arenas, que estuvo acompañado por Juan Ignacio Zoido y otros parlamentarios andaluces, expuso las iniciativas en materia de justicia que esa formación política incluirá en su programa electoral, a la vez que se comprometió a defender las reivindicaciones de la Abogacía sobre la Justicia Gratuita. En el centro de la imagen el presidente del Consejo Andaluz y decano del Colegio de Córdoba José Rebollo Puig. Septiembre - Octubre 2010 9 Doctrina Javier Romero Martínez-Cañavate, Abogado Mayoría ordinaria en el nuevo Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital El pasado 1 de septiembre de 2.010 entró en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2.010 de 2 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC). Esta norma responde a la habilitación concedida al Gobierno por la disposición final 7ª de la Ley 3/2.009 de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, para “regularizar, aclarar y armonizar” las disposiciones reguladoras de las sociedades comanditarias por acciones, anónimas y de responsabilidad limitada, contenidas en el Código de Comercio (respecto a la primeras) y en sus correspondientes leyes específicas (Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en cuanto a estas) así como en la Ley del Mercado de Valores en lo que afecta a las sociedades anónimas cotizadas. La LSC consolida este concepto de sociedades de capital (integrado por los tres tipos sociales antes referidos -artículo 1.1-) y ha supuesto, por tanto, la unificación de su regulación en un solo cuerpo legislativo, circunstancia cuya importancia a nadie se le escapa, dado que el tejido societario español se compone en su práctica totalidad precisamente por dos de los tipos integrados, las sociedades anónimas y las limitadas. La novedad de la LSC es más de sistema que de fondo (como corresponde, o debe corresponder, a un Decreto Legislativo). Consiste en una reordenación de los textos que refunde, dando un tratamiento unificado a cada materia propia del régimen de estas sociedades de capital, en base a establecer unas normas generales aplicables a todas ellas, y posteriormente, si es necesario, recoger las especialidades de cada tipo social. Debe recibirse como un evidente avance, al menos desde el punto de vista de técnica legislativa, aunque con dos matizaciones: no toda la regulación de estas sociedades (anónimas, limitadas y en comandita por acciones) está en la recién promulgada LSC. Las modificaciones estructurales de las sociedades de capital (transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo y traslado internacional del domicilio social), se siguen rigiendo por la Ley de Modificaciones Estructurales de la Sociedades Mercantiles aplicable a todas ellas, incluidas las de capital. En segundo lugar, la nueva norma nace ya con un declarado carácter provisional; esa “decidida voluntad de provisionalidad” se confiesa a las claras en su exposición de motivos, a la espera de la elaboración de un Código de Sociedades Mercantiles o incluso de un nuevo Código Mercantil. En cualquier caso y dada la secular tradición legisla- Septiembre - Octubre 2010 tiva española de hacer duradero lo que se anuncia como provisional, esta última observación puede ser relativizada. No es objeto de este artículo un estudio de la LSC. Una mera lectura comparativa con las normas que refunde permite observar que en algunas materias se han introducido ciertas modificaciones que podrían ir más allá de la tarea encomendada por las Cortes Generales al Gobierno en la ya aludida disposición adicional 7ª de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. Una de estas es la introducción de una caracterización nueva a las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos en las juntas generales de las sociedades anónimas. El artículo 93.1 de la ya derogada Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1.564/1.989 de 22 de diciembre) establecía que “los accionistas, constituidos en junta general debidamente convocada, decidirán por mayoría en los asuntos propios de la competencia de la junta”. El texto era una práctica repetición de lo que al efecto se disponía en la anterior Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1.951 (artículo 43). Desde entonces, se había planteado la interesante cuestión de dilucidar a qué tipo de mayoría del capital con derecho a voto concurrente a la junta se refería el precepto como necesaria para la válida adopción de acuerdos (salvo las excepciones que se establecían en el artículo 103.2, en el que se disponía una mayoría reforzada del voto favorable de los dos tercios del capital concurrente a la junta en segunda convocatoria, siempre que este fuera menos del 50% y se tratara de acordar el aumento o reducción del capital social, cualquier otra modificación de los estatutos, la emisión de obligaciones, la supresión o limitación el derecho de suscripción preferente, la transformación, fusión, escisión o cesión global del activo y pasivo y el traslado del domicilio social al extranjero). Dado que el referido artículo 93.1 no calificaba la mayoría, se cuestionaba si esta era o debía ser simple o absoluta. La disquisición trascendía del plano puramente teórico pues en la práctica se dan supuestos en los que la corrección del acuerdo depende de que se adopte una u otra solución, en particular en los supuestos de existencia de abstenciones o votos nulos. Piénsese, por ejemplo, en una junta en la que concurrieran accionistas titulares del 50% del capital suscrito con derecho a voto y que en un asunto concreto votara a favor del mismo el 24%, en contra el 23% y se abstuviera el restante 3%. Si se entiende que basta la mayoría 11 Doctrina simple, es decir, más votos favorables que contrarios, el acuerdo sería proclamado. En cambio, si se opta por el criterio de la mayoría absoluta, que votara a favor del acuerdo más de la mitad del capital con derecho a voto concurrente a la junta (más del 25% en nuestro ejemplo), no se adoptaría el acuerdo. Con alguna estimable excepción, la mayor parte de la doctrina española vino opinando que la mayoría a la que se refería el artículo 93.1 de la Ley de Sociedades Anónimas era la mayoría absoluta del capital social concurrente a la junta, o sea, el voto favorable de más de la mitad del mismo. Se basaban en varios razonamientos cuyo desarrollo sería excesivo exponer aquí. Desde referencias al derecho comparado, pasando por acertadas consideraciones sobre la necesidad de que los acuerdos que se adopten en la junta tengan un respaldo razonable por los socios, al menos por los que se toman la molestia de concurrir a la asamblea; o que la mayoría absoluta se exige en otros órganos colegiados de las sociedades anónimas, como el consejo de administración (artículo 140.1 de la Ley de Sociedades Anónimas recién derogada) o el sindicato de obligacionistas (artículo 301.1 y 2); la tendencia habitual de la Ley de Sociedades Anónimas a considerar la existencia de dos grupos, el mayoritario y el minoritario (artículo 113.1, que establece el nombramiento de dos interventores, uno por la mayoría y otro por la minoría para aprobar junto con el presidente, el acta de la junta en defecto de su aprobación en la propia sesión); y sobre todo, la valoración y respeto a la postura del voto abstencionista, que no debe implicar su exclusión a la hora de determinar el cómputo de la mayoría ni su equiparación al que no emite el accionista ausente, al considerarse que estas posiciones abstencionistas tienen su significado y finalidad y deben ser tenidas en cuenta en la formación de la voluntad social porque representan un pronunciamiento que no tiene porque ser expresamente negativo o positivo. La jurisprudencia también se ha venido decantando por la consideración de la mayoría absoluta, si bien, todo hay que decirlo, de una forma más meramente enunciativa que razonada. Las sentencias que abordan la cuestión lo hacen tangencialmente y sin ofrecer argumentos generales que se alcen sobre el concreto caso enjuiciado, pero insisto, pronunciándose por la mayoría absoluta (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1.960, 4 de noviembre de 1.961, 30 de abril de 1.971, 4 de febrero de 1.971, 13 de abril de 1.973 y la más reciente de 19 de diciembre de 2.001). También acogen esta postura las Sentencias de las Audiencias Provinciales generalmente (Sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres de 28 de marzo de 2.001 o de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2.006). Además esta era la orientación de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 17 de julio de 1.956 y 19 de octubre de 1.967). Puede parecer una excepción, y en cierto modo lo es, la Resolución de 11 de marzo de 1.980, excepción absolutamente matizable, pues si bien se pronuncia por el criterio de la mayoría simple, lo hace en un especial supuesto que no puede equipararse a la dicotomía de votos a favor y en contra, sino que versa sobre el sometimiento a la junta de más de dos opciones, pronunciándose, con un criterio más práctico u operativo que jurídico, por la propuesta más votada. Puede decirse, por tanto, que a la fecha de promulgación de la LSC la cuestión era razonablemente pacífica y se entendía que la mayoría a la que se refería 12 el artículo 93.1 de la Ley de Sociedades Anónimas era la mayoría absoluta. Este artículo 93.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ha tenido su reflejo, o si se quiere, su armonización en el artículo 201.1 de la LSC que dispone lo siguiente: “En la sociedad anónima los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados”. Es decir, al término “mayoría” que se usaba en el antiguo precepto se le añade ahora, en el Texto Refundido, un calificativo relativamente exógeno a la terminología de nuestro Derecho de Sociedades (al menos al referirse a las mayoría para la adopción de acuerdos en los órganos sociales): “ordinaria”. El añadido es criticable, tanto desde el punto de vista formal, como material. Formalmente, porque es al menos planteable que el Texto Refundido se haya excedido, en este punto, de la habilitación normativa concedida por las Cortes Generales al Gobierno en la disposición final 7ª de la Ley 3/2.009 de 3 de abril sobre Modificaciones Estructurales de la Sociedades Mercantiles, para “regularizar, aclarar y armonizar” las disposiciones reguladoras de la sociedades comanditarias por acciones, sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada. Según la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/1992 la fórmula “regularizar, aclarar y armonizar” permite introducir normas adicionales y complementarias a las que son estrictamente objeto de refundición, siempre que sean necesarias para colmar lagunas, precisar su sentido o lograr la coherencia y sistemática del texto refundido o para resolver las antinomias y contradicciones que pudiesen darse entre las normas a fusionar, lo cual excluye introducir auténticas innovaciones. En el caso de la LSC, parece que se ha tratado de lograr un cuerpo homogéneo y coherente de normas frente a diversas imperfecciones y lagunas de nuestro Derecho de sociedades, lo que ha llevado a una generalización de las normas vigentes para un determinado tipo social a todas las sociedades de capital siempre que se ha apreciado identidad de razón. Esta ha sido la principal idea del Texto Refundido, y así se destaca no sólo en su exposición de motivos sino en el Dictamen del Consejo de Estado de 24 de junio de 2.010 (que por lo demás, valora positivamente, con algunas observaciones la labor armonizadora de la LSC). En dicho Dictamen se destaca que la delegación trasciende de las encomiendas de regularizar, aclarar y armonizar, para alcanzar la labor de “unificación” o incluso de uniformidad en las normas aplicables a todas las sociedades de capital. Principal tendencia de la nueva LSC que se plasma en concreto en sede de la regulación de la junta de las sociedades de capital, en la que se ha hecho especial hincapié en esa generalización o unificación, extendiéndose las normas antes previstas para uno de los tipos sociales a todas las clases de sociedades de capital. Así, por ejemplo, se aplica a las sociedades limitadas la distinción entre juntas generales ordinarias y extraordinarias que existía sólo en las anónimas, o a estas, el régimen de convocatoria judicial que antes se establecía sólo para las limitadas. Con buena técnica legislativa, se extiende a las anónimas la enumeración de los asuntos que son competencia de la junta, lo que ya se contenía en la ley reguladora de las limitadas, y a su vez a estas, la obligación de sus administradores de asistir a las juntas, deber que sólo imperaba para los rectores de las sociedades anónimas. Todo esto es verdadero reflejo de la tarea de regularización, aclaración y armonización que comprende esa unificación o uniformidad antes aludi- Septiembre - Octubre 2010 Doctrina da. Pero la inclusión del término “mayoría ordinaria” evidentemente no, pues es una calificación de la mayoría que no existía en la leyes de sociedades refundidas en este nuevo texto. Y los reparos alcanzan, también, el aspecto material de la reforma. Si se pretendía con el Texto Refundido, además de regularizar y armonizar, aclarar, y aclarar significa, según su exposición de motivos, “eliminar, en la medida de lo posible, las dudas de interpretación que suscitan los textos legales, determinando el exacto alcance de las normas”, se podía haber aprovechado esta magnífica ocasión para dejar claro (o sea, “aclarar”) que la mayoría a la que se refería el artículo 93.1 de la Ley de Sociedades Anónimas para la válida adopción de los acuerdos (con las excepciones del antiguo artículo 103.2, hoy plasmadas en el artículo 201.2 de la LSC) era la mayoría absoluta, recogiendo así el criterio consolidado de la doctrina y jurisprudencia. Esa labor de aclaración sí se ha hecho en otros preceptos de la LSC; por ejemplo, incorporando una definición expresa de los grupos de sociedades (artículo 18), o unificando el régimen jurídico de los administradores, resolviéndose así la cuestión de si los “deberes” de los de la sociedad anónima introducidos por la Ley 26/2.003 de 17 de julio, que modificó la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley del Mercado de Valores -la llamada “Ley de Transparencia”-) eran también exigibles a los administradores de las sociedades limitadas, entre otros muchos extremos. Sin embargo aquí, en este artículo 201.2 de la LSC, no sólo no se ha realizado sino que se ha introducido un término nuevo, que puede inducir a mayor confusión . Expuesta brevemente la crítica, hay que entrar en la interpretación del nuevo artículo y para ello, plantearse dos cuestiones: qué es mayoría ordinaria o a qué se refiere la LSC con este concepto y si la introducción de este nuevo término referido a la mayoría altera o puede alterar la interpretación generalizada de que la mayoría que se exige para la adopción de acuerdos en las juntas generales de las sociedades anónimas (salvo las excepciones legales) es la mayoría absoluta. La LSC alude al término mayoría ordinaria no sólo en el comentado artículo 201, sino también en su artículo 198. Apelando a una interpretación sistemática de la Ley, debemos indicar que ambos preceptos se ubican en la Sección III, rotulada “adopción de acuerdos” del Capítulo VII del Título V de la Ley, dedicado a la junta general. El artículo 198, que inicia la subsección I (“mayorías en la sociedad de responsabilidad limitada”) se titula “mayoría ordinaria” y considera que ésta, en la sociedad limitada, consiste en la mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones Septiembre - Octubre 2010 sociales en que se divida el capital social, no computándose los votos en blanco. Se define, por tanto, la mayoría ordinaria en este tipo social. Seguidamente se hace lo propio con las llamadas mayorías legales reforzadas establecidas en el artículo 199 (más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social para el aumento o reducción del capital y demás modificaciones estatutarias y dos tercios de dichos votos para las autorizaciones a los administradores para dedicarse por cuenta propia o ajena a actividades iguales, análogas o complementarias a las que constituyen el objeto social, la supresión o limitación del derecho de preferencia en los aumentos de capital, la transformación, fusión, escisión, la cesión global del activo y pasivo, el traslado al extranjero del domicilio y la exclusión de socios). Y finalmente se alude a la mayoría estatutaria reforzada (artículo 200) que puede ser superior a las legales pero sin alcanzar la unanimidad. El tenor literal del artículo 198 permite afirmar que en las sociedades limitadas sí está definida la mayoría ordinaria. Y el contenido de la subsección integrada por los artículos 198, 199 y 200 a su vez interpretar que además de definirse la mayoría ordinaria en la sociedades limitadas, ésta se contrapone a la mayoría reforzada o cualificada, bien legal, bien estatutariamente. Siguiendo ese criterio de armonización o si se quiere unificación (o uniformidad) en la regulación de los tipos sociales que constituyen la sociedad de capital, la subsección siguiente afronta la regulación de las mayorías en la sociedad anónima, integrando en un sólo artículo (el controvertido 201) lo que en la anterior subsección dedicada a las limitadas se desarrollaba en tres (198, 199 y 200) y distinguiendo entre mayoría ordinaria, mayoría legal reforzada, y mayoría estatutaria reforzada en cada uno de sus tres epígrafes. Pero como venimos exponiendo, a diferencia de en las sociedades limitadas (artículo 198), el artículo 201 no define qué es o cómo se computa la mayoría ordinaria en la sociedad anónima. Sí define la mayoría legal reforzada, que es la que se regulaba en el antiguo artículo 103.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (para acordar el aumento o reducción del capital social, cualquier otra modificación de los estatutos, la emisión de obligaciones, la supresión o limitación el derecho de suscripción preferente, la transformación, fusión, escisión o cesión global del activo y pasivo y el traslado del domicilio social al extranjero, dos tercios del capital concurrente a junta cuando en segunda convocatoria esté presente o representado menos del 50% y más del 25%). Pese a esa carencia de definición de mayoría ordinaria, esta interpretación sistemática de los referidos preceptos de la LSC nos permite alcanzar dos conclusiones: en 13 Doctrina primer lugar, que el término mayoría ordinaria se inserta en la LSC, tanto para las sociedades de responsabilidad limitada como para las anónimas como contraposición al de mayoría reforzada o cualificada. En los textos que se refunden, no se utilizaba esta terminología. Evidentemente, el artículo 53 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al regular las mayorías para la adopción de acuerdos en su junta (principio mayoritario) establecía esa mayoría, llamémosle general o supletoria para todos los acuerdos, que ahora se llama ordinaria, y la definía en su apartado 1, contraponiéndola a esas mayorías para asuntos concretos, que ahora la LSC llama mayorías reforzadas. Y la Ley de Sociedades Anónimas, con peor técnica legislativa, también aludía a esa mayoría general o supletoria, en su artículo 93.1 contraponiéndola a la mayoría cualificada del artículo 103.2. El problema es que la Ley de Sociedades Anónimas no definía la mayoría general, ahora ordinaria. Pero la contraposición mayoría ordinaria-mayoría reforzada (o, si se quiere, cualificada) ya existía y así debe seguir siendo interpretada a la luz de la nueva LSC. Por tanto, se debe descartar cualquier asociación de ideas que tienda a oponer mayoría ordinaria con mayoría absoluta, pues es evidente que son conceptos que responden a categorías diferentes. La segunda conclusión se desprende de la anterior: mayoría ordinaria no es sinónimo de mayoría simple. La mayoría ordinaria, como contrapuesta a la cualificada o reforzada, podría ser simple si así se estableciera, pero por el solo hecho de que se califique a la mayoría como ordinaria, no implica que sin más, dicha mayoría sea o deba ser simple. Por eso, dado que el artículo 201.1 de la LSC no define la mayoría supletoria en las juntas de las sociedades anónimas, el hecho de que se haya incluido en él el término o calificativo “ordinaria” no debe variar la generalizada interpretación vigente el artículo 93.1 de la antigua Ley de Sociedades Anónimas de que la mayoría a la que se refería el referido precepto, como supletoria para todos los supuestos excepto los casos del artículo 103.2, es mayoría absoluta, es decir, voto favorable de más de la mitad del capital concurrente a la junta con derecho a voto. En definitiva, la mayoría ordinaria a la que se refiere el nuevo artículo 201.1 de la LSC, necesaria para la adopción de acuerdos sobre todos los asuntos competencia de la junta general de las sociedades anónimas, salvo los aludidos en el artículo 194, cuando se den los supuestos establecidos en el apartado 2 del propio artículo 201, debe entenderse como mayoría absoluta consistente en el voto favorable de más de la mitad del capital concurrente a la junta. Seguirían siendo de aplicación, pues, los criterios doctrinales y jurisprudenciales que alcanzaban esa conclusión bajo la vigencia no sólo del artículo 93 de la última Ley de Sociedades Anónimas, sino también del artículo 43 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1.951, del mismo contenido. Como se decía más arriba, no hubiera estado de más que esta nueva Ley, que acogemos con entusiasmo siquiera sea moderado, por lo que supone de avance, al menos sistemático, en la regulación societaria, hubiera llenado esta pequeña laguna normativa consolidando una interpretación ya arraigada en la doctrina mercantilista española. Si se cumple ese pronóstico de provisionalidad, esperemos que futuras y quizás próximas regulaciones así lo hagan. 14 Septiembre - Octubre 2010 Doctrina Fernando Osuna Gómez, Abogado Filiación extramatrimonial y ADN 1. Introducción Todo el mundo conoce que ciertas personas han tenido hijos fuera del matrimonio por diversas razones que acaecieron durante sus vidas. A veces fueron rechazados y no asumieron los progenitores su responsabilidad como padres, lo que dio lugar a conflictos entre éstos con respecto a aquéllos. Tales relaciones extramatrimoniales han sido diversas, una que se ha repetido con frecuencia es la de un varón predominante frente a una mujer en situación de inferioridad. SUMARIO dole periódicamente cantidades de dinero para su mantenimiento y el de su hijo. El hijo es tratado con afecto paternal. Cuando se tenía noticia de esa situación de filiación extramatrimonial, se hacían las pesquisas precisas en aras a descubrir la identidad del padre, consultando con familias de amigos y conocidos que pudieran conocer este delicado asunto. 1. Introducción 2. Derecho a apellidos 3. Derecho a herencia 4. Procedimiento 5. Pruebas 6. Exhumación de cadáver 7. Situación de los derechos hereditarios de los hijos extramatrimoniales antes de la Constitución Estas situaciones de filiación extramatrimonial se han mantenido con la discreción propia que debe llevarse en todo secreto, hasta que se han conocido por los interesados. Padres cumplidores de sus Antaño para evitar el escán8. Situación post constitucional obligaciones y que han tenido dalo del adulterio se acudía a esa experiencia en otros tiemcasar a la mujer con otra persona pos, muy distintos a los actuales que no era el varón con quien por el contexto social y la forma había tenido las relaciones, así de pensar en estos asuntos, han pretendido reconocer nacía el hijo y aparentemente tenía un padre, si bien su paternidad y asegurarse de que tras su muerte su hijo el verdadero, es decir el biológico, permanecía en la recibiera las ayudas económicas que fueren necesarias sombra. para su sustento, empleando vías muy difíciles y compliOcurría que muchas veces nunca se investigaba la cadas y sobre todo con pocas garantías de llevarse a verdadera paternidad, otras sí hasta llegar a encontrar al la práctica. A veces los encargados de tal misión no lo verdadero padre y, en ocasiones, se comenzaba la invescumplen y el hijo queda desprotegido. tigación pero por obstáculos insalvables se desistía de ese menester, conformándose como estaba en la vida. Estos hechos se saben por un círculo de personas, pero se oculta a los afectados para evitar situaciones comprometidas y embarazosas. Este particular es bastante notorio y revelador por ocurrir la situación muchas veces en épocas con un estado de opinión sobre estas cuestiones muy distinto al actual. Sin embargo, en determinados supuestos, el padre se arriesgaba y se mostraba como tal en determinados episodios de su vida. Un trato así de revelador con respecto a su hijo sólo puede tener una causa y explicación, cual es el sentimiento de paternidad, de lo contrario no hubiese tenido acercamiento ni trato alguno. Algunos padres biológicos continuaron la relación sentimental que habían comenzado con una mujer, al margen del matrimonio, hasta su muerte, visitándola, y entregán- Septiembre - Octubre 2010 2. Derecho a apellidos Al hijo extramatrimonial resulta aplicable el Título V del Libro I del Código Civil sobre paternidad y filiación. Como tal reclama los derechos legales de la situación, para que alcance la condición de hijo, el derecho que reclama es ser reconocido como descendiente de su padre biológico, y usar su apellido en el lugar que le corresponde, es decir el primer apellido ha de ser el primer apellido de su progenitor. El art. 109 del C C establece que la filiación determina los apellidos. El art. 120 del C C determina que “La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:……..…3. Por sentencia firme.” 15 Doctrina El apellido constituye un auténtico patrimonio moral de la persona siendo imprescindible e irrenunciable, por su naturaleza y por su destino. No es susceptible de ser objeto de transacciones civiles. No se puede desconocer realidades, gusten o no gusten, no es admisible que un hijo no lleve el apellido del padre biológico porque la relación sentimental que éste tuvo con una mujer, la madre de aquél, no estuviera dentro del matrimonio y fuera rechazada por determinados familiares. Como se sabe el apellido paterno que se transmite es independiente de la patria potestad. Si ha habido un hijo entre un hombre y una mujer, por el hecho del nacimiento, fruto de esa relación, tiene el nacido derecho a llevar como primer apellido el de su padre y como segundo el de su madre. Para el Derecho es independiente que esa vinculación entre los progenitores sea duradera o circunstancial, haya matrimonio o no. Vemos que hay hijos, entre no casados, que con posterioridad al nacimiento reclaman el apellido de su padre, a pesar de que han transcurrido muchos años desde que vinieron al mundo. Son muchas las razones por las que no lo hicieron antes. Ha ocurrido que el padre ha desaparecido por temor a asumir responsabilidades, la madre y el padre no han mantenido la convivencia que llevaban antes del parto, las familias de ambos progenitores han coaccionado a la pareja para que no contraiga matrimonio por diversas razones, todos estos supuestos entre otros muchos son los que han dado lugar a esa voluntad de privar del apellido del padre al hijo nacido en esa relación extramatrimonial. 3. Derecho a herencia Por el hecho de ser hijo, aunque sea fuera del matrimonio, se obtiene el derecho a heredar. En el peor de los casos se tiene, como mínimo, la tercera parte de la herencia en concurrencia con los hermanos, es la legítima estricta. Normalmente no se suele recoger en el testamento a los hijos extramatrimoniales como herederos, ello plantea problemas a la hora de heredar. No pudiendo heredar bienes inmuebles porque ya se hayan adjudicados a los hijos matrimoniales o hubieren desaparecido, el hijo extramatrimonial tendrá derecho a ser igualado en metálico en lo tocante, al menos, a la parte que le correspondiere de legítima estricta. En consecuencia, los bienes privados de la herencia a los hijos extramatrimoniales deben incluirse en el inventario de la herencia y su valor contable ser traído a la masa hereditaria a efectos de calcular lo que por legítima corresponde a cada coheredero, así se produce la igualdad sucesoria entre los herederos forzosos. Para determinar el importe de la legítima, y saber lo que se puede recibir, habrá que tenerse en cuenta, no sólo el valor neto de los bienes que quedaron a la muerte del causante de la herencia, sino también las transmisiones gratuitas realizadas “inter vivos”. En cuanto al valor que ha de darse a los inmuebles citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-041988: “Por todo lo expuesto es evidente la estimación de este motivo, entendiendo que de acuerdo con lo señalado en las tantas veces citada sentencia de 16 de 16 enero de 1984, dictada por el Juzgado de 1 .ª Instancia de los de Granada, las frases “por el valor al tiempo de practicar la valoración actualizada” y “por su valor actualizado” que aparecen en su fallo, deben entenderse referidas al valor que los bienes a que aluden tengan en el momento de llevarse a cabo su tasación, de acuerdo con lo prevenido en el tantas veces citado art. 1045 del Código Civil.” 4. Procedimiento En estos asuntos para hacer valer el derecho a la filiación, cuando hay oposición por el padre que niega haber tenido un hijo fruto de una relación extramatrimonial, necesariamente hay que acudir a la demanda. Nos encontramos con el art. 767.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la aportación de un principio de prueba para que proceda la admisión de la demanda, que pueden ser declaraciones juradas y actas de manifestaciones ante Notario de testigos contemporáneos al hijo extramatrimonial cuya filiación se reclama, conocedores de aquella circunstancia; partida de nacimiento, que suele ocurrir que no viene el nombre del padre biológico y figura un hueco en su lugar; el lugar del nacimiento del hijo, a veces ocurre que es una vivienda del padre extramatrimonial del hijo así concebido. Hay que tener presente que para admitir la demanda, además de ese principio de prueba, basta que en la misma conste la oferta de practicar determinadas pruebas en el momento procesal adecuado que demuestren la seriedad y razonabilidad de la pretensión. En cuanto al principio de prueba, declara nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de septiembre de 1996 (EDJ 1996/6205), al igual que otras muchas: “...ha de insistirse en la jurisprudencia de esta Sala sobre que no puede confundirse el principio de prueba exigido por el art. 127 EDL1889/1 para la admisión de la demanda con la que ha de realizarse en el curso del proceso para obtener una sentencia favorable. Basta para que el Juez admita a trámite la demanda que del propio contexto o contenido de ella se aprecie una mínima línea de razonabilidad o verosimilitud de la que derivar la atribución de la paternidad, sometida siempre al resultado de la prueba a practicar en el proceso, pues el requisito del párrafo 2º del art. 127 EDL1889/1 solo hace referencia a un complemento tendente a procurar la seriedad de la demanda, sin que pueda constituir una restricción u obstáculo a la posibilidad que abre el art. 39.2 de la Constitución Española EDL1978/3879 ( SS. de 3-12--91 EDJ1991/11468 ; 8 EDJ1993/8855 y 20-10-93 EDJ1993/9322 ; 28-4 EDJ1994/3786 y 28-5-94 EDJ1994/4919 )...” Tratándose de uno de los procesos comprendidos en el Título I y III del Libro IV de la LEC (De los procesos especiales), y como señala el art. 748.2º de dicha Ley, el proceso se sustanciará por los trámites del juicio verbal, con las especialidades previstas en el art. 753 LEC, en cuanto al emplazamiento de las partes para contestación a la demanda. Serán de aplicación las normas de los arts. 764 y concordantes de la LEC, así como los arts. 752 y 767 en cuanto a las especialidades en materia de procedimiento y prueba. Acerca de la competencia territorial, no señala especialidad alguna la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo Septiembre - Octubre 2010 Doctrina que conforme al art. 50, la competencia corresponderá al tribunal del domicilio del demandado. Legitimación activa: Conforme a los artículos 131 y 133 del Código Civil, la ostenta el hijo extramatrimonial, como descendiente vivo más próximo, teniendo evidente interés legítimo (art. 766 de la LEC). Legitimación pasiva: Aquél a quien se le atribuye en la demanda la condición de progenitor (art. 766 de la LEC). Intervención de Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal intervendrá en virtud del Art. 749 de la LEC: “En los procesos sobre incapacitación, en los de nulidad matrimonial y en los de determinación e impugnación de la filiación será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la Ley, asumir la defensa de alguna de las partes”. Sobre el plazo para el ejercicio de las acciones de filiación la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 11/1981, de modificación del Código Civil en materia de filiación, dice: “Las acciones concernientes a la filiación nacidas conforme a la legislación anterior durarán el tiempo que señale esta legislación, salvo que por la nueva tuvieren mayor plazo.” Dispone el art. 133 del C C que: “ La acción de reclamación de la filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida, y que en caso de fallecimiento de éste, corresponderá a sus herederos, durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas”. 5. Pruebas Para acreditar la relación paterno-filial que nos ocupa hemos de acudir a diversos medios probatorios, dependiendo de cada caso y de sus circunstancias y contexto. Puede ocurrir que con pruebas documentales, testificales e interrogatorio de la parte demandada, es decir los hijos matrimoniales o descendientes de la unión matrimonial del padre biológico al que se le reclama la filiación de los hijos extramatrimoniales, sea suficiente para conseguir una sentencia favorable a la pretendida declaración judicial de filiación. Importante es el artículo 767.3 de la LEC: “Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo.” Recordemos que la LEC permite que se empleen los siguientes medios probatorios: 1.- Documental aportada con la demanda y la que se pueda presentar con ésta habrá que solicitarla en el juicio. Un documento que tiene mucha relevancia para conseguir probar la filiación extramatrimonial es la partida de nacimiento, suele ocurrir que no viene el nombre del padre biológico, era frecuente hace varias décadas no poner el nombre, es decir venía un hueco en su lugar. Esto puede interpretarse como un proceder para salvar esa incómoda situación que se producía en esas uniones extramatrimoniales y hacer ver que el hijo había nacido de un padre que no estaba vinculado por matrimonio a la madre de aquél. Septiembre - Octubre 2010 Si el lugar del nacimiento era una vivienda del padre extramatrimonial del hijo, así concebido, ya se tenía una prueba importante para demostrar esa paternidad, se estaba exteriorizando una conducta tendente a acoger a un ser que había sido concebido por ese padre que no tenía vinculación formal con la madre del recién nacido. Con la aportación de fotografías al litigio judicial se puede comprobar el parecido existente entre el padre y el hijo, la coincidencia en muchos rasgos de la cara, boca, labios, cejas, nariz, ojos y frente. Lo que supone una prueba documental de mucha importancia para demostrar la filiación. Igualmente es muy significativo que el padre y el hijo extramatrimonial tengan el mismo nombre de pila, y que con anterioridad a su nacimiento no haya familiar alguno, en su rama materna, con este nombre y, mucho más sospechoso, que el abuelo paterno tenga asimismo el mismo nombre. Todo esto llega a la conclusión que es hijo de quien se reclama la filiación. La forma de demostrar esto es con partidas de nacimiento, donde, evidentemente, figuran los nombres de pila. 2.- Interrogatorio de testigos. Las personas que conocen la relación extramatrimonial y el nacimiento del hijo fuera del matrimonio suelen ser vecinos de la vivienda, familiares, médico que asistió al parto, matrona y personal sanitario que intervino en el mismo, profesores del colegio o centro docente donde fue en la infancia el hijo extramatrimonial, amigos de la infancia y compañeros de la docencia, personas que trabajan en el mismo centro conocedores de la situación familiar. La filiación extramatrimonial es un hecho conocido por gran parte del círculo social de los progenitores de ese niño nacido en esas condiciones. Aunque algunos testigos hubieran fallecido, no obstante, pueden quedar testigos vivos del tal conocimiento, y en el peor de los casos hijos de testigos, que sus padres hayan revelado ese acontecimiento a sus descendientes. Con esta prueba testifical se puede acreditar la posesión de estado, también con la prueba documental y el interrogatorio de parte, definida por la jurisprudencia, entre ellas las Sentencias del T.S. 1ª de 26 de junio de 1903, 24 de marzo de 1927, 19 de noviembre de 1985, 17 de marzo de 1988 , 16 de febrero de 1989 y 14 de noviembre de 1992, como el concepto público en que es tenido un hijo con relación a su padre natural, cuando este concepto se forma por actos directos del mismo padre o de su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento perfectamente voluntario, libre y espontáneo. Suele ocurrir que los datos contrastados, que permiten concluir la existencia de la posesión de estado mantenida en el círculo familiar del progenitor, son, entre otros muchos: A) El hecho de que un hermano del padre biológico actuara como padrino en el bautismo del hijo extramatrimonial. B) La abuela paterna biológica hubiera proporcionado alimentos al nieto, fruto de la unión extramatrimonial de su hijo, a pesar de haberse roto la relación sentimental entre padre y madre biológicos. C) Haber convivido en los primeros meses el padre y la madre, no unidos en matrimonio, bajo el mismo techo 17 Doctrina en la casa de aquél con el hijo recién nacido, hasta pasado un tiempo del nacimiento. D) Recoger en el colegio cuando el hijo era niño a fin de poderlo ver. Sobre la posesión de estado queremos invocar la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-02-03 (ED 2003/3619): “De esta forma, si bien es cierto, como así lo afirma la recurrida, que no nos encontramos ante la existencia de una “posesión de estado” propiamente dicha, ya que los elementos o requisitos tradicionalmente exigidos para ello, cuales el “nomen” o utilización habitual en el hijo del apellido del supuesto padre o madre, y el “tractatus” o comportamiento material y afectivo propio de la relación de filiación y dispensado por el progenitor o su familia, no concurren en el presente caso, sí nos encontramos ante algo parecido a lo que se podría denominar como “posesión por notoriedad pública”, ya que los vecinos del pueblo y aledaños vienen reconociendo desde siempre a la actora como hija extramatrimonial del fallecido hermano del demandado comparecido. Incluso este mismo, separándose de su anterior actitud opositoria en la primera instancia, vino en el acto de la vista del presente recurso, bien que en términos formalistas, a reconocer dicha filiación, afirmando que no se oponía a la misma, aunque defendía sus derechos patrimoniales.” En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala al respecto, la sentencia de 24 de enero de 2001 (recurso núm. 3720/95) EDJ2001/8 la caracteriza por su “criterio amplio” en la interpretación del art. 135 CC EDL1889/1, como asimismo hiciera la sentencia de 17 de noviembre de 1997 (recurso núm. 3271/93) EDJ1997/8549 citando, a modo de compendio jurisprudencial en esta materia, la de 5 de abril de 1990 EDJ1990/3809 en cuanto declaró que los arts. 127 y 135 CC EDL 1889/1, tras su reforma por la Ley de 13 de mayo de 1981 EDL1981/2521, habían establecido y propiciado “una amplia gama de procedimientos para llegar a conocer la realidad genética, permitiendo que los Tribunales utilicen al efecto cualquier sistema de los previstos por la razón humana, en consonancia con la realidad sociológica y la época en que aquellas relaciones se produjeron, así como con la realidad social en que han de ser aplicadas esas normas de tan amplio espectro inquisitivo, atendiendo, fundamentalmente, al espíritu y finalidad de éstas, que no es otra que la defensa de los intereses prioritarios de los hijos”, concluyendo, tras la cita de otras catorce sentencias comprendidas entre los años 1985 y 1991, que “el artículo 135 EDL1889/1 establece criterios de gran amplitud acudiendo a presunciones “seu indicis” para declarar o no la filiación reclamada”. Así, la sentencia de 12 de noviembre de 1987 EDJ1987/8235, también desde el “criterio de gran amplitud que ya ha tenido eco en la jurisprudencia de esta Sala”, afirmó que “puede declararse la paternidad con base en otras pruebas sin necesidad de acudir a las biológicas, o con base en la apreciación conjunta de unas y otras”, como permite el art. 127 CC EDL1889/1; poco antes la sentencia de 10 de junio del mismo año EDJ1987/4622 había declarado la posibilidad de declarar la paternidad con base en la prueba documental privada, máxime si no aparecía contradicha por las demás practicadas en los autos; y mucho más recientemente, en sentencia de 13 de marzo de 1999 EDJ1999/5815, esta Sala destacaría la singular relevancia de la prueba testifical para acreditar en determinados casos la posesión de estado.” 18 La posesión de estado no requiere que los actos que la expresan sean practicados absolutamente con plena publicidad (Sentencias de 20 mayo 1991 [ RJ 1991\3714 ] y 14 noviembre 1992 [ RJ 1992\9403 ]). 3.- Pericial. En caso de que no se pueda acreditar con los testigos, documentos, interrogatorio de parte demandada y otras probanzas la filiación extramatrimonial es cuando hay que acudir al médico forense, a tal fin habrá que solicitar del Juzgado donde se tramite la litis que por el Gabinete Médico Forense adscrito al Ministerio de Justicia se exhume el cadáver del padre biológico del hijo extramatrimonial, a fin de practicar la prueba biológica en contraste con el ADN del reclamante, es decir con el hijo extramatrimonial. En relación con las pruebas biológicas, declara el Tribunal Supremo en multitud de pronunciamientos, SS. 01-10-1999 (EDJ1999/28216), 11-10-1999 (EDJ1999/28264), 29-03-00 (EDJ2000/3849), 30-05-1999 (EDJ2000/15177), 28-03-00 (EDJ2000/3823), 24-04-00 (EDJ2000/5937), 24-05-2000, 03-11-00 (EDJ2001/38477), 27-12-2001 (EDJ2001/50532) y 17-07-2002 (EDJ2002/28332), que la negativa a someterse a las pruebas biológicas, aunque no tiene el valor probatorio de una “ficta confessio”, sí ha de considerarse como un indicio especialmente valioso que, en unión a otras pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad del demandado obstruccionista. La sentencia de 26 de septiembre de 2000 EDJ2000/27645, resume en dos las consecuencias de tal doctrina: “a) La negativa a la práctica de las pruebas biológicas sin causa justificada, constituye una obstrucción para la recta administración de justicia y tal conducta representa un valioso indicio al que cabe conceder la atribución de la paternidad. b) Tal atribución debe producirse siempre que, por otros indicios, se revele la razonable posibilidad de la unión carnal al tiempo de la concepción.” Estas pruebas no vulneran el derecho a la intimidad o a la integridad física, salvo que entrañen un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba soportarlas, ni pueden considerarse degradantes, ni contrarias a la dignidad de la persona. 4.- Interrogatorio de parte. Con este medio probatorio se puede conseguir que el demandado o los hijos del demandado, si éste hubiere fallecido, admitan la pretensión del hijo extramatrimonial. La tendencia es a negar la filiación no matrimonial, pero con un interrogatorio hábil, del reclamante de la filiación, el resultado favorable a ésta situación es asequible. 6. Exhumación de cadáver El criterio de los tribunales es restrictivo a este proceder para comprobar la verdadera filiación entre padre e hijo extramatrimonial, se acuerda cuando no hay más remedio, que puede ser, entre otros casos, cuando las pruebas documentales o de testigos son débiles o difíciles de obtener. Lo que debe realizarse para esta prueba pericial, de carácter biológico, en aras a acreditar la filiación entre padre e hijo es practicar, mediante comparación de ADN, entre los restos del padre fallecido, por un lado, Septiembre - Octubre 2010 Doctrina y el organismo vivo del hijo. Siendo dicho término de comparación adecuado según autoridad científica en esta materia. Para ello hay que amparase en el art. 767.2 LEC., solicitando al Juzgado que se adopten las medidas necesarias para ello, en virtud de la facultad que le confiere el art. 752.1 LEC, y con perito designado judicialmente, procediendo a la designación judicial del mismo, conforme a lo establecido en el art. 339.2 LEC. En lo atinente a la exhumación del cuerpo del padre del reclamante, que insta la declaración judicial, mediante sentencia, de ser considerado hijo , hay que proceder por el órgano judicial, así como por los intervinientes en este menester, con cumplimiento riguroso de las normas reglamentarias de policía sanitaria mortuoria correspondientes, a la recogida de las muestras que contengan el ADN necesario para la realización de la prueba. A instancia del juzgado el Instituto de Medicina Legal del lugar correspondiente designa médico forense a tal fin, quién es el encargado de extraer las muestras orgánicas del cadáver exhumado, al encontrarse el difunto enterrado en el cementerio de la localidad en cuestión. Una vez se recogen las correspondientes muestras por parte del facultativo anteriormente indicado, se remiten las mismas al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, al objeto de que por facultativo adscrito a dicho organismo se proceda a expedir informe sobre el ADN del mencionado difunto así como del pretendido hijo y, con el cotejo de ambos resultados, se emita informe sobre el grado de probabilidad de que el primero sea el padre biológico del segundo. Estas pruebas deben practicarse, conforme establece la ley procesal, con antelación a la vista de juicio verbal para que sean entregadas a las partes con anterioridad a la misma, al objeto de que puedan debatirse sus resultados en el acto de la vista y someterse al principio de contradicción, con la intervención de las partes. En determinados casos se puede hacer uso del art. 435. 2 de la LEC, que, como se sabe, prevé las diligencias finales: “Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.” Este medio probatorio es muy contundente, el margen de error en la prueba biológica del ADN es del 0,00…………%, es decir inapreciable, ya que no llega ni al 1% la posibilidad de que yerre esta prueba científica. 7. Situación de los derechos hereditarios de los hijos extramatrimoniales antes de la Constitución En relación con la herencia de los hijos extramatrimoniales La Disposición Transitoria 8º de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, establece que: «Las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esta Ley se regirán por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación» El CC con anterioridad a la modificación operada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, disponía en el art. Septiembre - Octubre 2010 134 CC: “El hijo natural reconocido tiene derecho: 1º A llevar el apellido del que le reconoce. 2º A recibir alimentos del mismo conforme al artículo 143 . 3º A percibir, en su caso, la porción hereditaria que se determina en este Código.” Igualmente su art. 807.3º CC establecía que son herederos forzosos: “3º El viudo o viuda, los hijos naturales legalmente reconocidos y el padre o madre de éstos, en la forma y medida que establecen los artículos 834 a 842 y 846” . Como contempla la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de julio de 1995, FJ 13º: “Para decidir la cuestión hay que partir de que la sucesión se abre con la muerte de las personas, pues desde ese momento, (artículo 657 del Código Civil) se transmiten los derechos, y desde ese momento, los herederos suceden al difunto (artículo 661), incluso adquieren la posesión civilísima (artículo 440). La sucesión se rige, en consecuencia, con la ley vigente en el momento de la muerte del causante, como ha reconocido el Tribunal en multitud de sentencias anteriores a la Constitución y en sentencias posteriores ( STS. 10 de noviembre de 1987, 13 de febrero de 1990, 26 de diciembre de 1990, etc.). Muerto el causante antes de la Constitución, la cuestión no tiene duda, su sucesión se rige por el derecho anterior. Y tal régimen no puede ser alterado por la Ley de 1981, que si en orden a las acciones de filiación permite a los hijos extramatrimoniales ejercitarlas durante toda la vida, en igualdad de condiciones con los matrimoniales, nada tiene ello que ver con los derechos hereditarios. Estos se rigen por el derecho vigente a la muerte del causante, así lo acepta la transitoria octava; y a ella no le es predicable el criterio de la sentencia del Tribunal Constitucional, que sólo decidió sobre acciones de filiación, no sobre derechos hereditarios.” El hijo extramatrimonial sí puede hacer uso de las acciones de filiación, incluso tiene tal derecho durante toda la vida, en igualdad de condiciones con los matrimoniales. En cambio los derechos hereditarios corren distinta suerte, se rigen por el derecho vigente a la muerte del causante. Fallecido éste antes de 1978, entrada en vigor de la Constitución Española, no puede reclamar su derecho a la herencia, a no ser que fuera reconocido. Se puede sostener que puede haber un reconocimiento indirecto o tácito, a diferencia del expreso, como requisito o condición para heredar cuando nos hallamos en presencia de un hijo natural. Las siguientes resoluciones judiciales son muestra de ello. Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) Sentencia núm. 736/1996 de 23 septiembre: “………..Las relaciones mantenidas, tanto en el aspecto afectivo como en el material, actúan como prueba indirecta o presuntiva, dotada de intensidad y proyección suficiente para contemplar situación de reconocimiento tácito de la filiación que se discute a cargo del progenitor señalado………………………….En estas cuestiones lo decisivo es la concurrencia no sólo de pruebas biológicas, que actúan de refuerzo científico-pericial, sino de actos directos del padre y de su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento perfectamente voluntario, libre y espontáneo (Sentencia de 20 mayo 1991). Estos se dan concurrentes en el caso que nos enjuiciamos casacionalmente y determinan la improcedencia de infracción del artículo 131 del Código Civil, haciendo claudicar el motivo……….” 19 Doctrina Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7ª) Sentencia núm. 592/2002 de 3 octubre: “……Pues bien, no resulta difícil advertir que las manifestaciones notariales, dados los términos en que vienen redactadas, responden a un modelo y no a las palabras vertidas en el acto por los intervinientes pero, en cualquier caso, recogen una idea cual es que la madre de la actora y el demandado tuvieron una relación sentimental o afectiva fruto de la cual fue concebida la actora pero es que, además y sobre todo, como ya apunta el recurrente y tiene dicho el Alto Tribunal ( STS 1-2-2002 [ RJ 2002, 1585] ) no puede ni debe confundirse la exigencia legal del principio de prueba con la prueba efectivamente desarrollada y su valor probatorio. Así, respecto de la Señora Lourdes, tras afirmar que la madre de la actora era amiga de su hermana y que por visitarlos aquella muchas veces conocía de la relación del demandado con ella (relato como salían juntos el novio de su hermana y ésta con la madre de la actora y el demandado), preguntada sobre los años en que esto ocurre, duda pero se para a pensar y, meditando, llega a decir que fue por “el cuarenta y algo”, “porque yo me casé en el 44”, por tanto, viene a coincidir con lo dicho por la madre de la actora. El otro testigo, El Señor Carlos Manuel dijo ser muy joven (unos 14 años) cuando aconteció lo que se discute pero su testimonio es relevante porque su vinculación con los hechos trae causa de que era aprendiz del taller de calzado donde (dijo) D. Lucio trabajaba y taller al que la madre de la actora se refirió cuando explicó la razón de la ruptura de relaciones entre ella y el demandado. Pues bien, dicho testigo dice que observó que la madre de la actora y el demandado mantenían relaciones, aunque no sabe de qué clase, y que esto ocurrió por el año 50. Por tanto siendo que la actora nació en el año 1951 y que la madre de ésta explicó que la ruptura se produjo cuando se conoció su embarazo, de nuevo, las fechas coinciden……….”. Hay una sentencia con un voto particular muy interesante, del Magistrado D. Xavier O`Callaghan Muñoz, quién mantiene el derecho a heredar cualquier hijo sea matrimonial o no, sin entrar en la precisión de si es natural, y sobre todo siendo irrelevante si la muerte de su padre se produjo antes o después de la entrada en vigor de la Constitución Española, de ahí que la recojamos acto seguido. Esta es la posición que se defiende en el presente voto particular, en el sentido de que no puede un juez constitucional aplicar una normativa frontalmente contraria a la Constitución Española. TS Sala 1ª, S 31-7-2007, nº 896/2007, rec. 3210/2000. Pte: Gullón Ballesteros, Antonio. EDJ 2007/152407: “………..El planteamiento es, pues, si la totalidad de la herencia del causante debe ser para los primeros, con exclusión de los segundos, postura mantenida por la demanda y que se acoge en la sentencia; o bien el tratamiento debe ser igual para todos ellos, postura mantenida por la Constitución española , principio de igualdad que proclama el artículo 14…….Aplicándolo al caso presente. Un órgano jurisdiccional, como es el Tribunal Supremo, no puede aplicar una normativa vigente al tiempo de los hechos que choque hoy directamente con la Constitución. Esta es la norma suprema del ordenamiento jurídico y no cabe, no ya ignorarse, sino violarse totalmente, por mor de unas normas civiles que pasaron a la historia y que, en este momento, un Esta- 20 do de Derecho que parte del respeto de los derechos humanos, las considera injustas (que lo son) y obsoletas (que evidentemente han pasado a serlo). Por tanto, un órgano jurisdiccional debe aplicar normativa no opuesta a la Constitución. SEGUNDO.- La posición que aquí se mantiene es, pues, que a la sucesión del causante, cuyo muerte se produjo en 1976, apertura de la sucesión anterior a la Constitución EDL 1978/3879 , no se aplican normas totalmente contrarias a la misma, pues un órgano jurisdiccional no puede, hoy, aplicar normativa de ayer que sea constitucionalmente inaceptable. Y no puede afirmarse que la jurisprudencia haya reiterado un criterio contrario. Las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1986 EDJ 1986/1128 y 28 de julio de 1995 han mantenido la aplicación del principio constitucional de igualdad sin discriminación por razón de la filiación, a la herencia abierta tras la vigencia de la Constitución EDL 1978/3879 y antes de la entrada en vigor de la ley de 13 de mayo de 1981 que reforma el código Civil EDL 1981/2521 e introduce aquel principio en el mismo. Criterio aceptado sin discusión y avalado por la sentencia del Tribunal Constitucional 271/1987, de 12 noviembre. La sentencia de 10 de noviembre de 1987 EDJ 1987/8143 se refiere a un caso en que la apertura de la sucesión por muerte del causante se produjo en 1972 y no aplica las normas constitucionales porque la herencia se liquidó y “en modo alguno destruye los efectos ya consumados o agotados cuando estaba en vigor, pues ello, por una parte, sería proclamar una retroactividad absoluta de la Constitución EDL 1978/3879 que su texto no contiene, quebrantando el principio de seguridad jurídica que también es un valor constitucional, y, por otra, produciría una verdadera revolución jurídica respecto a situaciones ya superadas, creando el problema de los límites de tal retroactividad destructora de situaciones consolidadas. El recurrente parece confundir la inconstitucionalidad sobrevenida de una norma que impide su aplicación posterior, con una retroactividad de grado fuerte que aplicaría la Constitución no sólo a relaciones creadas bajo el imperio de la Ley anterior, sino hasta a los efectos ya consumados que emanaron de dicha relación, retroactividad esta última que no puede aceptarse” En el mismo sentido, la sentencia de 13 de febrero de 1990 EDJ 1990/1416 no aplicó la normativa constitucional al caso de la sucesión abierta en 1969 y liquidada antes de entrar en vigor la Constitución. La sentencia de 28 de junio de 2002 EDJ 2002/23844 en caso de una sustitución fideicomisaria (impuesta en una donación) constituida en 1965 a favor de descendientes “legítimos” aplicó el principio de igualdad al producirse la purificación del fideicomiso en 1990; dice así: En tal momento, la legislación vigente es el Código civil EDL 1881/1 reformado por imperativo de la Constitución de 1978 EDL 1978/3879 . Así, el artículo 14 consagra el principio de igualdad ante la ley, no permitiendo discriminación por razón de nacimiento, lo que reitera el artículo 39 EDL 1978/3879 que al declarar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación y recoge el segundo párrafo del artículo 108 del Código civil EDL 1881/1 : la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos... La más elocuente es la de 17 de marzo de 1995 EDJ 1995/990 que dice: “Reconocida la verdadera filia- Septiembre - Octubre 2010 Doctrina ción biológica de la actora y, por tanto, la paternidad reclamada, corresponde resolver sobre las demás pretensiones relativas a la herencia del padre. Al efecto ha de señalarse que de seguirse una interpretación simple y literal de la disposición transitoria octava de la Ley 11/1981, de 13 de mayo EDL 1981/2521 , (“Las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esta Ley se regirán por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación”) habrían de rechazarse las peticiones sobre la sucesión del progenitor causante. Pero la jurisprudencia ha matizado las diferentes situaciones posibles, según que entre la fecha de promulgación de la ley y la fecha del fallecimiento del causante, siguiera o no como ley suprema interpuesta la vigente Constitución. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1990 EDJ 1990/1416 , referida a una sucesión abierta antes de la entrada en vigor de la Constitución Española, tras analizar la retroactividad o irretroactividad de las disposiciones transitorias 1ª y 8ª de la Ley de 1981 EDL 1981/2521 que en relación con el artículo 14 de la Constitución Española EDL 1978/3879 , concluye afirmando “que la transitoria 8ª consagra una retroactividad de grado mínimo, en el sentido de que la nueva ley se aplica a las sucesiones abiertas después de su entrada en vigor, pero no las que, como la discutida, se abrieron con anterioridad, no solo a la Ley de 1981, sino a la propia Constitución Española , pues falleció el causante en 1969. El precedente criterio ya se sostuvo con toda suerte de consideraciones acerca de la derogación por inconstitucionalidad sobrevenida que afectare a situaciones jurídicas de efectos ya consumados sobre herencias en cuanto a hijos “ilegítimos” (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1987 EDJ 1987/8143 ). En cambio, la doctrina jurisprudencial al ocuparse de casos semejantes al presente de manera clara establece la prioridad de la Constitución Española , artículo 14 sobre la legalidad subsistente y, con ello, la inaplicabilidad de la disposición transitoria en cuanto a la legalidad anterior que solo puede tomarse en consideración en tanto sus preceptos discriminatorios se tengan por derogados. antes de la entrada en vigor de la Constitución EDL 1978/3879 y plantearse ahora la situación de la herencia, cuyos efectos no se agotaron antes, entiendo, con el máximo respeto al criterio de la mayoría, que no se les puede obviar en la sucesión hereditaria pues sería una resolución frontalmente contraria a la Constitución. Por ello el fallo debería ser desestimatorio del recurso de casación, confirmando los de las sentencias de instancia que habían desestimado la demanda formulada por los hijos “legítimos”……..” 8. Situación post constitucional En virtud del principio de igualdad ante la ley y sin discriminación alguna por razón de nacimiento que proclama el art. 14 CE, tanto los hijos matrimoniales como los extramatrimoniales, tras la entrada en vigor de la Constitución el 29 diciembre 1978, pueden disfrutar de los derechos a la sucesión de una persona, se transmiten desde el momento de su muerte, sin que afecte en modo alguno la naturaleza de los hijos, fuera o dentro de la unión matrimonial. Hay muchas sentencias al respecto, sobre ello recogemos la siguiente. En consecuencia, no se pueden estimar los motivos del recurso de casación tercero y cuarto, que ha formulado la parte demandante en la instancia interpuesto por los hijos matrimoniales del causante, en defensa de su pretensión de adquirir la totalidad de la herencia del mismo, excluyendo a los hijos extramatrimoniales………… TS Sala 1ª, S 10-2-1986. Pte: Malpica González-Elipe, Matías. EDJ 1986/1128: “Declara el TS que la Constitución, como norma suprema del Ordenamiento jurídico español, es vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos desde el momento de su entrada en vigor, conforme a su art. 9. De esta manera, los derechos proclamados en los arts. 14 a 38 son de aplicación directa e inmediata, sin perjuicio de que un posterior desarrollo legislativo pueda regular su ejercicio. Consecuentemente, la Sala entiende que el principio de igualdad ante la ley y sin discriminación alguna por razón de nacimiento que proclama el art. 14 CE, rige desde la entrada en vigor de la Constitución el 29 diciembre 1978, y, por tanto, los preceptos del Código Civil que trataban desigualmente a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, por estar basados en principios discriminatorios por razón de origen, quedaron sin eficacia por imperativo de la disp. derog. 3ª Norma fundamental dicha, que declara expresamente derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo en ella establecido por inconstitucionalidad sobrevenida. Se casa la sentencia recurrida, declarando que si los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte, conforme al art. 657 CC, y si el fallecimiento del causante se produjo el 31 enero 1979 debe darse lugar al motivo en cuanto la sentencia niega al actor derechos sucesorios en la herencia por su cualidad del hijo ilegítimo no natural, cualidad desaparecida desde la entrad en vigor de la Constitución……… Tanto más cuando la realidad social imperante en la época que le tocó vivir al causante, resulta especialmente injusta para siete de sus hijos. El matrimonio, indisoluble, quedó materialmente, que no jurídicamente, disuelto en 1942. En aquella época no había divorcio ni, por tanto, posibilidad de contraer matrimonio. La única solución para una relación estable era la convivencia more uxorio. Esta se mantuvo largos años y los hijos que venían al mundo no podían ser ni siquiera reconocidos, al no ser hijos llamados naturales (uno se pregunta si los demás eran artificiales) sino que se les nombraba “los demás hijos ilegítimos” y se les privaba de todo derecho salvo el de alimentos. Al morir el causante pocos años SEGUNDO.- La sentencia de la Audiencia, aquí recurrida, partiendo del supuesto de que la Constitución española “ ... contiene mandatos y principios que han di ser aplicados inexcusablemente desde su entrada en vigor, pues se refieren a derechos reconocidos o garantizados en el primer texto legal ... “ entiende, sin embargo, que “ ... hay otros derechos que solamente pueden tener efectividad mediante desarrollo legislativo posterior ... “ entre los cuales incluye los relativos a la protección integral de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filación (artículo 39), por lo que, argumenta que, si la apertura de la sucesión se produce en la fecha de la muerte del causante (artículo 657 TERCERO.- De lo anterior se desprende que la esencia del presente voto particular que es entender que al caso presente no se le puede aplicar hoy una legislación anticonstitucional; no se le aplica el Código civil EDL 1889/1 reformado de 1981 EDL 1981/2521 , sino simplemente el principio de igualdad sin discriminación por razón de la filiación proclamada por la Constitución EDL 1978/3879 . Septiembre - Octubre 2010 21 Doctrina del Código Civil), si la Ley 11/81, de 13 de mayo, que modifica el Código Civil en materia de filiación, ordena en su disposición transitoria octava que “las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor esta Ley se regirán por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación”, es claro, concluye, que en el presente caso por haberse producido la apertura de la sucesión de D. José M. el día de su fallecimiento ocurrido el 31 de enero de 1979, cuando no regía la modificación introducida por la citada Ley 11/81 y, por tanto, cuando el hijo habido fuera de matrimonio de quien estaba casado, tenía la cualidad de ilegítimo no natural, con derecho únicamente a alimentos, no puede hablarse en ningún supuesto de preterición, en cuanto al actor, como tal hijo ilegítimo no natural del causante, no tenía derechos hereditarios en su caudal relicto, conclusión que llevaba aparejada la desestimación de la pretensión actuada. TERCERO.- Frente a dicha sentencia se formula el presente recurso desarrollado en 10 motivos, el cuarto de ellos de examen preferente por imperativo del principio de jerarquía normativa en cuanto con apoyo en el ordinal 5.º del artículo 1692 de la ley procesal, denuncia la infracción por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución española en conexión con el apartado 3 de su Disposición derogatoria y repetidas sentencias del Tribunal Constitucional, requiere para su adecuado examen y decisión sentar las siguientes premisas básicas: Primero.- La Constitución, como norma suprema del ordenamiento jurídico español, es vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos desde el momento de su entrada en vigor (artículo 9.º), y si bien los principios rectores de la política social y económica recogidos en los artículos 39 a 52, aun cuando deben informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen (artículo 53-3), sin embargo, los derechos proclamados en los artículos 14 a 38 son de aplicación directa e inmediata, sin perjuicio de que un posterior desarrollo legislativo pueda regular su ejercicio (artículo 53-1.º); Segundo.- Consecuentemente, el principio de igualdad ante la ley sin discriminación alguna por razón de nacimiento que proclama el artículo 14 de dicho texto fundamental rige desde la entrada en vigor de la Constitución el 29 de diciembre de 1978, y, por tanto, los preceptos del Código Civil que trataban desigualmente a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, por estar basados en principios discriminatorios por razón de origen, quedaron sin eficacia por imperativo de la Disposición derogatoria 3.ª de dicha Norma fundamental que declara expresamente derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo en ella establecido por insconstitucionalidad dad sobrevenida. CUARTO.- En aplicación de tales premisas debe afirmarse que si los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte (artículo 657 del Código Civil) y si el fallecimiento del causante, padre común de los litigantes, se produjo el día 31 de enero de 1979, es decir, vigente ya la Constitución y con tal vigencia, y por imperativo del principio de igualdad sin discriminación por razón de nacimiento proclamado 22 en el citado artículo 14 y de la igualmente mencionada Disposición derogatoria 3.ª, quedaron sin efecto los preceptos del Código Civil de contenido discriminatorio por razón de origen matrimonial o extramatrimonial y entre ellos los que calificaban al nacido fuera del matrimonio de padre o madre casados como ilegítimo no natural, con las consecuencias que en el orden sucesorio tal condición llevaba aparejada, es manifiesto que debe darse lugar al indicado motivo cuarto en cuanto, por aplicación de normativa a la sazón derogada, niega al actor derechos sucesorios en la herencia del causante, padre común de los litigantes, y por tanto niega su preterición en la herencia, por su cualidad de hijo ilegítimo no natural, cualidad desaparecida desde la entrada en vigor de la Constitución. QUINTO.- Como quiera que en el testamento otorgado por el causante, el 5 de octubre de 1977, en el que instituyó herederos a los tres hijos matrimoniales, los hoy recurridos, resultó preterido el actor recurrente al devenir heredero forzoso a partir de la vigencia de la Constitución derogatoria de las disposiciones discriminatorias por razón de nacimiento, es manifiesto que a tenor del artículo 814 del Código Civil debe reducirse la indicada institución de herederos para dejar a salvo la legítima del preterido respetándose en todo lo demás lo ordenado por el testador, que es lo que estableció la sentencia del Juzgado revocada por la dictada en apelación y objeto del presente recurso. SEXTO.- Por todo lo expuesto y sin necesidad de entrar en el estudio de los restantes motivos procede casar la sentencia recurrida y confirmar la dictada por el Juzgado, que estimó la demanda deducida por el actor y declaró la preterición del demandante en el testamento con la consiguiente reducción de la institución de herederos conforme al artículo 814 del Código Civil, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de las instancias y en cuanto a las de este recurso que cada parte pague las suyas……...” FUENTES 1. Carbajo González, Las acciones de reclamación de la filiación, 1988. 2. Castro Pérez. La investigación de la paternidad y las modernas orientaciones biológicas, R.G.L.J., 1994 3. Castro y Bravo, F. DE. Derecho Civil de España, Madrid, 1984. 4. CICU, A. Derecho de Sucesiones. Parte General, Bolonia, 1964. 5. Código CiviL. 20ª E. ED. Aranzadi 2010. 6. Código de familia. 1ª E. ED. Aranzadi 2009. 7. Derecho de sucesiones. Legislación, comentarios y jurisprudencia. Aspectos civiles, procesales y fiscales. 1ª E. ED. Aranzadi 2008. 8. ESPÍN. Las acciones de filiación y la acción subrogatoria, R.F.D.U.C., nº 14, 1994. 9. González Enriquez. Reconocimiento forzoso de hijo natural. La posesión de estado, A. D. C., 1952. 10. Ley De Enjuiciamiento Civil. 15ª E. ED. Aranzadi 2009. Septiembre - Octubre 2010 Doctrina María de la Luz Lozano Gago, Secretaria Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz El nuevo juicio verbal de desahucio exprés Introducción: Alquiler versus compra Economía procesal acudir al juicio verbal, más sencillo y rápido que el juicio ordinario. Con la nueva ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios, se pretende, como su propio nombre indica, primeramente, el fomento del alquiler de viviendas frente a su compra. Se aduce que en el marco europeo, España no es un país muy proclive al arrendamiento(1). Pero el quid de la cuestión estriba en el precio. Efectivamente, alquilar en este país es caro. Prácticamente cuesta lo mismo que afrontar el pago de una hipoteca para la adquisición en propiedad de una vivienda. Siendo así las cosas, sigue siendo difícil, a menos que desciendan las rentas, que se prefiera el alquiler frente a la compra en propiedad. 3) Se prevé que el juicio previsto para sustanciar la oposición que el arrendatario requerido de pago pueda formular en el procedimiento monitorio se adecue por la materia a los trámites del juicio verbal. Lógico corolario del apartado 2: Se pretende adecuar por la materia la reclamación de rentas a los trámites del juicio verbal y, consecuentemente, del mismo modo, el juicio de oposición al monitorio iniciado para reclamar dichas rentas. Por lo que se refiere a los propósitos de la reforma respecto a los aspectos procesales, empiezan por «mejorar y agilizar los procesos de desahucio, salvaguardando en todo caso los derechos y garantías que protegen al inquilino de buena fe» (Exposición de Motivos de la ley). El problema a dilucidar es si la nueva Ley arbitra efectivamente los medios conducentes al éxito de tan laudable objetivo, lo que constituirá el objeto axial, a su vez, del presente estudio, siendo el principal escollo a tal efecto el problema de las notificaciones que abordaremos al término del presente estudio. Por ejemplo, la reducción a un mes del requerimiento previo a efectos de excluir la enervación de la acción, la fijación de la cuantía del procedimiento de acuerdo con la anualidad de la renta, la agilización de los trámites para la ejecución de las sentencias no requiriéndose ya por regla general la presentación de demanda ejecutiva, etc. Estudio detallado de los mecanismos de economía procesal 2) Se amplía el ámbito del juicio verbal para que puedan sustanciarse las reclamaciones de rentas cuando no se acumulan al desahucio. 1. Hasta ahora se preveía la posibilidad de que el arrendador, al presentar demanda de desahucio, asuma el compromiso de condonar las rentas adeudadas y las costas si el demandado abandona la finca en un plazo determinado. La reforma fija este plazo en un mínimo de 15 días, frente al mínimo de un mes anterior, y anuda a este compromiso y a su aceptación por el demandado una consecuencia no regulada hasta ahora. Aunque con deficiente técnica procesal y legislativa, se dispone que si el arrendatario acepta este compromiso y se allana a la demanda, el incumplimiento del plazo de desalojo dejará sin efecto la promesa de condonación y se procederá al lanzamiento del arrendatario en la fecha que se fije o en la previamente fijada (si lo estuviera ya).(2) Lo que podemos calificar de plausible, ya que así se evita que como ocurría antes al amparo del artículo 249.1.6º LECiv las reclamaciones de rentas, aun de muy escasa cuantía, habían de sustanciarse por los trámites del Juicio Ordinario. Efectivamente, esto era algo que hasta ahora se dificultaba porque el propietario acreedor de rentas o cantidades debidas se veía obligado a acumular su reclamación a la del desahucio si quería O sea, propietario e inquilino pueden llegar a un pacto, de modo que el dueño de la casa puede condonar al inquilino la deuda, a cambio del desalojo voluntario del inmueble. En este caso, el inquilino tiene un plazo para marcharse no inferior a 15 días y hasta que las partes acuerden. Si finaliza este periodo voluntario y el inquilino no abandona la casa, en menos de 15 días se ejecuta el desalojo. Los 4 pilares del nuevo juicio de desahucio Express En el apartado II de la Exposición de Motivos de la Ley, que entrará en vigor el 24 de diciembre de 2009, se resumen los cuatro bloques principales de la reforma: 1) Se someten al mismo régimen jurídico los procesos de desahucio por falta de pago y por expiración del plazo. Lo que podemos calificar de adecuado y elogiable. 24 4) Diversos supuestos de reducción de plazos y eliminación de trámites no sustanciales que hasta ahora dilataban en exceso la conclusión del proceso. Septiembre - Octubre 2010 Doctrina 2. Se reduce a un mes la antelación necesaria para que el requerimiento de pago impida la enervación. El arrendatario tiene derecho a enervar la acción de desahucio, por una sola vez, siempre que el arrendador no le haya requerido de pago previamente. Hasta ahora este requerimiento debía ser hecho por el arrendador con al menos dos meses de antelación a la presentación de la demanda para que impidiera la enervación. Tras la reforma, basta con que el requerimiento de haga con un mes de antelación, de manera que, una vez requerido de pago el arrendatario, puede presentarse la demanda al cabo de un mes, si no se han pagado las cantidades debidas(3). Se modifica, pues, el apartado 4 del art 22 de la LEC para establecer que en los supuestos de enervación de la acción por pago antes de la celebración de la vista de las cantidades reclamadas en la demanda y de las que se adeuden en el momento de dicho pago, el proceso terminará por Decreto dictado al efecto por el Secretario Judicial. Si el demandante se opone a la enervación se cita a las partes a la vista prevenida en el artículo 443 de la LEC, tras la que el Juez dictará sentencia en la que declarará enervada la acción, o bien, estimará la demanda dando lugar al desahucio. La enervación sólo cabe en una ocasión, a excepción de que el cobro no hubiera tenido lugar por causa imputable al arrendador o que se hubiera requerido fehacientemente el pago con un mes de antelación a la presentación de la demanda. Se prevé expresamente la condena en costas al arrendatario en el supuesto de enervación de la acción, salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador. 3. Para evitar que la solicitud del derecho de justicia gratuita sea utilizada por el arrendatario como forma de dilatar el proceso, se establece que el demandado debe solicitar el reconocimiento del derecho de justicia gratuita dentro del plazo de tres días desde que se le notifica la demanda. Si no lo hiciera así, el juicio no podrá suspenderse por falta de designación de Abogado y Procurador de oficio, salvo que el Juez así lo ordene en interés de la justicia(4), quedando a criterio del propio juzgado la decisión de si existe o no indefensión en el caso de que decida no suspender (puesto que sigue teniendo la facultad de hacerlo según el art 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita). 4. Si hasta ahora la Ley permitía que el demandante fijara como domicilio del demandado a efectos de notificación, el de la vivienda o local arrendado, ahora se entiende a todos los efectos que ése y no otro será el domicilio de notificación, si las partes no han señalado otro en el contrato. Además, y para agilizar las notificaciones, en caso de que el arrendatario demandado no sea hallado en los domicilios designados, se procederá sin más trámite a fijar la notificación en el tablón de anuncios del Juzgado, sin necesidad de más averiguaciones(5). (Si la demanda se dirige contra una persona jurídica puede señalarse el domicilio del administrador, gerente, presidente, miembro o gestor de la Junta) 5. La reforma prevé que, si en la demanda se solicita expresamente, la Sentencia podrá condenar al arrendatario deudor a satisfacer todas las rentas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda y hasta la efectiva entrega de la finca arrendada(6). Septiembre - Octubre 2010 En tal caso, la sentencia de condena al pago de rentas incluirá no sólo las que se deban en el momento de la demanda, sino también las que se devenguen hasta la entrega de la vivienda, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras el importe de la última (“condenas de futuro”) 6. Se modifica, asimismo, el criterio para la determinación de la cuantía de las demandas de desahucio y, en general las relativas al arrendamiento. Hasta ahora, con excepción de las acciones relativas a la reclamación de rentas, en todas las demás se debía tomar como cuantía de la demanda, el valor del inmueble. A partir de ahora se considera que la cuantía del procedimiento es una anualidad de renta(7). 7. Hasta ahora, al recibir y admitir la demanda el Juez debía fijar la fecha del juicio y también una fecha para el lanzamiento del arrendatario para el caso de que recayera Sentencia estimando la demanda. Sin embargo, se producía el efecto perverso de que tal fecha resultaba habitualmente inaplicable, porque la propia Ley obligaba al demandante a presentar nueva demanda de ejecución, después de que transcurrieran veinte días desde la firmeza de la sentencia. Normalmente, cuando llegaba la fecha inicialmente fijada para el lanzamiento, el plazo de veinte días no había transcurrido o el Juzgado no había proveído aún la demanda de ejecución. Con la reforma, la Ley permite que en la propia demanda de desahucio se deje interesada la ejecución de la Sentencia; si no se ha hecho así, bastará con solicitar la ejecución, una vez firme la Sentencia, sin necesidad de presentar demanda ejecutiva y sin que sea preciso esperar el plazo de veinte días(8). 8. La reforma trata de concentrar aún más los trámites y los señalamientos, pero desgraciadamente, lo hace de forma un tanto caótica. Así, se prevé que, en la citación a juicio, además de quedar ya fijado el día para el lanzamiento, se cite a las partes para recibir la notificación de la Sentencia, lo que ha de tener lugar en el sexto día a partir del señalado para la vista. Sin embargo, también se prevé que en la propia vista se cite a las partes para notificarles la Sentencia, notificación que –se dice- debe tener lugar el día más próximo dentro de los cinco siguientes a la fecha de la Sentencia. Esto último, además de ser contradictorio con lo que se acaba de señalar, resulta imposible de determinar por cuanto a priori no se sabe cuál va a ser la fecha de la Sentencia. Por lo demás, es de lamentar que no haya previsto el legislador ninguna consecuencia específica para el supuesto de que el demandado no acuda el día fijado para que le sea notificada la Sentencia. Sí hay una previsión para la notificación de las sentencias en el tablón de anuncios del Juzgado, pero dada su ubicación sistemática (modificación del artículo 497 LEC), entiendo que es solamente aplicable a los supuestos de rebeldía del demandado (cuando no acude al juicio), pero no a aquellos casos en que, habiendo acudido al juicio, no comparece para ser notificado(9). Y además: - No procederá el recurso de queja en los procesos de desahucios de finca urbana y rústica, cuando la sentencia que procediera dictar en su caso no tuviese la consideración de cosa juzgada. - Y en definitiva, la sentencia condenatoria es suficiente para ejecutar el desahucio en menos de 15 días, 25 Doctrina sin iniciar un nuevo proceso y sin notificación al condenado. La propia sentencia dirá el día y la hora en que se lanzará al moroso. Así, la sentencia condenatoria de desahucio por falta de pago o por expiración del plazo se notificará por edictos fijando copia de la misma en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial si el demandado citado en forma no comparece para la notificación personal. -Otra novedad: en el mismo procedimiento se podrá ir también contra el avalista. Así pues, cabe la acumulación de acciones contra el fiador o avalista solidario previo requerimiento de pago no satisfecho. Notificaciones, el cuello de la botella La nueva ley dice que si propietario e inquilino no han acordado en el contrato un domicilio en el que se lleven a cabo los actos de comunicación, éste será el de la vivienda o local arrendado. Si no se le localiza, se procederá sin más trámites a fijar la cédula de citación en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial. Sin embargo, “la modificación del sistema de notificaciones es muy insuficiente y los plazos van a ser similares”, dicen en Arrenta. “Los juzgados están saturados y no hay medios, ni agentes, ni días disponibles para adelantar las fechas para señalar las vistas ni el lanzamiento, de hecho, en Madrid en 2010 no quedan fechas”, explican. Y es que los trámites de notificación son un auténtico obstáculo en los procedimientos judiciales, los responsables del 80% de las demoras, porque los morosos evitan siempre ser notificados. Por eso, “tenemos muchas esperanzas en las mejoras adoptadas”, señalan en la Fundación de Derechos Civiles. Esperanzas también porque Lexnet, correo segurizado que supone la notificación a profesionales, se extenderá mediante la firma electrónica también a particulares, señala Ana María Fuente Pacheco, diputada del Partido Socialista. Otro pilar importante. La falta de designación de abogado y procurador por los colegios profesionales no suspenderá la celebración del juicio. Así, se impone un plazo para que el inquilino pueda solicitar abogado y procurador de oficio (tres días desde la notificación de la demanda) porque, en la actualidad, la treta que intentan los morosos es solicitarlo el día antes para suspender la celebración del juicio, señala el abogado Andrés Vilacoba. Competencias del Secretario Judicial En todos los casos en los que el procedimiento finalice por acuerdo de las partes, el Secretario Judicial cerrará el proceso mediante un Decreto. No son de aplicación hasta mayo las disposiciones referidas a atribuciones del Secretario Judicial en materia de juicio de desahucio -aunque ya se ha publicado en el BOE la Ley Orgánica del Poder Judicial y constitución de la Oficina Judicial-, pero será uno de los bastiones del nuevo mercado de alquiler. A partir de entonces, los secretarios judiciales tendrán competencias para la finalización de pleitos en alquiler por razones de desahucio, del mismo modo que en el resto de procedimientos civiles, señala Fuentes Pacheco. Por ejemplo, si hay acuerdo para la marcha voluntaria del moroso no será necesaria la firma de un juez. 26 Veamos caso por caso: Dos. Se modifica el apartado 4 y se introduce un nuevo apartado 5 al artículo 22, que quedan redactados del siguiente modo: «4. Los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el Secretario judicial si, antes de la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el artículo 443 de esta Ley, tras la cual el Juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, excepto que el cobro no hubiese tenido lugar por causas imputables al arrendador, ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, un mes de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación. 5. La resolución que declare enervada la acción de desahucio condenará al arrendatario al pago de las costas devengadas, salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador.» Dieciocho. Se modifica el apartado 4 del artículo 703 de la LEC, que queda redactado del siguiente modo: «4. Si con anterioridad a la fecha fijada para el lanzamiento, en caso de que el título consista en una sentencia dictada en un juicio de desahucio de finca urbana, se entregare la posesión efectiva al demandante, acreditándolo el arrendador ante el Secretario judicial encargado de la ejecución, se dictará decreto declarando ejecutada la sentencia y cancelando la diligencia, a no ser que el demandante interese su mantenimiento para que se levante acta del estado en que se encuentre la finca.» Disposición transitoria segunda. Las nuevas atribuciones de competencia al Secretario judicial recogidas en el artículo segundo de esta Ley no se harán efectivas hasta la entrada en vigor de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial. Cuadro de Artículos Afectados Afecta a los siguientes artículos: • Ley 19/2009 de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios • BOE 24/11/2009 Modifica LAU 1994: • Art. 9 Modifica LEC 7 enero 2000: • Art. 21, 22, 33, 155, 164, 220, 249 a 252, 437 y 438, Septiembre - Octubre 2010 Doctrina 440, 447, 494, 497, 549, 703, 818, Disposición Adicional Quinta (apartado 2º). Modifica Ley 49/1960 de Propiedad Horizontal: • Art. 17 Vacatio legis: un mes desde su publicación en el BOE. Disposiciones transitorias: - La reforma se aplicará a los procesos que se incoen con posterioridad a su entrada en vigor. - También se aplicará a partir de la sentencia que recaiga en procesos ya iniciados. - Las nuevas atribuciones de competencia al Secretario judicial no se harán efectivas hasta la entrada en vigor de la Ley de reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial 4 de mayo de 2010. NOTAS 1. EM: “De hecho, el alquiler en España representa tan sólo el 11 por ciento del mercado de vivienda, cuando la media europea está situada en el entorno del 40 por ciento.” 2. El apartado 3 del artículo 437 LEC queda redactado del siguiente modo: «3. Si en la demanda se solicitase el desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o cantidades debidas al arrendador, o por expiración legal o contractual del plazo, el demandante podrá anunciar en ella que asume el compromiso de condonar al arrendatario todo o parte de la deuda y de las costas, con expresión de la cantidad concreta, condicionándolo al desalojo voluntario de la finca dentro del plazo que se indique por el arrendador, que no podrá ser inferior al plazo de quince días desde que se notifique la demanda. Igualmente, podrá interesarse en la demanda que se tenga por solicitada la ejecución del lanzamiento en la fecha y hora que se fije por el Juzgado a los efectos señalados en el apartado 3 del artículo 549.» 3. Se modifica el apartado 4 y se introduce un nuevo apartado 5 al artículo 22 de la LEC, que quedan redactados del siguiente modo: «4. Los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el Secretario judicial si, antes de la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el artículo 443 de esta Ley, tras la cual el Juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, excepto que el cobro no hubiese tenido lugar por causas imputables al arrendador, ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, un mes de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación. 5. La resolución que declare enervada la acción de desahucio condenará al arrendatario al pago de las costas devengadas, salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador.» 4. Se introduce un nuevo apartado 4 al artículo 33, que queda redactado del siguiente modo: «4. En los juicios a los que se refiere el apartado anterior, el demandado deberá solicitar el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita o interesar la designación de abo- Septiembre - Octubre 2010 gado y procurador de oficio dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la demanda. Si la solicitud se realizara en un momento posterior, la falta de designación de abogado y procurador por los colegios profesionales no suspenderá la celebración del juicio, salvo en los supuestos contemplados en el párrafo segundo del artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.» 5. El apartado 3 del artículo 155 de la LEC queda redactado del siguiente modo: «3. A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional. Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número 1.º del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado. Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente señalarse el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial.» Se añade un nuevo párrafo al artículo 164, que queda redactado en los siguientes términos: «En los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de rentas o cantidades debidas o por expiración legal o contractual del plazo y en los procesos de reclamación de estas rentas o cantidades debidas, cuando no pudiere hallársele ni efectuarle la comunicación al arrendatario en los domicilios designados en el segundo párrafo del número 3 del artículo 155, ni hubiese comunicado de forma fehaciente con posterioridad al contrato un nuevo domicilio al arrendador al que éste no se hubiese opuesto, se procederá, sin más tramites, a fijar la cédula de citación en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial.» 6. El artículo 220 de la LEC queda redactado del siguiente modo: «Artículo 220. Condenas a futuro. 1. Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte. 2. En los casos de reclamaciones de rentas periódicas, cuando la acción de reclamación se acumule a la acción de desahucio por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, y el demandante lo hubiere interesado expresamente en su escrito de demanda, la sentencia incluirá la condena a satisfacer también las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda.» 7. La regla 9 del artículo 251 de la LEC queda redactada del siguiente modo: «9. En los juicios sobre arrendamientos de bienes, salvo cuando tengan por objeto reclamaciones de las rentas o cantidades debidas, la cuantía de la demanda será el importe de una anualidad de renta, cualquiera que sea la periodicidad con que ésta aparezca fijada en el contrato.» 8. Se añaden nuevos apartados 3 y 4 del artículo 549 de la LEC, que quedan redactados del siguiente modo: «3. En la sentencia condenatoria de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo, la solicitud de su ejecución en la demanda de desahucio será suficiente para la ejecución directa de la sentencia sin necesidad de ningún otro trámite para proceder al lanzamiento en el día y hora señalados en la propia sentencia o en la fecha que se hubiera fijado al ordenar la citación al demandado. 4. El plazo de espera legal al que se refiere el artículo anterior no será de aplicación en la ejecución de resoluciones de condena de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo, que se regirá por lo previsto en tales casos.» 27 Doctrina Óscar Fernández León, Abogado Inhabilidad de plazas de garaje por defectos en el acceso al parking 1. Introducción Es objeto de esta colaboración con la Revista La Toga el comentario de las sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Sevilla de fecha 17 de febrero de 2009 (Magistrado-Juez don Francisco Javier Sánchez Colinet) y por la Sección 8 de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 12 de noviembre de 2009 (Ilmos. Sres. Magistrados don Víctor Nieto Matas, don José María Fragoso Bravo y don Joaquín Pablo Maroto Márquez, siendo el primero ponente), resoluciones que resuelven un litigio en el que tuve ocasión de intervenir como letrado de una Comunidad de Propietarios que ejercitó frente a una Promotora Inmobiliaria una acción de cumplimiento contractual como consecuencia del uso prácticamente imposible de las plazas de garaje debido a las dificultades de acceso al parking subterráneo. Dichas resoluciones son firmes. La decisión de realizar esta colaboración radica en que dichas resoluciones abordan brillantemente aspectos jurídicos que gozan de notable interés en los litigios que resuelven temas sobre incumplimientos contractuales en el sector de la promoción inmobiliaria y de la construcción, por lo que estimo pueden ser de gran utilidad a compañeros que se encuentren ante casos similares. 2. Antecedentes Para conocer los antecedentes del caso nada mejor que reproducir el fundamento de derecho primero de la sentencia dictada en la instancia: “La parte actora ejercita una acción personal en la que pretende que se declare que las plazas de garaje existentes en el inmueble son de un uso prácticamente imposible, en razón no de su cabida, sino del acceso, verificado a través de un montacargas cuya configuración impide, por el ángulo de giro que han de tomar los vehículos, que éstos puedan acceder sin ejecutar muchas maniobras y sin poner en grave riesgo la carrocería de los mismos; pretende con carácter principal una obligación de hacer a fin de efectuar las reparaciones precisas para resolver la citada deficiencia y, con carácter alternativo/subsidiario un condena dineraria por el valor de las plazas de aparcamiento y por el tiempo que no han podido disfrutar de ellas sus titulares. La parte demandada niega la imposibilidad del uso de las plazas, sostiene que la opción del montacargas, 28 conocida por los compradores, era la única factible en razón del espacio disponible y que la edificación cuenta con la pertinente licencia de Primera ocupación, por lo que solicita la íntegra desestimación de la demanda”. 3. Naturaleza de la acción entablada En los supuestos de compraventa de viviendas, locales y plazas de garaje a entidades promotoras, los compradores acceden a la propiedad en orden a que aquellas y los elementos comunes vinculadas a las mismas cumplan la finalidad que motiva su compra, es decir, la entrega como consecuencia de la formalización del contrato de compraventa, libre y decididamente concertado. A tal efecto, opera necesariamente la entrega de un espacio en los supuestos de plazas de aparcamiento con el fin de servir adecuadamente a la ubicación del vehículo, y esto no se cumple si la plaza deja de ser real y se convierte en apariencia o incompleta. En el caso examinado, esta obligación de entrega adecuada a la finalidad y causa económico-jurídica de los contratos, no se había llevado a cabo correcta y cumplidamente por la sociedad demandada, pues la mera existencia de la plaza cuando el acceso material a la misma es inexistente no significa necesariamente recepción y aceptación, salvo que expresamente quede así constatado, lo que aquí no sucede. Consiguientemente, la acción ejercitada se funda en la fuerza vinculante del contrato y en la exigencia de su normal eficacia y cumplimiento, sancionada en los arts. 1091, 1097 y 1258 del Código Civil, así como en la responsabilidad del deudor vendedor por contravención contractual resarcible prevista en los artículos. 1101 y siguientes del Código Civil y originador de daños que sean consecuencia del defectuoso cumplimiento, según especifica el art. 1107 del mismo cuerpo legal, acción ésta denominada «ex contractu» derivada, no del total incumplimiento de la obligación pactada en el contrato de compraventa de inmuebles, sino la de incumplimiento parcial o cumplimiento incorrecto o defectuoso , acción que evidentemente puede elegir y ejercitar el comprador para la satisfacción de su derecho seguramente con la mira puesta en razones de justicia y de utilidad política jurídica, para que los compradores puedan en todo caso obtener satisfacción de su derecho en los supuestos de construcciones y entregas de pisos y sus anejos no ajustadas a la «lex artis». Septiembre - Octubre 2010 Doctrina 4. Análisis del incumplimiento contractual 4.1. Introducción Toda construcción tiene una finalidad concreta, directamente vinculada al uso al que se destina. Cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia, es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para dicho uso, bien porque no pueda utilizarse, bien por la inhabilidad para su utilización normal (una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto) nos encontramos frente a una situación anormal que afecta los derechos y obligaciones de las partes vinculadas al contrato del que trae causa la entrega de la construcción. De esta forma nos encontramos ante situaciones en que, aun sin estar comprometida la estabilidad y duración del inmueble, se produce un resultado absoluta o gravemente insatisfactorio en los aspectos esenciales del mismo, entre los que se encuentra la funcionalidad como ahora se encarga de especificar el artículo 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación al considerar como «requisito básico» de toda construcción la funcionalidad, entendida como la concepción y realización del edificio o sus distintas partes «de tal forma que la disposición y las dimensiones de los espacios y la dotación de las instalaciones faciliten la adecuada realización de las funciones previstas en el edificio». Por lo tanto, en esta materia, y centrándonos en las plazas de garaje es esencial la adecuación que las plazas han de tener respecto al fin que les es propio, adecuación que alcanza tanto al tema de las dimensiones como al de los accesos. 4.2. Especialidad de la prueba practicada. Es conveniente referirnos en este apartado a la prueba practicada y al resultado probatorio. En tal sentido, es interesante llamar la atención sobre la circunstancia de que, sin perjuicio de otras pruebas propuestas, ambas partes solicitaron la prueba de reconocimiento judicial, la cual fue admitida, llevándose a cabo con los oportunos medios de grabación. Expuesto lo anterior, no queda lugar a dudas de la importancia que ha tenido la práctica de dicha prueba en la resolución del caso, como lo atestigua el contenido de ambas resoluciones Concretamente, el fundamento de derecho tercero de la resolución dictada en primera instancia se lleva a cabo la valoración de dicha prueba que pasamos a transcribir: “Entrando a conocer del fondo de la cuestión litigiosa, centrada en la imposibilidad o extrema dificultad para el acceso de las plazas de garaje, la prueba practicada es contundente, no ya por el informe elaborado por la arquitecto superior que se une a la demanda, que detalladamente estudia el radio del giro que los coches, de término medio, han de realizar para acceder a las plazas, sino en razón de la prueba del reconocimiento judicial, donde se constató que la entrada era muy dificultosa por la necesidad de realizar al menos una maniobra de marcha atrás en el mejor de los casos, las que realizó ……… con el vehículo Renault Megane (los otros vehículos precisaron dos y cuatro maniobras de marcha atrás respectivamente ), sino también por la salida que es prácticamente imposible de frente, hasta el punto que el primer vehículo utilizado el Volswagen Golf, con una medida de 4148 mm. fue incapaz al quedar completa- Septiembre - Octubre 2010 mente encajonado, mientras que el Renault Megane, con una medida de 4209 mm tras innumerables maniobras, rozaduras a la carrocería, tiempo y cómo no, tensión para el conductor, consiguió salir; la única forma de salir, no sin realizar también varias maniobras, es marcha atrás, como se constató con el otro vehículo con el que se hizo la prueba Nissan Primera, con una medida de 4443 mm. Tal reconocimiento consta debidamente grabado y su resultado no deja lugar a dudas sobre la práctica imposibilidad de uso de las plazas de garaje en la situación en la que actualmente se encuentran”. 4.3. Pronunciamientos de las sentencias de primera y segunda instancia. La sentencia dictada en primera instancia entra a conocer el fondo del asunto realizando una pormenorizada valoración de la prueba practicada, centrada en determinar si concurre imposibilidad o extrema dificultad para el acceso de las plazas de garaje. Pues bien, el Juez considera dicha prueba como contundente sobre la base de la prueba de reconocimiento judicial, prueba por la que se constató no solo que la entrada era muy dificultosa por la necesidad de realizar al menos una maniobra de marcha atrás en el mejor de los casos, sino también que la salida que es prácticamente imposible de frente. Continúa la sentencia señalando que el resultado del reconocimiento (debidamente grabado) no deja lugar a dudas sobre la práctica imposibilidad de uso de las plazas de garaje en la situación en la que actualmente se encuentran. Al hilo de esta declaración la sentencia de primera instancia realiza una consideración de notable interés a efectos de la doctrina aplicable: “ De ningún modo puede estimarse razonable, de un lado, que para el acceso y salida del garaje hayan de tenerse especiales dotes de conductor, o de tranquilidad para la ejecución de la maniobra, sino que basta con la obtención del pertinente permiso de conducción y la práctica subsiguiente hasta alcanzar el término medio que se presume en todo conductor que no sea novel, tras el primer año de carné; de otro lado no es razonable que, para salir del aparcamiento, haya que circular marcha atrás por el acerado de la calle ……, que es notorio, que es una calle con tránsito rodado y peatonal considerable, e incorporarse a la circulación de la citada vía de la misma forma, pues se recuerda, la maniobra de marcha atrás está prohibida, “ salvo en los casos en que no sea posible marchar hacia adelante ni cambiar de dirección o sentido de marcha, y en las maniobras complementarias de otra que las exija, y siempre con el recorrido mínimo indispensable para efectuarla “ ( artículo 3 1 de la Ley de Tráfico)”. La sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial, al resolver el motivo de impugnación sobre error en la valoración de la prueba sobre a la dificultad de acceso al aparcamiento, señala lo siguiente: “pero es cierto que lejos de ser molesto el acceso y salida a las plazas de aparcamiento es si no imposible de una dificultad extrema el acceso a las plazas de aparcamiento, ya que como dice la sentencia apelada, primero, no puede exigirse que los conductores tengan especiales dotes o habilidad para la introducción de los vehículos sino que basta con que sean conductores medios con un nivel superior al conductor novel pero sin que sea preciso que puedan calificarse como expertos..” y concluye: 29 Doctrina “que es evidente la acreditación de la práctica imposibilidad de uso de las plazas de garaje en la situación en la que actualmente se encuentra ya que esa circunstancia se prueba de forma determinante mediante la prueba de reconocimiento judicial que exhaustivamente se ha desarrollado y constatado y cuyo resultado de forma precisa y correcta se señala en el primer párrafo del tercero de los fundamentos de la resolución apelada. En consecuencia la inhabilidad del objeto comprado es clara y en consecuencia la petición de que se declare el tal incumplimiento contractual ha de ser mantenida tal y como la acuerda la sentencia apelada”. 4.4. Doctrina jurisprudencial. Al hilo de los fundamentos anteriores conviene señalar que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo en materia de compraventa de plazas de garaje declara que “es esencial la adecuación que las plazas han de reunir respecto al fin que les es propio y para el que se adquirieron, lo que comprende tanto las dimensiones necesarias para hacerlas aptas de albergue de automóviles de uso ordinario, como los elementos superficiales accesorios que permitan las maniobras adecuadas y suficientes de los mismos dentro de los locales, lo que comporta la obligación de entregar apto el inmueble y a la plena utilidad del comprador, para permitir el uso normal de las plazas adjudicadas”. En razón a ello se estima situación de incumplimiento contractual, cuando el espacio no se ajusta, en dimensiones, accesos y conveniente uso, a lo previsto negocialmente. En tales casos, los compradores “no están en las condiciones de utilizar civilitas” lo que compraron, por tratarse de prestación distinta, que comporta la inhabilidad de su destino. Resumiendo, podríamos destacar las siguientes líneas doctrinales: 1º. No puede aceptarse que los dueños, por el hecho de utilizar las plazas de aparcamiento con cierta dificultad, tengan que soportar este vicio o defecto, pues lo natural de las cosas implica que el uso de algo que legítimamente pertenece a una persona se realice sin problema alguno. (SAP Alicante, 9 de abril de 2001); 2º. Tampoco es razonable calificar como plaza de garaje aquella a la que para acceder se necesita un número grande de maniobras y correr el riesgo de causar daños al vehículo ante la necesidad de apurar en exceso las mismas, lo que haría extraordinariamente incomodo y hasta peligroso su uso cotidiano (AP de Sevilla, 14 de enero de 2003); 3º. Es suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (TS 28 de noviembre de 2003 ). 4º. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 2007, la consideración de la inhabilidad del objeto de la compraventa es producto de una valoración jurídica que, ante todo, tiene un componente fáctico, y que resulta de la empírica constatación de las circunstancias. Resumiendo , dicha doctrina establece que el comprador de una plaza de garaje, en su condición de consumidor, tiene el derecho de utilizar su plaza de garaje de forma normal, es decir, accediendo y saliendo del lugar en el que se encuentra la misma sin dificultades, problemas, ni incomodidades que produzcan molestias, ni riesgo para el usuario, para el vehículo o terceras personas. 30 5. Planteamiento del suplico de la demanda Un aspecto de notable importancia vinculado al fondo del asunto es el planteamiento de la demanda en cuanto al contenido de la pretensión instada, toda vez que el objeto prioritario de la acción fue la reparación del acceso al garaje de modo que los vehículos pudieran acceder al mismo en condiciones adecuadas. Ahora bien, antes de la interposición de la demanda, y sobre la base de los informes técnicos, la Comunidad era consciente de la posibilidad o eventualidad que en el acto del juicio quedara acreditada la dificultad e incluso imposibilidad de la reparación, situación ésta que no podía conllevar en modo alguno la desprotección de la parte demandante, porque precisamente, si concurre el estado de “ruina funcional” a las consecuencias habrá de estarse, y en todo caso siempre será posible la determinación de la indemnización de daños y perjuicios, a modo de una sustitución a favor del perjudicado. En tal sentido la sentencia de 12 de Diciembre de 1990, señalando como precedente la del mismo Alto Tribunal de 2 de octubre de 1987, mantiene que la pretensión dirigida a obtener la reparación o subsanación de los defectos o vicios de construcción no deviene incompatible con el resultado de una indemnización sustitutoria para aquellos casos de difícil o imposible recomposición. “La obligación de responder de los daños y perjuicios que impone el art. 1591 del Código Civil a los causantes de los vicios o defectos constructivos o de dirección o del suelo, determinante de ruina funcional de lo edificado, es exigible judicialmente a través del ejercicio de una acción de cumplimiento del contrato del art. 1.091 del citado Código, constituyendo aquella una obligación de hacer que ha de ser cumplido en forma especifica, de acuerdo con el art. 1.098 del Código, entrando en juego el cumplimiento por equivalencia, de carácter subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestación debida o éste deviene en imposible”. Por dicha razón y sobre la base de dicha doctrina el suplico de la demanda contiene las siguientes peticiones: a) Un pronunciamiento de declaración en el sentido de declarar que la zona de acceso al garaje subterráneo del inmueble presenta graves deficiencias que hacen imposible o extraordinariamente difícil la introducción de un vehículo de cuatro ruedas, incumplimiento contractual imputable al demandado como promotor-vendedor del inmueble y que al existir el defecto expresado la demandada ha incumplido parcialmente los contratos de venta de las plazas de garaje (anejas y no anejas ) del inmueble otorgados a los respectivos compradores que forman parte de la Comunidad de Propietarios, y b) Un pronunciamiento de condena doble, el primero, centrado en la obligación del demandado de hacerse cargo del pago de todas las reparaciones necesarias para subsanar la citada deficiencia y las causas que han determinado su aparición a fin de dejar el acceso al garaje subterráneo del inmueble en estado de servir debidamente a su fin, y el segundo, de condena a satisfacer a la Comunidad una indemnización de daños y perjuicios ocasionados y para su pago a los copropietarios (que se identifican en el suplico por nombre y apellidos ) por falta de utilización de las plazas, resultante de multiplicar el precio de mercado mensual de alquiler de plaza de garaje por el número de 6 plazas Septiembre - Octubre 2010 Doctrina correspondiente al periodo de meses transcurridos desde la entrega de las plazas hasta la interposición de la demanda. Con carácter alternativo/subsidiario a las peticiones de condena anteriores ( de acreditarse durante el procedimiento la imposibilidad o dificultad técnica de la reparación) se solicita se condene a la demandada a satisfacer a la Comunidad, en la persona de su legal representante, una indemnización de daños y perjuicios ocasionados y para su pago a los copropietarios (que se identifican en el suplico por nombre y apellidos ) importe resultante de multiplicar el valor de mercado de cada plaza de garaje por el número de 6 plazas, indemnización de daños y perjuicios ocasionados a los copropietarios como indemnización sustitutiva de la reparación por equivalencia. Expuesto lo anterior y en relación con las indemnizaciones solicitadas, señalar que en cuanto a la indemnización sustitutiva a la reparación, consideramos en nuestra pretensión que el precio de mercado es el precio actual, real y efectivo de una plaza utilizable con normalidad y sin las especiales limitaciones de la litigiosa, resultando evidente que la privación de una concreta plaza de garaje implica la pérdida de un elemento patrimonial prometido y no entregado, y constituye un perjuicio actual, real y efectivo. En cualquier caso, la cuantificación del valor de una plaza de garaje a fecha de la interposición de la demanda, es un criterio preferible al valor de adquisición de la plaza porque con dicho valor no se puede adquirir otra plaza de similares características en dicha fecha. En relación con el segundo (indemnización por no uso), esta partida tiene por objeto compensar por el perjuicio que han sufrido esos mismos propietarios a consecuencia de la imposibilidad de poder disfrutar las plazas adquiridas en su día. En ambos casos se práctico prueba pericial por Agente de la Propiedad Inmobiliaria al amparo de un dictamen elaborado sobre los valores de mercado en venta y alquiler de las plazas de garaje. 6. Pronunciamiento de la sentencia de primera y segunda instancia en cuanto a las peticiones de la demanda El fallo de la sentencia dictada en primera instancia contiene los siguientes pronunciamientos: a) A hacerse cargo y tomar a sus expensas, el pago de todas las reparaciones necesarias para subsanar la citada deficiencia y las causas que han determinado su aparición a fin de dejar el acceso al garaje subterráneo del inmueble en estado de servir debidamente a su fin, con inclusión del coste de las autorizaciones y/o permisos administrativos para su regular ejecución en el plazo que a tal efecto se fije, si hubiere lugar Septiembre - Octubre 2010 en ejecución de sentencia, sobre las bases expuestas para la conformidad del juzgado en el fundamento de derecho cuarto de la resolución, que se dan por reproducidos. b) Asimismo condena a la demandada a satisfacer a la comunidad, en la persona de su legal representante, una indemnización de daños y perjuicios causados y para su pago a los propietarios por la falta de utilización de las plazas, cantidad que se determina en razón de una suma por cada plaza por trece meses. c) Concluye el fallo que en caso de no procederse al cumplimiento in natura de la obligación de hacer aquí declarada por imposibilidad o dificultad técnica de la reparación se condena a la parte demandada a abonar a la comunidad de propietarios una suma resultante de multiplicar el valor de mercado declarado en esta resolución por el número de seis plazas, más la suma del perjuicio causado por la falta de uso para su pago a cada propietario de las plazas en el modo expuesto anteriormente. En relación con dicho pronunciamiento conviene llamar la atención sobre los dos aspectos tratados en la misma, uno, la forma de ejecución in natura y otro, la fijación del importe de las indemnizaciones. En cuanto al primer aspecto, la resolución declara lo siguiente: “No obstante lo anterior, no puede soslayarse que la pretensión principal de la demanda, no desistida, es efectuar las reparaciones precisas y así se debe declarar, si bien dejando sentado que la solución que se proponga, si la hubiera, deberá contar no sólo con las preceptivas autorizaciones administrativas, sino con la conformidad de este juzgado sobre la base de lo anterior, de la plena satisfacción del interés de los compradores y de la indemnidad de los terceros a este proceso. Este pronunciamiento resulta interesante ya que el Juzgado cobra un papel fundamental en el proceso de ejecución, al requerirse su conformidad para la determinación de las bases de la ejecución. Con ello se evita que una ejecución de la obra tan controvertida y compleja como la presente (en el que hay varias soluciones propuestas de difícil y compleja ejecución) se produzcan desde el principio conflictos al amparo de una propuesta de ejecución irregular o inhábil para garantizar el cumplimiento del fallo. En cuanto al montante de la indemnización, la resolución establece: En defecto de ello ha de procederse a cuantificar el perjuicio causado sobre las bases siguientes: - El valor de cada una de las plazas de garaje, acreditado en el proceso mediante prueba de peritos, ratificada y aclarada en la vista, no desvirtuada de contrario, es de 31 Doctrina 34.860 euros. Ahora bien, no puede desconocerse que los compradores no han ejercido acción resolutoria que conllevara una devolución de prestaciones, sino una acción de cumplimiento en la que pretenden continuar con la propiedad y el uso del objeto comprado, por lo cual otorgar el valor de mercado parece excesivo. Procede, por lo tanto, moderar la responsabilidad, porque el contrato fue cumplido de modo irregular, moderación que permite el artículo 1103 del Código Civil, sobre el criterio de estimar que, en suma, las plazas de aparcamientos, en la actualidad, sólo son aptas, en cuanto al acceso, para el uso de vehículos de segmento muy pequeño, o motocicletas, y por ello el valor de mercado, en defecto de prueba técnica que hubiere contemplado el supuesto que se declara, ha de ser la mitad del indicado en la pericial del Sr….., es decir, 17.430 euros cada plaza. - En cuanto al perjuicio por no haber podido utilizar cada propietario la plaza de garaje adquirida es razonable el perjuicio indicado en la demanda, es decir, 105 euros de valor en renta mensuales por el periodo indicado de trece meses; pero no debe desconocerse que, en primer lugar, el uso del garaje para vehículos muy pequeños o motocicletas es factible, comos se ha declarado, y en segundo lugar que si la comunidad ha procedido a no poner en marcha el vado y el montacargas a ningún efecto ha sido por su propia decisión, porque bien hubiera podido poner en marcha el garaje al objeto del uso de los propietarios que hubieran deseado hacerlo mediante el uso de vehículos muy pequeños, o motocicletas e incluso alquilar las plazas a estos fines. Por ello, se cifra el perjuicio por este concepto en la mitad del valor considerado, es decir, 52,50 euros para cada plaza durante 13 meses, en suma 4.095 euros tal y como se indica en el hecho sexto de la demanda pero atendiendo a los criterios aquí expuestos. En consecuencia, el Juez aplica la facultad moderadora del artículo 1.113 del Código Civil (La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos) partiendo del dato objetivo de la posibilidad de acceso para el uso de vehículos de segmento muy pequeño o motocicletas, puesto que de lo contrario, podría estar produciéndose un enriquecimiento injusto. Centrados en la sentencia dictada en apelación, en el fundamento de derecho segundo se resuelve la impugnación realizada en cuanto a la cuantía de la indemnización por la parte demandada en el siguiente sentido: “ A este respecto el juez señala que debe indemnizarse por el importe de la mitad del precio pagado por cada una de las plazas y esa cantidad ha de mantener puesto que por un lado, la misma se infiere del informe pericial que a tal efecto se practicó y obra en los autos cuyo resultado es conforme a las normas de un criterio lógico que determina la aminoración sustancial del precio de una plaza inservible para vehículos de tipo medio o superiores pero utilizable por micro automóviles y vehículos de dos plazas y similares, cuestión jurídicamente factible por cuanto el artículo 1103 del Código Civil establece que la responsabilidad culposa de toda clase de obligaciones puede moderarse por los Tribunales. Por último también es adecuada la cantidad señalada en la sentencia apelada respecto a la indemnización por el tiempo transcurrido sin poder utilizar la plaza de garaje que se cuantifica atendiendo a una cantidad mensual que incluso parece parca atendiendo al mercado de esos bienes en la actualidad. Este segundo y último motivo del recurso hay que desestimarlo en su totalidad”. 32 7. Resolución de los argumentos defensivos de la promotora 7.1. Irrelevancia de la concesión de licencias administrativas. Una de los argumentos defensivos planteados por la promotora demandada se fundamenta en el hecho de que la concesión de la licencia de ocupación del inmueble y del garaje demuestra la idoneidad del acceso a las plazas. La sentencia dictada en primera instancia resuelve dicha cuestión en el siguiente sentido: “La obtención de licencia de 1a ocupación no conlleva per se la idoneidad del garaje a los efectos que son objeto de litigio, al no entrarse a valorar “ la idoneidad de los materiales y sistemas empleados “ como consta en el documento, que en cualquier caso tiene naturaleza administrativa, no prejuzgando la idoneidad civil del objeto de la compraventa; tampoco consta que los técnicos de la gerencia municipal de urbanismo verificaran el acceso y salida, en coche, del montacargas para el uso de las plazas de aparcamientos, sino que más bien centraron su atención en otros aspectos, como la protección contraincendios, ni tras la prueba de reconocimiento judicial puede estimarse que sea posible un uso razonable de las plazas de garaje, aunque la gerencia municipal de urbanismo hubiera considerado la cuestión del acceso al tiempo de conceder la citada licencia, lo que no es el caso, como se ha indicado”. Ratificando la de primera instancia, la resolución de apelación señala en su fundamento de derecho primero: “que es también inoperante la circunstancia de haber obtenido las plazas de aparcamiento las correspondientes licencias administrativas ya que sería la no concesión la que podría- si no prejuzgar- por lo menos acreditar “prima facie” la inhabilidad de la plaza pero nunca la concesión de una licencia que tienen meros efectos administrativos puede suponer que en ella se base la acreditación de la habilidad de la plaza de aparcamiento”. A tenor de lo expuesto, ambas resoluciones acogen la jurisprudencia consolidada que señala que alcanzar en juicio la conclusión de que probado que el diseño de las plazas de garaje y de las zonas de acceso a la misma presenta graves deficiencias, no es óbice que la obra haya recibido aprobación administrativa, puesto que la misma no puede eliminar la realidad de las deficiencias constatadas a través de la prueba practicada, siendo desde una perspectiva civil irrelevante que las deficiencias constructivas constituyan o no infracciones urbanísticas, pues lo verdaderamente determinante es si las mismas están dentro del concepto de aptitud de la cosa para la finalidad para la que ha sido construida, es decir, el respeto a los límites normativos no exime de responsabilidad a los intervinientes, debiendo en todo caso garantizar la idoneidad funcional de la cosa. En definitiva, la alegación de la concesión de licencias administrativas como la de ocupación, nada empece dicha circunstancia la apreciación de la inhabilidad del objeto de la compraventa, resultado de una constatada dificultad, penosidad e incomodidad en el uso o utilización de las plazas de aparcamiento adquiridas, que las hace material y jurídicamente inadecuadas para el fin que le es propio. Septiembre - Octubre 2010 Doctrina 7.2. Otorgamiento escritura pública a satisfacción de los compradores de las plazas. 7.3. Grado de afectación de las normas urbanísticas a la obra ejecutada defectuosamente. Otra argumentación defensiva de la demandada consiste en la invocación de que en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa de la plaza de garaje los compradores no manifestaron objeción alguna respecto a las condiciones de acceso de las plazas de aparcamiento. Otra cuestión de interés es la defensa planteada por la promotora invocando la adecuación de la ejecución de la obra al Plan general de Ordenación Urbana de Sevilla. La sentencia de primera instancia desestima dicha oposición al amparo del siguiente pronunciamiento: “Los compradores adquirieron sobre plano y sabían que al aparcamiento se accedería por un montacargas, pero ello no implica que supieran al tiempo de la compra de la práctica imposibilidad de uso de las plazas de garaje”. Pronunciamiento que es confirmado por la Audiencia Provincial en el fundamento de derecho primero de la resolución en los siguientes términos: “ que no se compraba a cuerpo cierto puesto que ese carácter no se le puede dar a las compras sobre plano y en estas las circunstancias como las que ahora se analizan son muy difíciles de determinar hasta que no se ha llevado a cabo la construcción “ Efectivamente, dicho conocimiento no puede dar cobertura a una posible exención del cumplimiento de las obligaciones del promotor ya que lo que pretende la demandada es equiparar la conducta de la compradora consistente en “no comunicar los defectos “ con un acto de renuncia al derecho a reclamar el cumplimiento contractual por defectos constructivos. En tal sentido conviene recordar que la jurisprudencia establecida para los supuestos de falta de observación alguna por el comprador a la firma de la escritura pública reconociendo recibir la casa en perfectas condiciones y a su entera satisfacción, doctrina que establece, que si bien la recepción del inmueble sin objeción alguna supone «prima facie » aceptar que la misma se ajusta a la contratada, es decir, que ha cumplido con la obligación principal del vendedor de entregar la cosa vendida en el plazo y condiciones establecidas por las partes conforme al artículo 1.462 del Código Civil, ello sólo implica el desplazamiento al comprador de la carga de la prueba del cumplimiento defectuoso, pero no puede tener la virtualidad de excluir ulteriores reclamaciones por cuanto la doctrina de los actos propios requiere, entre otros extremos, actos concluyentes para crear, modificar o extinguir una relación jurídica. Ello hemos de vincularlo a la doctrina del Tribunal Supremo de los actos propios que establece que es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada, es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias, la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Septiembre - Octubre 2010 Al respecto, la sentencia de primera instancia indica lo siguiente: “El informe pericial del Sr.…., que también estuvo presente en la prueba de reconocimiento judicial, se detiene en la adecuación al plan general de ordenación urbana de los viales de circulación, pero omite toda constatación objetiva sobre el radio de giro de los vehículos, que es donde reside el problema tanto para la entrada, como, principalmente para la salida, en la zona de desembarco/embarque del montacargas”. A ello querríamos añadir que es obligación de los técnicos de ajustar los proyectos más allá de lo que establezca la normativa de urbanística de obligado cumplimiento, es decir, en el hipotético caso de que el P.G.O.U de Sevilla no contemple ninguna prescripción relativa a la distancia de la embocadura del montacargas al frontal y lateral del garaje, la función de la Arquitecto era proyectar, idear y representar en plano la solución adecuada para que las plazas de garaje pudieran servir conforme a su destino, es decir, no le bastaba con ajustarse a la normativa de obligado cumplimiento, sino elaborar el proyecto con las necesarias condiciones de idoneidad y, en su caso, introducir las modificaciones que estimara convenientes para conseguir que la obra proyectada sirviera para su destino, y más en este caso en que, al no existir normativa que determinase dichas distancias, con mayor razón para dotar de medición suficiente. 7.4. Verdad intrínseca de los documentos notariales. La demandada aportó un acta notarial por el que el Notario da fe del acceso y salida de un vehículo. Al amparo de dicho documento, se invoca en la contestación a la demanda el mismo a efectos de acreditar la posibilidad de acceso. La sentencia de primera instancia resuelve la cuestión en estos términos: “El acta pública otorgada el día … no puede desvirtuar la apreciación directa del juzgado y los que concurrieron al acta del reconocimiento judicial de la dificultad de entrada y salida del garaje, sin que por otra parte el Notario autorizante refleje con detalle, como sí hizo la comisión judicial y puede observarse en la grabación del acto, cuáles fueron “las maniobras pertinentes “a las que alude el Sr. Notario. En todo caso, en cuanto documento público que es hace prueba del hecho que documenta, de la fecha y de la identidad de los intervinientes (art. 317 LEC) pero no de la verdad intrínseca del hecho, que puede ser apreciado en función de las otras pruebas practicadas en el proceso ( STS de 10 de octubre de 1988,4 de septiembre de 1997, etc.). Lo interesante de dicho pronunciamiento es la invocación de la jurisprudencia aplicable al supuesto, dado que, sin perjuicio de que la apreciación del Notario no puede equipararse a la de un técnico (profesor de autoescuela, arquitecto, arquitecto técnico, etc.) lo cierto es que la verdad intrínseca del hecho se ha determinado sobre la base de un conjunto probatorio en el que dicho documento queda desvirtuado en su integridad. 7.5. Particularidades de la legitimación activa para el ejercicio de la acción. 33 Doctrina Dado que el defectuoso funcionamiento del montacargas afectaba a los titulares de las plazas de garaje limitando el acceso de los vehículos a las mismas, la acción contractual se plantea por el Presidente de la Comunidad de Propietarios instando el resarcimiento de los perjuicios, vía indemnización, que estaban sufriendo los copropietarios por la imposibilidad de uso de las plazas de garaje. “...., la jurisprudencia de esta Sala, que ha venido declarando la especial naturaleza de la representación del Presidente (...) y reconoce la legitimación del Presidente para ejercitar las acciones encaminadas a obtener el resarcimientos derivado de defectos constructivos, tanto en las partes comunes, como en aquellas privativas de los condóminos, que derivan de malas instalaciones que se refieren, primariamente, a los elementos comunes, pero que repercuten necesariamente, de modo inescindible, en los individualizados y se comprenden dentro del interés general que se invoca en el art. 13, 5º de la Ley de Propiedad Horizontal...” Quedando fuera de toda duda que el Presidente de la Comunidad se halla legitimado, en representación de ésta, a tenor de la Ley de Propiedad Horizontal y por su propia cualidad de copropietario, según tiene reconocido reiterada jurisprudencia entre otras, las STS de 21 abril de 1981, 21 diciembre 1981, 30 de abril de 1982 y 28 de marzo de 1985, se planteo por la promotora demandada falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad para reclamar el resarcimiento a favor de los titulares individuales de las plazas. De este modo, el TS ha venido rechazando sistemáticamente la invocación por el demandado de la excepción del art. 533.2 LECiv ( LEG 1881, 1) anteriormente vigente (falta de carácter por entender que el asunto no es de los que afectan a la comunidad), arguyendo con base en el carácter orgánico del Presidente, cuando lo que se discute no es la legitimación ad processum del representante, sino la facultad de disposición procesal de la comunidad representada sobre un asunto que afecta a la esfera privativa de los copropietarios. Para que se entienda bien constituida la relación jurídico-procesal es preciso que el acuerdo haya sido adoptado por unanimidad o que, habiéndose adoptado por mayoría, consten los sujetos afectados en su esfera jurídica particular que han permitido al Presidente el ejercicio de la tutela judicial. Dicha cuestión, es decir, la autorización de los propietarios individuales para que el Presidente reclame ante el vendedor o el constructor la reparación de los defectos que afectan a elementos privativos, es una cuestión ya resuelta por nuestra jurisprudencia. Efectivamente, partiendo de la necesidad de que el asunto afecte a la comunidad constituye el presupuesto de la válida actuación del Presidente como órgano de la misma (art. 13.3 LPH), la jurisprudencia, cuando ha recurrido al carácter orgánico de la representación del Presidente lo ha hecho para negar que los terceros puedan discutir si el Presidente ha actuado en juicio dentro de los asuntos que «afectan a la comunidad». Se opta así por la validez en el proceso de una autorización implícita, derivada del voto favorable de los propietarios afectados, lo que no planteará problemas cuando el acuerdo se haya adoptado por absoluta unanimidad. La sentencia de primera instancia resuelve la cuestión señalando que “la comunidad de propietarios acordó en primer término en junta ….. la elaboración de un informe técnico para comprobar las deficiencias que los potenciales usuarios de las plazas habían advertido, y a resultas del mismo, acordaron en junta de ………… el ejercicio de acciones legales ( … ): ninguno de tales acuerdos consta impugnado. El hecho de que en razón de lo acordado la comunidad pretenda una indemnización en favor de los titulares de plaza de garaje que votaron a favor del acuerdo no obsta a la legitimación porque el titular de las otras dos plazas, de las nueve disponibles, es la entidad demandada, y la que falta hasta las nueve existentes, no consta quién fuera su titular, siendo claro que, en caso de reconocerse indemnización a la demandante sería para el reparto entre los propietarios que se citan cuyas plazas de garaje, no puede desconocerse son anejos inseparables a las viviendas, salvo una”. Ahora bien, tratándose de acuerdos adoptados por mayoría, surge el problema de la prueba de tal autorización, porque la jurisprudencia tiene declarado que no es necesario que en las actas que documentan el acuerdo comunitario figuren los nombres de los propietarios que voten a favor de la acción. Por otro lado, el demandado tiene el derecho de saber quién le dirige la demanda, ya que las excepciones oponibles y la defensa a ejercitar serán distintas. En tal sentido se pronuncia la STS de 14 de julio de 1989: RENUEVA TU CARNET DIGITAL EN 34 1 2 Accede a www.acabogacia.es y pincha en Zona Usuarios Pincha en Renovación de Certificados 3 PASOS 3 Con el Carnet Colegial en el lector pulsa Aceptar Septiembre - Octubre 2010 Doctrina Diego J. Naranjo Barroso, Abogado El derecho a emigrar de la Declaración Universal “Vivimos en un mundo muy desigual. Para muchos habitantes del mundo, abandonar su lugar de origen puede ser la mejor salida, y en ocasiones la única, de mejorar su vida. La migración puede ser muy eficiente para aumentar el ingreso, la educación y la participación de individuos y familias y mejorar las perspectivas futuras de sus hijos. Pero tiene un valor incluso mayor: la capacidad de decidir dónde vivir es un elemento clave de la libertad humana.” (Informe sobre Desarrollo Humano 2009, publicado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo) “Hoy creen que nos engañan —y a veces lo consiguen— porque los gobiernos necesitan demostrar que controlan las fronteras ya que éstas juegan un importante papel psicológico para que los ciudadanos originarios de un país se sientan más seguros, o no tengan miedo a perder su identidad y soberanía” (Esteban Beltrán, Director de Amnistía Internacional en el Estado español, en su libro Derechos Torcidos) La Asamblea General de las Naciones Unidas recogió en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948 en su artículo decimotercero que “toda persona tiene derecho a circular libremente y a establecer su residencia en el territorio de un Estado”. Por si lo anterior no fuera suficiente añade seguidamente: “2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y regresar a su país”. Pero, como sabemos, la realidad es bien distinta y de ningún modo este derecho se ha visto reconocido tal como aparece en este texto. Si bien pudo ser útil para aquellos que se establecían en el Estado de Israel (fundado el 14 de mayo de ese mismo año) no parece que muchas otras personas se hayan beneficiado de este reconocimiento. A lo largo del siglo XX y lo que llevamos del XXI se han sucedido los recortes a la libertad migratoria. Lo que hoy parece un requisito básico de todo Estado “desarrollado” (una ley de extranjería restrictiva) es una invención bastante reciente. De hecho, como indica el Informe de Desarrollo Humano 2009(1), “hasta la restrictiva ley Septiembre - Octubre 2010 de 1924 ni siquiera era necesario contar con una visa para quedarse permanentemente en Estados Unidos y en 1905 sólo se negó la entrada al país al 1% de millón de personas que emprendió el viaje transatlántico hacia Ellis Island”. Tras la Declaración Universal, la siguiente norma que recoge este derecho en el Derecho Internacional es la Convención Internacional para la Eliminación de Toda Formas de Discriminación Racial de 1965, que recoge en su artículo 5(2) el derecho a emigrar tal y como viene recogido en la Declaración. No es hasta 1966 cuando el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) introduce por primera vez el requisito de hallarse legalmente en el territorio de un Estado para que el derecho sea posible (art.12)(3). Como se verá en el resto de la normativa y jurisprudencia analizada, se empieza a perfilar desde este momento la paradoja de la existencia del derecho a emigrar como el derecho a abandonar un país, pero no incluyendo (y aquí está el quid de la cuestión) el derecho a establecer la residencia en cualquier otro lugar de su elección. Los poderes públicos introdujeron así el absurdo en la legislación migratoria. De forma parecida a lo que ocurre con otros derechos como el derecho al trabajo(4), se establece la posibilidad de disfrutar de un derecho siempre que exista la posibilidad de su realización(5), no pudiendo exigir ésta antes los tribunales competentes. Coincido, pues, con el profesor de Psicología Social de la Universidad de Murcia Ernesto Coy Ferrer quien en su artículo titulado Racismo, Psicología y Ley llega a la siguiente conclusión: “El contenido de estos apartados (nota del Autor: se refiere al artículo 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos) se limita a reconocer el derecho del ciudadano frente al poder del Estado de procedencia, pero no impone límites al poder del Estado de destino. Con ello el derecho a la libre circulación transnacional quedará sin contenido en el caso de que el Estado al que pretenda dirigirse un emigrante se niegue a acogerlo en su territorio, pudiendo ejercer su derecho únicamente para salir del país de origen. Si uno puede salir de un sitio pero no entrar en otro, ¿se puede hablar de libertad de circulación?” 35 Doctrina Imaginemos qué ocurriría si esta situación que se da con el derecho a emigrar ocurriera con con cualquier otro derecho humano; por ejemplo, con el derecho a la educación(6). En este caso una persona tendría el derecho a ser educada siempre que hubiese un colegio que la aceptase como alumna. Así, si la persona fuera rechazada por todos los colegios (por ejemplo, por motivos racistas), esta persona no podría exigir ser incluida en alguno de los centros arguyendo su derecho a la educación. De este modo vemos que si se aplicara el mismo criterio para el derecho a la educación que para el derecho a emigrar la consecuencia sería que miles de niños quedarían excluidos del disfrute de su derecho a la educación, con las graves consecuencias para el conjunto de la población que ello conllevaría. Probemos ahora con otro derecho: El derecho a un recurso efectivo(7). Imaginemos que un ciudadano cualquiera es parte en un litigio por cualquier motivo. Llegado el momento se celebra el juicio y obtiene posteriormente una sentencia motivada. Tras obtener una resolución judicial (no firme) que no es conforme a sus intereses, el interesado interpone un recurso pero, eso sí, en nuestro hipotético caso el juez podría decidir admitir o no dicho recurso no en base a criterios estrictamente jurídicos sino dependiendo de si su admisión pudiese afectar al orden público o a la seguridad nacional, tal como se hace con la libertad de circulación. Continuando con el repaso de la normativa internacional nos encontramos con que el Convenio sobre los trabajadores migrantes de 1975 vuelve a recoger el derecho a emigrar sin incluir el derecho de entrada en otro territorio :“considerando el derecho de toda persona a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país” y de forma general “todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio se compromete a respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes”. Una novedad bastante progresista y que no recoge nuestra actual legislación de extranjería es la prohibición de retirar el permiso de residencia a aquellos trabajadores migrantes por encontrarse en situación de desempleo (art.8) y el derecho a la remuneración y a la Seguridad Social incluso en aquellos casos en los que el trabajador (o sus familiares) hayan entrado o permanezcan de manera irregular en el país. En relación con el PIDCP(8), la Observación General nº 15 realizada en 1986 por el Comité de Derechos Humanos (coincidiendo con el auge de los movimientos migratorios hacia Europa y un año después de la primera Ley de Extranjería del Estado español) analiza la situación de los extranjeros en virtud del Pacto y señala que los extranjeros tienen el derecho a la libertad de circulación y a la libre elección de residencia aunque a la vez se reconoce que los Estados tienen el derecho de elegir quién entra en sus fronteras. Previendo los riesgos que este reconocimiento podría suponer para los migrantes que se encuentren en una situación de peligro inminente (los refugiados, principalmente) solicita de manera tímida a las naciones parte en el Pacto que admitan la entrada a aquellas personas cuyos derechos humanos fundamentales estén en 36 juego o que esté siendo perseguida. Por último en el apartado octavo se recoge la posibilidad según lo establecido en el art. 12.3 del PIDCP restringir la libertad de movimiento en los términos clásicos: orden público, seguridad nacional, etc etc. La Observación General 27 sobre Libertad de Movimiento (sexagésimo período de sesiones, 1999) también se refiere al PIDCP. Esta Observación analiza en profundidad la libertad de movimiento, sus ramificaciones y sus restricciones. En esta Observación se reseña la relación de la libertad de circulación con otros muchos derechos incluidos en el PIDCP. Reconoce de nuevo que todas las personas deberán tener la libertad de elegir su lugar de residencia y a salir de cualquier país y el derecho a entrar en el país del que se ostente la nacionalidad, incluido el propio, y se enumeran las restricciones que pueden establecerse a esta libertad de movimiento en circunstancias excepcionales. Una interesante medida que se recoge en este documento es el derecho de los inmigrantes que han sido expulsados por encontrarse en situación irregular de escoger el país de destino, si bien este derecho se queda en papel mojado inmediatamente pues se establece que esta decisión está sujeta a la ratificación por parte del Estado que expulsa al extranjero. Por último se recoge en esta Observación la necesidad de que las restricciones a la libertad de circulación sean recogidas por Ley (y que “las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho (…) la relación entre derecho y restricción, entre norma y excepción, no se debe invertir”) o en caso contrario habría una violación de este derecho. Añade en el punto 13 que “las leyes que autorizan la aplicación de restricciones deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su ejecución” y que “las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad, deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora,deben ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben ser proporcionales al interés que debe protegerse” (punto 14 de la Observación General). Otro importante documento para este análisis es la Declaración sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven (1985)(9), que nada más empezar deja claro en su segundo artículo que “(...) Nada en esta Declaración podrá interpretarse como una legitimación de la entrada ilegal y la presencia en un Estado de cualquier extranjero, ni ninguna disposición debe interpretarse como una restricción al derecho de cualquier Estado a promulgar leyes y reglamentos relativos a la entrada de los extranjeros y los términos y condiciones de su estancia o para establecer diferencias entre nacionales y extranjeros. Sin embargo, dichas leyes y reglamentos no serán incompatibles con las obligaciones jurídicas internacionales de ese Estado, incluso en el ámbito de los derechos humanos.”(El subrayado es mío). Una vez más, la ambigüedad se da la mano con la contradicción. Si bien se establece que no se reconoce la libre entrada en un país (dejando, a mi juicio, sin contenido el art.13 de la Declaración Universal) se dice que las leyes que recorten los derechos recogidos en la Declaración deben ser compatibles con los Septiembre - Octubre 2010 Doctrina Derechos Humanos. Tal y como si se tratase de una receta de cocina jurídica, los Estados parte pueden seleccionar aquellos derechos que más le convengan para aplicarlos a sus normas, si bien, se aclara, no tienen obligación de usar todos los ingredientes a la vez. El resto del documento no añade nada nuevo en materia de libertad de circulación si bien se incide en la equiparación de los ciudadanos nacionales con los inmigrantes en derechos concretos como el derecho a la propiedad, la libertad de expresión y la prohibición de la tortura. La Convención Internacional para la Protección de los Trabajadores Inmigrantes y sus Familias(10) recoge la libertad de circulación como el derecho a abandonar cualquier país, incluso el de origen, aunque vuelve a dejar en la cuneta el aspecto más importante: el derecho correlativo a establecer la residencia en el territorio de un Estado. El Protocolo Adicional número 4 al Convenio Europeo de Derechos Humanos(11), que ha sido finalmente ratificado por el Estado español 20 años después de su firma(12), viene a reiterar este derecho en términos similares al establecer que toda persona es libre de abandonar un país cualquiera, incluso el suyo, si bien acto seguido (art.2.3) añade que estos derechos pueden ser limitados por ley como “medidas necesarias en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el mantenimiento del orden público, la prevención de infracciones penales, la protección de la salud o de la moral o la salvaguardia de los derechos y libertades de un tercero”. Como puede apreciarse, la totalidad de los límites suponen conceptos bastante abiertos que derivan en amplios poderes para los poderes públicos a la hora de positivar dichas restricciones (por ejemplo, en las sucesivas leyes de extranjería) así como en la arbitrariedad a la hora de aplicar dicha normativa. Juan Antonio Carrillo Salcedo, Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Sevilla, se refiere a estas restricciones y señala que “la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha proporcionado un criterio para la interpretación de esta noción (se refiere a la noción de “necesario en una sociedad democrática”) al haber señalado reiteradamente que las injerencias en el goce de un derecho, esto es, sus limitaciones y restricciones, han de ser proporcionadas”(13). A este respecto, Hurst Hannum señala en “The Right to Leave and Return in International Law and Practice” que el Comité Europeo de Derechos Humanos entiende que el concepto de “necesario” se refiere a la existencia de una presión social que debe ser analizada en cada caso concreto(14). Añade Hannum que ni el Comité Europeo ni la Corte Europea de Derechos Humanos ha considerado el derecho a emigrar tal como está recogido en el Protocolo número 4 de la Convención Europea de Derechos Humanos y finalmente nos recuerda que el Comité Interamericano de Derechos Humanos, ha señalado que ningún Estado tiene el derecho de impedir a un individuo a que abandone el país en el que se encuentra, excepto cuando esa persona es acusada de un delito. Septiembre - Octubre 2010 Por último, podemos citar a la Asamblea General de las Naciones Unidas(15) que en la Resolución 63/184 sobre protección de los migrantes aprobada el 18 de diciembre de 2008 recoge y reafirma el Derecho de los Estados de ejercer su derecho soberano de promulgar y aplicar medidas relativas a la migración y la seguridad de sus fronteras, lo cual viene a ser el enésimo disparo del fusilamiento de este derecho. Conclusiones: Libertades de Cosas y Personas Ha quedado claro que la tendencia en el proceso de la globalización supone, al contrario de lo que predican los medios de comunicación, un reforzamiento de las fronteras para las personas, aunque no tanto para las cosas. El “libre comercio” permite que dispongamos de productos de todas partes del mundo en todo el planeta. Así, podemos comprar leche de coco procedente de China en un supermercado de Berlín y podemos encontrar aceite de oliva andaluz en Tokyo. Para que esto ocurra sólo hacen falta ciertos estudios de mercado, pagar a un bufete de abogados que se ocupe del asunto y en poco tiempo se puede introducir un producto en un mercado extranjero. Las personas, por el contrario, no corren la misma suerte. Las trabas que pueden encontrar son de lo más variado según de donde provenga. Un ciudadano de la Unión Europea no tiene ningún impedimento para emigrar, por ejemplo, de Lisboa a Barcelona. Con rellenar un formulario y presentar una copia del pasaporte ya tiene su número de identificación como extranjero y puede ser contratado por tiempo indefinido y ser asistido por la sanidad pública. Si es un argentino el que quiere entrar en nuestro país, aunque sólo sea como turista, debe demostrar una determinada (alta) capacidad económica, tener reservado un hotel durante todo el tiempo que dure su estancia, tener un seguro médico que cubra los gastos de repatriación y, aún con todo cumplido, que no sea objeto de una expulsión irregular por partes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. En el caso de que quiera acceder a un trabajo en la Unión Europea su deseo, y hoy más con la crisis que padecemos, parece un sueño irrealizable. Mi objetivo con este análisis del derecho a emigrar no era sólo mostrar y denunciar como este derecho humano se ha visto limitado hasta prácticamente eliminarlo. Muy al contrario, un objetivo fundamental de este escrito era desvelar las hipocresías e incoherencias del sistema jurídico-político que padecemos todos y con especial dureza los que no tienen poder para cambiar (o saltarse) las normas. Mientras que los pudientes viajan sin trabas de ningún tipo, e incluso son bienvenidos por nuestros gobernantes, los que emigran por necesidad se encuentran con las más lentas y complejas burocracias, embajadores y cónsules que demasiadas veces tienen actitudes racistas, padecen sufrimientos en el trayecto y finalmente, cuando llegan a su destino, reciben el desprecio de la sociedad de acogida, que los percibe como un estorbo y como un peligro. 37 Doctrina Rafael Tabares dice en su artículo de 5 de enero de 2010 respecto a la nueva Ley de Extranjería española(16) que lo más triste de todo es “el trato que se da a las personas. Si en época de bonanza se reclamaba mano de obra barata para acometer el tirón al alza de la economía, hoy, en plena recesión, se suprimen derechos de las personas para que cada vez sea más difícil emigrar. Es decir, las personas son consideradas como mercancías que vienen y van al ritmo que marca nuestro interés.(…) Además, con el incremento de sanciones y el alargamiento de los periodos de retención, se tiende a identificar la inmigración como delincuencia y crimen organizado. Parece que de todo ello se desprende un mensaje: queremos a ciertos inmigrantes, los cualificados, y los otros, ahora no nos interesan, nos sobran, así que es mejor que se vayan a otro lado”. En realidad el debate sobre quienes son los que se tienen que ir a otro lado (es decir, qué instituciones no funcionan o no son controladas por los ciudadanos) parece ser el debate que debemos tener en nuestra sociedad para que ésta sea auténticamente democrática. NOTAS 1. http://hdr.undp.org/es/informes/mundial/idh2009/ 2. Artículo 5: En cumplimiento de las obligaciones fundamentales establecidas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados Partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas ya garantizar el derecho de toda persona, sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico , a la igualdad ante la ley, particularmente en el goce de los derechos siguientes: (...) (d) Otros derechos civiles, en particular: (i) El derecho a la libertad de circulación y residencia en el territorio del Estado;” 3. Art.12: Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. (Nota: el subrayado es mío) 4. Artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. “1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.” 5. Si en el derecho a establecer la residencia en el territorio de cualquier Estado la posibilidad de su realización sería la necesidad de que otro Estado acepte a ese ciudadano, en el derecho al trabajo se requiere que haya alguien que emplee a dicho trabajador o las posibilidades factibles de autoempleo. 6. Artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.” 38 7. Artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley” 8. Agradezco la sistematización de http://www. hrea.org/index.php?doc_id=409 a la hora de exponer los textos relacionados aquí y los artículos más destacados. 9. Doc. ONU. A/40/53 (1985). A/40/53 (1985). Disponible en http://www1.umn.edu/humanrts/ instree/w4dhri.htm 10. Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Adoptado por la Asamblea General en su resolución 45/158, de 18 de diciembre 1990 Parte III: Derechos Humanos de Todos los Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias “(...) Artículo 8: 1. Los trabajadores migratorios y de sus familias tienen derecho a salir libremente de cualquier Estado, incluido su Estado de origen. Este derecho no estará sujeto a ninguna restricción, salvo las que sean establecidas por ley, las que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público (ordre public), la salud pública o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás y sean congruentes con los demás derechos reconocidos en la presente parte de la Convención.” 11. Protocolo Adicional número 4 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales Reconociendo Ciertos Derechos y Libertades además de los que ya figuran en el Convenio Europeo (1994) 12. BOE de 13 de octubre de 2009 13. Carrillo Salvedo, Juan Antonio , “El Convenio Europeo de Derechos Humanos”, (Editorial Tecnos, 2003) 14. Arrowsmith v. UK, App. No. 7050/75. Eur. Comission of Human Rights, Report of 12 Oct. 1978, citado por Hurst Hannum en “The Right to Leave and Return in International Law and Practice” (Martinus Nijhoff Publishers, 1987) 15. Resolución 63/184. Protección de los migrantes aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas[sobre la base del informe de la Tercera Comisión (A/63/430/Add.2): “ 7. Expresa preocupación por la legislación y las medidas adoptadas por algunos Estados, que pueden restringir los derechos humanos y las libertades fundamentales de los migrantes, y reafirma que los Estados, al ejercer su derecho soberano de promulgar y aplicar medidas relativas a la migración y la seguridad de sus fronteras, deben cumplir las obligaciones que les incumben en virtud del derecho internacional, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, a fin de que se respeten plenamente los derechos humanos de los migrantes” 16.http://www.elpais.com/articulo/opinion/ Inmigracion/intereses/elpepiopi/20100105elpepiopi_11/Tes Septiembre - Octubre 2010 Doctrina José Manuel Castro Muñoz, Abogado Actualidad Fiscal Desde mi ventana Esta visto que, en este país, no ganamos para sobresaltos en materia tributaria. En los últimos meses se sucede la aprobación de normas con tal celeridad que ni siquiera a los expertos les da tiempo a prepararse, con lo que se puede afirmar, sin temor a equivocarme, que cada vez sea más cuestionable el aforismo jurídico que afirma que “la ignorancia de las leyes no eximen de su cumplimiento”. Si a los propios profesionales del derecho les cuesta trabajo estar al día, ¿cómo se le puede exigir a la ciudadanía tan puntual conocimiento de las normas? Y para no dar demasiada tregua, se especula que el Gobierno se prepara para dictar en septiembre un nuevo paquete de disposiciones que apuntan en el sentido de una reducción sustancial de los beneficios fiscales a las Sociedades por medio de simplificar la liquidación de su imposición directa tras la eliminación de la mayoría de las deducciones. De esta forma, el ejecutivo pretende llevar a cabo tal reducción como consecuencia de que ha cuantificado las deducciones que las empresas pueden hacer uso, en el presente ejercicio, en torno a los 3.600 millones de euros, y todo ello a pesar de que España se caracteriza por ser el cuarto país de la UE que tiene el tipo impositivo más alto. Sin embargo, no es menos cierto, también, que la “presión real” oscila mucho entre una determinadas empresas y otras, y que se pueden evaluar alrededor de una banda que va desde el 10% al 30% . En definitiva, para nuestros gobernantes toda iniciativa es válida para atajar el déficit público, aunque siempre se haga mirando hacia un aumento de los ingresos y se vuelva la espalda a una disminución de los gastos. Sobre La Inviolabilidad Del Domicilio Social. En los últimos tiempos estamos asistiendo a una preocupante escalada en lo referente a la entrada en los domicilios sociales de las entidades mercantiles por parte de los Inspectores de Hacienda a pesar de la oposición que se pueda esgrimir por parte de las personas que los atienda en el momento de la primera comparecencia en dicha sede social. Viene sosteniendo la Inspección, con enconada insistencia, que para llevar a cabo este servicio no precisan obtener el preceptivo mandamiento judicial y que para ello les basta con la autorización que pueda expedir el Delegado de la Agencia Tributaria. Nada más lejos de la realidad jurídica. Con este proceder se están apartando de manera incontestable de la Septiembre - Octubre 2010 doctrina reiteradamente recogida tanto por parte del Tribunal Supremo como por distintos Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, al hilo de lo que en su momento resolvió sobre el particular el propio Tribunal Constitucional, ya que el artículo 18 de la Constitución no admite otra interpretación. En este sentido, es aconsejable que desde el principio se les exija que exhiban el correspondiente mandamiento judicial, no bastando, para ello, la mencionada autorización administrativa y es que la ley, a pesar de lo que algunos puedan pensar, es de igual aplicación para todos. I. Legislación y Resoluciones Administrativas: Diversas Consultas de la Dirección General De Tributos 02-11-09. IVA. Cuando un cliente pide a una entidad la expedición de facturas en sustitución de los tiques, las facturas deben tener la numeración que corresponda con la fecha de su emisión. 24-11-09. IRPF. Un matrimonio realiza la actividad económica de arrendamiento de inmuebles, algunos de titularidad individual y otros adquiridos en proindiviso, a través de una sociedad civil. En el caso de transmisión mortis causa de los referidos inmuebles, para poder aplicar la reducción en el ISD por adquisición de empresa individual, será necesario que cada cónyuge realice la referida actividad de forma habitual, personal y directa y que dicha actividad constituya su principal fuente de renta. 28-12-09. IVA. Facturación de devoluciones y canje de tiques por facturas. Puesto que el tipo impositivo aplicable es el vigente en el momento del devengo del IVA, en el caso de que exista una variación de tipos impositivos entre el momento de realización de las operaciones y el momento del canje de tiques por facturas, la repercusión de las cuotas del Impuesto debe efectuarse teniendo en cuenta el tipo impositivo vigente cuando se produjeron las operaciones cuyos tiques son objeto de canje por factura y no el vigente en el momento de producirse el citado canje. 03-02-10. I. Sociedades. Empresas de reducida dimensión. Entidad sin actividad económica, puesto que aunque tiene como objeto social el alquiler de inmuebles, no dispone de local ni de persona asalariada a su cargo. Así, si una entidad no realiza ninguna actividad económica, no podrá aplicar los incentivos 39 Doctrina fiscales para las empresas de reducida dimensión. 05-02-10. IRPF. Hay que tener en cuenta que el Estatuto de los trabajadores no establece ninguna indemnización por la extinción de la relación de un trabajador autónomo económicamente dependiente, y en consecuencia, la indemnización percibida por aquellos está plenamente sujeta y no exenta. 05-02-10. ITPAJD. Es posible que una sociedad mercantil no deba ser considerada como empresaria mercantil, si efectivamente no realiza una actividad de dicha naturaleza. La transmisión de los inmuebles que constituyen su patrimonio resulta sujeta a la modalidad TPO. 19-02-10. I. Sociedades. Operaciones vinculadas. La obligación del obligado tributario de aportar, a requerimiento de la Administración Tributaria, la documentación de las operaciones vinculadas, no establece exigencias adicionales a estas obligaciones a que sea necesario archivar tales documentos de manera especial; a que la información haya de conservarse necesariamente en soporte papel o pueda mantenerse en soporte informático. El obligado tributario deberá organizar su documentación en la forma que mejor estime conveniente. 22-02-10. IRPF. El pago de deudas tributarias exigidas por derivación de responsabilidad como responsable subsidiario de una entidad generará en el contribuyente, a efectos de IRPF, una pérdida patrimonial. 05-03-10. I. Sociedades. Gastos deducibles. Los gastos de establecimiento pendiente de amortizar al final del ejercicio 2007 deberán darse de baja, con cargo a reservas, teniendo la consideración de gasto fiscal para determinar la base imponible del primer periodo impositivo a partir de 01-01-2008. 26-03-10. IVA. Devengo y tipo impositivo. Cuando, entre el momento de formular las ofertas y el de realización de las operaciones, contratos suscritos con la Administración pública, tenga lugar una variación de los tipos impositivos entre el momento de la oferta y el del devengo. 06-04-10. AJD. Si el acta notarial se limita a recoger el acuerdo de subsanación o rectificación de los coeficientes de participación en la propiedad resultantes de la constitución original del edificio en régimen de propiedad horizontal, sin alteración de la superficie de los distintos elementos competentes de aquél, no estará sujeta al Impuesto. 19-05-10. IVA. Pagos anticipados. Los pagos a cuenta realizados con anterioridad al 1 de julio de 2010, correspondientes a operaciones cuyo devengo, conforme a lo dispuesto en el art.75.1 Ley 37/1992 (Ley IVA), tenga lugar con posterioridad a esa fecha, determinarán en esa proporción el devengo del Impuesto calculado conforme a los tipos impositivos vigentes cuando se efectúen siempre que los bienes o servicios a que se refieran estén identificados con precisión. 19-05-10. IVA. Ejecuciones de obra para administraciones publicas. Si durante la vigencia de contratos de ejecución de obra realizados con Administraciones Públicas se produjera una modificación del tipo impositivo del Impuesto aplicable a los mismos, el tipo que deberá aplicarse será aquel que esté vigente en el momento del devengo de las operaciones, con independencia de 40 cual hubiese sido el tipo impositivo que se tuvo en cuenta al formular la correspondiente oferta. Pagos anticipados. Si se produjeran estos, el tipo impositivo aplicable será el vigente en el momento en que tales pagos se realicen efectivamente siempre y cuando se refieran a bienes o servicios que estén identificados con precisión. 04-12-09. IVA. Libros electrónicos. Mediante esta resolución se viene a aclarar que tributan al tipo impositivo del 4% los libros que se suministren a través de cualquier medio de soporte físico, los entregados por medio de archivos electrónicos dispuestos para su volcado a herramienta de lectura o dispositivos portátiles que permitan almacenar y leer libros digitalizados. 11-12-09. I. Sociedades. Libertad de amortización con mantenimiento de empleo. Una sociedad civil, aunque no es sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, puede aplicar la libertad de amortización para calcular las rentas atribuibles a sus socios, siempre y cuando cumpla todos los requisitos establecidos al efecto. 20-01-10. I. Sociedades. Expropiación forzosa. La renta generada por esta causa se deberá integrar en la base imponible del periodo impositivo en el que se transfieran los riesgos y beneficios inherentes a la propiedad del elemento expropiado. 26-01-10. IRPF. Donación a un hijo. En el asunto consultado este Centro Directivo resuelve que no existe obligación de presentar declaración por el IRPF, dado que la ganancia patrimonial por la donación a su hijo de la vivienda habitual está exenta y con los 15.000 € de pensión anual que recibe el compareciente no supera el límite de rendimientos del trabajo. 26-01-10. IRPF. Inmovilizado. Las obras realizadas en un local cedido gratuitamente no pueden calificarse como inmovilizado material. Por tanto, las obras realizadas deben calificarse como un gasto corriente de la actividad, circunstancia que impide su deducibilidad como amortización del inmovilizado material en el método de estimación objetiva. 04-02-10. IRPF. Oficinas de farmacia. El consultante adquirió una oficina de farmacia el 4 de junio de 2009, habiéndose originado en la adquisición un fondo de comercio. La deducción máxima a aplicar durante 2009 por Fondo de Comercio será el resultado de multiplicar la veinteava parte del importe del Fondo de Comercio pro el porcentaje de días desde su adquisición hasta final de año. 23-02-10. IRPF. Pérdidas patrimoniales. No podrá considerarse como pérdida patrimonial los gastos de alquiler de una vivienda ni los gastos de defensa jurídica en relación con un juicio sobre la adquisición de una vivienda habitual. 01-03-10. Autoliquidación extemporánea, aplazamiento y fraccionamiento. La presentación de una autoliquidación extemporánea sin requerimiento previo, sin efectuar el ingreso de la deuda en el momento de la presentación, no impide el devengo del recargo por presentación extemporánea. Lo que sí evita son los intereses de demora si no han transcurrido doce meses desde la finalización del plazo de ingreso e impide además el inicio del periodo ejecutivo y por tanto el devengo del recargo de dicho periodo. 05-03-10. IRPF. Ganancias y perdidas patrimoniales. La aportación no dineraria a realizar por los contribuyentes generará para los mismos una ganancia o pérdida Septiembre - Octubre 2010 Doctrina patrimonial que deberá valorarse por su valor normal de mercado en el caso de que se lleve a cabo la constitución de una sociedad con aportación de inmuebles o posterior ampliación de capital mediante la aportación de inmuebles por parte de los socios que tuvieran una participación superior al 5% en el mismo. 05-03-10. I. Sociedades. Retenciones en el caso de usufructo. Dado que el usufructo va más allá del concepto de arrendamiento, no se encuentra dentro del ámbito de los supuestos de hecho sujetos a retención, cualquiera que fuere la modalidad de pago pactada en contrato. 03-12-09. ISD. Base imponible. Cuando el titular renuncia gratuitamente al usufructo vitalicio de determinadas participaciones adquiridas mortis causa, a favor de sus hijos, nudo propietarios de dichas participaciones se aplica la reducción del 95% del valor de adquisición prevista en el articulo 20.6 de la Ley 29/1987 02-12-09. IVA. Exenciones. En el caso de que una promotora proceda a la demolición de las edificaciones e instalaciones con carácter previo a la realización de una nueva promoción urbanístico y que, los terrenos se encuentran en un proceso de recalificación urbanística de suelo industrial a suelo residencial, están exentas las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables. 09-12-09. IVA. Transmisión de oficina de farmacia. Si los elementos patrimoniales que van a ser transmitidos constituyen una unidad económica susceptible de desarrollar una actividad empresarial por sus propios medios y no se trate de una mera cesión de bienes, no estarán sujetas a IVA. ITPAJD. Quedarán sujetos al impuesto los inmuebles que formen parte de la transmisión al tipo de gravamen que la CCAA correspondiente tenga establecido para los inmuebles. 04-12-09. Tributación de la actividad de alquiler. Los titulares de la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles, cuando éstos están pendientes de valoración catastral, no se deben matricular ni tributar en el IAE hasta que se les asigne a los inmuebles alquilados el correspondiente valor catastral. 14-04-10. OS. Una sociedad recibe de sus socios unos préstamos los cuales figuran en la cuenta de socios y administradores (cuenta 5510). Como consecuencia de las constantes pérdidas de la sociedad, se acuerda elevar el importe de los fondos propios de la misma mediante la aportación de dicho saldo a la cuenta de aportaciones de socios y administradores (cuenta 118). Como inicialmente fueron entregadas en concepto de préstamo, es decir, como pasivos exigibles, al ser cantidades recuperables por los socios, no estuvieron sujetas a la modalidad de OS. A este respecto, como las aportaciones de los socios tienen como objetivo compensar las pérdidas de la sociedad y no implican un aumento del capital social, esta operación está sujeta a la modalidad de OS del impuesto. 15-04-10. IVA. Devoluciones. El derecho a compensar el exceso de las cuotas soportadas deducibles del causante (padre) no es transmisible a los causahabientes (hijos) por ser una derecho que solo corresponde al sujeto pasivo que generó las cuotas deducibles cuyo exceso, respecto a las cuotas devengadas, se materializa en el derecho a compensar. Una vez presentada la declaración censal de baja de actividad, como consecuencia del fallecimiento del causante, sus herederos, podrían Septiembre - Octubre 2010 solicitar la devolución de las cantidades que en su momento se declararon a compensar por el fallecido en la correspondiente autoliquidación del último periodo del año natural. 26-04-10. IRPF. Ganancias patrimoniales. Resuelve este Centro Directivo, que en el caso de una venta de finca rústica arrendada por contribuyente copropietaria de la misma, tan solo si la finca rústica no hubiese estado afecta a una actividad económica desarrollada por la contribuyente directamente o por medio de la comunidad de bienes a la que pertenecía, durante los tres años inmediatamente anteriores a su transmisión, podrá aplicar los coeficientes de abatimiento previstos. 06-05-10. IVA. Exenciones abogados. En los casos en los que reciban el encargo de sus clientes para que encuentren a personas interesadas en adquirir participaciones sociales de una sociedad limitada, dichos servicios pueden calificarse como de mediación financiera, y estarán exentos del IVA en la medida en que se cumplen todos los requisitos por la normativa y jurisprudencia comunitaria. 14-05-10. IVA. TRACTO SUCESIVO. Cuando el devengo del IVA tiene lugar con arreglo a la exigibilidad del precio en los contratos de tracto sucesivo, se repercutirá al 18%, cuando dicha exigibilidad se produzca con posterioridad al 01-07-2010, aunque la prestación sea anterior. 19-05-10. IVA. Porcentaje aplicable en caso de existencia de pagos anticipados anteriores a la modificación de los tipos. Para que el impuesto pueda ser exigible en esa situación es preciso que ya se conozcan todos los elementos relevantes del devengo, esto es, de la futura entrega o prestación, y por consiguiente, que los bienes o servicios estén identificados con precisión cuando se efectúe el pago a cuenta. 19-05-10. IVA. Devengo por cambio del tipo impositivo. Se aplicará el tipo del 18% a las certificaciones correspondientes a obras que sean objeto de recepción con posterioridad al 30 de junio de 2010, salvo que su importe se abone anticipadamente antes de esa fecha. 27-05-10. IVA. Modificación de la base imponible. Una entidad, cuyo objeto social es la actividad inmobiliaria, transmite una finca con renuncia a la exención, sin que el adquiriente pudiera solicitar dicha renuncia por no concurrir los requisitos para ello. Dado que la rectificación supone una minoración de las cuotas inicialmente repercutidas, el sujeto pasivo puede optar por instar procedimiento de devolución de ingresos indebidos o regularizar su situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al periodo en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de 1 año desde el momento en que debió efectuarse la rectificación. II. Jurisprudencia y Doctrina Tribunal Supremo. 22-03-10. Inspección. Principio “non bis in ídem”. Desde la dimensión procedimental de este principio, una vez que los tribunales, o los órganos administrativos competentes, han juzgado definitivamente una conducta, no cabe que abran otro procedimiento para enjuiciarla de nuevo. Sin embargo, esta dimensión del principio no impide la heterogeneidad de los cauces, de modo que terminado uno concluyendo que no se ha producido una infracción de una clase, nada obsta a la apertura de otro destinado a averiguar 41 Doctrina si se ha producido la comisión de un incumplimiento reprensible con sanciones de otra naturaleza. Tribunal Supremo. 14-04-10. I. Sociedades. En el supuesto de autos, los elementos patrimoniales a tener en cuenta son vehículos automóviles que el concesionario dedica a demostración, prueba o cortesía, y que son matriculados con el fin de que puedan circular y los clientes comprueben las características de los mismos, pero una vez cumplida esta finalidad inicial, son vendidos después de un período muy corto de tiempo. Pues bien, es indudable que este escaso periodo de tiempo de estancia en la empresa no concuerda con la naturaleza del inmovilizado material. En consecuencia, resuelve el Alto Tribunal que se estaría en presencia de unas existencias que aunque inicialmente se habrían dedicado a demostración, su destino final es la venta. Audiencia Nacional.-27-01-10. IRPF. Operaciones vinculadas. Como la Inspección no indagó el precio de mercado no puede determinarse realmente si los precios de transferencia fueron causantes de una menor tributación o si esto obedece a otra circunstancia o estrategia, por lo que se estima la demanda sin necesidad de entrar en el acierto de la valoración. Audiencia Nacional. 01-02-10. LGT. Los requerimientos individualizados relativos a los movimientos de cuentas corrientes, depósitos de ahorro y a plazo de los bancos y cuantas entidades se dediquen al tráfico bancario, podrán efectuarse en el ejercicio de las funciones de inspección o recaudación, previa autorización del órgano de la Administración tributaria que reglamentariamente se determine. Audiencia Nacional. 04-02-10. Operaciones vinculadas. La valoración efectuada por la Administración mediante el método del precio libre comparable no es válida si no se atemperan los datos de los comparables utilizados a las circunstancias y características de la entidad que se valora. Audiencia Nacional. 11-03-10. INSPECCIÓN. Sujeto pasivo socio, consejero delegado y administrador de entidad. Recalificación de parte de los ingresos como retribuciones del capital por su exagerada cuantificación. Audiencia Nacional. 25-03-10. Procedimiento de gestión. La comprobación abreviada permite la aportación de documentación contable a los solos efectos de la constatación de que los datos declarados, que es una potestad que se destine cuando no se trata sólo de cotejo del dato declarado con el dato obrante en tales documentos o registros, sino de examinar éstos y los hechos en que se basan, que es labor intrínsecamente asociada a la actividad inspectora, al entrañar un plus de indagación. Audiencia Nacional. 22-04-10. INSPECCIÓN. Demora en la entrega de un estudio que podría haber amparado la deducción por actividad exportadora. No es suficiente esta demora para computarla como dilación, pues no es dable requerir una y otra vez una información que de poseerla, siéndole beneficiosa, habría aportado y no ha dado lugar a una obstrucción o entorpecimiento a la actividad inspectora. TSJ de Castilla y León. 15-02-10. ICIO. Instalación de plantas solares fotovoltaicas. Los elementos o equipos que constituyen las plantas solares, tales como paneles fotovoltaicos, etc, no se entienden integrados en la base imponible del impuesto, al no considerarse como 42 construcciones en el sentido estricto, ni poder incluirlos en la categoría de bienes inmuebles de características especiales, en cuanto bienes destinados a la producción de energía eléctrica. TSJ de Cataluña.-19-06-09. IVA. Las facturas no pueden servir para justificar una deducción por gastos, al no cumplir ni los requisitos materiales ni los formales, a excepción del físico de la factura y la contabilización, y al no quedar suficientemente demostrada la efectiva prestación de los servicios por parte de la persona emisora de las facturas. TSJ de Madrid. 14-12-09. ISD. Es posible acogerse a la reducción del 95% para los supuestos de donación de empresa familiar, cuando las retribuciones de quien ejerza las funciones de dirección representen más del 50% del total de rentas percibidas en el mismo año en que se donan las participaciones sin tener en cuenta ejercicios anteriores, pues la sociedad fue creada apenas unos meses antes de la donación. TSJ de las Islas Baleares.-16-12-09. Procedimiento contencioso administrativo. Capacidad procesal en las personas jurídicas. En contra de la última jurisprudencia sobre el particular, este Tribunal autonómico viene a resolver que para determinar si en el caso concreto se requiere o no documentar el acuerdo social será siempre necesario contar con los estatutos de la sociedad. El administrador tiene capacidad para interponer la acción ya que ni la Ley ni los Estatutos reservan a la Junta General la adopción de la decisión. TEA Central. 12-05-09. IVA. Si el único activo de la comunidad de bienes era el edificio, no puede entenderse no sujeta la operación, dado que no se transmite una empresa o establecimiento mercantil, sino sólo un activo. Tribunal Supremo. 18-03-09. IVA. DEVENGO. A la vista del contrato suscrito entre las partes intervinientes se deduce que la contraprestación real que percibe la recurrente por el arrendamiento no se circunscribe al pago de una renta sino que abarca asimismo a la ejecución de una obra de construcción de un aparcamiento subterráneo. De esta forma, resultando que la contraprestación del contrato es la construcción del expresado edificio, el IVA se devengará cuando finalice ésta y se formalice la finalización en la escritura de obra nueva que permite su inscripción a favor de la entidad recurrente. Tribunal Supremo. 25-03-10. I. Sociedades. Fraude de ley. Una serie de sociedades fantasmas se disuelven poco tiempo después de consumada la operación, y que tenían en su haber créditos fiscales por bases negativas pendientes de compensar de ejercicios anteriores. La actuación del actor no puede ampararse en la denominada economía de opción, cuando para perseguir un fin fiscal se utilizan formas jurídicas insólitas en detrimento de la Hacienda Pública. Tribunal Supremo. 30-04-10. ITP y AJD. En el supuesto de las adjudicaciones y transmisiones originadas por la disolución del matrimonio, la exención de tributos ITP y AJD únicamente es aplicable a las disoluciones en que haya sido efectiva comunidad de bienes (sociedad conyugal), por tanto esta exención no es aplicable a los supuestos en que rija un régimen económico matrimonial de separación de bienes. TSJ DE La Rioja. 29-10-09. IVA. El destino previsible de una vivienda puede ser su transmisión o arrendamiento, en ambos casos operaciones exentas, por lo que las Septiembre - Octubre 2010 Doctrina cuotas soportadas en la adquisición de éstas no serían deducibles. No obstante, si su destino previsible fuera otro y constituyese una operación sujeta y no exenta, cabría la deducibilidad de las cuotas en ese momento. TSJ DE Murcia. 23-11-09. Infracciones y sanciones tributarias. En el asunto controvertido se dejaron de satisfacer los pagos fraccionados correspondientes a dos meses del ejercicio. De esta manera, no resultó proporcionada la sanción que se aplicó en todo caso, abstracción hecha de la suerte que corrió la liquidación definitiva del ejercicio. La cantidad aplicada como sanción, resultó manifiesta y objetivamente fuera de toda proporción en relación con el quebranto económico que sufrió la Administración. Así se debió tener en cuenta el resultado final de la liquidación del ejercicio para concretar la base del cálculo de la sanción. TSJ De Madrid. 22-12-09. Sanciones. La redacción del articulo 108 de la Ley del Mercado de Valores, por su escaso rigor técnico, puertas abiertas y dudas interpretativas, inhabilita a la Administración para sancionar la conducta del sujeto pasivo. TSJ de Castilla y León.-26-01-10. Comprobación de valores. En el presente caso ha de apreciarse la falta de motivación, pues aunque en el expediente constan aportadas con los informes técnicos emitidos para efectuar la comprobación de valores unas hojas sobre “coeficientes” tenidos en cuenta para las valoraciones de que se trata, lo cierto es que de esos informes y de esas hojas no se deducen, al menos con la claridad necesaria, los pasos seguidos por la Administración para llegar a esa valoración. TSJ DE ASTURIAS. 10-02-10. Inviolabilidad del domicilio social. Resuelve esta Alto Tribunal autonómico que el consentimiento para que la Inspección pueda acceder al domicilio social de la entidad mercantil debe ser dado por el titular o responsable de la misma, no bastando, para ello, que lo hubiese hecho una empleada administrativa de la empresa por muy importante que puedan ser las atribuciones que ésta ostente. Así, por medio de la expresada Sentencia se viene a recoger que el artículo 18 de la Constitución no consiente otra interpretación. En consecuencia, la Administración Tributaria precisa para entrar en el domicilio societario del consentimiento del titular y no le basta con la mera autorización de una empleada ya que en caso contrario deberá obtener el correspondiente mandamiento judicial no bastando exhibir una autorización del Delegado de la Agencia Tributaria. TSJ DE Murcia.-07-05-10. IVA. Negocio simulado. En el presente asunto la Sala resuelve que no existen pruebas suficientes para acreditar la existencia del negocio simulado en el que se basa la Inspección para no admitir ciertos gastos porque considera que la empresa carece de la infraestructura necesaria para acometer estos trabajos. TEA Central. 09-06-09. Prescripción para la devolución de ingresos indebidos. Cuando la calificación de las cuotas como indebidamente repercutidas o soportadas tiene su origen en un acto administrativo, el “dies a quo” para el cómputo del plazo de prescripción se inicia desde que dicho acto adquirió firmeza, y no desde el día en que el ingreso se efectuó. TEA Central. 23-06-09. Procedimiento. La responsabilidad de los bienes gananciales no desaparece por el hecho de la atribución en liquidación de gananciales a uno Septiembre - Octubre 2010 de los cónyuges, por lo que los acreedores anteriores pueden accionar contra los mismos incluso habiendo sido adjudicados al cónyuge no deudor. TEA Central.-03-12-09. IRPF. Actividad empresarial en el arrendamiento de inmuebles. El requisito de uso exclusivo del local destinado a gestionar la actividad de arrendamiento de inmuebles no admite excepciones a efectos de desarrollar la actividad económica de arrendamiento. De esta manera se establece que es imprescindible ejercer tal actividad en un espacio físico independiente y separado para poder considerarla como económica. TEA Central. 26-01-10. Plazo de las actuaciones inspectoras. No existe norma que obligue a la Inspección a motivar las dilaciones, pero deben estar recogidas en Acta y las únicas dilaciones no imputables a la Administración que deben tenerse en cuenta a efectos de determinar el momento en que concluye el plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras son las que vienen detalladas en el Acta y en el Acuerdo de liquidación. TEA Central.-26-01-10. IVA. Negocios simulados. A efectos de las deducciones del IVA soportado, no tienen el carácter de cuotas deducibles las que provengan de un negocio que se ha probado que fue inexistente o simulado. TEA Central. 23-02-10. Interés de demora. En los supuestos de autoliquidación de deudas tributarias, únicamente resulta exigible el interés de demora cuando el ingreso se realice fuera del plazo establecido al efecto. En consecuencia, el periodo de devengo de intereses se iniciará el día siguiente al vencimiento de dicho plazo. En conclusión, procede estimar en este punto el incidente de ejecución, al estar incorrectamente determinado el periodo de devengo de intereses de demora. TRIBUNAL SUPREMO. 14-04-10. IVA. Resuelve el Alto Tribunal que existen bienes, que reuniendo las características propias del inmovilizado material, sin embargo, quedan excluidos de esta categoría cuando la adquisición se realiza con una concreta finalidad: su incorporación a los bienes producidos o a la venta. Resulta difícil dar una doctrina general aplicable al supuesto presente, que permita decidir cuando un determinado bien entra en la categoría de inmovilizado o tiene la consideración de existencia. Será necesario descender al examen de otros factores, como pueden ser la naturaleza del bien, el tiempo de permanencia en la empresa antes de su venta, precio de su transmisión, etc, para poder llegar a una solución correcta. Es una cuestión fáctica de valoración de hechos. En el caso presente se trata de vehículos automóviles que el concesionario dedica a demostración, prueba o cortesía, y que son matriculados con el fin de que puedan circular y los clientes prueben las características de los mismos, pero una vez cumplida esta finalidad inicial, son vendidos después de un período muy corto de tiempo. Es indudable que este escaso período de tiempo de estancia en la empresa no concuerda con la naturaleza del inmovilizado material. 23-04-10. Tribunal Supremo. El domicilio societario. Se consideran ilegales las pruebas obtenidas por la Agencia Tributaria en una inspección fiscal, incluso las referentes a los libros de contabilidad, por la ilícita entrada en las dependencias de la entidad, ya que los técnicos de Hacienda entraron en las oficinas de la empresa sin autorización judicial y sin una autorización expresa de persona responsable de la misma. El 43 Doctrina domicilio social está constitucionalmente protegido, por lo que no es suficiente la autorización del delegado de la Agencia Tributaria. Necesidad de autorización judicial o consentimiento, si se trata de espacios físicos que son indispensables para que pueda desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros. Audiencia Nacional.-18-02-10. IS. No procede deducción por reinversión de beneficios extraordinarios por los bienes que no se destinen a la actividad empresarial de forma duradera. Entre las muchas cuestiones que se suscitan en la sentencia, es forzoso destacar la referida a la adjudicación de inmuebles a una entidad financiera en pago de deudas, respecto de la cual, siguiendo anteriores pronunciamientos, se declara que la entidad contribuyente no tiene derecho a la aplicación del sistema de reinversión de beneficios extraordinarios ya que los bienes entregados no estaban destinados a servir a la actividad empresarial de forma duradera, sino que se trataba de bienes adquiridos como consecuencia de operaciones crediticias fallidas. Audiencia Nacional.-11-03-10. Procedimiento de inspección. La mera aplicación del sentido común comporta que ya de inicio deba calificarse de “excesiva” la duración del procedimiento de comprobación, que ha sobrepasado ampliamente el plazo legal sin haber acudido al mecanismo extraordinario de su ampliación, y de “excesiva” también la dilación única y continuada de 1.230 días que computa la Inspección por “retrasos en la aportación de documentación”, no obstante la aportación de diversa documentación por parte del obligado tributario y su comparecencia a las citas señaladas. La Sala estima que la Administración ha hecho un uso abusivo del precepto que le autoriza a descontar, del periodo máximo de duración del procedimiento de comprobación, aquellas dilaciones imputables al comprobado y, por tal razón, considera que no cabe aumentar ese periodo en los días en que se cifra esa pretendida dilación. Y es que no toda superación del plazo con que cuenta el obligado tributario para facilitar, en el curso de un procedimiento de comprobación o investigación, la documentación que le ha sido requerida, da lugar, por sí sola y al margen de la evaluación de las circunstancias concurrentes, a la existencia de una dilación imputable al administrado. La mera existencia de un plazo mínimo para la aportación de documentación de 10 días exige considerar, con pleno respeto al principio de proporcionalidad, que éste únicamente ha de regir cuando la aportación de datos o informaciones sea sencilla, tanto por su facilidad de búsqueda u obtención como por la claridad del requerimiento, pero no puede interpretarse, en absoluto, que ese plazo se mantenga cuando la prueba que se solicita sea compleja. Ello implica dejar en manos de la Administración el cómputo de las dilaciones imputables al sujeto pasivo, pudiendo ser un modo de burlar la ley y adaptar el plazo a las necesidades administrativas. Audiencia Nacional.-06-05-10. IS. Valoración de las operaciones vinculadas. La entidad alegó, en la presente controversia, que las cantidades prestadas a entidades vinculadas correspondían a anticipos comerciales a 44 cuenta de bienes y servicios contratados. En los contratos suscritos no se preveía pago de intereses, el plazo de reembolso era en cierta forma indefinido y la cuantía se determinaba a tanto alzado sin referencia a un porcentaje de las compras, y la Sala determina que lo que se producía en realidad era una auténtica financiación y que , en consecuencia, que debía ser valorada. Audiencia Nacional.-26-04-10. IS. Regímenes especiales. En el caso enjuiciado se estaba en presencia de una operación de fusión por absorción y posterior escisión por la que la contribuyente pasaba a ser socio único de dos entidades y reducía su participación en otra. La Administración consideraba no aplicable el régimen especial dado que las operaciones de fusión y escisión realizadas carecían de motivo económico válido siendo su finalidad última la evasión fiscal. Su resultado era muy próximo al que se derivaría de una transmisión de acciones, eludiendo el incremento de la base imponible del Impuesto de la contribuyente por las plusvalías derivadas de la venta directa de sus participaciones en las empresas y, la tributación de dichas plusvalías, al tipo general del Impuesto. TSJ Madrid. 26-10-09. IVA. Renuncia. En la renuncia a la exención del IVA, a efectos de la aplicación del tipo agravado de AJD, se admite cualquier medio. Dos sociedades firmaron una escritura de compraventa de activos y se recoge expresamente la sujeción y no exención de la operación al IVA al haberse renunciado por parte del vendedor a la exención en un acta de manifestaciones firmada con fecha anterior. En los mismos términos en los que se ha manifestado el TS en diversas ocasiones, aunque el RIVA exija que la renuncia al impuesto se comunique fehacientemente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los bienes, no puede entenderse que obligatoriamente tenga que aparecer el término renuncia en la propia escritura sino que se puede realizar a través de cualquier otro del que puede derivarse la renuncia explícita o implícita a la exención. En concreto el TS admite como válida la renuncia llevada a cabo mediante la propia repercusión del impuesto. TSJ Murcia. 12-02-10. IRPF. Aunque la ley señala que no tendrán la consideración de disminuciones patrimoniales las no justificadas, en el presente caso de los hechos recogidos en la denuncia, que sirve de fundamento a la Inspección para considerar probada la existencia del incremento no justificado de patrimonio, también deben ser aceptados para acreditar la existencia del robo de la cantidad depositada en la caja de seguridad alquilada por el sujeto pasivo en una entidad financiera y que es objeto de dicha renuncia y, por tanto, de la correspondiente disminución patrimonial. TSJ La Rioja.-03-03-10. IRPF. Los supuestos de disolución de comunidad de bienes no podrán dar lugar a la actualización de los valores o bienes recibidos, porque al incorporarse a su patrimonio por un valor distinto al de adquisición, se produce una alteración de patrimonio. TEA Central. 17-03-10. IS. Pagos fraccionados. No procede la exigencia del pago fraccionado cuando ya ha vencido el plazo para presentar la declaración del ejercicio, y ya se había presentado la correspondiente. TEA Central. 23-06-10. ITPAJD. TIPO. La transmisión global de una oficina de farmacia no se encuentra sujeta al IVA, tampoco está sujeta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales en su modalidad de transmisiones onerosas, salvo los bienes inmuebles. Septiembre - Octubre 2010 Dossier DOSSIER ¿Las garantías procesales obstaculizan el derecho a la tutela judicial efectiva? Apuntes a las últimas reformas legislativas Antonio Pérez Marín, Abogado I Dossier ¿Las garantías procesales obstaculizan el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1. CE? Apuntes a las últimas reformas legislativas Antonio Pérez Marin I. Consideraciones Generales El Ex Decano del Colegio de Abogados de Madrid, Sr. Martí Mingarro(1), en su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, el 21 de Marzo de 2001, que tituló “El Abogado en la Historia. Un defensor de la razón y de la civilización”, mantuvo entre otros postulados éste, que hago mío y que justifica plenamente mis reflexiones de hoy: “Para quienes habitamos en el mundo del Derecho aplicado, del Derecho realmente vivido, la relación cotidiana con nuestros colegas de la Universidad y de las instituciones investigadoras constituye un poderosísimo motivo para continuar creyendo en la necesidad y utilidad del Derecho”. Por eso, en materias como las que después trataré, resultan oportunas y convenientes las aportaciones doctrinales. Cuando se tienen muchos años de experiencia profesional en el ejercicio libre de la abogacía puede ocurrir que te “toquen” justiciables que, bien por sus circunstancias personales que le permiten afrontar conflictos largos y costosos sin garantía de éxito, bien por un sentido cuasi utópico, mejor diríamos, de visionarios convencidos de la justicia de su causa, te autorizan a agotar todas las instancias, hasta conseguir una respuesta judicial satisfactoria o, al menos, razonada y convincente, que les lleve a estar en paz con su conciencia y con sus propias convicciones. Este tipo de justiciables son los que hacen posibles sentencias que abran nuevas épocas, y que recompensan a aquellos abogados, que poniéndole la palabra a su justiciable, lo acompaña cual ejemplar cirineo, en su camino tortuoso, largo, difícil e intrincado, de encontrar el amparo judicial en el marco del Ordenamiento Jurídico. Es notorio que el famoso Juez O.W. Holmes(2), en sus ponencias, y sobre todo en sus votos particulares, no era amigo de realizar interpretaciones artificiales, porque una Ley sea de un tipo en vez de otro, debe satisfacer una respuesta acorde con la justicia material. Una corriente jurisprudencial ya consolidada(3), en cuanto a la interpretación de las causas de inadmisión de los recursos de casación en el orden de lo contenciosoadministrativo y otros extraídos del contraste con colegas de quien esto escribe, son la justificación de esta aportación. Nuestra ya larga trayectoria como Abogado ejerciente me permite afirmar que los problemas que aquejan a la Justicia en España de forma endémica, no se deben solo a la legislación II procesal y procedimental. Diríamos que las necesarias reformas legales son totalmente insuficientes, si no van acompañadas de dotar a los órganos jurisdiccionales de más medios materiales y humanos. Bienvenidas sean las reformas procesales, pero no en el camino de “entorpecer” el acceso del justiciable a una respuesta judicial en tiempo razonable. Conseguir este objetivo irrenunciable en un Estado de Derecho que se precie, exige una clara voluntad de todos los poderes públicos, legislativo, ejecutivo y judicial, de dar lo mejor de sí mismo. Anticipando conclusiones, rechazamos aquellas medidas que entorpezcan el acceso a la justicia, como técnica eficaz de resolver atascos judiciales. Aunque se me califique de utópico, aspiro a que el principio “pro actione”(4) vuelva a recuperar el lugar de privilegio que en un sistema como el español, diseñado para garantizar el ejercicio a los derechos fundamentales le corresponde, y no se entorpezca una respuesta sobre el fondo de los jueces, en base a artificios formales que dista mucho del valor justicia, que consagra e inspira la Constitución Española en su art. 1.1 Acotando mi estudio, he seleccionado las cuestiones que ocuparán este trabajo, que son Interés Casacional, Juicio de relevancia en los órdenes civil y contenciosoadministrativo, el incidente de nulidad de actuaciones y el juicio de especial trascendencia constitucional. II. El Interés Casacional El Interés casacional es el criterio que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil tiene en cuenta para determinar las resoluciones recurribles en casación. Admite la posibilidad de recurrir en casación, sin tener en cuenta ni el objeto ni la cuantía del procedimiento, frente a sentencias en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Se oponga a doctrina declarada por el TS o por los Tribunales Superiores de Justicia en asuntos de Derecho Foral o Especial de la Comunidad Autónoma; b) Resuelvan cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; c) Apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que en este último caso, no existiere doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o de Tribunales Superiores de Justicia relativa a normas anteriores de igual o similar contenido (art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Septiembre - Octubre 2010 Dossier Es interesante recoger a este respecto las siguientes declaraciones del Tribunal Supremo, empezando por la declaración del Pleno de la Sala primera (12 Diciembre 2000), sin carácter jurisdiccional, pero fijando unos criterios de indudable valor doctrinal, que paso a resumir: a) Interés casacional existe cuando: * La sentencia recurrida se opone a la doctrina del TS -Razones cómo, cuándo y en qué sentido - Apoyar con dos sentencias del TS * Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. - Referido a un punto o cuestión jurídica - Apoyar con dos sentencias de la Audiencia Provincial * Aplicación de normas que no tienen doctrina por no llevar 5 años de vigencia. - Toma como “dies a quo” la fecha de la entrada en vigor de la norma. - Toma como “dies ad quem” la fecha de la sentencia recurrida. b) La misma Sala en pronunciamientos jurisdiccionales ha declarado en Sentencia de 15 de Octubre de 2002, en el recurso de Casación 221/2002 que “Los asuntos que no alcancen la cuantía requerida para acceder a Casación son precisamente los sustanciados en atención a esta vía del Interés casacional”. El Interés Casacional ha sido estudiado, desarrollando los criterios del acuerdo plenario en numerosas sentencias. Valga por todas las siguientes: Sentencia de 13 de Noviembre de 2001, EDJ 2001/52682; Sentencia de 25 de Junio de 2002, recurso de casación 28/2002 (EDJ 2002/52469); Sentencia de 13 de Mayo de 2003, recurso de casación 234/2003 (EDJ 2003/44.077); Sentencia de 30 de Marzo de 2004, recurso de casación 93/2004 (EDJ 2004/17393), destacando la doctrina de la de 13 de Mayo de 2003 recurso de casación 234/2003 (EDJ 2003/44077) ya citada al declarar que no puede invocarse el Interés casacional por eludir el requisito cuantitativo, esto es, el de afectar a una pluralidad grande de sujetos. La doctrina ha señalado certeramente que el art. 477.3 presenta algunas cuestiones sin resolver y ciertos puntos problemáticos. Así, por ejemplo, Valentín Cortés Domínguez y Víctor Moreno Catena(5) observan que una interpretación literal del precepto excluiría de la casación las sentencias que aplicaran normas con vigencia superior a cinco años sobre las que no hubiera una autorizada doctrina jurisprudencial al respecto, y tampoco se concreta si basta una sola sentencia o son precisas varias. Por último, y no menor, es el problema también detectado por Cortés Domínguez y Moreno Catena(6), dado que pueden acceder al recurso de casación los pleitos independientemente de su carácter sumario o plenario, lo que podría implicar que se dicte sentencia en casación sin efectos de cosa juzgada, en cuyo caso no resulta posible la unificación de criterios jurisprudenciales en tales litigios. El Ilte. Colegio de Abogados de Zaragoza elaboró un trabajo sobre “Criterios de aplicación en Casación”. También las aportaciones de Marti Marti(7) y López Septiembre - Octubre 2010 Sánchez(8) son de interés, remitiéndonos a su contenido en las obras que figuran por nota a pié de página.. En el orden de lo contencioso-administrativo no se recoge un precepto específico como el art. 477-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No está demás recordar que el recurso de casación en el orden de lo contenciosoadministrativo es relativamente moderno. En España se crea en la Ley de 10/92 de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, al sustituir el recurso de apelación por el de casación. Certeramente Clavero(9) denunció que la respuesta de los poderes públicos a la masificación de la jurisdicción contencioso-administrativa ha sido la de suprimir la segunda instancia, o lo que es igual, a más recursos menos instancias. Los arts. 86 y 87 contemplan los casos o supuestos susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS, el primero se refiere a las sentencias y el segundo a los autos. El art. 88 establece los motivos recogiendo hasta cuatro. Hay que recordar que la casación civil prevé un único motivo -art. 477-, si bien se articula en tres supuestos: a) Para la tutela judicial de derechos fundamentales excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución, b) Cuando la cuantía excediera de 150.000 euros; c) Cuando la resolución del recurso presente Interés casacional. El nº 3 del art. 477 de la LEC ofrece las pautas para saber cuándo un recurso presenta Interés casacional. El art. 88 de la LJCA no dice nada sobre el Interés casacional como motivo en que fundar el recurso. Sin embargo, el art. 93.2.e) de la misma Ley sí hace alusión al Interés casacional Efectivamente el precepto citado: “La Sala dictará auto de inadmisión en los siguientes casos: e) (…) que el asunto carece de interés casacional, por no afectar a un gran número de situaciones o no poseer el suficiente contenido de generalidad”(el subrayado es mío). Entiendo que no es afortunada la expresión por tratarse de un concepto jurídico indeterminado, y, por tanto no regulado como sería de desear. Sieira Miguez, JM(10). Al comentar el art. 93.2 e) mantiene una posición crítica, remitiendo al lector interesado a su aportación que figura en nota a pie de página. A juicio de Pera Verdaguer(11): “La exigencia de “Interés casacional” y la afectación “a un gran número de situaciones”, o “contenido de generalidad”, se nos representa como una cuasi agresión al derecho a la tutela judicial efectiva”. Pienso con Álvarez-Cienfuegos Suárez y González Rivas(12) que el ordinal 4 del art. 93 en relación a la exigencia de unanimidad del Auto que declare la inadmisión por alguna de las causas del apartado 2, letras c) d) y e) puede constituir “en la práctica una dificultad añadida en la tramitación de los miles recursos de casación que debe resolver la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo”. amén de que esta exigencia de unanimidad constituye una práctica poco usual en nuestro ordenamiento. El estudio comparativo me llevaría a dilucidar si el Interés casacional civil es conceptualmente hablando, equivalente al juicio de relevancia casacional del art. 86.4 de la LJCA. Incluso sería conveniente extender este análisis a los supuestos de recursos de casación para unificación de doctrina y en interés de LJCA pero me saldría del objeto del presente trabajo. Ahora bien el Interés casacional tal y como ha sido regulado en el art. 477.3 LEC tiene una sustancial identidad con los supuestos, contemplados en los arts. 96 y ss de la LJCA, destacando que estos supuestos en el Orden de lo Contencioso-Administrativo, son prácticamente similares III Dossier a los de los arts. 469 sobre el recurso extraordinario por infracción procesal, 490 y 491, en interés de Ley, todos ellos de la LEC. Evidentemente en el orden de lo contencioso-administrativo, al estar el “interés general” a priori representado por las administraciones públicas, aumentar las cautelas cargando sobre el justiciable el requisito de justificar a priori en el juicio de relevancia el Interés casacional de su recurso, sería su razón de ser. III. Juicio de relevancia casacional en los órdenes civil y contencioso-administrativo La preocupante situación actual en lo que se refiere al acceso a la casación tanto en los órdenes civil, como laboral y en el contencioso-administrativo, supone la consagración del formalismo procesal, elevado a la condición cuasi-sacramental, convirtiéndolo en un fin en sí mismo; las causas son profundas y las raíces del mal también. Tendríamos que remontarnos al año 1990 y reparar en la memoria anual del Fiscal General del Estado, para poder entender mejor lo que vendría después: la consagración del formalismo, más por vía de interpretación judicial, que por derecho positivo. Debo dejar constancia y remitirme al Pleno de Magistrados del TS de la Sala Primera, no jurisdiccional de 30 de Junio de 1992, a propósito de la regla 3ª del art. 1710 de la LEC, como un precedente cualificado más, a añadir a la memoria del Fiscal General del Estado de 1990, que fueron los caldos de cultivo en los que se gestó el giro de la jurisprudencia del TC y del TS a favor de las tesis formalistas. Los ya citados García-Mon y De la Vega Benayas, Clavero Arévalo, y García de Enterría por no agotar el clamor doctrinal reaccionaron contra la corriente que ha terminado imponiéndose, de vedar el acceso a la casación por exigencias rigurosamente formalistas. III.1. El juicio de relevancia como causa de inadmisión del recurso de casación en el orden de lo contenciosoadministrativo. El art. 89.2de la L.J.C.A. literalmente impone: “En el supuesto previsto en el art. 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la Sentencia”. La interpretación de este juicio de relevancia por la Sala Tercera, no ha sido pacífica, el Magistrado Sr. Ledesma Bartret(13) en su voto particular a la Sentencia de la Sala Tercera de 20 de Diciembre de 2000, (Recurso nº 5.706/1993) sostiene que exigir “el juicio de relevancia del art. 96.2 LJCA 1956 en todos los casos, sea cual fuera el motivo de casación alegado es desproporcionado”. El Magistrado del T.C. Sr. García Manzano(14) en su voto particular al Auto 3/2000 (EDJ 2000/33908) reflexionó y fundó lo que a su juicio era “artificiosa distinción entre el acceso a la jurisdicción y el acceso al recurso”. • Al día de hoy la tesis de los Sres. Ledesma y García Manzano no ha prosperado, antes al contrario, se ha impuesto la contraria, de considerar que el juicio de relevancia hay que justificarlo. Pienso que esta exigencia es desproporcionada hasta el punto de que el TEDH(15) en declaraciones recientes ha condenado al Reino de España por las trabas impuestas para IV el acceso a los Tribunales. Por lo tanto la corriente jurisprudencial mayoritaria (Sentencia de 9 de Junio de 2008, recurso 623/2007 (EDJ 2008/100675 sección Primera; sentencias de 18 de Septiembre de 2008, recurso 1995/2006 (EDJ 2008/17549), Sección primera; 27-7-2008, Recurso 5832/2005 (EDJ 2008/128195) sección cuarta; 13 de Marzo de 2008, recurso 5.962/2006 (EDJ 2008/69481) Sección Primera) su doctrina deberá ser reconsiderada. En el campo doctrinal hay que hacer mención expresa al proyecto de enmiendas elaborado por la Sala III del TS que desafortunadamente no fueron tomadas en consideración por los Grupos Parlamentarios, destacando a este respecto la posición de Sieira Miguez (16) , J.M que “una ley con vocación de modernidad, quizás debiera haber sido más innovadora”. El profesor Clavero(17) denunció la situación de indefensión del justiciable por la incertidumbre que suponen los preceptos que sean relevantes del fallo y también que “una sentencia puede vulnerar una norma jurídica que no invoque, lo que difícilmente podrá cumplir el requisito de que tal norma haya sido relevante o determinante del fallo”. Así el ya citado Sieira Miguez se ha mostrado partidario de la no justificación en el escrito de preparación cuando el recurso verse contra actos dictados por el Estado. García de Enterría(18) es no solo crítico sino ácido a juzgar por estas afirmaciones: “Ese cambio jurisprudencial del T.C. ha llevado al T.S. no solo a recuperar su antiguo formalismo para decidir sobre la admisión de los recursos de casación, sino a extender tal formalismo hasta extremos absurdos, y en algún caso propiamente ridículos. Somos muchos los que pensamos que el TS está yendo demasiado lejos en la interpretación de los requisitos procesales de acceso a la casación, convirtiéndola en una injustificada carrera de obstáculos, poco acorde con el art. 24.1 de C.E. al consagrar como derecho fundamental la tutela judicial efectiva. Los problemas denunciados, el legislador los pretende atajar mediante la Ley Orgánica de TC 6/2007 cuyas ideas-fuerza son las tres siguientes: a) La nueva configuración del Incidente de nulidad de actuaciones; b) La modificación del trámite de admisión del recurso de amparo; c )La atribución a las secciones de la potestad de resolución de los recursos de amparo. A continuación me detengo exclusivamente en el Incidente de Nulidad de Actuaciones. IV. El incidente de nulidad de actuaciones IV.1 Antecedentes Próximos: Cupo al Profesor y Presidente que fue del Tribunal Constitucional, D. Francisco Rubio Llorente(19), hacer la atinada reflexión con motivo de la reforma operada en la LOTC de 1988. A propósito del trámite de admisión del recurso de amparo, mantuvo que la protección en amparo vía art. 24 supone el colapso del TC: “La solución del problema no ha de buscarse, por eso, en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, sino en las Leyes procesales”. Dándole la palabra a la actual Presidenta del TC(20) en la presentación de la memoria del Tribunal que preside en los años 2005 y 2006 el panorama es verdaderamente desolador. Estos son sucintamente algunos de los datos expuestos. La inadmisión de los recursos de amparo Septiembre - Octubre 2010 Dossier por falta de contenido constitucional es superior todos los años al 95%. En el año 2006 se superó la barrera de 10.000 asuntos ingresados al consignarse la cifra de 11.741 con tendencia a un imparable crecimiento. y con la utilización de estas figuras, dispensa a la parte a tener que acudir al Incidente de nulidad de actuaciones (por todas la STC 144/2007, de 18 de Junio de 2007; EDJ 2007/69755). La regulación de la nulidad de actuaciones es una de las cuestiones procesales que mayor número de modificaciones han sufrido desde el año 1985 hasta la fecha. IV.4. Ambito de aplicación del Incidente de Nulidad de Actuaciones. Unas precisiones más, que tratan de demostrar el estrecho margen que en la práctica le queda a este Incidente, para poderlo plantear con bases jurídicas sólidas. Frente a la indudable amplitud teórica y sus estrechísimos cauces, lo hacen prácticamente inviable en los siguientes casos: a) Los derechos fundamentales protegidos, como es el de huelga, de asociación, de reunión incluso de manifestación, el de libertad en sus distintas vertientes es difícil que tengan su violación directa en una sentencia, pues lo normal es que la vulneración de tales derechos tengan su origen en una actuación administrativo o en un sujeto privado, no en la sentencia; b) También ofrece dudas que sea un remedio adecuado cuando se denuncia la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley. Este supuesto sí es típicamente imputable a las resoluciones de los órganos judiciales, pero no podemos olvidar que en el orden de lo contenciosoadministrativo procedería para estos casos el recurso de casación para la unificación de doctrina, por lo que la utilización del Incidente de nulidad de actuaciones resultaría improcedente en la mayoría de los casos. A la misma conclusión se llegaría en el orden civil, dada la configuración que tiene el Incidente. No pasó desapercibido para la doctrina(21) que la reforma ofrecida por la Ley Orgánica 6/2007 de 24 de Mayo se incluyera en una Ley destinada a regular el régimen jurídico del Tribunal Constitucional, ni tampoco el escepticismo con que el nuevo Incidente de nulidad, fue acogido(22). La Principal innovación del art. 241.1 consiste en la ampliación del ámbito objetivo de este Incidente que ahora puede fundarse en cualquier vulneración de los derechos fundamentales comprendidos en los arts. 14 a 29 de la CE y también en el art. 30 en lo relativo a la objeción de conciencia. IV.2. Presupuestos procesales: Bajo esta rúbrica me planteo las clásicas cuestiones de competencia para conocer el Incidente, legitimación para proponerlo y plazo para plantearlo. a) Competencia: Dada la exigencia de no haber podido denunciarse la violación del Derecho Fundamental antes de que haya recaído resolución que ponga fin al proceso, corresponderá a este órgano judicial el conocimiento del Incidente. Sin embargo el precepto exige que “dicha resolución no sea susceptible de “recurso ordinario ni extraordinario”; b) Legitimación: El precepto es claro: “Quienes sean partes legítimas o hubieran podido serlo”; c) Plazo: Tampoco deja lugar a duda el plazo para promoverlo, es el de 20 días (art. 239.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). IV.3.- Otros cauces alternativos al Incidente de nulidad de actuaciones como recursos previos al acceso al recurso de amparo. ROBERTO BUSTILLO BOLADO(23) ha abordado esta cuestión partiendo de la tesis que la seguridad jurídica impone, que los jueces y tribunales queden vinculados a sus propias resoluciones tanto las de índole procesal como sustantivas. Ahora bien, este principio no tiene un alcance absoluto, por lo que debe ofrecerse al propio órgano judicial la posibilidad de rectificar su propio error. Para evitar estas perniciosas consecuencias, las leyes procesales prevén la facultad de los jueces y el derecho de las partes de instar la aclaración de las resoluciones judiciales. El art. 267 de la LOPJ da respuesta a la posibilidad de aclarar, rectificar e incluso completar las resoluciones judiciales. El repetido artículo 267 LOPJ regula cuatro figuras diferentes (aclaraciones, rectificaciones, subsanaciones y complementos) ¿Hay que agotar también estos cauces junto con el Incidente de nulidad de actuaciones para acceder al recurso de amparo? La STC 162/2006, de 22 de Mayo, Fundamento Jurídico Tercero, ofrece las pautas de cual es el criterio del Tribunal Constitucional para dar respuesta a la pregunta formulada. La doctrina del TC es la siguiente: a) Agotar la vía judicial no significa tener que interponer todos los remedios o recursos imaginables o de posible uso; b) A efectos del agotamiento de la vía judicial previa al recurso de amparo, las peticiones de aclaración, rectificación, subsanación o complemento tienen para el TC el mismo tratamiento que los recursos. El TC ha considerado estos medios igualmente idóneos al Incidente de nulidad de actuaciones. Así, por ejemplo, Septiembre - Octubre 2010 Comparto con doctrina cualificada (24) el escepticismo sobre la eficacia que la ampliación realizada pueda tener para solucionar en sede judicial ordinaria un gran número de infracciones que antes llegaban al Tribunal Constitucional. Se convertirá este Incidente en un recurso previo más para acceder al recurso de amparo ante el TC. En los casos que eso ocurra, tendrá aún que superar el justiciable, el acreditar que la cuestión planteada tiene especial trascendencia constitucional, cuestión de la que paso a ocuparme. V. La cuestión de especial transcendencia constitucional Con la Ley Orgánica 6/2007 de 24 de Mayo, se produce la sexta reforma de la LOTC. La reforma que ahora se plantea resulta por su contenido y alcance mucho más ambiciosa que las precedentes. Quizás la introducida en la Ley Orgánica 4/1985 al suprimir el recurso previo de inconstitucionalidad, ha tenido y continua teniendo más calado que todas las demás, al permitir retrasar sentencias resolutorias de leyes orgánicas aprobando Estatutos de Autonomías. En su Exposición de Motivos, ya se advierte que hasta el momento no se había acometido “una reforma que afrontase de manera conjunta las dificultades de funcionamiento del Tribunal Constitucional, que es el objetivo de esta Ley Orgánica”. Se explica así que queden modificadas más de un tercio de la LOTC (concretamente, 35 de un total de 102), además de la disposición adicional primera, incorpora asimismo, cuatro nuevas disposiciones transitorias y dos disposiciones finales. La principal causa que la ha motivado no parece ser otra que los estragos que en el funcionamiento del Tribunal está ocasionando desde hace años el recurso de amparo para la protección del derecho V Dossier fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 de la Constitución. María Emilia Casas(25) en las Memorias de los años 2005 y 2006 manifiesta que uno de cada tres amparos presentados corresponde a esta materia, significando el 34,55 % del total de los recursos de amparo, cuestionándose si el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva debe estar protegido por el amparo constitucional. García de Enterría(26) puso el dedo en la llaga al denunciar: “Todos sabemos que la justicia se viene administrando en España con una tardanza incompatible con el art. 24.2 de la CE y “difícilmente compatible” a veces con la vida humana (…) La exigencia de fórmulas sacramentales rigurosas como condición de admisibilidad de demandas y recursos es propia de las fases arcaicas del Derecho”. No podemos suscribir que la inadmisión del 95% de demanda de amparo se deba frecuentemente a la falta de contenido constitucional. También puede deberse a las trabas procesales consagradas en la jurisprudencia, tanto del TC como del Supremo, como autodefensa ante el colapso judicial que nos inunda. El Magistrado Sr. Gimeno Sendra(27) se muestra muy crítico con la exigencia de fórmulas sacramentales disuasorias en la terminología de García de Enterría, consagradas por el TS; a tal efecto, me remito a su voto particular a la STC 125/1997 de 1 de Julio. Es más, la exigencia de incorporar al recurso de amparo y demostrar que la cuestión sometida al TC tiene una especial trascendencia, no es en puridad, ni creo que vaya a ser disuasoria para acudir al recurso de amparo, aunque sólo sea como último obstáculo a superar, para instar al TEDH la reparación debida. Sí es cierto que la especial trascendencia constitucional ha sido calificada (TC Auto 188/2008, de 21 de Julio) como el elemento más novedoso de la nueva regulación del recurso de amparo que lo transforma en un requisito sustantivo de fondo para la admisión del recurso. También hay que recordar que el rechazo de la mayoría de los recursos de amparo interpuestos se justificaban en que la materia no tenía contenido constitucional. Tampoco podemos aceptar que corresponda a los abogados por sus planteamientos “temerarios”, ser los “culpables” de haber ocasionado el colapso judicial, y por ende la reacción “defensiva” de los jueces y tribunales. Mi posición en relación a esta cuestión es clara: El Abogado en el ejercicio del derecho de defensa puede usar las estrategias que considere adecuadas para la mejor defensa de los intereses confiados. Ello no debe merecer ningún reproche, ni directo ni indirecto, del Juez o Tribunal al que se dirige; y al Juez o Tribunal que resuelve el recurso, es eso precisamente lo que le compete, resolver, no reprochar. Los abogados somos centinelas del derecho de defensa, como los periodistas lo son del derecho de información. La grandeza y servidumbre de la propia justicia es que fracasa toda cuando fracasa en un caso concreto, porque una sola injusticia es bastante para decir que no se ha hecho justicia(28). En mi ya larga experiencia profesional he podido constatar flagrantes violaciones de la justicia material. A título de ejemplo, selecciono de mi archivo profesional algunos casos llamativos: Caso Primero Se enjuició un proyecto de reparcelación redactado por Sociedad Municipal para la Gestión de un Polígono Industrial por el VI sistema de cooperación que afectó entre otros a un propietario de suelo y a dos empresas del mismo propietario explotadoras de una planta asfáltica que no era compatible con el Planeamiento y no pudo ser desmantelada, por lo que debió cargar su coste al Proyecto de Reparcelación. La sentencia de instancia tuvo lugar una vez declarada la inconstitucionalidad de preceptos de aplicación. El TSJA Sala de Sevilla estimó parcialmente el recurso y desestimó el grueso de las peticiones formuladas “aplicando indebidamente el art. 60 del TR 1/92, declarado inconstitucional y derogado por la Ley 6/98 de 13 de Abril, con lo cual no respetó el principio de legalidad”. Preparado el Recurso de Casación, en virtud de una nueva distribución competencial en la sección de admisión de la Sala del Tribunal Supremo propuso la inadmisión del recurso por entender que al supuesto planteado le estaba vedada la casación, al estar sometido al régimen de recursos establecido por las resoluciones dictadas en segunda instancia que no tienen acceso a la casación. Planteado el oportuno amparo, en base al art. 24.1 de la CE el Tribunal Constitucional aplica la conocida doctrina de que se ha tenido una respuesta judicial y no hay vulneración de derechos fundamentales, con lo que se validó una resolución dictada en base a un precepto inconstitucional y expulsado del ordenamiento jurídico. Caso segundo Con ocasión de las obras de infraestructuras de la Expo’92 de Sevilla, se hicieron varias actuaciones de expropiación forzosa en los términos municipales de San Juan de Aznalfarache, Tomares y Mairena del Aljarafe. Todos los expedientes de expropiación forzosa estaban habilitados por el mismo proyecto de obra. Los suelos afectados estaban todos ubicado dentro de un planeamiento de desarrollo. Entre los propietarios afectados figuraba una familia y otros propietarios menores, así como entidades mercantiles. Por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla a todos ellos, salvo a uno se le aplicó por el Tribunal en 1ª Instancia, la doctrina conocida y consolidada del Tribunal Supremo de valorar los suelos de sistemas generales que crean ciudad como si de suelos urbanizables se tratara. Pero se cometió el error en 1ª Instancia de hacer la reducción prevista en el art. 60 del Real Decreto Legislativo 1/92 de 26 de Junio que ya había sido declarado inconstitucional por la conocida S.T.C. 61/97. Preparados e interpuestos los Recursos de Casación correspondientes, todos fueron estimados menos en dos casos. En uno de ellos porque a lo largo de su tramitación, larga (en torno a los 10 años) se modificaron las distribuciones de cuotas de los propietarios. En el otro caso, estando preparado y admitido el Recurso en la Sección de admisión de la Sala a la fecha de interponer ante el TS el recurso, ya se tuvo conocimiento de los otros recursos idénticos que le precedieron en el tiempo. Por tal razón se acató la doctrina ya establecida por el T.S. para los anteriores y se redujeron las pretensiones únicamente a la aplicación indebida del art. 60. Sin embargo el TS desestimó el recurso porque no se habían guardado los requisitos formales exigidos para el escrito de interposición del recurso por constante jurisprudencia, causando un grave quebranto a la Justicia material y una difícil explicación a un justiciable que por un mismo proyecto y una misma resolución recurrida le dieron, en función de los tiempos en que se resolvieron los recursos y bajo la misma legislación, respuestas contradictorias. El principio de igualdad en la aplicación de la Ley salió en este caso maltrecho. Septiembre - Octubre 2010 Dossier 4.- Ante este panorama, Alegre Ávila(29) apuesta por moldear la tutela subjetiva de los derechos fundamentales como delimitación objetiva de su contenido y alcance; pero consciente de la probable inviabilidad de cerrar el paso al acceso al recurso de amparo en base al art. 24 de la Constitución, habría que “fabricar” de manera subrepticia causas de inadmisión. Fernández Farreres(30) va más allá y, en base al inciso “en su caso” del art. 53.2 entiende que hay que vetar el amparo constitucional a algunos derechos fundamentales de los consagrados en el art. 24 de la Constitución. 5.- La especial “trascendencia constitucional” se transforma en virtud de la última reforma de la LOTC, en la justificación de la justificación en afortunada expresión doctrinal(31). Me parece oportuno seleccionar para su análisis algunos de los derechos fundamentales más frecuentemente invocados. Paso a continuación a desarrollar las siguientes cuestiones: a) Qué entiende el TC por especial transcendencia constitucional; b) La respuesta del TC en la violación del principio de igualdad en la aplicación de la Ley en sus distintas vertientes; c) La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. V.1 Qué entiende el TC por especial transcendencia constitucional: Entiendo que para estudiar esta cuestión ha de hacerse de la mano de lo que el propio Tribunal ha declarado. Efectivamente la STC 155/2009, de 25 de Junio del Pleno. (es de las que conozco la que con mayor claridad se ha pronunciado). También son de interés doctrinal los votos particulares de los Sres. Rodríguez-Zapata y Gay Montalvo, declarados en la misma sentencia. En el Fundamento Jurídico 2 se parte de reconocer sin ninguna ambigüedad que “el recurso de amparo, en todo caso, sigue siendo un recurso de derechos fundamentales. El sistema de garantías de los derechos fundamentales configurado por el legislador encomienda también a los Jueces y Tribunales ser los guardianes materiales de dichos derechos, pero el TC es garante último, su máximo intérprete”. En esta condición es a éste a quien corresponde apreciar en cada caso la existencia o inexistencia de la especial trascendencia constitucional, atendiendo para ello a los tres criterios que el art. 50.1.b de la LOTC enuncia. “Este Tribunal considera que cabe apreciar que el contenido del recurso de amparo justifica una decisión sobre el fondo en razón de su especial trascendencia constitucional en los casos que a continuación se refieren, sin que la relación que se efectúa pueda ser entendida como un elenco definitivamente cerrado de casos” a) Que se plantee un problema sobre el que no haya doctrina del TC; b) Que dé ocasión al TC para aclarar o cambiar su doctrina; c) Que la vulneración que se denuncia provenga de la Ley o de otra disposición de carácter general; d) Que una reiterada interpretación jurisprudencial de la Ley que el TC considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; e) Incumplimiento generalizado y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental; f) No acatamiento manifiesto de la doctrina del TC por un órgano judicial; g) Que el caso concreto trascienda, por plantear una cuestión jurídica relevante y de general repercusión social o económica, o tenga unas consecuencias políticas generales, sobre todo en amparos electorales o parlamentarios. V.2. Respuestas del Tribunal Constitucional en la Septiembre - Octubre 2010 violación del principio de igualdad en la aplicación de la Ley. He venido desarrollando hasta este momento las dificultades que el justiciable encuentra en su camino en busca de la satisfacción judicial de su pretensión. También más veces de las inevitables, como se frustra esa satisfacción, incluso violando la justicia material, por las trabas formales puestas por la Ley, unas veces, las menos; y otras, las más, por la interpretación jurisprudencial que sacraliza las formas en perjuicio del fondo. Hay que ser consciente también, que nuestro Ordenamiento Jurídico deja inevitablemente al juez tales ámbitos de libertad, que puede dar amparo a situaciones en las que respetándose aparentemente y de modo escrupuloso la Ley, se infrinja la Constitución y el Derecho Originario Europeo. Para remediar tal vulneración se arbitró el nuevo Incidente de Nulidad de actuaciones, que ya he estudiado, dejando al TC la última palabra, mejor diríamos la penúltima, porque también cabe la instancia de Estrasburgo. Una corriente doctrinal de nuestro T.C. que pudiéramos situar en la STC 63/1984 fue el motor que puso en marcha la línea doctrinal de la igualdad en la aplicación de la ley. El “leitmotiv” de esa dinámica fue hacer más efectivo el rechazo de la discriminación. De poco sirve no ser discriminado formalmente en la Ley si luego surge una discriminación material en su aplicación. ¿Debe el TC en tales cuestiones abandonar en la jurisdicción ordinaria la responsabilidad de hacer justicia –valor superior-, limitándose a vigilar que se lesione la seguridad?. Para poder plantear con seriedad y rigor la violación del principio de igualdad en la aplicación de la Ley hay que partir de la necesidad de cumplir tres elementos básicos, o exigencias, que la doctrina ya consolidada del TC tiene declarado –por todas la STC 74/2002, Sala 1ª de 8 de Abril, Recurso de amparo nº 5262/1997-. Esta Sentencia declara que para apreciar la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos: 1º.- Ha de acreditarse la existencia de un término de comparación, precisando que este requisito de comparación exige que las sentencias de contraste sean de justiciables distintos para respetar la alteridad. 2º.- Que los supuestos que constituyen el término de comparación sean sustancialmente iguales. 3º.- Que las resoluciones objeto de comparación procedan del mismo órgano judicial, entendiendo por tal identidad, no solo de la Sala sino de la Sección. En definitiva, para el justiciable las exigencias de igualdad de trato conllevan que el juzgador atienda la expectativa, en virtud de declaraciones anteriores del mismo órgano para supuestos sustancialmente iguales. Creo que cuando se mantiene una discriminación, justificada en razones previas formales o, mejor aún procesales, sin motivar adecuadamente el no amparo del derecho fundamental lesionado, se entra en una dinámica más cercana al formalismo judicialista, que al imperio del principio de legalidad. No está demás estudiar el supuesto del precedente judicial, de la mano de los cultivadores de la Filosofía del Derecho. a) Hacia una nueva dimensión de la tarea judicial. Siguiendo la línea doctrinal de Ollero Tassara(32), la actividad jurídica cuyo arquetipo deja de plasmarse en la legislación para destacarse en la labor judicial, es ante todo razonabilidad práctica: intento de captar de manera racional y subjetiva las exigencias reales VII Dossier El art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas consagra el reconocimiento a un proceso equitativo como derecho humano. Ni siquiera en el plano doctrinal se plantea un mantenimiento indefinido de los precedentes. La doctrina del TC es clara: así por ejemplo, la STC 64/1984 Fundamento jurídico 2 declara “que los precedentes relevantes son aquellos que constituyen una doctrina jurisprudencial consolidada”. En el mismo sentido la Sentencia 52/1987 Fundamento jurídico 4; 170/1987, Fundamento jurídico 3 entre otras muchas. Bandrés Sánchez-Cluzat(35), Magistrado del TS, ha aportado a mi juicio claridad doctrinal al problema enunciado. Es un derecho de contenido complejo que abarca un amplio catálogo de derechos y garantías procesales de carácter formal y sustancial entre las que figura sin ninguna duda el derecho de acceso a un Tribunal, a un equitativo proceso y a una duración razonable del mismo. b) La Hidráulica jurídica: En el lenguaje jurídico el término fuente designa lo mismo, la idea de principio u origen, que los cauces por los que algo (agua o normas) fluye. Ese es el criterio de cualificados cultivadores de la Filosofía del Derecho(33). En la naturaleza, escribe Pérez Luño(34), “las fuentes vienen a convertirse en ríos que, por decirlo con la impecable expresión de Manrique, van a dar a la mar (…). Por eso digo yo que los operadores jurídicos del Derecho vivo, del Derecho aplicado, dirigen su mirada hacia las respuestas que da la jurisprudencia de los altos Tribunales, como faros o guías, para navegar en el proceloso mundo normativo que nos ha tocado vivir, en la búsqueda de ese puerto de acogida que es la respuesta satisfactoria a la demanda de justicia”. VI.1.- Derecho de acceso a un Tribunal: La Sentencia del TEDH de 9 de abril de 2004 (caso Sáenz Maeso contra España) considera que ha habido violación del art. 6.1 del Convenio imputable al comportamiento procesal de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que, por sentencia de 26 de junio de 2000, acuerda la inadmisibilidad de un recurso de casación por incumplir el recurrente el deber de fijar el motivo en que se funda el recurso con expresión del apartado correspondiente, como exigía el art. 95 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, a pesar de que el recurso había sido previamente admitido por decisión de dicho órgano judicial de 10 de junio de 1993. V.3. El precedente judicial y la cosa juzgada: En nuestro ordenamiento jurídico, la cuestión de cosa juzgada es esencialmente procesal. El art. 222.4 de la LEC preceptúa que “lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto y siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal”. El parentesco entre cosa juzgada y precedente judicial es evidente. Las diferencias a mi juicio son que la cosa juzgada es normalmente una cuestión a dilucidar ante la jurisdicción ordinaria, sin trascendencia constitucional, y el precedente judicial es un supuesto más del principio de igualdad en la aplicación de la Ley. Pero puede ocurrir que la no estimación de la cuestión de cosa juzgada pueda tener trascendencia constitucional. Efectivamente, si también afecta a derechos fundamentales protegidos por el amparo constitucional –art. 53.1 CE. El Tribunal Constitucional tiene ya una doctrina consolidada que traigo a colación: a) Sentencia Sala 2ª de fecha 12 de Enero de 2009, nº 5/2009, BOE 38/2009, de 13 de Febrero de 2009, recurso 6.643/2005, Ponente Sr. Jiménez Sánchez (Rfra. EDJ 2009/8008 El Derecho). En su fundamento jurídico cuarto se disecciona el problema y se declara confiada a la jurisdicción ordinaria, sin embargo, sus decisiones pueden desconocer derechos fundamentales y entonces sí merecer el amparo constitucional. Previamente a la anterior, la Sentencia Sala 2ª de fecha 13 de Febrero de 2006, nº 47/2006, BOE 64/2006, de 16 de Marzo, recurso 7860/2003. Ponente Sr. Gay Montalvo, Eugeni (Referencia EDJ 2006/11862 El Derecho). VIII VI. La doctrina del tedh de justicia que emergen en el caso y razonarlas para paliar el error propio e intentar satisfacer las exigencias de seguridad jurídica. El ajustamiento interpretativo se da siempre, y no solo como consecuencia de modificaciones legislativas, ni de novedades sociales capaces de provocar presuntos casos difíciles… La interpretación hecha por el TS fue, en este caso, demasiado rigurosa. El Tribunal Europeo, constata que se ha producido violación del derecho de acceso a un Tribunal, al considerar que el TS no ha realizado una interpretación ajustada al principio de proporcionalidad de la legislación procesal interna, al rechazar el recurso de casación inicialmente admitido, transcurrido un amplio período de tiempo, y no entender subsanados los defectos del escrito de interposición por no precisar los motivos en que se ampara, que sí se habían expuesto en el escrito de preparación. La protección efectiva permite al Tribunal Europeo evaluar si el Derecho interno contencioso-administrativo, que establece las reglas que disciplinan la admisión de los recursos, es compatible con las exigencias del art 6.1 del Convenio, y estimó el recurso. En línea con lo anteriormente expuesto, la sentencia dictada por el TEDH en el caso Golf de Extremadura, S.A. contra España, de 8 de Enero de 2004; el TEDH considera que la interpretación particularmente rigurosa del TS en este caso, ha afectado a la sustancia misma del derecho de la demandante a un Tribunal. La Sentencia de 15 de diciembre de 2009 (caso LLavador Carretero contra España) ha merecido ya un comentario doctrinal(36) resumiendo el estado de la cuestión, que sería el siguiente: las declaraciones de inadmisibilidad de recursos de casación por el TS español fundadas en defecto de los escritos de preparación o de interposición, no vulneran el art. 6.1 del Convenio (derecho a un proceso equitativo, a pesar de que el TEDH no tiene más remedio que reconocer en ellos que difícilmente podría sostenerse que la forma en que la demandante interpuso el recurso de casación impedía al TS ejercer su control judicial. Pero sí vulnera el art. 6.1. del Convenio cuando también se produce el requisito de demora injustificada desde la Providencia o el Auto por la que se admite inicialmente el recurso de Casación y la posterior sentencia en la que se inadmite definitivamente el recurso en base a algún defecto de los escritos de preparación o de interposición. Septiembre - Octubre 2010 Dossier En otro orden de cosas, lamentablemente, para los recurrentes son victorias pírricas. Eso sí con su “heroismo” contribuyen eficazmente a una “justicia” más justa. VI.2. Derecho a un proceso equitativo: El derecho a un proceso equitativo en la concepción del Convenio Europeo no tiene un carácter absoluto, porque se debe salvaguardar en su desarrollo y aplicación el contenido de otros derechos procesales o principios jurídicos. El acervo jurisprudencial del TEDH referido a la aplicación e interpretación del art. 6.1 del CEDH proporciona un modelo uniforme mínimo de buena administración de justicia. El estándar europeo de buena administración de justicia, que se yuxtapone al estándar nacional, no tiene un carácter igualitario, porque la jurisprudencia del TEDH ofrece respuestas diferenciadas con base en la doctrina del margen de apreciación de los Estados, que es consecuencia del carácter subsidiario del sistema de protección instituido por el Convenio. La interpretación expansiva del derecho a un proceso equitativo le permite al TEDH configurar un modelo estándar de alcance europeo de recta administración de justicia Tiene su base jurídica en el Preámbulo del CEDH. Esta interpretación se corresponde con las funciones que asume el Tribunal Europeo de velar por la efectividad de los derechos humanos reconocidos en el Convenio. Así se expone en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de Enero de 1970 (caso Delcourt contra Bélgica): “que una interpretación restrictiva del art. 6, párrafo 1, no se correspondería con el fin y el objeto de esta disposición (vid. Mutatis mutandis, sentencia Wemhoff de 27 de Junio de 1968, apdo. 8 de los fundamentos). Incumbe a las autoridades nacionales y, particularmente, a los Tribunales interpretar y aplicar el Derecho interno conforme a las exigencias del Convenio y, concretamente, en relación con el caso examinado, se significa que el derecho a un proceso equitativo no puede pasar por efectivo mas que si las alegaciones presentadas son realmente oídas, de modo que el art. 6 implica como carga del órgano judicial la obligación de dedicar un examen efectivo a los medios, argumentos y proposiciones de prueba de las partes. VI.3. Derecho a una duración razonable del proceso: El art. 6.1 del Convenio supone, en su caso, la obligación de crear los órganos judiciales necesarios capaces de paliar las situaciones de atasco estructural de los Tribunales. Así se desprende de la consolidada doctrina del TEDH. En efecto se declara en la sentencia de 7 de Julio de 1989 al resolver el caso de la Unión Alimentaria Sanders contra España que “un atasco temporal de un Tribunal no implica la responsabilidad si toma con la debida rapidez las medidas adecuadas para remediarlo (…). Sin embargo, la urgencia de un litigio aumenta con el tiempo (…) En opinión del Tribunal, el hecho de que las situaciones de atasco se conviertan en habituales no justifica la excesiva duración de un proceso”. VII. Apuntes a las leyes 1/2009 y 13/2009 ambas de 3 de noviembre Las Leyes del pasado mes de Noviembre 1/2009 y 13/2009 de 3 de Noviembre para la implantación de la nueva oficina judicial la primera; y la segunda, de Septiembre - Octubre 2010 reforma procesal, han supuesto un cambio profundo en nuestro ordenamiento jurídico procesal. Compartimos el escepticismo de un importante sector doctrinal, porque si estas reformas no van acompañadas de un incremento importante de recursos humanos y materiales, serán un esfuerzo, de carácter retórico y propagandístico, pero escasamente eficaz(37). El análisis crítico de ambas disposiciones que a continuación abordo es parcial, y, para tratar de dilucidar la incidencia que su contenido tienen en los juicios de relevancia civil y contencioso-administrativo, así como en el Incidente de nulidad de actuaciones. Este análisis parcial paso ya sin más demora a exponerlo: VII.1. Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre: Las principales medidas introducidas son fundamentalmente de carácter organizativo y van desde el establecimiento de los llamados jueces de adscripción territorial, el cambio de sistema de provisión de plazas en las Audiencias Provinciales, intentar conciliar la vida familiar y laboral para los miembros de la Carrera Judicial, hasta la incorporación de un depósito de escasa cuantía y previo a la interposición del recurso…. Sí introduce un cambio de calado en el art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al “incorporar tipos de delitos que no estaban incluidos y cuya persecución viene amparada en los convenios y costumbres del Derecho Internacional, como son los de lesa humanidad y crímenes de guerra”. Habrá que dar el tiempo prudencial necesario para saber el impacto, positivo o no, que la innovación de los Jueces de adscripción territorial produce en el servicio público de la Administración de Justicia. De cualquier manera, habrá que cuidar siempre su selección para garantizar la competencia, independencia e imparcialidad que cabe exigírsele a cualquier Juez. El resto de los contenidos escapan al objeto del presente trabajo. VII.2. Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial. Esta Ley, por su contenido e incidencia en todos los órdenes, afectando incluso a legislación no procesal sino administrativa, ha recogido un contundente rechazo a un cualificado y numeroso grupo de Profesores Universitarios de Derecho Procesal. El documento lo titulan sus autores “Por la unidad y la independencia en la administración de la Justicia y por las garantías procesales de los ciudadanos” y lo desarrollan en seis apartados, todos ellos de enorme calado jurídico, precedidos de una “enmienda a la totalidad”: El citado proyecto adolece en su conjunto, de graves errores, de los que se derivarían daños irreparables para nuestra Justicia. De entre esos errores destaca la sorprendente idea, inexplicada e injustificable, de separar y diferenciar lo jurisdiccional de lo procesal. Derivan de ahí disposiciones muy negativas y carentes, algunas, de toda racionalidad jurídica. No menor rechazo le mereció al Sr. OLABARRIA MUÑOZ(38) que calificó la Ley de Reforma de la legislación procesal, como “una especie de zoco, de miscelánea de asuntos ajenos a la oficina judicial, que afecta nada menos que a un total de 16 leyes ordinarias y cuatro leyes orgánicas”. VII.2.1. Modificaciones que introduce. La Ley 13/2009 de 3 de Noviembre modifica 22 leyes ordinarias e incluso alguna orgánica. Las modificaciones de más calado son en las leyes procesales civil, criminal, contencioso-administrativa y laboral: A saber, Ley de IX Dossier Enjuiciamiento Civil aprobada por RD de 3 de Febrero de 1881 y la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000 de 7 de Enero; Ley de Enjuiciamiento criminal de 13 de Septiembre de 1882; Ley de Procedimiento laboral aprobada por RD legislativo 2/1995, de 7 de Abril; Ley 29/1998 de 13 de Julio de la Jurisdicción contencioso-Administrativa. Pero también quedan afectadas otras disposiciones que no son procesales técnicamente hablando, como la ley 30/92, la Ley 7/1998 de 13 de Abril sobre condiciones generales de la Contratación y la Ley 22/2001 de 9 de Julio concursal; Ley Hipotecaria de 8 de Febrero de 1946; Ley 30/1992 de 29 de Noviembre de RJAPAC; leyes orgánicas 3/1981 de 6 de Abril de Defensor del Pueblo y 6/1985 de 1 de Julio del Poder Judicial y así hasta 22. VII.2.2. La técnica legislativa y la seguridad jurídica: La técnica legislativa está adquiriendo una preocupación creciente, hasta el punto de considerarse por la OCDE como tema crucial, puesto que puede incidir en un tema capital como es el de la seguridad jurídica. ¿Cuándo una norma es de calidad? En el ámbito de la Unión Europea, se entiende que una norma tiene calidad si respeta estos principios: necesidad, proporcionalidad, transparencia, responsabilidad, accesibilidad y simplicidad. También se acepta pacíficamente que la calidad normativa se refiere tanto a los procedimientos de elaboración como a los resultados alcanzados en la realidad por las normas aprobadas. Me resulta particularmente grave detectar la degradación alarmante que se viene observando en la elaboración de las Leyes. Es algo constatable a juicio de Pulido Quecedo(39) que “El arte de legislar” se ha convertido ya en un capítulo de la historia. Insistiendo en su crítica, al comentar el contenido anunciado para la Ley de Acompañamiento a los Presupuestos Generales para el año 2003 afirma: “Suenan ya en forma de “tam-tam” el nuevo Edicto del Pretor que constituye la llamada Ley de Acompañamiento…y se aventan ya no pocas modificaciones en diversas áreas del Derecho”. Es a mi juicio Magariños Blanco(40) quien tempranamente al enfrentarse con el tema de la Seguridad Jurídica y el Estado de Derecho en España, defendió que el principio de seguridad jurídica exige claridad, coherencia y conocimiento de las normas. Las normas como la que comento que dan cobijo a materias de la más variada índole y que nada tienen que ver con el título, hay que calificarlas como normas “emboscadas”(41). Las leyes no pueden convertirse, como de hecho se han convertido, en instrumentos capaces de incorporar cualquier contenido. La calidad normativa es especialmente relevante en el actual contexto de cambios profundos sociales, económicos, políticos y como consecuencia de ellos, jurídicos(42). Hemos pasado de unas estructuras estatales centralizadas, a un Estado cuasifederal. En este contexto, la calidad normativa se encuentra para la doctrina especializada(43) en el corazón de la legitimidad pública moderna en el denominado Derecho útil o regulativo, que acompaña o debe acompañar a las intervenciones públicas. En España, la técnica legislativa, está regulada por resolución de la subsecretaría de la Presidencia del Gobierno de 28 de Julio que da publicidad al acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de Julio de 2005, por el que se aprueban las nuevas directrices de técnica normativa, que sustituyen a las anteriores del año 1991. Tanto las de 2005, como las de 1991 no tienen carácter normativo a pesar de incidir sobre normas. Son directrices, referencias técnicas sobre la forma de elaborar las disposiciones legales. X Ante un mundo globalizado como el que vivimos donde es posible, aunque a mi manera de ver no conveniente, la “existencia” de sentencias proformas que un programa ofrezca, manejando las variables que los jueces tienen en cuenta al dictar sus sentencias, no puede sorprender que Emilio Cuatrecasas Figueras(44), presidente de la firma de abogados que lleva su nombre, se haga estas preguntas: “¿Tiene futuro la Abogacía? ¿Tiene futuro el ejercicio colectivo de la abogacia?: Siendo sus respuestas positivas pero habrá que estar a la revolución tecnológica y a la desaparición “del papel”, porque entre otras razones, “los clientes no estarán dispuestos a ganarnos por aquello que las máquinas puedan hacer más barato”. En la globalización que vivimos el capitalismo jurídico no es una entelequia hasta el punto que “algún despacho australiano ya ha tomado la decisión de cotizar en Bolsa”. El Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 de Enero de 2003, sobre una cuestión previa de constitucionalidad sometida a su consideración por la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos contra el R.D. 29/2000, de 14 de Enero, declara que la función legislativa está sujeta a los límites constitucionales, y entre ellos figura el respeto al principio de seguridad jurídica, condenando las llamadas “leyes intrusas”. También el Tribunal Constitucional –Sentencia Pleno 3/2003, de 16 de Enero- al conocer y fallar el Recurso de inconstitucionalidad nº 2.872/2002 promovido por el Presidente del Gobierno de España, en relación a la Ley del Parlamento Vasco 1/2002, de 23 de Enero, relativa a los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco tuvo ocasión de pronunciarse, siquiera fuera de forma indirecta, sobre las llamadas “Leyes de Acompañamiento”. Y declara que una Ley como la impugnada no respeta el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), por dos razones: a) “Porque el principio de seguridad jurídica constitucionalmente garantizado exige que una Ley de contenido constitucionalmente definido, como es la Ley de Presupuestos generales, no contenga más disposiciones que las que corresponden a su función constitucional” b) Porque la norma impugnada no está formalmente publicada en su integridad (del Fundamento Jurídico décimo). VII.2.3. Análisis concreto de las modificaciones Fijando mi atención exclusivamente en las modificaciones que afectan a la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y a la Ley de Enjuiciamiento Civil; y, a su vez, desde la óptica de los recursos de casación en el orden civil y contenciosoadministrativo, así como en la nulidad de actuaciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la perspectiva que se han abordado estas materias en el presente trabajo, el Interés casacional, el juicio de relevancia en ambos órdenes y el Incidente de nulidad de actuaciones, así como las cuestiones conexas al mismo, han quedado de la siguiente forma: VII.2.3.1. En la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativo. El problema de la repercusión de estas modificaciones sobre los recursos de casación radica fundamentalmente en el traspaso de competencias de los jueces y magistrados a los secretarios judiciales. Septiembre - Octubre 2010 Dossier Determinan cuando nos encontramos con funciones jurisdiccionales y cuando estamos ante competencias que no implican el ejercicio de esas funciones. A mi juicio no creo afortunada la reforma por las razones ya dichas, remitiéndome también al documento de los profesores universitarios de Derecho Procesal. VII.2.3.2. En la Ley Orgánica del Poder Judicial: Debo precisar que las modificaciones introducidas en el Incidente de Nulidad de actuaciones, no se ha visto afectado por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Septiembre; sí por la Ley 13/2003 al modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo la Ley Orgánica 1/2009 en su artículo primero apartado cinco, modifica el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para incorporar las nuevas competencias del Secretario, en forma de Decretos. Recuerdo que el art. 267 regula la materia de aclarar, rectificar, subsanar o completar sentencias autos o decretos, no así el Incidente de nulidad de actuaciones que se regula en el 241. También me remito a lo ya expuesto en el epígrafe VII.2.2. VII.2.3.3 En la Ley de Enjuiciamiento Civil: Recuerdo que en epígrafes anteriores traté el Interés casacional, el juicio de relevancia en la casación civil y el Incidente de nulidad de actuaciones y otros cauces conexos. Para evitar repeticiones inútiles me remito a lo ya expuesto en apartados y epígrafes anteriores. VIII. RECAPITULACION: Hoy podemos constatar los ciudadanos españoles de cierta edad, que hemos pasado prácticamente sin solución de continuidad, de no tener reconocidos derechos y libertades, a poder invocar su protección al amparo de la Constitución, del Convenio Europeo de Derechos Humanos y, últimamente en los Estatutos de Autonomía de “última generación”. Sin embargo, estas consagraciones solemnes, pueden convertirse en papel mojado, a la vista de lo difícil que resulta al ciudadano invocar su protección ante el órgano judicial. Esta situación real ha hecho exclamar a algún cualificado sector doctrinal(45) ¡Demasiados Derechos! O lo que es igual, cuanto más se multiplique la nómina de los derechos fundamentales menos fuerza tendrán. Yo mantengo una posición aún más pesimista, antes de pasar a la recapitulación de lo expuesto, que de tener demasiados derechos puede llegar a ser tan malo como no tener ninguno. 1. El proceso de deterioro denunciado en este trabajo arranca del año 1990, en concreto de las recomendaciones y datos estadísticos contenidos en la memoria del Fiscal General del Estado año 1990, y en el año 1992 encuentra eco con la Ley 10/1992 de 30 de Abril, recogiendo los nuevos motivos de inadmisión del recurso de casación. 2. Las reformas procesales expuestas no contribuyeron a desatascar el colapso judicial endémico, reaccionando los altos Tribunales de la Nación con una interpretación cada vez más formalista. No voy a repetir las críticas doctrinales que este cambio de rumbo supuso para las garantías de los justiciables, sino remitirme a lo ya expuesto, recordando y reiterando los votos particulares de los magistrados Sres. GarcíaMon y González Regueral y de De la Vega Benayas, así como al voto particular del Sr. García Manzano al Auto del TC 3/2000 de 10 de Enero, defendiendo lo que a su juicio era “artificiosa distinción entre el acceso a la jurisdicción y el acceso al recurso”. Al imponerse y radicalizarse las tesis formalistas había que encontrar los Septiembre - Octubre 2010 chivos expiatorios del colapso judicial, y estos fueron los justiciables y los abogados. 3. Las últimas reformas estudiadas, en concreto las que ha propiciado el nuevo Incidente de nulidad de actuaciones, como penúltima barrera a superar para acceder al Tribunal Constitucional, ha sido recibida, doctrinalmente hablando, como ineficaz e insuficiente, amén de que los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, que también deben ser los primeros garantes de los derechos fundamentales, al contar con unos medios personales y materiales tan escasos o más que los del Tribunal Constitucional, no pueden dar esa respuesta a la que han sido llamados. 4. Curiosamente, los justiciables que “resisten”, encuentran mejor “cobijo” en el TEDH Pero no puede aspirarse, en un sistema judicial como el español, que haya que acudir al TEDH para reparar lesiones protegidas al amparo del art. 6 del Convenio y, por supuesto, también en la Constitución española, al no obtener respuestas válidas y motivadas en tiempo razonable, por los Tribunales internos. A mayor abundamiento, la Sentencia del TEDH no afecta en cuanto al fondo juzgado por los tribunales españoles a sus fallos que siguen siendo intangibles, con lo que la aventura de esos intrépidos justiciables es quijotesca, ya que las cantidades fijadas para reparar los daños causados suelen ser irrisorias. Eso supone ni más ni menos que la quiebra del Sistema de garantías vigente. 5. Ante esta situación, no pocas veces sino muchas, el jurista se pregunta(46) ¿Qué significa juzgar? La respuesta que ofrece a esta pregunta el profesor Pérez Luño que hago mía, dice así: “La decisión del juez es una manifestación de justicia procesal, es decir, una tarea realizada desde las normas vigentes en un ordenamiento jurídico. Pero eso no exime al juez de la búsqueda de la solución correcta del caso concreto, en términos de justicia material. Justicia formal y justicia material deben implicarse y simultanearse en la tarea de juzgar”. D. Quijote le recomendaba a su escudero Sancho lo siguiente: “No hagas muchas pragmáticas; y si las hicieres, procura que sean buenas, y, sobre todo, que se guarden y cumplan; que las pragmáticas que no se guardan, lo mesmo es que si no lo fuesen; antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y autoridad para hacerlas, no tuvo valor para hacer que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas: que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella” .¡Qué razón tenía! NOTAS 1. ís: “El Abogado en la Historia. Un defensor de la razón y de la civilización” , Editorial Civitas, 1ª edición 2001, pag.191. Ruiz-Gimenez, Joaquín: “La Abogacía año 2000” (coloquios jurídicos organizados por el círculo de Estudios Jurídicos de Madrid, los días 25 y 26 de Febrero y 22 y 23 de Marzo de 1971, editados por el Círculo de Estudios Jurídicos, mantuvo en el coloquio “Función del Abogado en el Estado de Derecho”: “Es esencial que el conjunto de leyes orgánicas proteja los derechos humanos y las libertades fundamentales (…) Porque en lo más profundo de su ser el XI Dossier Abogado –incluso el jurista, sin más- es artista. D. Annunzio decía que el Derecho es un ritmo de vida”. Págs. 41 y ss. 2. Arjona Sebastiá, César: “Los votos discrepantes del Juez O. W. Holmes” (Estudio Preliminar y traducción), Iustel, Biblioteca jurídica básica. El Juez Holmes en su voto discrepante en el caso Northern securities co.v. Unites States, 191. US 555 (1903) pág. 62. Su traductor Sr. Arjona Sebastiá en el estudio introductorio del mismo libro manifiesta que “el propósito de Holmes es bañar las ideas jurídicas contemporáneas a su época en “ácido cínico” para quedarse con lo esencial y comprenderlo mejor” pág. 33. 15. Sentencias más significativas Del TEDH: Sentencia de 9 de Abril de 2004 (Caso Saenz Maeso contra España); Sentencia 8 de Enero de 2004 (Caso golf de Extremadura S.A. contra España); Sentencia 15 de Diciembre de 2009 (Caso LLavador Carretero contra España). 16. Sieira Miguez, JM: (obra citada pág. 1115) 17. Clavero Arévalo, Manuel (Obra citada, pág. VI) 18. García de Enterría, Eduardo: “Los daños colaterales del colapso judicial” (Tercera de ABC de 30 de Diciembre de 2001) 3. El Auto del TC de 21 de Mayo (RTC 1997, 174). Antes de este Auto, el Pleno del TC dictó la sentencia 37/1995, de 7 de Febrero sobre el recurso de amparo nº 3.702/1992. Correspondió la ponencia al Sr. Mendizabal Allende, y formularon votos particulares los Sres. GarcíaMon y González Regueral, y De la Vega Benayas. La Sentencia declara en el Fundamento jurídico quinto: “El principio hermenéutico “pro actione” no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión”. 19. Rubio Llorente, Francisco: “El trámite de admisión del recurso de amparo (comentario a la Ley Orgánica 6/1988)”, Revista Española de Derecho Administrativo, 60, 1988, pp. 529-530). 4. Garcia Mon y González Regueral: En su voto particular a la STC 37/1995, de 7 de Febrero defiende en base a la STC 212/1994 que la eliminación de un trámite legalmente establecido produce indefensión y por tanto, el recurso de amparo debió estimarse. De la Vega Benayas, en su voto particular a la STC 37/1995 de 7 de Febrero mantiene que los Jueces y Tribunales, deben prestar la tutela judicial sin obstaculizar o poner trabas formales, rigoristas a las pretensiones dignas de protección jurídica, y continua declarando –copio literalmente- que “los requisitos y presupuestos legales para el acceso a la jurisdicción deben ser considerados de acuerdo con los fines de esa tutela judicial, sin valoraciones o interpretaciones formalistas. Debe primar el principio pro actione”. 22. Fernández Farreres, G: Obra citada nota anterior. Alegre Ávila, JM.: “El Amparo Constitucional: un asunto de ¿nunca acabar?”. En el libro homenaje al profesor Lorenzo Martin Retortillo, Volumen I, págs. 344 y ss. Cordoba Castroverde, D.: “El nuevo incidente de nulidad de actuaciones”. En Revista de jurisprudencia, el Derecho Editores nº 1, Octubre 2007, sobre todo la reflexión final de la pág. 6. 5. Cortés Dominguez, Valentín, y Moreno Catena, Victor: “La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil” Tomo III pag. 191 Editorial Tecnos, Madrid, 2000, pág. 191. 6. Cortés DomingueZ Y Moreno Catena: obra citada en pág. 191. 7. Marti Marti, Joaquín: “El Recurso de Casación por Interés Casacional”. Diario La Ley 18 de Febrero de 2002, año XXIII. 8. López Sánchez, J.: “El Interés casacional”, Civitas Madrid 2002. El profesor titular de la Universidad de Zaragoza Sr. López Sánchez, agota el tema del Interés Casacional en su monografía, a la que me remito. 9. Clavero Arévalo, Manuel: “Ordenamiento autonómico y Recurso de Casación: Un derecho administrativo degradado”, La Toga nº 113, pág. III 10. Sieira Miguez, JM: Comentarios a los arts. 86 a 95 de la LJCA, del libro “Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Comentarios a la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa)” Dirección Enrique Arnaldo Alcubilla y Rafael Fernández Valverde, Publicaciones Abellá “El Consultor” 1998, págs. 88 y ss. 11. Pera Verdaguer, F.: “Comentarios a la Ley de lo Contencioso-Administrativo (Ley 29/1998, de 13 de Julio)”, Sexta edición, Bosch, pág. 678. 12. Álvarez-Cienfuegos Suárez, JM Y González Rivas, J.J.: “Análisis teórico y jurisprudencial de la jurisdicción contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de Julio)”, Aranzadi, Pamplona 1998, pág. 278. 13. Ledesma Bartret (Voto particular a la STS de 20 de Diciembre de 2000) 14. García Manzano (Voto particular al Auto TC 3/2000 XII de 10 de Enero. 20. Casas, Mª Emilia: Discurso de presentación de La Memoria Del TC correspondiente al año 2005. 21. Fernández Farreres, G.: “La Reforma de La Ley Orgánica del TC (Comentarios a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de Mayo)” en libro homenaje al profesor Lorenzo Martín Retortillo, Volumen I, págs. 305 y ss. 23. Bustillo Bolado, R.: “De nuevo sobre las peticiones de aclaración en relación con el acceso al recurso de amparo”. En libro homenaje a Lorenzo Martin Retortillo, Volúmen I, pág. 360 y ss. 24. Cordoba Castro Verde, D: por todos, en obra citada, pág. 6. 25. Discurso de presentación de La Memoria Del TC, año 2005, págs. 16 a 18 26. García de Enterría, Eduardo: “Los daños colaterales del colapso judicial” (Tercera de ABC de 30 de Diciembre de 2001). 27. Gimeno Sendra: (voto particular a la Sentencia TC 125/1997 de fecha 1 de Julio) 28. Marti Mingarro, L.: Como Abogado, como jurista, como Académico numerario de La Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, como Decano del Colegio de Abogados de Madrid ha alzado su voz y su palabra en la búsqueda de la justicia. El gozar de su amistad me ha permitido acceder a un elenco de aportaciones importantes en señalados foros, nacionales y extranjeros. A título de ejemplo cito para la ocasión: “El compromiso de los juristas con el futuro”, Conferencia pronunciada en el Club Siglo XXI el 7 de Noviembre de 2005; “La justicia que esperan los ciudadanos”, Conferencia pronunciada en el Club Siglo XXI, el 24 de Noviembre de 1997; “Constitución Europea y Derecho de defensa en el umbral del proceso” (Comunicación publicada en el nº 35 de los anuales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación), entre otras numerosas. 29. Alegre Ávila, JM: Obra citada, pág. 354. 30. Fernández Farreres, G.: Obra citada y también en su anterior e importante trabajo “El recurso de Amparo constitucional: una propuesta de reforma”, Fundación Alternativas, Madrid, 2005. 31. Alegre Ávila, JM.: Obra citada, pág. 357 32. Ollero Tassara, Andrés: “Igualdad en la aplicación de La Ley y Precedente judicial”, Colección nº 19, Cuadernos Septiembre - Octubre 2010 Dossier y Debates del Centro de Estudios Constitucionales, págs. 73 y ss. 33. Pérez Luño, A.: “El desbordamiento de las fuentes del Derecho” (Discurso leído el 12 de Diciembre de 1993 en el acto de recepción pública como Académico numerario de la Real Academia Sevillana de Legislación, Sevilla 1993. Ollero Tassara, A.: Obra citada. 34. Pérez Luño, A.: Obra citada pág. 104 35. Bandrés Sánchez-Cluzat: “El Derecho a un proceso equitativo en la reciente jurisprudencia Del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Libro homenaje AL profesor Lorenzo Martín Retortillo, Volumen I, págs. 1327 y ss. 36. Rodríguez Carbajo, JR: “TEDH versus TS y TC españoles a propósito de la admisión de recursos de casación”, Actualidad Administrativa, nº 6 de 2010, págs. 241 y ss. 37. Jornadas organizadas por la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia los días 17 y 18 de Noviembre de 2009 que tuvieron lugar en el Salón de Grados de la facultad de Derecho de la Universidad Hispalense, unánimemente se mantuvo por los ponentes la necesidad de acompañar las reformas con más medios materiales y humanos. 38. Olabarria Muñoz: Miembro del Grupo Parlamentario Vasco en el Congreso de los Diputados, calificó la Ley de Reforma de la Legislación procesal como “una especie de zoco, de miscelánea de asuntos ajenos a la oficina judicial, que afectada nada menos que a un total de dieciséis leyes ordinarias y cuatro leyes orgánicas”. 39. Pulido Quecedo, M: “Ley de Acompañamiento”, Actualidad Jurídica Aranzadi, Año XIII nº 555, pág. 3 40. Magariños Blanco, V.: “La Seguridad Jurídica y Septiembre - Octubre 2010 el Estado de Derecho en España” Discurso leido el 8 de Noviembre de 1992, en el acto de su recepción pública en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, como Académico numerario, 2ª Edición, Sevilla 1993, pág. 23. 41. Magariños Blanco, V.: Obra citada pág. 84 42. Ponce Solé, J.: “¿Mejores normas?: Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior, calidad reglamentaria y control judicial”, R.A.P. 180 Septiembre-Diciembre 2009, pág. 205. 43. Ponce Solé, J.: obra citada pág. 207. García de Enterría, Eduardo: “Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas”, Civitas, Madrid 1999. Desde la perspectiva empresarial, el círculo de empresario el “Libro Marrón” la más emblemática de las publicaciones que anualmente edita. 44. Cuatrecasas Figueras, E.: “Empresarios y Abogados: Factores y tendencias que marcarán el futuro”, Conferencia pronunciada en el Club Antares de Sevilla, el 21 de Enero de 2010. 45. Fernández Rodríguez, Tomás Ramón: “Demasiados Derechos” Trabajo publicado en el Tomo I del libro en homenaje al profesor Lorenzo MartiN Retortillo, Madrid 10 de Diciembre de 2008, págs. 131 a 140. 46. Pérez Luño, A.E.: “¿Qué significa juzgar” Anuales de la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, volumen IV, 2004-2009, pág. 449. 47. Miguel de Cervantes: “D. Quijote de la Mancha”, 2ª parte, Múltiples ediciones, extracto parcial de la conocida carta de D. Quijote de la Mancha a Sancho Panza, gobernador de la Insula de Barataria. XIII Entrevista Entrevista exprés: Antonio Fraguas Lugar de nacimiento: Madrid, cuando todo era gris Recuerdos emocionales de su infancia: Con mi hermana María, de 6 años y yo de 5, en la Puerta del Retiro de Espalter, leyendo los dos en un periódico la Muerte de Manolete. Cuando se acuerda de sus padres: Cuando me encuentro diciendo a mis hijos frases que me decían ellos. Qué opina de la amistad: Que es un bien escaso. Qué es lo que le gusta de su trabajo: lo independiente. Me he informado que le atrae volar: No lo crea En que consiste la cultura en su opinión: En intentar cultivarse ¿Cómo se puede promocionar la cultura?: Buena pregunta Que anecdotas le parecen divertidas: Las 46 buenas y también las mejores ¿Cómo se puede dulcificar la formación cultural?: Con esfuerzo y denuedo ¿Qué opina del Derecho?: Que, en general, ojalá lo fuera ¿Qué recuerdos simpáticos tiene del mundo de los abogados?: Simpatía y Abogacía suelen ser términos antitéticos ¿Y de los tribunales?: Mejor guardo silencio ¿Qué película le ha gustado que trate el mundo del Derecho?: Testigo de Cargo, claro ¿Qué prefiere pintura escultura dibujo...?: Según depende, que diría la Seña Blasa ¿Qué autores artisticamente le parecen mejor y por qué?: Todos aquellos que aportan algo distinto y por lo tanto inesperado ¿Cuál es la viñeta que vd considera mejor lograda?: La que aún no he hecho Septiembre - Octubre 2010 Entrevista ¿A Cual de sus personajes le tiene Vd mayor cariño?: A todos en general; son hijos ¿sabe? ¿Cómo es su relación actual con la informática? Después de más de creo que correcta. 90 libros divulgándola, Digame un libro que le ha marcado: El Libro de Familia Un sitio fuera y dentro de España: Florencia y Cáceres ¿Se puede decir España?: A mí me sale bastante bien. ¿Y la familia?: Bien, gracias ¿Guitarra flamenca o clásica?: Servidor armónica ¿Rubia o negra?....Me refiero a la cerveza..: Pelirroja ¿Le gusta el tinto?: Si es vino, pelín. ¿No cree que la cultura anglosajona nos ha invadido nuestras raices?: Es casi todo latín pero ni lo saben ellos ni muchos de nosotros ¿El pueblo o la ciudad?: Barrio Septiembre - Octubre 2010 ¿Que cree que los abogados olvidan y no deberían?: El Humanismo Cree que el trato humano está decayendo en general?: S í, a eso se le llama neoliberalismo ¿Su última obra?¿Su relación con el mundo de la radio? La obra está por venir y la radio es una televisión perfeccionada. ¿Sus proyectos?: Respirar todo lo que pueda ¿Su música?¿teatro? Soy más bien de cine La asociación “Juristas contra el ruido “ le concedió un premio por su labor intelectual contra el ruido ambiental ¿Qué se puede hacer para apaciguar la contaminación acústica?: Pensar en los demás (que es lo que hay que hacer en casi todos los problemas) Un personaje cultural que admire... Cualquier lector en el Metro. Quiere vd decirle algo a los abogados de Sevilla sobre la Abogacia o sobre Sevilla: Que no se acojan a la Quinta Enmienda Justicia lo y que se esfuerzen en que la sea. Entrevista realizada por Joaquín Herrera del Rey 47 Tribuna José Santos Torres,abogado El hurto de libros ¿Circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad? Con inusitada frecuencia en declaraciones de escritores y de otros personajes del mundo de la cultura, en la prensa diaria, o en la televisión y ahora hasta en internet, vengo observando que todas cuantas manifestaciones se hacen en relación con el tema de la lectura vienen a coincidir en que los españoles no leen, que en España no se lee, y a propósito de ello quiero hacer unas consideraciones, quizá, incluso rectificando mi propio criterio en este sentido, porque yo también me he alineado hasta ahora con la opinión más común. Las reflexiones que aquí hago comienzan a desmarcarme de ese casi general modo de pensar, y en estos momentos os confieso que, al menos, ha nacido en mí la duda. Hace pocos días me encontraba en una librería a la que suelo ir con frecuencia a dar un repaso a las novedades que se publican y también a charlar de literatura con el librero, hombre muy versado y con visos muy acusados de buen poeta, cuando sorpresivamente, dejándome con la palabra en la boca, emprendió veloz carrera hasta la puerta del establecimiento tras un joven que en ese momento abandonaba presuroso el lugar. Supuse, incontinenti, sin equivocarme, cual pudiera ser el motivo, y sin duda alguna acerté. De una mesa repleta de libros, colocada casi en la puerta del negocio, dentro de la librería, que no en la calle, como también a veces, en solemnidades en relación con el libro, viene siendo habitual, en cuya mesa el librero tiene por costumbre colocar las novedades, un joven que hojeaba, y también por lo que se ve ojeaba con malsanas intenciones algunos de tales ejemplares, apartó varios que parecían de su interés y cuando tuvo preparada la separata, en un abrir y cerrar de ojos, emprendió veloz carrera como un corredor de fondo en su mejor momento deportivo, con el objeto del delito bajo el brazo. Mi amigo el librero después de infructuoso maratón emprendido para cazar al caco de la cultura volvió al instante con síntomas de sofoco, sin haber podido atrapar al ladronzuelo literario. Yo, lo confieso tal como lo siento, sonreía de satisfacción, lo que hizo a mi amigo maldita la gracia, que amoscado y molesto no acertaba a entender el porqué de mi sonrisa ni el quid de mi satisfacción. Tuve que explicarle para calmarlo mi punto de vista. No lo entendió, y desde entonces le noto distante y frío, y me parece que ello ha deteriorado nuestras amistosas relaciones. Le hice ver la escasa cuantía del hurto, mi amigo decía que robo, yo le argüía que no había habido ni fuerza en las cosas ni violencia en las personas, él me contestaba que me dejara de leguleyerías, que en el lenguaje común eso 48 era un robo descarado. Yo además, le argumentaba, aunque esta aseveración no tuviera mucha fuerza legal, que aunque se hubiera llevado tres o cuatro libros, siempre uno de ellos resultaba gratis, por aquello del 3x2, tres libros y pague usted dos, en definitiva un montante que no llegaba ni a 10 o 12 euros, una fruslería, una minucia, ni siquiera 2.000 pesetillas de aquellas antiguas y queridas pesetas que se nos marcharon para siempre, que vinieron como consecuencia de la Revolución de 1868, la que destronó a Isabel II, y que tenemos que agradecer a Don Laureano Figuerola, ministro de Hacienda del Gobierno Provisional, que firmó el Decreto el 19 de octubre de 1868. Nada, una insignificancia, le decía yo a mi amigo, para él y su negocio, que no para el presumiblemente culto delincuente, que iba a leer durante una buena parte de tiempo aquellos autores clásicos que le iban a prestar su saber y su cultura porque la mayor excelencia y la mejor cualidad de aquellos libros hurtados, como decía muy bien el maestro Rodríguez Marín “ es darnos como actual y del día de hoy aún lo pensado en remotísimos tiempos”, porque el cleptómano libresco, que a lo mejor era tal, había arramplado ni más ni menos que con el Platero, de Juan Ramón, Mazurca para dos muertos, de don Camilo, El camino, de Delibes, y había completado el jolgorio literario con El viaje a Portugal de Saramago. Eso sí, en ediciones de bolsillo, baratas todas, pero tomen nota de los autores, tres de ellos premios Nobel, y Delibes, que no lo es, con tanto mérito o más para serlo que cualquiera de sus compañeros. Con tan lucida selección, no sólo había que perdonar al joven raterete sino proporcionarle alguna beca o alguna encomienda literaria. Mi amigo el librero nunca entendió estas disquisiciones que le hice con muy buen acuerdo. Por eso quiero que me perdonen y me disculpen mis amigos los libreros, que tengo muchos, y también mis lectores, porque no crean que hago apología del hurto de libros, aunque sí voy a reflexionar por ello sobre el tema, no para convencer, sino sólo para hacer algunas consideraciones, las mismas o parecidas que hice al cabreado e intransigente librero, que no he visto hace algún tiempo y por ello ignoro si me seguirá considerando entre sus amigos, que tal vez no, pero a quien hago la reflexión del viejo adagio latino: “ amicus verus albo corvo rarior esse solet “, el verdadero amigo es más raro que un cuervo blanco, y esto es tan verdad como que está avalado por la palabra del más profundo de los filósofos clásicos, Sócrates, quien contestaba al reproche que le hacían sus convecinos de que hubiera edificado para él una casa tan pequeña: “¡Ojalá Septiembre - Octubre 2010 Tribuna pudiera llenarla de verdaderos amigos¡”. No viene al caso, pero más adelante tuve ocasión de comprobar que mi amigo el librero no era de este parecer ni tampoco de esta condición. Pero, sigamos a lo nuestro. Cuando ya este artículo estaba en la urdidera leo en un periódico malagueño una noticia que me deja boquiabierto y “esparpitao”, también me deleita y al propio tiempo me sorprende por su iniciativa y novedad y que se me antoja tiene mucho que ver con el hurto de libros y con su despenalización en beneficio y en pro de la cultura. La noticia es al menos sorprendente. El Ayuntamiento de Benálmadena, lugar envidiado de la malagueña Costa del Sol, ha tomado el acuerdo de que a los jóvenes menores de 18 años, que es lo mismo que decir a los menores de edad, que resultaren deudores por multas de tráfico a la hacienda municipal, les conmutará la infracción dineraria si leen un libro de la biblioteca pública del Municipio. Este acuerdo resulta no ya sorprendente sino insólito e increíble según el abandono cultural que padecemos. Si esto se cumpliera en los estrictos términos en que se ha tomado el acuerdo por aquella Corporación – escoger un libro y a su devolución entregar un trabajo escrito que acredite lo leído a los responsables de la biblioteca municipal como garantía de cumplimiento – será un hito cultural que de hacerse extensivo a todos los municipios españoles aliviaría en buena parte el que se dice gran mal de nuestro país : la falta de lectura en nuestros jóvenes y como añadida consecuencia el que estos siguieran hurtando libros para satisfacer sus apetencias culturales. Se matarían dos pájaros de un solo tiro, porque en España no se lee, los españoles no leen, si nos atenemos a lo que dice la mayoría de los que saben de ello, no las encuestas que nunca aciertan. No hace falta por ello recurrir a estas para conocer esta amarga realidad, que alcanza no solo a los jóvenes sino también a los mayores. No se lee pero se hurtan libros. El mal, ahora me refiero al de no leer, que no al de hurtar, es profundo, procede de la escuela primero y de la Universidad después. En las escuelas de mi tiempo, eso hace ya bastante más de medio siglo, no solo se leía El Quijote sino que sufríamos por no leerlo o no saberlo leer, además de por enredar, escandalizar y holgazanear, en la clase. Mis dos primeros y únicos maestros de primeras letras así lo imponían; uno de ellos, don Manuel Pérez, nos castigaba arrinconados de rodillas cara a la pared con las manos alzadas y pulsando dos voluminosos ejemplares de dos libros inmortales – el Quijote y el Diccionario de la Real Academia Española-- sostenidos en cada una de ellas, “ la letra con sangre entra “, antigua e inmemorial costumbre que se practicaba en las escuelas de primeras letras y que se ha mantenido hasta tiempos muy recientes, que muchos como yo habréis sufrido en vuestra niñez, que ya se recogía en La Biblia, algunos de cuyos pasajes relatan la utilidad de la vara, la virga romana, castigo de azotes en el arte de educar a los niños, que el gramático Marcial recogió, dedicado a un maestro de escuela, de que quedó memoria en nuestro refranero: “ Trece por docena, como azotes de escuela ,“ que nos hace recordar, sin duda, aquella sentencia de Pitágoras, el gran matemático griego : “ Educad a los niños y no será necesario castigar a los hombres .“ El otro maestro, más acertadamente, como excelente pedagogo que era, nos hacía leer diariamente en clase el inmortal libro de Cervantes, nos glosaba su lectura, explicándonos el caudal inmenso de conocimientos que el libro atesora, imponiendo la disciplina sin castigo, que él había definido en un opúsculo precioso que publicó con el título de Pedagogía sincera:“ el castigo es cruel, va contra los derechos humanos...sobre toda disciplina, Septiembre - Octubre 2010 no impuesta, sino por conocimiento, en aras de la libertad y del progreso: sin disciplina no habrá escuela, ni habrá buenos ciudadanos que puedan hacer uso de esa libertad”. Siempre agradeceré a don Arturo Caraballo que me mostrara el camino que aún sigo al cabo de los años. He de decir con marcado orgullo que este ilustre maestro de escuela era hermano de nuestro no menos ilustre y admirado y querido compañero, gran amigo, Paco Caraballo Fernández, letrado de este Colegio al que muchos de los que me lean recordarán con afecto. Bastaría, por consiguiente, siguiendo el discurso interrumpido, que conocieran los que deben hacerlo, los universitarios a la cabeza, que hay que leer, excusión hecha de los libros profesionales y técnicos de cada especialidad los de nuestra literatura clásica, desde Berceo a Cervantes, desde Cervantes a Cela, a Miró, Baroja o Delibes, de Rodríguez Marín a Menéndez y Pelayo, de Miranda Podadera a Lázaro Carreter, o a cualesquiera otros representantes de nuestra historia literaria, práctica, de otra parte, recomendada a los abogados en el capítulo sobre el Arte y la Abogacía de su inestimable libro el Alma de la toga por el gran Decano del Colegio de Madrid Ángel Ossorio: Hay que tener unos cuantos libros de novela, versos, historia, crónica, crítica, sociología y política….hay que estudiar, hay que leer… hay que hacerlo o resignarnos con el insulto de Ganivet… quien dijo que el abogado, por el hecho de serlo, es una bestia nociva para el Arte” Practiquemos con el ejemplo, leyendo, que no hurtando, como el ladroncete referido. Pongamos de actualidad lo que ya hace varios siglos se decía en la Epístola moral a Fabio : “ Un ángulo me basta entre mis lares, / un libro y un amigo; un sueño breve / que no perturben deudas ni pesares”. La lectura es la causa mediata del bien hablar, del buen decir y del bien escribir. La vieja máxima de un viejo sabio: “En todas partes busqué el reposo y nunca lo hallé sino en un rincón y con un libro “. Pero prosigamos para no perder el hilo. El hurto en general es un delito que según nuestras leyes comete el que se apropia de lo ajeno, sólo a veces atenuado o eximido, exculpado totalmente, si se prueba un estado de necesidad grave al momento de la comisión del delito. Pensamos que esta doctrina como atenuante o como eximente debiera aplicarse al hurto de libros, cuando la extrema necesidad se acreditase ante la demostración cumplida por parte del infractor, sujeto activo del delito, de su voluntad de saber y de aprender lo útil y necesario, el sapere ad sobrietatem que San Pablo aconsejaba a los romanos. También traigo aquí a colación la conducta de otro joven de San Sebastián, noticia periodística de hace unos días, a quien sorprendieron y detuvieron cuando se llevaba de una librería una tanda de libros, o la de aquel otro joven británico, empleado en una granja de pavos de engorde, que nos daba a conocer la televisión, condenado a quince meses de cárcel por la comisión de un delito continuado de hurto durante treinta años consecutivos que le permitieron reunir una biblioteca compuesta de 52.000 volúmenes, -decía la noticia tal vez con un punto de exageración- porque ambas conductas delictivas nos deberían llamar a un punto común de reflexión: el de que tal vez deberían modificarse los actuales Códigos penales, despenalizando estas conductas, amparadas en el estado de necesidad, que como circunstancias atenuantes o eximentes, hicieran desaparecer o al menos atenuar este tipo penal de hurtos de libros. No se rasguen sus vestiduras ni los representantes de la justicia ni los libreros, si consideran que vivimos una época en que los libros valen mucho, son caros, carísimos, que se despenaliza el aborto, que conductas penales muy típicas 49 Tribuna en el campo de la droga se consideran atenuadas por el legislador, que la práctica de la violencia en el deporte está a la orden del día, que la juventud se aficiona a la yerba y al cubata y practica la música heavy. Todo ello parece significar que delitos de este tipo, los de hurto de libros, merecen más alabanza que condena y como los que leen son muy pocos, más bien tales conductas deberían ser tenidas como un homenaje a las letras y a la cultura, al saber, al irrenunciable derecho de instruirse, y no estimarlos punibles como un delito, y si fuere tal y se castiga debería serle aplicada cuando menos una atenuante muy cualificada o la eximente del estado de necesidad, porque necesidad y hambre de cultura y de saber tienen presumiblemente quienes inciden en la práctica de este tipo penal. Claro, quiero advertir que no pido este trato para el inglés de la granja de pavos de engorde que llegó a reunir aquella inmensidad de volúmenes, porque este taimado y atrevido sinvergüenza puso en el dintel de entrada de su nutrida biblioteca un letrero que decía así: Biblioteca de libros prestados, y bajo éste otro que decía No se prestan libros. Sea ello lo que fuere, vuelvo a repetir, que nadie piense que estoy haciendo apología de esta delincuencia ni tampoco que me estoy preparando una atenuante o una eximente para aumentar mi biblioteca a números desorbitados. De cualquier modo el hurto de libros es una práctica antigua y tuvo como protagonistas a muy conspicuos personajes de la cultura española, que no me consta que fueran castigados por ello ni malquistos en la opinión de sus conciudadanos, aunque su apego y ejercicio a este libresco latrocinio corriera como tal en la voz del pueblo. En Campanario, pueblo extremeño, famoso también por su excelente embutido, el exquisito chorizo de cerdo, nació en 1776 el ilustre bibliófilo Bartolomé José Gallardo, conocido no sólo por ello sino por ser un gran afanador de libros ajenos, léase si se desea ladrón de buenos libros, que recurría, según sus contemporáneos, a toda clase de tretas, artimañas y raterías para hacerse con los libros de su interés, consumando un auténtico latrocinio cultural. Pío Baroja decía de él que era el José María el Tempranillo de las bibliotecas y de la letra impresa española. Estébanez Calderón, nuestro costumbrista autor de las Escenas andaluzas, precioso libro, conocido como el Solitario, compuso contra él este ocurrente y mordaz soneto que recoge Ramón Carnicer en su libro Viaje por Extremadura, cuando visita el lugar del nacimiento de Gallardo : “Caco, cuco, faquín, bibliopirata, tenaza de los libros, chuzo, púa, de papeles, aparte lo ganzúa. hurón, carcoma, polilleja, rata. Uñilargo, garduño, garrapata, para sacar los libros, cabria, grúa. Árgel de bibliotecas, gran falúa, armada en corso, haciendo cal y cata, empapas un archivo en la bragueta, un Simancas te cabe en el bolsillo, te pones por corbata una maleta, juegas del dos, del cinco y por tresillo, y al fin te beberás como una sopa, llenas de libros, África y Europa.” 50 Don Francisco Orchell y Ferrer, insigne orientalista, catedrático de hebreo en los Reales Sitios de San Isidro, en Madrid, una cincuentena de años después del nacimiento de Gallardo, practicaba también tan ladronesco deporte, sujetándolo, eso sí, a unas reglas de estricta observancia que él mismo se había impuesto, y que dio a conocer como Reglas para hurtar libros. De ellas dio cuenta a su discípulo García Blanco, insigne hebraísta también, paisano nuestro, como nacido en Osuna, la hermosa ciudad sevillana, y autor de un libro memorable, de muy largo título que resumo en aquél por el que usualmente es conocido, Memorias de un siglo, donde se cuenta tan descarado quebrantamiento del sétimo precepto del Decálogo. Estas son las susodichas reglas: “1ª. Que el libro no esté venal en las librerias; porque si lo estuviere, yo debo rascarme el bolsillo y comprarlo. 2ª. Que quien lo posea no sea capaz de vendérmelo, ni aún de prestármelo. En otro caso, debo comprarlo o pedirlo. 3ª. Que la posesión del tal libro me sea útil, por tratar éste de mis estudios predilectos. 4ª. Que quien lo posee no pueda o no quiera utilizarlo y no saque de él más partido del que sacan los eunucos de las esclavas del serrallo. 5ª. Que haya ocasión propicia para hurtar tan conocido libro. Porque habiéndola y concurriendo las otras cuatro circunstancias, ¡ es probado ¡. O el libro llega a ser mío o perderé el buen nombre que tengo”. Y refiere Rodríguez Marín, colegiado y compañero nuestro también en las listas de nuestro Colegio, insigne exégeta del Quijote, quien recoge la anécdota oída de propios labios de García Blanco, en su libro Burla burlando, y dice que añadía el empecatado sabio: “ Cosa nullius me parece el tal libro y procuro ser su primer ocupante “. En el orden moral se debería imponer la absolución de tan curiosos y particulares personajes y si de mí dependiera yo pronunciaría con Rodríguez Marín la fórmula eclesiástica tradicional de la absolución: Ego te absolvo a peccatis tuis. En el orden jurídicopenal dictaría sin que me remordiera la conciencia ni me temblara la pluma una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, por la aplicación de la eximente de estado de necesidad de saber y de cultura, porque el libro, lo decía ya San Pablo, y lo aconsejaba a los romanos enseña sapere ad sobrietatem. Y nuestro reconocimiento y beneplácito a la Corporación municipal de Benalmádena que acuerda y legisla moderna y sabiamente para sus vecinos y para que no ocurra lo que aquí se relata, aplicando no el sentido anticuado e intimidativo de la pena sino el moderno y educacional. Es muy posible que sin propósito firme de ello haya puesto la primera piedra para la despenalización del hurto de libros y para la educación de la juventud por la vía de las multas de tráfico. Y para todos aquellos jueces que se vienen pronunciando en sus sentencias con este o parecido criterio, porque están sentando las bases de un nuevo orden penal, muy lejos ya de aquél en que ellos mismos no solo tenían participación en las penas pecuniarias que imponían sino absoluta libertad para imponerlas, con evidente abuso del derecho y de la libertad de las personas, tanto la pena legal ordinaria, dejada por el legislador a su libre arbitrio y voluntad, como también para denegar a su caprichoso antojo el eficaz remedio de la apelación. Gracias a Dios que hoy están afortunadamente periclitadas aquellas prácticas en la aplicación del moderno Derecho penal. Septiembre - Octubre 2010 Tribuna José Ángel García Fernández, Abogado De esta manera Todos los que hemos tenido el honor de ejercer el cargo de Decano del Ilte. Colegio de Sevilla durante algún tiempo (en mi caso cinco años), nos hemos encontrado inesperadamente con situaciones irrepetibles e inolvidables por múltiples razones, en las que por elemental discreción no quiero ni puedo entrar, aunque sólo sea por caridad para con el prójimo. Por ello, obviando ponerme trascendente y teniendo en cuenta tales situaciones solo desde un punto de vista hilarante y como anécdotas jocosas, entramos en materia, afirmando simplemente que el Decano recibe diariamente múltiples comunicaciones escritas planteándole los remitentes, en general, peticiones de todo orden que no interesa detallar ni poner de manifiesto, por cuanto lo anecdótico está en el “tratamiento” que le dan los comunicantes, pues en infinidad de casos, evidencian que éstos no han tenido la oportunidad de recibir una enseñanza general básica adecuada, de ahí que los “tratamientos” de los que voy seguidamente a transcribir algunos de ellos, a modo de ejemplo, por la impresión que me causaron las faltas de ortografía, prosodia y sintaxis que contenían, afirmando por mi parte, con toda seriedad, -como haría el simpar Gandía-, que los aludidos tratamientos son “verídicos” y han sido dirigidos a quien estatutariamente ostenta, de por vida, el de Excelentísimo Señor Decano del Ilustre Colegio de Sevilla, lo que manifiesto con toda 52 humildad y sin la menor jactancia, ni acritud, a fin de dejar constancia de la explicable ignorancia que padecen muchos de nuestros conciudadanos, al dirigirse por escrito al Excelentísimo Señor Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla de esta manera: «Eselentisimo señor jefe de la administración general de los abogados» “Esentisimo diretor de la administracion gera de Abogados» «Administrasio Ieneral de Abogados para el señor Jefe» «Sr.Presidente del Colegio de Letrados de Profesionales del Derecho de esta capìtal y provincia» «Ilustrisimo Sr. Decano 1º Jefe del Ilustre Colegio de Abogados» «Sr. Decanato» «Ilustrisimo Colegio del Decano del Consejo General y Legislacion de Abogacia y Procuradores de los Tribunales del Estado de Derecho Español» «Señor de el Cano» Permítaseme terminar manifestando mi admiración por el último de los tratamientos consignados. Septiembre - Octubre 2010 Tribuna Manuel Moreno de Llamas, Abogado Seamos Serios Si hoy, ya a mi edad, tuviera que presentar, para obtener un puesto de trabajo en esta sociedad decadente, el tradicional “curriculum”, escribiríalo en los siguientes términos: Nombre = Común. Apellidos = Familiares ( el de mi padre y de mi madre). Filiación = Legítima, según el antiguo derecho. Dirección = Obligatoria (según la D.G.T.). Teléfono = ¡Para qué! Cuando se precisa sin línea y sin cobertura. Vehículo = ¡Ja já já, se paga su impuesto para no poder circular. Marca del vehículo = registrada. Matrícula = subvencionada. Alérgico = A la partitocracia degradante y electoralista nacida de consultar pertinaz y reiteradamente a una masa ignorante y desorientada por engañosas, si no dolosas, prebendas. Todo ello nos lleva a un concepto criso-hedónico de que el poder está en el dinero y no en la razón; circunstancias que nos han degradado en tal punto que el irracionalismo nos inmersa a la denigrante postura de supeditar el hombre a la Ley; obviando que La Ley debe ser hecha para el hombre y no el hombre para la Ley. Postura que desde Las Partidas ha sido piedra angular de toda la civilización hispana. Ello, con el decaer de las vivencias clásicas, de manera pasivamente calladas, viene provocando una peligrosa abulia, parecida a la del asno de la fábula: “Cualquiera que fuere mi dueño nada me importa, mi suerte no puede empeorarse”. Pero, “a contrario sensu”, dicha pasividad ensoberbece lamentablemente al Déspota, tirano en los extremos individualizados y personales que se imponen en un partido, para, a su través, al pueblo en segunda instancia. Política de muy graves consecuencias, causa prístina del engendro de una seudodemocracia que, veladamente oculta una dictadura, en el caso, del falso, económicamente hablando, proletariado. Pues bien, las anteriores disquisiciones ¡A que nos lleva! A un destierro de nuestra tradicional base cultural europea, nacida en Roma, confirmada por el Sacro Imperio Romano Germánico, consagrada por los Escolásticos, piedra angular de nuestra historia formal, cultural e intelectiva. En consecuencia ¡Quiérase o no, nuestras fuentes son El Cristianismo! Septiembre - Octubre 2010 Por consiguiente ¿Cómo es posible una convivencia entre El Islam y El Cristianismo? Uno amor y otro guerra santa. ¿El trato a la mujer, es el mismo? ¿El respeto al no creyente, es el mismo? En nuestra nación, pese al principio internacional jurídico de “La reciprocidad”, se está imponiendo por mandato de los imperantes gobernantes una, a mi juicio, temeraria “tolerancia y reconocimiento”, que, en las naciones islámicas sería impensable para los cristianos. Luego: ¿Por qué no se aplica en España dicho principio de la reciprocidad? ¡Aquí si y allí no! ¿Por qué? En idéntico sentido, como acertadamente alguna naciones europeas han comprendido, en las exigencias de admitir atuendos foráneos totalmente distintos a los naturales del país, dando una lección, que, todavía no comprendemos, por qué en España no se ha llevado a cabo. ¿Qué intereses se ocultan? Para, finalmente, como INRI de la cuestión, la incomprensible exigencia de la retirada de los crucifijos, en base a una errónea interpretación de la Ley de Libertad Religiosa; repito “que es de Libertad, no de prohibición” y, en el caso, menos de aquella a la que debemos la raíz humanística de nuestra formación, abonada durante siglos por mundiales celebridades en todos los ámbitos de las artes y el saber. Y ¡ Ahora se pretende enterrar!. Es tan erróneo este criterio abolicionista de nuestros Enclavados en los Organismo Públicos, en esencia en los docentes,, que nos induce a deducir la clara paradoja de quien al retirarlo, piense, en aras a la cultura que imparte en una clase, lo sustituya por una reproducción de un Cristo de Velázquez, Zurbarán, o, incluso Dalí; o, bien en una reproducción del Crucificado de Mariano Benllure, el Cristo de las Mieles que preside el cementerio sevillano. Seamos serios, parémonos a pensar con trascendencia en nuestra idiosincrasia, lejos de partidismos electoralistas y engañosos, defendamos lo nuestro con realidad histórica y con la valentía de afrontar la verdad. Siempre será el único camino de la honradez y bonomía. 53 Icas Comi sión de RElaciones I nt er nac i ona l es UNIÓN INTERNACIONAL DE ABOGADOS. Senado Internacional de Colegios de Abogados. “El Abogado y la Mundialización” Intervención de Alfonso Martínez del Hoyo. 26 de junio de 2010. Sr. Presidente de la UIA, miembros de la Mesa, distinguidos compañeros: mos, privados de sueños y carentes de futuro... Quisiera en primer lugar manifestar la enorme satisfacción personal que me produce poder dirigirme a ustedes, y agradecer la invitación recibida para ello por parte de los Sres. Burguburu y AndréCoret, Vicepresidente y Secretario General de este Senado internacional. Una primera podría ser que, según las conclusiones de la FAO en Roma hace unos pocos meses, hay mil millones de personas que sufren malnutrición. A falta de mayor concreción sobre el contenido o desarrollo de esta reunión, primera de un ciclo dedicado al papel del abogado en el mundo actual, debo decir de entrada que mi intervención no tiene otra pretensión que la de pensar en voz alta con ustedes, trasladándoles algunos elementos de reflexión –confieso que bastante personales- con los que espero en primer lugar no aburrirles en exceso y que, cuando menos, sirvan como lanzadera para un debate productivo. Un debate, hay que decir, que no sólo es pertinente, sino incluso necesario y probablemente impostergable. Este abogado que les habla no siente su profesión simple o primariamente como un medio de ganarse la vida, y trata de no vivir su vida dentro de una burbuja a partir del status social que le brinda la profesión. O dicho de otro modo, este abogado se sabe y se siente primero, o al mismo tiempo, ciudadano que abogado. Y este ciudadano-abogado se impone a sí mismo como disciplina un pensamiento lúcido que abomine de lo absoluto, el cultivo de la duda, una cierta clase de heroísmo civil en el comedimiento, la convicción de que en lo sucesivo hemos de intentar conservar el mundo en lugar de intentar cambiarlo, y en fin, la definición de un comportamiento y una actitud en vez de un credo. Porque eso es lo que, a mi juicio, tal vez reclama el momento actual. Efectivamente, con palabras de Jean Daniel (1) diré que hace ya tiempo que no oímos a nadie evocar un “futuro mejor”, ni se habla ya de las ilusiones que se originaron tras la caída del muro de Berlín, ni de la muerte de las ideologías, ni del fin de la Historia, ni del reinado universal de la democracia y la economía de mercado –de hecho hablar en estos días del “mercado” produce franca melancolía...De modo que bien podemos decir que aquí esta- 54 Pasemos a las realidades. ¡Mil millones! Una cifra extraña y desoladora. Si la cito en primer lugar es porque, desgraciadamente, para quienes padecemos hartazgo alimentario, la tentación de considerar esta aterradora constatación de la FAO como una abstracción, producto de una invencible fatalidad, es siempre grande. Lo mismo que la tentación de pensar que, como el remedio no está a nuestro alcance, podemos dejar para luego la obligación de pensar en ello. Sin embargo, yo les voy a sugerir que lo hagamos ahora, como una forma de evocar el enfrentamiento que domina la escena mundial en este comienzo del siglo XXI, pero también como una forma de aproximación al papel específico de los abogados en este tiempo que nos ha tocado vivir; porque yo sí creo que existe ese papel específico. Superados ya los 60 años desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos, hoy más que nunca es necesaria una visión global y una conciencia de responsabilidad universal. Porque el destino de la Humanidad ya no resulta limitable a los márgenes del Estado–Nación. Ante los desafíos de la globalización, resulta ya inviable un esquema en que los Estados nacionales solo garanticen los derechos de los ciudadanos nacionales. Los problemas políticos, económicos, culturales y, naturalmente, los jurídicos son globales y necesitan respuestas globales. Ante los desafíos del presente –cambio climático, grandes movimientos migratorios, Estados fallidos y grupos organizados de delincuencia o terrorismo, brecha creciente entre ricos y pobres, grandes masas privadas de lo elemental y sometidas a la miseria- sólo hay una conclusión posible, y es la de que todos los pueblos del mundo tienen un futuro común: el tiempo se ha acelerado formidablemente y avanzamos rápidamente hacia un punto en el que –quizás no sólo metafóricamente- o todos nos salvamos juntos o será un futuro caótico para las generaciones venideras. Hoy se puede proclamar que si el derecho universal a vivir dignamente quiebra, quebrará igualmente Septiembre - Octubre 2010 Icas todo el entramado normativo, las instituciones y la propia civilización que hemos construido. Aunque en este momento la perspectiva sea de urgencia, lo cierto es que ya en 1.784 pedía Kant la integración de los Estados en un macrocuerpo político capaz de hacer valer los derechos civiles del mundo. Y recuperar la perspectiva cosmopolita kantiana supone hoy trabajar por la extensión real de los derechos humanos a todas las personas; es decir, trabajar por la superación de los localismos, los fundamentalismos y las etnicidades, al tiempo de fomentar la solidaridad, la tolerancia y el respeto. Este turbulento inicio de milenio reclama sin duda volver a la lección del viejo Spinoza, porque nos enseñó que el único y verdadero credo humano consiste en que estamos hechos para nuestros semejantes; y que los humanos estemos donde estemos, sea en nuestro país, en la ciudad conquistada o en el exilio, siempre pisamos suelo extranjero, es decir, siempre tendremos que ser huéspedes los unos de los otros; al punto de que, con Ciorán, habremos de reconocer que la radical extranjería es la que nos hace humanos. Quizás debamos asumir que la “polis” anhelada nunca llegó a ser, que incurrió en la barbarie y en la exclusión; pero la otra, la “polis” en la que todos son extranjeros y por tanto semejantes, la polis hospitalaria en la que nadie es apartado o perseguido, ésa quisiéramos verla alguna vez. Pero bien, ante este cuadro inclemente de injusticia y desigualdad que de no superarse nos llevará al abismo, ¿debemos nosotros -y no me refiero naturalmente a la vida privada de cada uno, sino a nosotros en cuanto que abogados, individual y colectivamente hablando- debemos nosotros permanecer impávidos a la espera de que los poderes públicos procuren las soluciones de futuro, o tal vez concierne a los ciudadanos abogados, por el hecho mismo de ser abogados, alguna responsabilidad específica que sea éste el momento impostergable de definir y desplegar? O dicho de otro modo, ¿corresponde a las profesiones jurídicas y a la Abogacía en concreto un papel específico como instrumento de articulación y convivencia social en estos momentos de zozobra? Ante los desafíos del futuro inmediato, ¿es el Derecho la alternativa? Tomo palabras del Magistrado del Tribunal Supremo de mi país, Juan Antonio Xiol Ríos (2), para decir que el Derecho se ha resignado durante mucho tiempo a un papel subordinado. En efecto, el mundo ha estado regido por la utopía de la felicidad, de la mano de la religión; por la utopía de la verdad, de la mano de la ciencia; por la utopía del bienestar, de la mano de la economía. Mientras que el Derecho se oculta y se protege tras un lenguaje retórico, frío, formal; y de otro lado, reconozcámoslo, es concebido por los protagonistas de la vida pública como un instrumento capaz de legitimar cualquier posición de poder. Asistimos a la crisis de la política, con el alejamiento de la cosa pública y la desconfianza de los ciudadanos hacia unos partidos que centran su acción en la descalificación del adversario; una desconfianza hacia la clase política absolutamente contraindica- Septiembre - Octubre 2010 da con la necesidad apremiante de una actuación decidida de los poderes públicos, y que tiene como correlato una crisis institucional grave que alienta un peligroso renacimiento de movimientos utópicos y populistas. Pero la solución no consiste en refugiarse en la utopía, en el sueño de otro mundo posible. Porque la realidad habita ahora entre nosotros y lo que se impone es trabajar sobre ella. Dicen opiniones solventes que la crisis económica global reclama una nueva regulación de los mercados financieros y, en general, de la actividad económica. Pero, seamos claros: sería inútil fiar la prevención de nuevas crisis únicamente a la recuperación de “la confianza de los mercados” –ese mantra con que se nos azota desde los medios y que supone, en realidad, la ultimísima versión de la utopía, por supuesto que incapaz de revertir la realidadHago mío un convencimiento: la crisis global con que se inicia el siglo XXI augura al Derecho un papel decisivo: el papel de instrumento del futuro. La esencia del Derecho es la búsqueda de lazos racionales en las reglas que deben regir las relaciones de convivencia en las nuevas sociedades multiculturales, multiétnicas, interclasistas. La racionalidad de la seguridad jurídica, de la previsibilidad de la respuesta, de la lógica argumentativa, del trato igual de los ciudadanos y la supresión de los privilegios: ésa es la racionalidad en que el Derecho tendrá un papel decisivo y será capaz de sustituir la utopía –cualesquiera clases de peligrosas utopías- por el equilibrio realista en las decisiones sociales consensuadas, no abusivas y fundadas en la participación de los ciudadanos. Solo el Derecho será capaz de retornarnos la confianza en la vida pública, castigando la corrupción –la política y la económica- de forma implacable e igual para todos, con base en el principio de responsabilidad. Solo el Derecho podrá, mediante reglas de orden público, reponer la tecnología al servicio de la naturaleza y encauzar un desarrollo sostenible. Solo el Derecho, en fin, será capaz de devolvernos la dignidad de la vida colectiva. Pero el Derecho no asumirá definitivamente su papel mientras los juristas en general y singularmente los abogados -a quienes el momento histórico reclama pasar a un primer plano- no afrontemos las nuevas exigencias. Debemos abandonar toda idea del Derecho como instrumento retórico de la justificación, e instalarnos, desde el paradigma democrático, en una concepción del Derecho como expresión racionalizada del mundo de la ética y los valores construidos colectivamente. El abogado –como el resto de los operadores jurídicos- no puede limitarse a ser un experto en el sector de su desenvolvimiento profesional, sino que ha de contribuir activamente a garantizar la subordinación de toda clase de interés particular a los principios democráticos cristalizados en el ordenamiento, lo cual es tanto como ser garante de los derechos de los ciudadanos. 55 Icas No podemos vivenciar las señas de identidad de la profesión –la libertad y la independencia- como principios abstractos, sino como una exigencia de aplicación cotidiana e incansable de la inmensa potencialidad lógica del Derecho. El siglo XXI ha de ser, pues, el siglo del Derecho, y será el tiempo en que todos los abogados deberemos trabajar en común en el marco local, estatal, comunitario y mundial, porque eso será lo que justamente nos exijan los ciudadanos: aunar lo mejor de cada sistema jurídico para que el Derecho asuma un papel rector en la sociedad. Ustedes dirán que me he situado en un plano superior y trascendente, y llevan toda la razón. Creo entonces que los organizadores no me perdonarán si no desciendo ahora un par de peldaños para hablar, aunque sea para terminar, del aquí y del ahora. ¿Cómo debe afrontar las dudas del momento y las del futuro inmediato el abogado corriente? ¿Cómo mantenerse competente y competitivo en un mundo jurídico internacionalizado? ¿Cómo posicionarse ante los desafíos concretos que la globalización y la coyuntura económica crítica suponen para la abogacía? No podemos negar que la crisis nos ha afectado a todos: grandes, medianos y pequeños despachos. Probablemente hay ciertos cambios obligados, aun de posicionamiento mental, y hoy no cabe responder con un “business as usual” a quien pregunte por la situación, sino que se impone revisar las estructuras propias y las relaciones con los clientes. Cobrar, y cobrar a tiempo, ya no es sólo, por desgracia, aunque sigue siendo, una precondición de existencia: es a menudo, hoy día, un campo de minas en el que tenemos que aventurarnos, aplicando recursos cuantiosos y a pérdida probable, porque en ello nos va, tal vez, la preservación del cliente. Y no hay alternativa, porque en momentos de crisis debemos precisamente tener más empatía con el cliente, aun desde la franca duda en cuanto a la conservación del mismo en el futuro..... Y sin embargo, lo que nos impone la dura realidad de la crisis económica en un contexto creciente de saturación de mercado, más allá de revisiones cosméticas, es justamente un regreso al punto de partida para no llegar a un punto de no retorno: una reafirmación en los fundamentos clásicos de nuestra profesión. El rumor insistente, primero desde el otro lado del Atlántico, ahora desde el propio corazón de la Unión Europea, es que nuestros despachos son empresas. La letra de la canción dice que somos una actividad económica más, y el estribillo insiste e insiste machaconamente en que nuestra profesión tiene que desregularse. ¿Nos unimos así pues al coro, aceptamos esta situación convulsiva y nos montamos en la ola de la liberalización a ultranza y el fenómeno de la desregulación? 56 dencia y la libertad prestamos servicios directamente vinculados a derechos fundamentales del ciudadano; servicios profesionales relacionados con el asesoramiento y la defensa legal prestados bajo el control de nuestras organizaciones colegiales, las cuales garantizan tanto la actuación deontológica de los abogados como el amparo de la independencia profesional de los mismos. Esto es la abogacía. Por tanto, sí, tal vez en estos tiempos críticos nuestros clientes tienen necesidad de que revisemos procedimientos de gestión interna o en cuanto a honorarios; y sí, hemos de ser creativos, adelantarnos al colapso, porque tiempos de crisis son tiempos de oportunidad, y hay que reaccionar. Pero, atención, no necesitamos un cambio lampedusiano, ni tampoco un cambio acomodaticio en la dirección de los cantos de sirena de la uniformidad en el paraíso de la libre competencia y la desregulación. Lo que necesitamos es una proclamación convencida de los fundamentos definidores de nuestra profesión y una reafirmación solemne en la esencia del pacto con la sociedad del que surge la abogacía. Disciplinémonos individual y colectivamente; asumamos el reto de la formación continua; evitemos la imagen de mala calidad, de bajada de precios, de guerra mercantilista sin cuartel... Vamos a extremar el cuidado del cliente, sí, pero desde la deontología y la competencia profesional a través de la formación permanente y especializada: éstas son las claves del éxito o, digamos por el momento, éstas son las claves de la supervivencia. Decía Darwin que no sobrevivirán las especies más fuertes, ni las más inteligentes, sino las que mejor se adapten. Bien, las claves de la adaptación para la supervivencia profesional tienen que ver, hoy más que nunca, con la independencia moral y económica. Apliquemos, hoy más que nunca, un rigor moral. Ciertos gurús nos deslizan al oído: ‘hay que ir hacia el negocio, no esperarlo...’; bien, pero cuidado, esta mentalidad llevada al extremo nos puede poner en dificultad como abogados, porque el mercado no tiene moral. Y la gente quiere moral. Quienes se posicionen desde la moralidad serán ganadores. Y, ante todo, seamos creativos: sepamos explicar sin complejos a todo el mundo, empezando por nuestros jóvenes abogados, que el Derecho es la vida. Afirmemos convencidamente que todo, desde la mañana a la noche, es Derecho. Empecemos por creer y trabajemos todos por la dimensión más importante de la realidad del Derecho: la dimensión de lo que está por llegar. Muchas gracias por su presencia y por su atención. NOTAS Pues, miren ustedes: no. Un despacho de abogados no es una empresa. Es otra cosa. (1) Jean DANIEL: “¿Será 2010 el año de Camus?” El País, 11/1/2010 Nosotros no vendemos mercancía fungible en el hipermercado global, sino que desde la indepen- (2) Juan Antonio XIOL RÍOS. Discurso de entrega Premio Pelayo. La Ley, 28/12/2009. Septiembre - Octubre 2010 Icas Constitución del Foro de Colegios de Abogados Andalucía-Marruecos El pasado 11 de Junio tuvo lugar en la sede de la Fundación Tres Culturas la ceremonia fundacional de este Foro, recién creado por iniciativa de los Ilustres Colegios de Abogados de Sevilla y Málaga. Al acto asistieron el Consejero de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía; la Concejal Delegada de Cultura del Ayuntamiento de Sevilla; la Directora de la Fundación Tres Culturas; el Cónsul General de Marruecos en Sevilla; representantes de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, Agencia Andaluza de Promoción Exterior, Sevilla Global y Foro Hispano Marroquí de Juristas; así como los Decanos y miembros de Juntas de Gobierno de los Colegios de Abogados de Casablanca, Málaga, Marrakech, Oujda, Rabat, Sevilla y Tánger y un nutrido grupo de compañeros. En los mismos términos y tal como tuve el honroso privilegio de manifestar en aquel acto a los presentes, quisiera resumir ahora una serie de ideas que han estado a la base de la iniciativa para la creación de este Foro de Abogados Andalucía – Marruecos. El hecho de que Marruecos sea la frontera norte de África, y España -más en concreto Andalucía- sea la frontera sur de la UE, ha transformado multiplicadoramente la relación Marruecos – España (Marruecos – Andalucía) en una verdadera relación entre Europa y África. Es muy probable que la UE sólo pueda consolidar una posición estratégica y competitiva a nivel mundial si integra a los países del Sur, empezando por Marruecos. España es el segundo socio económico de Marruecos, presente con más de mil empresas y más de cuatrocientos proyectos de cooperación al desarrollo. España y Marruecos tienen intereses comunes en el Mediterráneo y se enfrentan a problemas comunes en medioambiente o energía, en el sector agroalimentario, en el ámbito de la migración de poblaciones, etc. Las relaciones económicas entre ambos países –más aún en el actual contexto del Estatuto Avanzado Marruecos/UE – son de una enorme potencialidad, sí; pero más allá de la vertiente económica existe otra realidad probablemente más trascendente: entre España y Marruecos –qué decir entre Andalucía y Marruecos- existen una cultura y un pasado comunes. Hay una historia común por reconstruir, superando visiones reductoras y prejuicios atávicos, y hay un destino común, el cual sólo desde una ceguera extrema puede ignorarse, y que sólo cabrá transmitir a partir de la constitución de alianzas estratégicas duraderas entre ambos países. Mas el desarrollo de una relación de esta clase sólo podrá alcanzarse creando a ambos lados del Estrecho un poderoso tejido de intereses comunes que nos vinculen duraderamente en el tiempo. Ahora bien, el desarrollo de una relación de confianza, conocimiento y mutuos intereses entre Andalucía y Marruecos no es, no puede ser sólo cosa de las autoridades y los poderes públicos. Nuestras sociedades civiles tienen aquí algo que decir, y un desafiante papel que jugar. Una parte de esta responsabilidad histórica recae sobre los empresarios, los intelectuales, los profesores, los artistas, los profesionales, sobre el hombre de la calle… Sobre los abogados. ¿Existe un amplio campo de colaboración e intercambio profesional posible entre los abogados del norte y el sur del Estrecho, dirigido al conocimiento y beneficio mutuos y muy especialmente dirigido a nuestros jóvenes? ¿Tenemos los abogados de Andalucía y Marruecos la capacidad de contribuir a la instauración de una visión regional ambiciosa desde la que se comprenda nítidamente la necesidad de trabajar mano a mano en una lógica de desarrollo mutuo? ¿Somos los abogados marroquíes y andaluces lo suficientemente desinhibidos, creativos y ambiciosos como para, desde las potencialidades de un Foro como éste que hoy nace, contribuir de forma efectiva a una relación más paritaria, más recíproca, más confiada, más fuerte y más productiva entre nuestros territorios? La respuesta a todos esos interrogantes es, decididamente, sí. Tal es la clase de objetivos y desafíos a que desde hoy se enfrenta este Foro, en el marco de lo establecido en el texto fundacional suscrito, y deseablemente con la próxima adhesión de nuevos colegios andaluces y marroquíes. Alfonso Martínez del Hoyo Comisión Relaciones Internacionales ICAS Documento constitutivo del Foro de Colegios de Abogados Andalucía-Marruecos. Disponible en la página web www.latoga.es Septiembre - Octubre 2010 57 Icas Comi sión de Honorarios Prof es io na l es Criterios Orientativos de Honorarios para Tasaciones de Costas y Jura de Cuentas Estimado/a compañero/a: En cualquiera de las dependencias de nuestro Colegio (c/ Chapineros, Edificio Viapol o Juzgados del Prado de San Sebastián), se encuentra a tu disposición para que lo retires cuando desees, un ejemplar de los Criterios Orientativos de Honorarios aprobados por Junta General de 25 de marzo de 2010, a los exclusivos efectos de la tasación de costas y jura de cuentas de los abogados. Dichos Criterios se han adoptado de conformidad con lo previsto en la ley 25/2009 de 22 de diciembre (ley ómnibus), de modificación de diversas leyes, para su adaptación a la ley sobre el libre acceso a la actividades de servicios y su ejercicio, y concretamente en lo que afecta al artº. 14 Y disposición adicional 4ª de la ley 2/1974, de colegios profesionales, y para los exclusivos efectos de la emisión por este colegio de abogados del preceptivo informe sobre honorarios, de acuerdo con lo establecido en los artºs. 242.5 y 35 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en los incidentes de impugnación de tasación de costas y jura de cuentas. Recibe un cordial saludo, Óscar Cisneros Marco Comisión de Honorarios Profesionales web col eg i al www.icas . también 58 es onible en sp l di a Septiembre - Octubre 2010 Icas asociacion abogados J ó venes Organización de Despachos Profesionales El pasado mes de junio la Asociación de Abogados Jovenes, en colaboración con el bufete Zamora Abogados, organizó el I Taller Práctico de Organización de Despachos Profesionales, para ofrecer criterios prácticos a la hora de conformar de manera interna el trabajo diario. En la imagen, Angel Zamora, director del bufete, Carlos Fidalgo Gallardo, ponente y Rafael Belmonte Gómez presidente de Jóvenes Abogados. Firma Convenio con TINSA La Asociación de Abogados Jóvenes ha suscrito un convenio con la empresa de tasaciones TINSA, que ofrece tarifas preferenciales para los asociados. En la imagen Joaquin Romero vocal de la Asociación, Antonio García Gallego delegado de TINSA en Sevilla y Rafael Belmonte presidente de la Asociación. Septiembre - Octubre 2010 59 Icas aula de C ult ur a ¡Hasta la bandera! ¡Qué bueno es lo bueno! Así era como estaba el salón del Colegio de Abogados el día 22 de Septiembre. Y es que,…. lo rico, le gusta a todo el mundo. El hecho de estar lleno, no quitó ni un ápice de intimismo al acto, en donde se respiraba sabor y aroma de fiesta flamenca privada. Vellos de punta erizados. Sin duda, el Aula de Cultura se apuntó un importante éxito por cartel e infraestructura. La acústica del salón era excelente, donde parece que los abogados damos Flamenco todos los días .Sin duda el Derecho últimamente tiene mucho “quejío”. Bien el recital de Cayetano Fernández González (Nano de Jerez) y Eugenio Pradilla Gordillo acompañándolo con la guitarra. Mucho arte en el profesional, oficio y saber estar. El guitarrista, que confirmaba la alternativa, que había sido tomada ya en esta plaza, un pasado 14 de junio, estuvo sublime y emocional. Duende, sentimiento y humor en la interpretación y en sus palabras. Inteligencia y gran afectividad. A gusto y fuerte, el cantaor, que se sintió muy halagado por que esa noche el público presente lo acogiera cálidamente, dando explicaciones en cada palo de cante, de la esencia de los mismos, canto por tientos, tangos fandangos soleas y cerró 60 Septiembre - Octubre 2010 Icas por bulerías, El guitarrista, no siendo profesional, tuvo un gran mérito, pues en todo momento lo siguió con su acompañamiento donde puso todo su corazón. Grande pues es el acompañamiento cuando grande es el corazón. Volaban los dedos de una guitarra cogida como hembra. Ambos se sintieron muy arropados en medio del silencio respetuoso por parte de los presentes en aquella sala. Aplausos y silencio, Maestranza del flamenco. Con razón dice mi amigo Carlos Sepúlveda que el flamenco es la mejor terapia. Que mejor consuelo para las dolencias y sufrimientos del Derecho que un cantaor que está que se sale y un guitarrista que crea. Entretenimiento,cultura y terapia grupal. Septiembre - Octubre 2010 Dos caballeros que se visten por los pies. Tientos de Caí, tangos de terminación festera, soleas de Alcalá. Fandangos al natural, bulerías al golpe, como nadie “el Nano” que elevo el tono al final recreándose lento ,sin prisas como los buenos toreros,pies “clavaos”; muy buenas falsetas del guitarrista que daba así rienda suelta a su inspiración personal. Eran pedazos de alma que migraban y volaban con la música. Esta es nuestra cultura. ¡No tienen valor meterse entre tanto “abogao”¡ Y es que tenemos que aprender a ponernos flamencos. Joaquín Herrera del Rey 61 Icas Noti cias Jurídicas Curso de Derecho del Trabajo para Sudamericanos Los integrantes del III Curso Avanzado en Derecho del Trabajo para postgraduados sudamericanos, que dirige el catedrático de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Antonio Ojeda Avilés, visitaron el despacho del que es titular el letrado José Ignacio Bidón y Vigil de Quiñones, ofreciéndoseles una recepción. 62 Fernando Piruat Amparo Díaz Ramos El director de la Escuela de Práctica Jurídica de este Colegio y diputado de la Junta de Gobierno Fernando Piruat de la Barrera ha representado a esta Institución en las XXIX Jornadas de Directores de Escuela de Práctica Jurídica de España, que se han celebrado en Jaén convocadas por el Consejo General de la Abogacía Española. Nuestra colegiada Amparo Díaz Ramos, ha sido galardonada por el Ayuntamiento de Sevilla con el Premio Maginaria a la trayectoria profesional en defensa de los Derechos de la Mujer. Desde su constitución fue la coordinadora del Turno de Oficio contra la Violencia de Género del Colegio, dirigiendo actualmente el Turno contra la Trata. Septiembre - Octubre 2010 Icas Jornadas del Foro Judicial Independiente La Asociación Foro Judicial Independiente celebró en la sede de este Colegio de Abogados una Jornada de estudio sobre La incidencia en el estatuto de la carrera judicial de las últimas reformas orgánicas y procesales, a la que asistieron jueces y magistrados de toda Andalucía. La sesión de trabajo concluyó con una mesa redonda titulada Reflexiones sobre la independencia y responsabilidad del Poder Judicial, moderada por el decano de este Colegio José Joaquín Gallardo, en la que intervinieron el magistrado de la Audiencia Provincial de Sevilla y presidente del Foro Judicial Independiente Conrado Gallardo Correa y los también magistrados Benito Raboso del Amo y Emilia Teresa Díaz. Profesionales jurídicos estudian la Reforma Laboral Más de 300 abogados y graduados sociales han estudiado la reforma laboral aprobada para luchar contra la crisis, en una Jornada organizada por la Asociación Nacional de Abogados Laboralistas en colaboración con los Colegios que integran a esos profesionales. En la apertura intervinieron la Delegada de Empleo en Sevilla Aurora Cosano, el decano de este Colegio José Joaquín Gallardo, el presidente de los graduados sociales Rafael Hidalgo y el presidente de la Asociación en Andalucía Fernando Azcona. Septiembre - Octubre 2010 63 Icas La prueba en materia tributaria La delegación en Andalucía de la Asociación Española de Asesores Fiscales, que preside el letrado Miguel Ángel Gómez Martínez, ha organizado en colaboración con este Colegio un Seminario sobre La Prueba en Materia Tributaria: especial referencia al procedimiento inspector y a los de revisión. Disciplina Urbanística en Andalucía Se han celebrado en la sede colegial unas jornadas sobre El Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, organizadas por la editorial Wolters-Kluwer-La Ley en colaboración con este Colegio. Las jornadas, que duraron dos días, fueron coordinadas por el abogado Antonio Eduardo Tornay Sigüenza, quien aparece en la fotografía con algunos otros de los intervinientes y el responsable de la editorial en Andalucía José Carlos Domínguez . Cuestiones de actualidad en el proceso penal En la sede colegial se ha celebrado la IV Jornada de Estudio sobre cuestiones de actualidad en el proceso penal, organizadas por la firma Montero-Aramburu. En el acto de clausura intervinieron, entre otros, el decano José Joaquín Gallardo, el magistrado Carlos Lledó y el letrado José Mª Clavero. 64 Septiembre - Octubre 2010 Icas Noticias Breves SUSPENDEN 3AÑOS A UN JUEZ POR EL RETRASO ALARMANTE DE LOS CASOS EN SU JUZGADO Este juez tomó posesión de su plaza en Soria en junio de 2009 y sólo unos meses después el déficit de la resolución de asuntos en sus juzgados alcanzó el 98% en los asuntos de ámbito civil. Según la inspección que le realizó el CGPJ, tras recibir la queja de un preso, durante el último trimestre de 2009 Morales dictó una sola sentencia de civil frente a la media de 53 de sus compañeros en esta provincia. Además, expidió un total de 72 autos mientras la media en este tipo de juzgados mixtos se situaba en 110. El Mundo.es, 23/07/2010 La fiesta de los jueces’, por Javier Gómez de Liaño A excepción de unos cuantos, casi nadie discute que la Justicia da más sobresaltos y disgustos que gozos y satisfacciones y que cada día la gente la entiende menos. Sus ritmos son desesperantes y nuestra maquinaria judicial se mueve aún a velocidad de tortuga, lo que es síntoma de inseguridad y agotamiento. Por eso creo que el comienzo del año judicial no ha de ser el día de los jueces sino el de los ciudadanos. Son estos quienes han de hacer memoria y sacar conclusiones de cómo ha sido el que se va y cómo desean que sea el recién estrenado. Desde luego, ante los malos resultados, al que termina lo despedirán con gusto y al que viene seguro que lo saludarán con Septiembre - Octubre 2010 Recopilación: desconfianza. Han sido tantos años judiciales ruines que es muy difícil pensar que el siguiente será mejor y nos conformamos con que no sea peor que el anterior. El Mundo.es, 22/09/2010 de Madrid que desestima la solicitud de dos guardias civiles de que se retire la imagen de la Virgen del Pilar, patrona del cuerpo, del cuartel de Almodóvar del Río (Córdoba). Publico.es, 30/08/2010 Stop judicial a los vigilantes de basura El TSJA abre diligencias contra el juez Serrano por presunta prevaricación Los inspectores municipales no podrán controlar los cubos de basura para ver si los inquilinos de un inmueble reciclan, tampoco se podrán sancionar a toda la comunidad si un vecino no lo hace y no existe obligación ciudadana de mantener limpias las aceras correspondientes a sus fachadas. Tres aspectos esenciales de la Ordenanza de Limpieza de los Espacios Públicos y de Gestión de Residuos que aprobó el ayuntamiento de Madrid en febrero de 2009 y que ahora han sido anulados por el Tribunal Superior de Justicia. La Razón. es, 24/07/2010 La Justicia española bendice el crucifijo La Justicia bendice el uso religioso en las instituciones públicas. Las iniciativas partidarias de una separación nítida de Iglesia y Estado fracasan ante los tribunales una y otra vez, como acreditan las resoluciones de diversos juzgados y tribunales consultadas por Público. “Hay un claro sesgo conser vador de la judicatura. Lo fácil para ellos es fallar a favor de la tradición”, resume Francisco Delgado, presidente de Europa Laica, la principal organización laicista de España. El último ejemplo es la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha ordenado la aper tura de diligencias previas contra el magistrado Francisco Serrano por un presunto delito de prevaricación judicial dolosa al modificar el régimen de visitas establecido por otro juzgado para que un niño pudiera salir de paje en una cofradía sevillana la pasada Madrugá. A este respecto, el juez Francisco Serrano ha mostrado su “sorpresa” por la apertura de diligencias ordenada por el TSJA, medida que calificó de “un acto más de persecución”, aseguró en declaraciones a Europa Press. El Mundo.es, 22/10/2010 La Justicia empieza a embargar los bienes personales de los alcaldes Los alcaldes más morosos podrán ver peligrar sus bienes personales si no pagan en 30 días las deudas que hayan contraído con el sector privado los ayuntamientos que rigen. El auto de una sentencia del Tribunal de Justicia de Andalucía (TSJA) ha optado por esta contundente medida ante la negativa del primer edil de Castilleja de Guzmán (Sevilla) a hacer frente a las deudas que tenía contraída con la empresa Aroa S. L. Expansion.com, 09/08/2010 LA JUSTICIA DE LA UE NIEGA LA CONFIDENCIALIDAD A LOS ABOGADOS DE EMPRESA El Tribunal de Justicia de la Unión Europa (UE) sentenció hoy que las comunicaciones entre los abogados permanentes de las empresas y el personal de las compañías no se benefician de la cláusula de confidencialidad. Según el Tribunal, la dependencia económica del abogado interno y a la estrecha unión con su empresa hace que posea una independencia profesional comparable a la de un abogado externo. Larioja.com - EFE, 14/09/2010 No pagó la pensión familiar pero sí la letra del coche Podía pagar el préstamo del coche, pero no la pensión alimenticia de sus hijos, fijada en 300 euros mensuales, a que se comprometió en el acuerdo de divorcio. La constatación de estos hechos ha llevado a la Audiencia Provincial de Sevilla a condenar a un hombre al pago de una multa de 3.600 euros por un delito de abandono de familia, después de se demostrara la capacidad económica del acusado quien, mientras tanto, estuvo pagando varios conceptos, entre ellos el préstamo de un vehículo. ABC.es, 12/10/2010 65 Icas Novedades Bibliográficas Psicología jurídica Miguel Clemente Díaz. EDITORIAL PIRÁMIDE. El campo del derecho siempre ha sido árido para el psicólogo y el estudiante de psicología, ya que ambas ciencias poseen concepciones del hombre y metodologías distintas, y han creado teorías explicativas diferentes. Por otra parte, mientras que la psicología jurídica nace fundamentalmente desde la medicina y el derecho como una necesidad de apoyarse en una explicación de la conducta humana —siendo curiosamente la psicología la menos interesada históricamente en tener presencia dentro del campo judicial—, no es menos cierto que las modernas corrientes jurídicas le reclaman a la psicología —y en especial a la psicología social— un papel aún más importante: ser una teoría explicativa de por sí del derecho. El derecho regula las relaciones humanas, la psicología estudia el comportamiento humano y la psicología social, en concreto, investiga las relaciones humanas pero no sólo su regulación. Es por ello por lo que tanto la psicología como la psicología social pueden aportar al derecho una base teórica de la que, debido a su funcionalidad y carácter positivista, ha estado ausente de manera habitual. Este libro realiza una propuesta sobre cómo la psicología es capaz de aportar el fundamento teórico del derecho y, además, añade conocimientos en clave psicológica a los que se acercan por primera vez al derecho y al sistema jurídico, debido a su formación específicamente psicológica. Personas y derechos de la personalidad Juan J. Bonilla Sánchez. REUS S.A. Editorial. El Abogado Juan José Bonilla tiene una amplia formación en Derecho privado adquirida con la preparación de oposiciones y 20 años de ejercicio profesional. Sus primeras investigaciones versaron sobre los daños sanitarios y frutos de las mismas fueron varios artículos doctrinales y un primer libro, La responsabilidad médica extracontractual (Murcia, 2002). Paradójica y afortunadamente, su andadura académica se inició en el campo del Derecho público, en el que ha dedicado los últimos cinco años al estudio y enseñanza del Derecho Constitucional. El resultado de su experiencia y de la labor docente e investigadora llevada a cabo es este libro, Personas y derechos de la personalidad, donde el autor se acerca a los sujetos del Derecho y al contenido esencial de los derechos más subjetivos: el honor, la intimidad y la propia imagen. Con términos claros se analizan la definición y caracterización de la personalidad humana; los derechos fundamentales que la salvaguardan; sus facultades, límites y garantías jurisdiccionales; las reglas de titularidad y las dificultades que plantea su asignación a los individuos y a los entes con y sin personalidad jurídica. La exposición abarca las perspectivas constitucional, civil, penal y procesal, tratando de construir una doctrina general y unitaria para todas las disciplinas que tratan de proteger frente a las infracciones contra esos bienes tan preciados que, al tiempo que nos igualan, nos convierten en seres singulares. 66 Silencio en Doñana Jesús Voz Mediano. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla. Jesús Vozmediano, abogado en ejercicio y profesor de Derecho Ambiental y Oratoria Forense de nuestra Escuela de Práctica Jurídica, autor de diez libros entre ellos dos de temática jurídcia (Legislación sobre Doñana y Hacia una consolidación jurídica y social del programa MaB de la UNESCO), acaba de publicar su undécimo libro, SILENCIO EN DOÑANA. El antiguo Coto de Doñana fue declarado Parque Nacional en el año 1969. Y si bien es muy conocida su valiosa diversidad biológica, lo es mucho menos su riqueza cultural (etnografía, antropológica, etc). Hemos de recordar que Doñana no es sólo Parque Nacional, sino así mismo es Reserva de la Biosfera, declarada por la UNESCO y Patrimonio de la Humanidad, entre otros títulos. Jesús Vozmediano, que durante 25 años ha sido miembro del Patronato del Parque Nacional de Doñana y vicepresidente del Comité Español del Programa Hombre y Biosfera de la UNESCO, con esta obra pretende difundir, así como conservar y perpetuar, su habla tradicional, tan amenazada de extinción como el lince o la imperial. Tras un “atípico prólogo”, en palabras del autor, en el que se realiza un análisis crítico de la actual situación de Doñana, de sus amenazas y pérdida de valores culturales, se incluye un exhaustivo diccionario del habla de Doñana, en el que se recogen alfabéticamente un total de 768 vernáculos, exclusivos de su territorio. Tras cada definición, se incluyen citas bibliográficas atinentes a cada palabra. En el año 1996, se le dedicó el nombre de Vozmediano a una nueva especie de rana (Celsiela vozmedianoi sp. nov.) descubierta en la Península de Paria, Venezuela, «por su ingente y desinteresada labor en pro de la naturaleza española, y muy especialmente del Parque Nacional de Doñana». Septiembre - Octubre 2010 Icas Obituario En recuerdo a mi compañero y amigo Ramón Hernandez Alcalde Cuando el recuerdo permanece, la muerte no puede borrar el cariño que profesamos a las personas que nos han dejado una huella importante, mientras nos acompañaron en esta vida. Por esa simple razón, hoy quiero dedicarte estas líneas, porque sigues estando muy presente entre nosotros. Resulta muy difícil desde una perspectiva sólo humana, entender que alguien pueda morir en un momento en el que la vida, por lógica, también humana, anda lejos de acabar su singladura. Pero así son las cosas y así debemos aceptarlas, aunque nos resulte difícil. En algunos momentos, pensé que a la vuelta a las tareas cotidianas del despacho que tantos años hemos compartido contigo, iba a sentir solo sensaciones tristes, frías, amargas y que tu ausencia iba a resultar insuperable. Hay mucho de estas sensaciones pero también debes saber que no ha sido tan duro como pensaba. Tu despacho sigue ahí, no estás tú pero sí hay mucho de ti. Son incontables las veces que hemos coincidido en él: consultas al gran abogado que has sido, confidencias, comentarios salpicados de aquella guasa fina y contundente, cosas de nuestra hermandad y tantas otras. Por eso aunque sé que no vamos a vernos más en esta vida, son vivencias que me ayudan a llenar el vacío que tu ausencia nos ha dejado a cuántos te hemos tenido cerca. Eras un gran devoto de los titulares de nuestra hermandad del Gran Poder, acompañabas cada madrugada al Señor cerca de la Cruz de Guía. ¡Cuántas veces salimos de casa para cumplir nuestra Estación de Penitencia! Ahora, tus cenizas a los pies del Señor, testimonian para siempre esa devoción que en vida Le profesaste. He dicho que eras un gran abogado y me ratifico en ello. Como prueba, ahí están tus clientes y el trabajo importante que venías realizando que te permitía sonreír a una profesión que querías y que gracias a tu esfuerzo te compensaba en todos los aspectos. Añado además que eras una gran persona y ejemplar con tu familia, tu mujer Marta, tus hijos, Ramón, Iñigo, Willy y Gonzalo pueden estar más que orgullosos de ti, como lo estarán tus padres, con su único hijo, no solo porque no haya más hermanos, sino porque tus cualidades te hicieron irrepetible. Tus amigos, también participamos de ese orgullo. Gracias por todo Ramón, hasta siempre. Ignacio Montoto Castrillon Septiembre - Octubre 2010 67 Icas Juras de Nuevos Letrados El pasado día 19 de Mayo a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados Mª Isabel Vilches Sanabria, José Antonio Cortada López, Miguel Soto Macedo, Mariana del Pino Díaz, Alvaro Espina Márquez, Rafael Gómez Muñoz, Gustavo Prieto Palma, Julia María Escribano García, Diego Perea Atienza, Juan José Calbet González y Antonia Carbonell Morilla. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: José Luis García Gómez, Isabel Ramos Morales, Manuel González Carrillo, Pablo Troncoso Navarro, Miguel González Carrillo, José Luis García González, Manuel Gómez Losada, Javier Gimeno Puche, Victoria García Castro y Alfonso Fernández Machuca. El pasado día 19 de Mayo a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Richard Nelson Freire Villacres, Cristina Romano Gómez, Rosalía Viñuela Rodríguez, Enrique Jesús Cervera Grajera, Jesús Domínguez Gómez, Eva Sánchez Ordoñez, Amparo Navarro Pérez, Alvaro Padros Roman y Patricia Balbuena López. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Fabiola Villacres Rivera, Pablo Romano Gómez, José Ignacio Martin Osuna, Eugenio Suárez Palomares, Antonio Gil Tejero, Juan Carlos Sánchez Ordoñez, Manuel Luna Villegas, Eduardo Montaño y José Francisco García Bustamante. 68 Septiembre - Octubre 2010 Icas El pasado día 20 de Mayo a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados Eloy Rodrigo Tarno Blanco, Guillermo Rodríguez Fernández, Alvaro Aguilar Talavera, Mª del Carmen León Sánchez, Mª Encarnación Bachiller Grande, José Antonio Ligenfert Maraver, Emilio Barquero Hidalgo y José Luis Velázquez Pérez. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: José Mª Martínez Bermudo, Tristán Tristán FernándezZuñiga, Francisco Barreiro Piña, José Mª Yuste Muñoz, Antonio Domínguez Vallejo, Ignacio García García y Jorge José Jiménez Pérez. El pasado día 20 de Mayo a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Carlos Manuel Rosado Sibon, Alicia Mar Simón Marin, Mª Rosa García Mazuecos, Blas Salguero Olid, Cristina García Monje, Manuel Nieto Galán, Pedro José Sánchez Valduesa, Virginia López Rodríguez y Mª del Carmen Vazquez Calvente. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Candelaria Rosado Sibon, Rafael Ramírez Junco, Julio César García Sánchez, Joaquin Moeckel Gil, Rafael Ramirez Junco, Felipe Zamorano Flores, Mariano Valduesa Olmedo, Sandra Márquez Jiménez y Emilio Moeckel Gil. Septiembre - Octubre 2010 69 Contraportada Juan Camuñez Ruiz, Abogado Fe ciega en el Gobernador La página que, con carácter fijo, sirve de contraportada a LA TOGA, a la que, con fidelidad, me hacen la merced de prestar su atención algunos compañeros y amigos, no tiene otro objetivo que el de deparar unos minutos de solaz a quien se apreste a su lectura, poniendo una pizca de sal, aunque con torpeza y desmaña, al guiso nutritivo de una Revista que brinda en sus páginas un amplio despliegue de importantes materias concernientes a la ciencia jurídica. Desde el principio me propuse que este ya extenso conmonitorio de anécdotas girara siempre en torno al ámbito judicial, que los episodios narrados tuvieran por escenario los despachos profesionales, las sedes en las que se administra Justicia o los lugares en los que se desarrolla, en cada momento, la diligencia judicial; que los protagonistas fueran siempre los profesionales que desde distintos ángulos participan en la praxis forense, y los justiciables, a los que las circunstancias de la vida los ha abocado a desempeñar un papel, casi siempre indeseado, en el proceso. Si no fuera así, esta tarea no tendría sentido. La digresión que antecede la considero necesaria, porque esta vez el sucedido que a narrar me dispongo, apartándome -si el lector no me niega su venia- del propósito que guía estos articulillos, no guarda relación alguna con el mundo judicial. Su único nexo con nuestra actividad habitual reside en que un letrado es coprotagonista del caso. Un letrado, debo añadir, que goza de un merecido prestigio en nuestra ciudad, ganado a través de una dilatada ejecutoria profesional, en la que a su actividad como jurista eminente se suman importantes experiencias en otros foros locales del máximo relieve. Este compañero, con cuya amistad entrañable me honro, me ha autorizado expresamente a dar a la luz esta divertida anécdota. Hace varias décadas, el abogado en cuestión ostentó el cargo de secretario del Gobierno Civil de la provincia. Era, por tanto, la persona más cercana al gobernador. Una mañana, cuando se encontraba en su despacho en este organismo, abstraído en el estudio de unos documentos, un rumor confuso le distrajo de su tarea. El rumor se fue traduciendo en voces destempladas con visos de escándalo. Más intrigado que alarmado, nuestro compañero requirió a un agente del servicio de escolta para que averiguara el origen y el motivo de aquella algarabía, y le informara. Y fue informado. Lo que ocurría era que se había presentado en el Gobierno Civil un ciudadano con la pretensión perentoria de hablar con el gobernador. Se le hizo saber que era imposible atender en aquel 70 momento sus deseos, pero que podía exponer el motivo que le había llevado allí, y le sería trasladado a dicha autoridad. - Es inútil cuanto se le razona. Dice que lo que tiene que decir sólo lo puede decir al gobernador, y que no se va de aquí sin hablar con él, a menos que lo saquen con los pies por delante. Y todo esto presa de una gran excitación. - Que lo traigan a mi despacho, a ver si yo lo convenzo -dispuso nuestro colega. Instantes después tenía delante al irascible y contumaz ciudadano. Era un individuo que por su pinta debía estar próximo a ingresar en el club de los sexagenarios, de pelo canoso y ralo, ojos lacrimosos, y enjuto de hechuras, o séase, hético el hombre (vamos, de pocas chichas); por su indumentaria hubiera tenido difícil el acceso a un salón en el que se celebrara un baile de gala. -¿Usted es el gobernador? -preguntó tan pronto fue recibido. - No, yo soy su secretario. - Entonces no puedo hablar con usted. Lo que yo vengo a tratar sólo lo puedo hablar con el gobernador. - Pero el gobernador no se encuentra ahora aquí. Usted puede hablar conmigo con la seguridad de que lo que me diga se lo haré llegar a él. - Lo siento, pero es un asunto muy delicado que sólo puede saber el gobernador. El secretario, dotado de unas envidiables dotes de persuasión y en uso legítimo de las armas de su afabilidad, fue convenciendo poco a poco al desconfiado ciudadano de la eficacia de su mediación. -Está bien, hablaré con usted, pero me tiene que jurar que se lo dirá al gobernador y a nadie más, que esto es muy delicado y mi vida depende de él. -Así lo haré; palabra de honor -ofreció el secretario, ya abiertamente interesado en la cuestión, sobre todo después de aquella dramática advertencia del sujeto, que, al fin, expuso el motivo de la audiencia solicitada y las cuitas que le impulsaban a dar aquel paso. - Verá usted. Yo tengo un padecimiento de estómago, y fui a que me viera un médico; éste, después de hacerme un detenido reconocimiento y hacerme unos análisis, me dijo que me tenía que operar. No conforme del todo, visité a otro médico, el cual, después de otro reconocimiento y otros análisis, me dijo que no me tenía que operar. Yo estoy hecho un lío con todo esto, así es que quiero hablar con el gobernador para que él me diga qué hago, si me opero o no me opero… Septiembre - Octubre 2010
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