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La profesión de administrador se complica Reflexiones de un administrador … 1
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¿Alto riesgo?
“Las sociedades de capital responden únicamente con sus bienes y derechos de sus obligaciones”, FALSO!! Con las reformas legales es habitual que cuando éstos son insuficientes socios y acreedores busquen el patrimonio personal del administrador como objetivo al que dirigirse. M o d i f i c a c i ó n d e l a L e y d e Sociedades de Capital (31/2014 de 3 de diciembre) de “Mejora del Gobierno Corporativo” Generar confianza y transparencia para accionistas e inversores Mejora del control interno y asegurar la adecuada segregación de funciones, deberes y responsabilidades de las empresas Principio de “cumplir y explicar”.
Ley Orgánica 1/2015 con entrada en vigor el 1 de julio de Reforma del Código Penal Supuestos en los que la empresa es penalmente responsable Condiciones para que la empresa pueda quedar exonerada o atenuada su responsabilidad penal, en caso de actuaciones llevadas por su cuenta y beneficio por personas con facultades de organización o administradores 2
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¿Alto riesgo?
En un primer momento dijimos “guau” esto se complica, para pasar a un “GUUAAUU”, esto se COMPLICA! En el despacho hemos tenido que: crear un equipo dedicado a proteger a administradores y directivos, crear protocolos de compliance Revisar la situación de todos los clientes y adaptar sus Sociedades a la nueva normativa contratar pólizas que cubran este responsabilidad
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Modificación de la Ley de Sociedades de Capital 4
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Administradores. deberes y obligaciones
Si somos miembros de un Consejo de Administración estamos obligados a asistir a las reuniones del Consejo, que como mínimo , se debe reunir trimestralmente Hay que vigilar situaciones de conflicto de intereses y establecer mecanismos para evitar que los administradores o personas a ellos vinculadas aprovechen en beneficio propio el crédito empresarial de la sociedad que administran. Pero no sólo administradores! También los “administradores de facto”, aquellas personas que sin ser formalmente administradores lo son “en la sombra”, a aquellos que tienen sus cargos caducados y ostentan el poder efectivo de la sociedad. Las personas que tengan atribuidas las facultades de “más alta dirección” y a las personas físicas que se “cobijan” detrás de entidades jurídicas designadas como administradores formales, atribuyendo a ambos, persona jurídica y representante persona física, responsabilidad solidaria. 5
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¿Pero qué deberes?
Deber general de diligencia Como administradores tenemos que desempeñar el cargo con “la diligencia de un ordenado empresario” Debemos tener una dedicación adecuada y debemos adoptar adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad El administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad información adecuada y necesaria que sirva para el cumplimiento de sus obligaciones Protección de la discrecionalidad empresarial La diligencia de un ordenado empresario se cumplirá cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. 6
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¿Pero qué deberes?
Deber general de lealtad Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. Obligaciones básicas del deber de lealtad a.
b.
c.
d.
e.
No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas Guardar secreto de las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en la ley lo permita o requiera. Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o persona vinculada tenga un conflicto de intereses (se excluye designación o revocación) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros. Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situación de conflicto de interés 7
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Hay que evitar situaciones de conflicto de interés
El administrador debe abstenerse de: a.
b.
c.
d.
e.
f.
Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia Utilizar el nombre de la Sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados. Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad Las situaciones de conflicto de interés deben ser objeto de información en la memoria 8
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La responsabilidad
Es exigible por la propia sociedad (acción social) o por los socios o terceros por los daños causados directamente a ellos (acción individual) prescribe a los cuatro años desde que las pertinentes acciones pudieron ejercitarse. Hay que tener en cuenta que si la Sociedad está en concurso de acreedores se produce la interrupción de la prescripción. El administrador responsable responde de los daños causados por sus actos u omisiones: obligado a resarcir el daño causado por su actuar y a a devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto por él obtenido, por ejemplo, en el desarrollo de actividades por cuenta propia y en competencia con la sociedad por él administrada.
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Retribución de Administradores
Se establece la necesidad de que la junta de socios determine la política de retribuciones de la sociedad y, dentro de ella, su órgano de administración ha de concretar, sobre bases objetivas, la distribución de las mismas entre sus componentes. El cargo de administrador se entiende gratuito, a menos que en los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución. El sueldo debe guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, su situación económica y los estándares de mercado de empresas comparables. Hay limitaciones en caso de salario vinculado a beneficios y/o acciones (a.218 y 219) En caso de un consejo de administración, la retribución de consejeros que tengan funciones ejecutivas han de constar en un contrato, para lo que deberá reunirse el consejo, deliberar sobre su contenido, confirmar que tiene encaje en la política retributiva aprobada por la junta, ser aprobado en el propio consejo, con abstención de voto del consejero afectado, e incorporado el contrato al acta de la reunión.
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Reforma del código penal 11
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¿Pero nos pueden imputar?
Un administrador podrá ser imputado penalmente por la comisión de delitos en los que haya tenido intervención directa por razón del desempeño de sus funciones, como es el caso, por ejemplo, de los delitos societarios (ej: apropiación indebida, estafa,.., preferentes, swaps, ) También podrá ser imputado en aquellos delitos cuya autoría solo pueda ser atribuida a una persona jurídica –por ejemplo en el caso de comisión de un delito fiscal en el ámbito del impuesto de sociedades–, cuando el administrador ostente el “dominio o control del hecho” delictivo, si pudo haber evitado su comisión y no lo hubiera hecho. Por ello, los administradores, en su actuar diligente, deben procurar establecer un sistema de organización y gestión que incluya, necesariamente, modelos de prevención en la comisión de delitos en el seno de las personas jurídicas.
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Compliance penal. Medidas para evitar
la responsabilidad personal
¿Cuáles son esas medidas o condiciones? La implantación obligatoria de la llamada compliance penal, o sistema tendente a que no se cometan delitos en la empresa con anterioridad a que estos se produzcan ¿Qué debe incluir la compliance penal? Análisis de riesgos, especialmente, de identificación de las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos, teniendo siempre en cuenta el volumen, la actividad y la organización interna de la empresa Selección del controller jurídico y establecimientos de protocolos que concreten el proceso de formación de la persona jurídica, de adopción de decisiones, y ejecución de las mismas, imponiendo la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos del controller, u organismo, encargado de vigilar el funcionamiento del sistema de prevención Modelos de gestión de los recursos financieros tendentes a evitar la comisión de delitos Establecimiento de sistema disciplinario que sancione el incumplimiento de los protocolos Seguimiento y verificación periódica del modelo establecido.
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¿Por dónde empezamos?
1. Como Asociaciones y Gremios empresariales , hay que informar a los propios miembros de los órganos de administración, a los agremiados y los asociados de qué hay que cubrir las responsabilidades de administradores y directivos 2. Como Administradores, Directivos y Socios hay que revisar TODO a nivel societario, hay proteger tanto a nuestra empresa, a nosotros como administradores, y como no, nuestro patrimonio Hay que contratar un servicio de compliance, y YA!! “Antes del próximo 1 de julio, y en evitación de posibles responsabilidades penales, las empresas, deben implantar programas internos de compliance penal, dirigidos a probar la existencia del “debido control” en relación a una posible exoneración a atenuación de responsabilidad penal. revisión de escrituras , estatutos, pactos de socios,…, chequeo de los riesgos y adaptación a la normativa vigente (Juntas de socios, de Consejo de Administración)… 3. Contratar una póliza de seguros que cubra los riesgos tanto de administradores como de directivos y nos permita protegernos a nosotros, a nuestro patrimonio y nuestra família 14
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Nuestro Sistema. VER ANALIZAR MOSTRAR
Protección de administradores y directivos , ¿qué debemos contestarnos?
¿Cuánto?
¿Quién?
¿Qué?
¿Por qué?
¿Dónde?
¿Cuándo?
¿Cómo?
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Muchas gracias!
Estoy a su disposición en [email protected] para cualquier duda o aclaración Oficinas Barcelona Oficinas Andorra Barcelona 08005 C/ Diputació nº 302, 3º-­‐1ª Andorra (Andorra La Vella) Av maria Plà nº 24 Andorra La Vella T. 0034 93 530 88 91 F. 0034 93 532 34 79 T. 00.376.820.695 F. 00.376.820.870 16