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Roj: STS 5325/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5325
Id Cendoj: 28079130072015100344
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 7
Nº de Recurso: 2376/2014
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil quince.
La Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba
anotados, ha visto el recurso de casación número 2376/2014, interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA
DEL PAÍS VASCO, representada por el Procurador don Felipe Juanas Blanco, contra la sentencia de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del País Vasco, de 16 de mayo de 2014 (dictada en el recurso contenciosoadministrativo 423/2013 ).
Siendo parte recurrida don Celso , representado por la Procuradora doña Paloma González del Yerro
Valdez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:
« FALLO:
Que, estimando el recurso nº 423/2013 interpuesto por don Celso contra la Orden de 20 de diciembre
de 2012, de la Consejería de Seguridad del Gobierno Vasco, que le impuso sanción de separación de servicio,
como funcionario de la Erzaintza, como autor responsable de una falta muy grave del artículo 92.2.b) de
la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco , que tipifica como tal "el abuso de autoridad que
cause grave perjuicio a los ciudadanos [...] o a la Administración, así como la práctica de [...] cualquier trato
inhumano, degradante, discriminatorio o vejatorio a las personas que se encuentren bajo su custodia" recaída
en el expediente disciplinario con referencia NUM000 , debemos :
1º.- Revocar la Orden recurrida, dejando sin efecto la sanción impuesta.
2º.- Declarar el derecho del demandante al abono de los haberes dejados de percibir, con intereses
legales.
3º.- Imponer las costas a la Administración demandada en los términos recogidos en el Fundamento
Jurídico Duodécimo».
SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por la representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA
DEL PAÍS VASCO se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las
actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.
TERCERO.- La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de
casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, terminaba así:
« A LA SALA SOLICITA que acepte este escrito con sus copias, tenga por opuesto recurso de
casación (...) y acuerde estimar el motivo de casación alegado, casando y anulando la sentencia recurrida y
desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto».
CUARTO.- La representación de don Celso , en el trámite que le fue conferido, formalizó su oposición
con un escrito que terminaba así:
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« A LA SALA SUPLICO: Tenga (...) por formulada oposición al recurso de casación (...) y en su día dicte
sentencia desestimando el recurso, con pronunciamiento de los puntos señalado (s) y con expresa imposición
de las costas ocasionadas, (...)».
QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia
de siete de octubre de 20125.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Celso fue sancionado como funcionario de la Erzaintza con la sanción de separación
del servicio por la Orden de 17 de diciembre de 2010 del Consejero de Interior del Gobierno Vasco
y, tras impugnar jurisdiccionalmente dicha Orden, la sentencia de 2 de mayo de 2012 de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco estimó el recurso contencioso
administrativo, por apreciar la caducidad del expediente administrativo, y anuló la resolución administrativa
recurrida; declarando esta sentencia, en sus fundamentos, que la resolución administrativa debió limitarse a
declarar la caducidad y a ordenar el archivo de las actuaciones, y que esa declaración de caducidad y archivo
no extinguía la acción de la Administración para el ejercicio de sus potestades disciplinarias.
La resolución de 24 de julio de 2012 del Viceconsejero de Seguridad dispuso incoar un nuevo expediente
disciplinario y este concluyó con la Orden de 20 de diciembre de 2012, de la Consejera de Seguridad, que
impuso al Sr. Celso la sanción de separación del servicio; y así lo hizo después de declarar en su primer
fundamento de derecho (FJ) que la «infracción disciplinaria continuada COMETIDA POR EL AGENTE Celso
encaja de plano en la falta muy grave prevista en el artículo 92.2.b) de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía
del País Vasco : "El abuso de autoridad que cause grave perjuicio a los ciudadanos ... o a la Administración,
así como la práctica de .... cualquier trato inhumano, degradante, discriminatorio o vejatorio a las personas
que se encuentren bajo su custodia"».
Don Celso promovió el proceso de instancia mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido
contra la Orden de 20 de diciembre de 2012 que acaba de mencionarse; y la sentencia aquí recurrida,
estimando su recurso jurisdiccional, revocó la Orden recurrida, dejando sin efecto la sanción impuesta, y
declaró el derecho del demandante al abono de los haberes dejados de percibir, con intereses legales.
El recurso de casación que aquí ha de decidirse ha sido interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA
DEL PAÍS VASCO.
SEGUNDO.- El debido análisis de las cuestiones que enfrentan a los litigantes en el actual debate
casacional aconseja inicialmente resaltar, en lo que es de interés para dicho debate, todo lo concerniente a
cuál fue la delimitación del litigio que hizo la sentencia recurrida y a cuál la respuesta que dio a los motivos
de impugnación aducidos por el demandante en la instancia.
I.- Comenzando por esa delimitación, ha de decirse que se encuentra en su primer fundamento de
derecho FJ, en el que se indica que los motivos de impugnación fueron éstos que de manera sucinta
seguidamente se indican:
(1) la caducidad del expediente incoado el 24 de julio de 2012 por haberse rebasado el tiempo legal
para cumplimentarlo;
(2) la nulidad de pleno derecho de las letras a ) y e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , por el traslado
que se hizo al nuevo expediente de las actuaciones del expediente anterior y la falta de traslado al interesado
de las pruebas incorporadas;
(3) la prescripción de los hechos sancionados;
(4) la prioridad de la vía penal para los hechos que podían ser constitutivos de un ilícito de esta
naturaleza;
(5) la falta de contradicción y de imparcialidad, con indefensión, en relación con determinadas pruebas;
(6) la inexistencia de prueba como verdadero valor de cargo, con indefensión y vulneración del principio
de presunción de inocencia;
(7) la indeterminación del pliego de cargos; y
(8) la falta de motivación y contestación para no realizar las pruebas propuestas.
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II.- La respuesta a las anteriores impugnaciones del actor se encuentra en los FFJJ cuarto a undécimo,
que versaron sobre lo que continúa.
El FJ cuarto consignó los antecedentes del expediente que se consideraban relevantes para el litigio.
El FJ quinto incluyó los hechos probados recogidos en la resolución administrativa sancionadora objeto
de la impugnación jurisdiccional.
El FJ sexto rechazó la caducidad del nuevo expediente incoado el 22 de julio de 2012.
EL FJ séptimo abordó la cuestión de los efectos de la caducidad declarada por la antes mencionada
sentencia de 22 de mayo de 2012 de la propia Sala del País Vasco y , transcribiendo los FFJJ séptimo a
décimo de la STS de 24 de febrero de 2004 (casación 3754/2001 ), declaró finalmente que con esas pautas
debía resolverse en relación con el contenido del expediente caducado.
El FJ octavo apreció la prescripción en relación con los hechos ocurridos en el año 2004, mediante la
aplicación del plazo de prescripción de seis años, a contar desde que la falta se hubiese cometido, previsto
para las faltas muy graves en el artículo 97.2. de la Ley de Policía del País Vasco .
El FJ noveno afirmó la ausencia de relevancia de que los hechos objeto de la sanción disciplinaria
litigiosa hubieran podido constituir un ilícito penal.
En el FJ décimo razonó que los hechos referidos al año 2008 ya habían sido sancionados por una
decisión administrativa anterior y esta había sido confirmada por la sentencia, ya firme, dictada el 24 de marzo
de 2011 por el Juzgado número 5 de Bilbao.
Y el FJ undécimo abordó, en los términos que más adelante se señalan, los motivos de impugnación
quinto a octavo que fueron aducidos en la demanda formalizada en la instancia.
TERCERO.- La sentencia de instancia consignó en su FJ cuarto los Antecedentes del expediente,
señalando lo siguiente:
«Para responder a las cuestiones que se plantean con la demanda, singularmente las de naturaleza
procedimental, en relación con las pautas seguidas en el procedimiento administrativo, obligado es tener
presente los antecedentes que refleja el expediente, que como relevantes son los que siguen:
1.- La sentencia de la 342/2012, de 22 de mayo de 2012 , recaída en el recurso 805/2011 , estimó
del interpuesto por el demandante contra la Orden del Consejero de Interior del Gobierno Vasco de 17 de
diciembre de 2010, que, como funcionario de la Ertzaintza, le impuso sanción de separación del servicio, como
autor responsable de falta muy grave; concluyó con pronunciamiento estimatorio al apreciar la caducidad del
expediente disciplinario, lo que conllevó la anulación de la resolución recurrida y el archivo las actuaciones de
conformidad con el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , sentencia que plasmó que no implicaba la extinción de
la acción de la Administración para ejercitar las potestades disciplinarias.
2.- Por resolución de 24 de julio de 2012 del Viceconsejero de Seguridad se dispuso incoar expediente
disciplinario al demandante, designando instructor, resolución que se notificó al interesado el 1 de agosto de
2012, citándole para que compareciera el 3 de agosto de 2012, a las 11 horas, para prestar declaración en
calidad de inculpado en el expediente disciplinario número NUM000 .
3.- El instructor practicó acta de declaración de distintos testigos, tras lo que formalizó pliego de cargos
en fecha 3 de septiembre de 2012, con traslado de plazo de diez días para realizar alegaciones, tras lo que se
generaron incidencias en cuanto a la notificación, llegando a manifestar el expedientado, en escrito presentado
el 13 de septiembre de 2012 (folio 67), un apartado de correos como único domicilio o dirección para recibir
notificaciones del Departamento de Interior, tras lo que se notificó por correo con acuse de recibo en fecha
20 de septiembre de 2012, folio 70.
4.- El 10 de octubre de 2012 presentó escrito de alegaciones (folio 72), con el que interesó la práctica
de determinada prueba testifical y documental, además de pedir el archivo de expediente por considerar que
no existían elementos que reunieran los caracteres de falta administrativa, aunque con carácter subsidiario se
interesó la práctica de la prueba que refería; asimismo se presentó escrito de fecha 31 de noviembre de 2012,
folios 74 y 75, en relación con el mismo expediente de referencia NUM000 , con el que se hacían alegaciones
sobre lo trasladado, insistiendo y reiterando la petición de prueba testifical y documental, reiterando la petición
del archivo del expediente y subsidiariamente la práctica de la prueba.
5.- El instructor dictó propuesta de resolución en fecha 9 de noviembre de 2012 (folios 76 a 95).
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La propuesta de resolución se notificó en el domicilio trasladado por el expedientado el 16 de noviembre
de 2012, notificación de la propuesta que le concedía diez días para efectuar alegaciones, así como para
presentar documentos y justificaciones que estimara pertinentes.
6.- Por resolución de 27 de noviembre de 2011 el Viceconsejero de Seguridad acordó suspender
cautelarmente al expedientado, resolución que se trasladó para notificar al apartado de correos que había
comunicado éste, sin que se pudiera cumplimentar, por lo que se procedió a la publicación en el Boletín Oficial
del País Vasco número 15, de 22 de enero de 2013.
7.- Se elaboró propuesta de Orden de la Consejera de Interior, Justicia y Administración Pública, que
se trasladó al Consejo de la Ertzaintza, en la que se proponía como sanción la separación del servicio como
autor responsable de una falta muy grave, asumiendo la propuesta de resolución, y ello en relación con lo
recogido en el artículo 17 d) de la Ley 4/1992, de Policía del País Vasco .
8.- El Consejo de la Ertzaintza, en el Pleno de 29 de noviembre de 2012, deliberó sobre el asunto,
trasladándose la votación que en su seno recayó, así 5 votos a favor de los miembros del Departamento de
Interior, la abstención de los representantes de ERNE, el voto en contra del representante de ESAN, se recoge
que ELA se daba por informada y el voto en contra del representante de SIPE.
9.- El expediente concluyó con la Orden de 20 de diciembre de 2012, de la Consejera de Seguridad,
que es la recurrida, que impuso la sanción de separación del servicio por falta muy grave del artículo 92.2.b)
de la Ley 4/1992, de Policía del País Vasco .
10.- Se trasladó la notificación al domicilio que había dado el interesado, al concreto apartado de correos,
no pudiéndose practicar por correo con acuse de recibo al dejarla caducada en lista, tras lo que se publicó en
el Boletín Oficial del País Vasco el 23 de enero de 2013, con posterior corrección de errores publicada el 30 de
enero de 2013, remitiéndose anuncio para la notificación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Getxo.
11.- El expediente también incorpora el recurso de alzada interpuesto el 28 de enero de 2013 por el
expedientado contra la resolución del Viceconsejero de Seguridad de 27 de noviembre de 2012, que suspendió
cautelarmente en el curso del expediente disciplinario, recurso de alzada que se desestimó por orden de 27
de febrero de 2013 de la Consejera de Seguridad.
12.- En el expediente remitido, con carácter previo a la resolución del Viceconsejero de Seguridad
que incoó el expediente disciplinario, formando parte de los folios 1 a 33, obran actuaciones disciplinarias
contra el interesado, así distintas diligencias de prueba, declaraciones testificales y copia de la sentencia
número 110/2011, de 24 de marzo de 2011, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Bilbao,
que desestimó el recurso 1119/2010 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Orden
del Consejero de Interior de 24 de marzo de 2010, que desestimó recurso de alzada contra resolución del
Viceconsejero de Seguridad de 21 de septiembre de 2009, que impuso sanción de un mes de suspensión de
funciones como autor responsable de una falta grave del artículo 9.2 del Reglamento de Régimen Disciplinario
de los Cuerpos de Policía del País Vasco , aprobado por Decreto 170/1994, expediente que concluyó con
sanción de suspensión de funciones durante un mes».
CUARTO.- La sentencia recurrida incluyó también, en su FJ quinto, los hechos probados de la resolución
sancionadora, y lo hizo en los siguientes términos:
«A continuación, por la relevancia que tienen en un supuesto como el presente para dar respuesta a
alguno de los motivos de la demanda, necesario es tener presentes, tras los antecedentes que recogemos en
el anterior FJ 4º, los hechos que declaró probados la Administración al sancionar, que son los que siguen:
< < Primero .- El 28 de septiembre de 2004, el expedientado, agente de la Ertzaintza Celso (no prof.
NUM001 ), destinado en la Ertzainetxea de Bilbao en funciones de atención a víctimas de violencia doméstica
y de género (VD/VG) atiende a Ruth , de 18 años de edad, personada en dicha comisaría al objeto de
interponer una denuncia contra su ex-novio, Ceferino y contra su actual novia Amparo de 19 años por
haberle enviado presuntamente mensajes insultantes al teléfono móvil.
El agente Celso convoca a los jóvenes implicados para el día siguiente 29 de septiembre,
presentándose en la comisaría la denunciante, Ruth con su madre e Ceferino con Amparo ..
Todos ellos son atendidos por el expedientado Celso quien tras entrevistarse con ellos mantiene una
entrevista a solas con la joven Amparo a quien pregunta por su padre, conociendo el expedientado el dato,
merced a su trabajo, de que el padre de ella se hallaba en prisión cumpliendo condena por abusar sexualmente
de forma reiterada de su hija Amparo , habiendo acaecido el último episodio delictivo un año antes. Queda
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probado que el agente expedientado refiere a Amparo que procuraría que Ruth no interpusiera la denuncia
contra ella, no existiendo constancia de dicha denuncia.
Está acreditado que seguidamente el agente expedientado se reúne, también a solas, con la joven
Ruth , a quien en el curso de la entrevista y sin que ninguna relación guardara con los hechos que ella
pretendía denunciar, plantea cuestiones referidas a su vida sexual, si había mantenido relaciones con su ex
novio Ceferino o sí las mantenía con su actual pareja, revelándole asimismo que Amparo había sido violada
por su padre y que por ese motivo éste estaba en prisión.
Tras esta entrevista el agente Celso se reúne de nuevo a solas con Amparo prolongando el encuentro
durante más de una hora, haciéndole saber que, debido a su influencia, Ruth no les denunciaría por los
mensajes recibidos para seguir hablándole de su propio expediente de violencia doméstica interesándose por
las secuelas que le habían quedado.
A las preguntas del ertzaina la joven Amparo llega a confesarle que tenía dificultades para mantener
relaciones sexuales planteándole él la posibilidad de mantenerlas con él, ofreciéndose a ello tantas veces
como fuera necesario para vencer su miedo, facilitándole su teléfono particular por si se decidía.
Queda probado que durante este encuentro a solas el agente Celso refirió haber visto las bragas a
Amparo cuando ella cruzó las piernas haciéndole comentarios y preguntas del siguiente tenor: tú te tumbas
y te vas tocando; te masturbas?", "te excitas con tías?", te pone verme con uniforme? no sientes deseos? no
llegas a mojarte ni con revistas, ni libros, ni con vibrador?, si yo te dijera si quieres acostarte conmigo qué me
contestarías?",eres promiscua o frígida? te sientes como una puta?...
Ante la renuencia de Amparo el agente Celso le recuerda que era ertzaina y que debía contestar a
todo lo que le preguntaba, levantándose en varias ocasiones y sentándose a corta distancia y pasando por
detrás de ella rozándole el cuerpo insistiendo el agente en mantener relaciones sexuales con él, añadiendo
que él podía lograr que su padre no saliera de prisión e incluso tener influencias para empeorar su estancia
en prisión.
Está acreditado que al día siguiente el expedientado Celso llama a Amparo para preguntarle si había
valorado su propuesta y ante su negativa él le espeta no te extrañes si cualquier día te encuentras con su
padre al salir de casa.
Está probado que este incidente determinó un grave retroceso en el tratamiento de sus secuelas
psicológicas que ya padecía Amparo siendo preciso incrementar su medicación llegando a sufrir ataques de
pánico y serios problemas de insomnio además de un rechazo hacia el estamento policial.
Segundo .- El 13 de agosto de 2009 Lucía es víctima de un episodio de violencia de género,
mostrándose renuente a acudir a la Ertzainetxea de Bilbao para realizar diligencias por lo que a preguntas del
suboficial con no profesional NUM002 la citada Lucía le narra la experiencia vivida con el agente Celso
el 13 de junio de 2007, cuando acudió a dicha comisaría con motivo de una denuncia que de su cónyuge,
Eulalio , siendo entonces atendida por el expedientado Celso quien ya en un primer momento le reprochó
su actitud hacia su marido con quien el agente expedientado parecía entenderse muy bien, con confianza,
manifestándole ella que le entregara lo que tenía que firmar para poder marcharse.
El agente Celso indicó a Lucía que antes tenía que hablar con él, estando probado que le llevó a
una sala donde él, además de persistir en sus críticas acerca de su actitud, comenzó a formularle preguntas
relativas a las relaciones sexuales con su marido, si las grababan, y que de ser así sería conveniente que se
las entregara a él ya que algunos maridos las colgaban en Internet, etc.
Ante la indignación mostrada por Lucía -en estado de gestación- el expedientado Celso replicó que
se trataba de preguntas habituales, que las diligencias estaban en sus manos y que tenía capacidad para
cambiarlas a su antojo pudiendo dirigir la investigación en uno u otro sentido y que el resultado de la misma
podía no ser el que ella esperaba si no colaboraba.
Durante la entrevista, el agente Celso propuso a Lucía mantener relaciones sexuales con él
interesándose por sus fantasías sexuales refiriéndole que la suya era que le defecaran encima.
Tras insistir Lucía en su intención de marcharse el agente se lo impedía reteniéndole si bien logró
marcharse aunque posteriormente tuvo que volver coincidiendo con el agente Celso en la comisaría quien
siguió insistiendo en su propósito.
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Tercero .- Durante el último trimestre de 2008, la agente con no profesional NUM003 , adscrita a la
sección de violencia doméstica/violencia de género (VD/VG) de la Ertzainetxea de Bilbao, tiene conocimiento
de que el agente Celso se había puesto en contacto en varias ocasiones con Rosalia , víctima de dicha
violencia a quien la agente NUM003 atendía; queda acreditado que el agente Celso había mantenido
contactos desde su teléfono particular con ella fuera de su ámbito laboral estando acreditado que llegó a
provocar celos y el enfado de la pareja de la víctima.
La agente con no profesional NUM003 informó a sus superiores del irregular proceder del agente
Celso quien había vulnerado las pautas de trabajo entrometiéndose en un expediente que no tenía asignado
y sin registrar ninguna de las gestiones realizadas.
Cuarto .- Está acreditado asimismo que entre los días 6 y 13 de octubre de 2008, el mismo agente
Celso acosa a Daniela que acudió a la comisaría de Bilbao a denunciar un episodio de violencia doméstica.
A raíz de dichos hechos se incoa expediente disciplinario NUM004 " que concluye con Resolución
firme de 16 de octubre de 2009 imponiendo a Celso una sanción de un mes de suspensión de funciones por
falta de grave de ofensas graves a ciudadana resultando desestimado el recurso contencioso- administrativo
interpuesto por el agente por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 5 de Bilbao, en Sentencia
no 110, de 24 de marzo de 2011 y confirmada en consecuencia la falta impuesta al agente. La resolución
sancionadora refleja los siguientes hechos probados:
Primero..- ... Celso , agente con no profesional NUM001 , adscrito al grupo de Violencia Doméstica
(VD/VG) de la Ertzainetxea de Bilbao, en el turno de tarde del 6 de octubre de 2008, atendió a Daniela en
calidad de víctima de un presunto delito de violencia doméstica, que habitualmente era atendida por el agente
con no profesional NUM005 - Prudencio -, si bien ese día debía hacérsele entrega de un teléfono de contacto
directo - bortxa- encargando Prudencio a los agentes del turno de tarde que entregasen a Daniela el referido
teléfono móvil.
Una vez en comisaría Daniela queda acreditado que es atendida por el Celso que le recibe en una
sala de declaraciones, entregándole el teléfono y realizándole seguidamente preguntas de índole personal
y comentarios que ninguna relación guardaban con el trabajo policial que dicho agente tenía encomendado
como "...a mí me gustan las delgaditas y morenas, como tú", o, "iQué hace una chica como tú con una persona
como ésa!" "No me mires tan fijo, que me intimidas y me pones nervioso".
Queda igualmente probado que pese a existir una fotografía de la víctima en su ficha el agente procedió
a tomarle otra solicitado para ello a su compañero, agente con no profesional NUM006 que le llevase una
cámara fotográfica. Asimismo se ofreció a hacer una fotocopia de la orden judicial de alejamiento que existía
sobre el presunto agresor no tratándose de tareas necesarias ni de la competencia del expedientado dilatando
de ese modo injustificadamente la permanencia de la presunta víctima en dependencias policiales.
Momentos antes de que Daniela abandonara la comisaría el agente le comentó que no pensara mal
de él, "que no iba con segundas" y que "no contara a Augusto nada de lo que habían hablado".
Segundo.- Queda asimismo acreditado que sobre las 15:00 horas del 13 de octubre de 2008, mientras
Daniela se encontraba comiendo con un amigo - Eugenio -, el agente Celso le llamó desde su teléfono móvil
particular NUM007 al móvil particular de ella, no al teléfono "bortxa", con el objetivo de concertar una cita con
ella en el mirador de Artxanda, respondiendo ésta que en ese momento no podía, que ya le llamaría más tarde.
Seguidamente, Daniela llamó a la comisaría de Bilbao para comentar a Prudencio lo sucedido, no
estando éste de servicio, procediendo entonces a informar de lo sucedido a su interlocutor, agente con no
profesional NUM008 .
El agente Celso llamó nuevamente a Martina a las 17:52 horas sin que ella respondiera a la llamada"».
QUINTO.- La sentencia "a quo" estudia y responde, en su FJ undécimo (que titula "Ausencia prueba de
cargo"), los motivos de impugnación quinto a octavo de la demanda; y en el contenido de dicho FJ undécimo
puede separarse o distinguirse lo siguiente:
1.- Una invocación inicial, con la cita de los artículos 24 y 25 de la Constitución y de la doctrina contenida
en la STC 7/1998, de 13 de enero , sobre las garantías del procedimiento sancionador que han de tomarse
en consideración.
«La respuesta de la Sala deberá hacerse partiendo de las garantías exigidas en el ámbito del
procedimiento sancionador, por derivación tanto del artículo 24, como del artículo 25 de la Constitución , como
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reitera la doctrina constitucional, que la vemos recogida, por todas, en la STC 7/1998, de 13 de enero de 1998
, en su FJ 5º, esos términos que siguen:
"Como es sabido, conforme a lo dispuesto en los arts. 24 y 25.1 C .E ., y desde la STC 18/1981
, este Tribunal ha venido declarando no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los
principios sustantivos derivados del art. 25.1 C.E ., considerando que "los principios inspiradores del orden
penal son de aplicación con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos
son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado" (fundamento jurídico 2ª), sino que también ha
proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las
garantías procedimentales ínsitas en el art. 24 C.E ., en sus dos apartados, no mediante una aplicación
literal, sino "en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base
del precepto" (fundamento jurídico 2º). Ello, como ha podido afirmar la STC 120/1996 , "constituye una
inveterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y, ya, postulado básico de la actividad sancionadora de
la Administración en el Estado social y democrático de Derecho" (fundamento jurídico 5º, que cita las SSTC
77/1983 , 74/1985 , 29/1989 , 212/1990 , 145/1993 , 120/1994 y 197/1995 .
Acerca de esta traslación, por otra parte condicionada a que se trate de garantías que "resulten
compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador" ( STC 197/1995 ,
fundamento jurídico 7º), existen frecuentes pronunciamientos en nuestra jurisprudencia. Así, partiendo del
inicial reproche a la imposición de sanciones "sin observar procedimiento alguno" ( STC 18/1981 , fundamento
jurídico 3º), se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del
procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías derivadas del art. 24 C.E .
Sin ánimo de exhaustividad, podemos citar el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión
SSTC4/1982 , 125/1983 , 181/1990 , 93/1992 , 229/1993 , 293/1993 , 95/1995 , 143/1995 ); el derecho a
la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones ( SSTC 2/1987 , 128/1996 , 169/1996 ; el derecho
a ser informado de la acusación ( SSTC 31/1986 , 29/1989 , 145/1993 , 297/1993 , 195/1995 , 120/1996 ,
con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados ( SSTC 98/1989 , 145/1993 ,
160/1994 ); el derecho a la presunción de inocencia SSTC 190/1994 , 154/1994 , 23/1995 , 97/1995 , 14/1997
, 45/1997 ), que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la
Administración (STC STC 197/1995 , 14/1997), con la prohibición absoluta de utilización de pruebas obtenidas
con vulneración de derechos fundamentales ( STC 127/1996 ); el derecho a no declarar contra sí mismo ( STC
STC 197/1995 , 45/1997 ) ); o el derecho a la utilización de los medios de pruebas adecuados a la defensa(
SSTC 74/1985 , 2/1987 , 123/1995 , 212/1995 , 297/1995 , 97/1995 , 120/1996 , 83/1997 , del que se deriva
que vulnere el art. 24.2 C.E . la denegación inmotivada de medios de prueba ( STC 39/1997 )"».
2.- Una referencia a la regulación de las garantías del procedimiento sancionador contenidas en la Ley
de Policía del País Vasco.
«En este ámbito, en relación con ello, recordaremos que existen pautas que se asumen por la
legislación, en concreto por la Ley de Policía del País Vasco, cuando en su artículo 95 se regulan las garantías
del procedimiento sancionador, precepto que en su punto 2 , sin perjuicio de remitirse al procedimiento
a establecer reglamentariamente, exige que se ajuste a los principios de impulso de oficio, imparcialidad,
agilidad, eficacia, publicidad y contradictoriedad, comprendiendo, esencialmente, los derechos de información,
defensa, audiencia y vista del expediente.
En relación con lo que se debate, en el ámbito del procedimiento disciplinario por faltas muy graves y
graves, el artículo 52 del Reglamento de Régimen Disciplinario , en su punto 4 establece:
"La práctica de las pruebas propuestas o acordadas de oficio por el Instructor, se notificará previamente
al funcionario expedientado, indicándole lugar, fecha y hora en que deberán realizarse, por si desea estar
presente en las mismas"».
3.- Una apreciación inicial de no haberse practicado la prueba testifical con la necesaria contradicción.
« Aquí, en lo que interesa, no podemos considerar que se cumplieran con las exigencias
procedimentales exigidas en el procedimiento disciplinario sancionador, en concreto al no acreditarse que la
declaración testifical, la prueba relevante, en relación con los hechos en los que va quedando circunscrito
el debate, se practicara con la necesaria contradicción, a pesar de la reiteración de las peticiones que
trasladó el expedientado para practicar la declaración contradictoria, con la posibilidad de su presencia y
asistido de letrado, recordando que las garantías procedimentales son exigibles y se deben cumplimentar en
el procedimiento administrativo, dado que ello no puede ser solventado, ni subsanado, en el procedimiento
judicial, lo que enlaza con lo que la Sala trasladó en el Auto que dio respuesta a la petición de prueba del
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demandante, en el que traíamos a colación la STC 145/2011, de 26 de septiembre de 2011, recaída en el
recurso de amparo 1101/2010 , siendo oportuno ahora recuperar, con su FJ 5, la doctrina constitucional:
"[...] Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo
sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial
de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos
e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento
administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto
de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración,
se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio
( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4).
Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (FJ 4), y subrayan
a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero, (FJ 6 ) y 59/2004, de 19 de abril (FJ 3), no existe un proceso
contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado , sino un proceso
contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una
sanción . En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los
que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, «condenen» al administrado . Muy al contrario,
la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le
reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción
administrativa «se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el
art. 24 CE » ( STC 125/1983, de 26 de diciembre , FJ 3) [ ]"».
4.- La conclusión de la inexistencia en el expediente de prueba válida y de cargo, derivada de esa
apreciación sobre la falta de contradicción.
«Con todo ello, una vez excluidos los hechos que incorpora el relato de hechos imputados en relación
con el año 2004, así como los de 2008 en relación con los que recayó sanción disciplinaria que se ratificó por
sentencia judicial, unido a las referencias que se hace al incidente del último trimestre de 2008 que recoge
el relato tercero de los hechos probados de la resolución recurrida, nos encontramos con que no se puede
considerar que el expediente incorpore prueba que deba considerarse valida y de cargo para justificar la
imputación de los hechos soporte de la sanción.
Aquí estamos ante un debate en el que se debe distinguir, por un lado, el derecho del expedientado a
solicitar prueba y la pertinencia o no de la misma, y, por otro, lo que es relevante, la existencia o no de prueba
válida de cargo, que debemos concluir no existe, porque ningún valor probatorio tiene, como hemos ratificado,
el contenido de las actuaciones del previo expediente caducado.
En este caso relevante era la exigencia de contradicción en relación con las pruebas, para considerarse
válidamente practicadas, para que pudieran considerarse de cargo, lo que además no quedó solventado
en el expediente al rechazarse la práctica de las pruebas interesadas por el expedientado; se interesó la
contradicción en las peticiones del demandante, lo que finalmente se rechazó, como podemos extraerlo
de la propuesta de resolución, por no considerarse por el Instructor necesaria la realización de las
pruebas testificales en presencia del expedientado, señalando que lo era así salvo para poder someterlas
a contradicción, contradicción exigida y por ello relevante, aunque lo fuera justificado en las especiales
circunstancias que se daban en las ofendidas y afectadas, que lo fue en relación con lo que la Sala razonó en el
auto de 21 de noviembre de 2011, recaído en el recurso 805/2011, a él nos hemos referido, recaído en la fase
de prueba, y los razonamientos que se incorporaron para denegar la prueba pretendida en sede procesal» .
5.- La consecuencia estimatoria a la que conduce esa falta de prueba válida de cargo
«La conclusión que debe alcanzar la Sala debe llevar a estimar el recurso y a revocar la Orden que
impuso la sanción, lo que hace innecesario profundizar en relación con lo que la demanda defiende en
relación con las garantías del procedimiento sancionador, en concreto en relación a la práctica de las pruebas
propuestas por el expedientado, por su manifiesto carácter subsidiario respecto a la conclusión alcanzada,
debiendo recordar que como consecuencia de las garantías que rigen en el ámbito del procedimiento
administrativo sancionador, derivadas del artículo 24 de la Constitución , recogidas asimismo en el
ordenamiento jurídico positivo ordinario, vinculadas a la presunción de inocencia, es la exigencia de previa
prueba válida de cargo en relación con las garantías establecidas, en concreto en relación con la exigencia
de contradicción, que aquí, en lo relevante en relación con las pruebas testificales, exige la posibilidad de
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intervención del expedientado, todo ello enlazando con el contenido del expediente que puede ser tenido en
consideración,
y teniendo presente que el inicial expediente incoado concluyó en la caducidad declarada por la Sala,
por ello en el preceptivo archivo y las consecuencias que de ello se deriva, en los términos que recogemos
como precisó en sus Fundamentos Jurídicos Séptimo a Decimo la STS de 24 de febrero de 2004, recaída en
el recurso 3754/2001 , en concreto en relación de la necesidad de la práctica de actuaciones de pruebas en
el nuevo procedimiento, siguiendo los trámites y cumpliendo las garantías del procedimiento sancionador».
6.- El resumen y la enumeración final de las concretas razones que son ponderadas para declarar la
nulidad de la orden recurrida y reconocer las pretensiones ejercitadas en la demanda.
«Por todo ello, acogiendo parcialmente los alegatos de la demanda, por un lado la prescripción respecto
de los hechos imputados ocurridos en el año 2004, y el argumento relevante de ausencia de prueba válida de
cargo en relación con los hechos no prescritos, unido a la existencia de previa resolución administrativa que
impuso sanción de suspensión de funciones, decisión ratificada por la sentencia 110/2011 del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 5 de Bilbao , debemos concluir en la nulidad de la Orden recurrida, con
reconocimiento de las pretensiones ejercitadas en la demanda» .
SEXTO.- El recurso de casación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO invoca en su
apoyo un motivo único, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora del orden jurisdiccional
contencioso-administrativo (LJCA ), en el que denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución (CE )
y de la jurisprudencia que lo interpreta.
El argumento principal aducido para sostener ese reproche es que la sentencia recurrida realiza una
interpretación inadecuada del artículo 24 CE , en lo concerniente a la presunción de inocencia, por todas
estas razones: (i) que lo actuado sí acredita la previa validez de la prueba de cargo en relación con los
hechos no prescritos; y (ii) que de dichas actuaciones no se deriva un incumplimiento de las garantías exigidas
por la doctrina jurisprudencial, pues lo acontecido ha sido que la sentencia recurrida ha tergiversado el
pronunciamiento de la STC 145/2011, de 26 de septiembre (que es el elemento sustentador y único de su
fallo para entender vulnerado el artículo 24 CE ).
El desarrollo posterior de esa esencial argumentación se viene a resumir en las ideas o consideraciones
siguientes.
Se recuerda que las razones del fallo de instancia fueron la prescripción de los hechos ocurridos en
2004; la inexistencia de prueba válida de cargo para los hechos no prescritos por no haberse respetado en
la practicada la garantía de la contradicción; y la exclusión de los hechos referidos al año 2008 por estar ya
sancionados.
Se destaca que entre los hechos no prescritos o no sancionados están los que conciernen a Lucía ; y
se afirma que su declaración testifical, en la que se ratifica la anteriormente prestada y se le realizan nuevas
preguntas (folios 5 a 9 y 54 del expte. admvo.) tendría plena validez como prueba de cargo.
Se dice que el error de la Sala de instancia se fragua en su FJ undécimo, cuando ignora que la solicitud
de prueba por el interesado en el procedimiento sancionador fue extemporánea, es decir, fuera del momento
procesal oportuno (si nos atenemos a las actuaciones de los folios 73, 88 y 89 de expte. admvo).
Y se afirma que la sentencia de instancia ha obviado lo que afirma con toda rotundidad en el FJ cuarto
sobre que "El instructor practicó acta de declaración de distintos testigos, tras lo que formalizó pliego de cargos
en fecha 3 de septiembre de 2012, con traslado de plazo de diez días para realizar alegaciones (...)".
Más adelante se insiste en que la sentencia recurrida yerra al declarar la ausencia de prueba de cargo en
relación con los hechos no prescritos; y que se equivoca porque, existiendo esa prueba, la cuestión era si las
pruebas empleadas por el órgano sancionador tenían fuerza bastante para sustentar la sanción impuesta, sin
que en modo alguno estuviese permitido eludir tal debate por la vía de acudir a una inexistente contradicción
en la fase administrativa como fundamento de la decisión que fue adoptada (por la Sala "a quo"). Y se indica
que esa prueba sobre la que la sentencia recurrida hubo de pronunciarse obra en el expte. Disciplinario a los
folios 5 a 9, 10, 11 y 54.
Se finaliza defendiendo que los hechos sancionados por la Orden litigiosa tienen "entidad suficiente
para justificar la separación de servicio de un policía cuyos comportamientos ponen de relieve su inidoneidad
para el ejercicio de la función policial y han dañado irremisiblemente la imagen de la Ertzaina ...".
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SÉPTIMO.- La oposición al recurso de casación que formaliza la representación de don Celso esgrime
un primer motivo procesal, que es el de su inadmisibilidad; y otro, de fondo, consistente en sostener la
corrección jurídica de decisión contenida en el fallo recurrido.
Estos motivos de oposición se desarrollan después de haberse afirmado que, salvo en las dos
cuestiones " que más adelante se dirán", se "comparte plenamente el criterio y los fundamentos jurídicos
señalados en la sentencia y los argumentos que en ella se exponen".
I.- La inadmisión aduce, a su vez, estas dos causas: la falta de interés casacional [ artículo 93.2.e) de
la LJCA ]; y la falta de fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada en
relación al principio de presunción de inocencia reconocido por el artículo 24 CE .
La falta de interés casacional derivaría del dato de que el caso litigioso no posee un suficiente contenido
de generalidad, como tampoco plantea la necesidad de establecer jurisprudencialmente nuevas pautas
interpretativas que vengan reclamadas por unos nuevos argumentos críticos que aconsejen reconsiderar la
jurisprudencia ya asentada.
Y la falta de fundamentación de la infracción denunciada se habría producido porque el interés
casacional en relación con el artículo 24 no es tal, pues lo que oculta es que en la actuación administrativa
controvertida se dejaron de aplicar las normas autonómicas contempladas en la Ley 4/1992, de 17 de julio,
de la Policía del País Vasco , y en el Decreto 170/1994, de 3 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento
de Régimen Disciplinario de los Cuerpos de Policía del País Vasco.
II- La oposición de fondo recuerda que el FJ undécimo de la sentencia dio respuesta a los motivos de
impugnación quinto a octavo de la demanda; y a continuación pretende sustentar esa oposición de fondo con
el principal argumento de que fue correcta la falta de prueba válida de cargo apreciada por la sentencia de
instancia con base en el incumplimiento de la exigencia de contradicción que apreció en la prueba practicada.
Luego se reiteran tres de los motivos de impugnación que fueron aducidos en la demanda y sobre los
que la sentencia recurrida no vino a efectuar un pronunciamiento completo por considerarlo ya innecesario en
función de la conclusión anulatoria a que llegó en su FJ undécimo.
El primero de esos motivos reiterados pretende sostener que la resolución sancionadora recaída en el
segundo expediente sancionador (esto es, la recurrida en el proceso de instancia) incurrió en las causas de
nulidad de pleno derecho de las letras e ) y a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 ; y esto, en el criterio de la
actual parte recurrida, por no haberse seguido el procedimiento sancionador legalmente establecido y haber
producido una clara indefensión en el expedientado.
Para defender esa omisión procedimental se invoca, primero, la doctrina contenida en la STS de 24
de febrero de 2004 que la sentencia recurrida transcribe y, finalmente, en lo que hace a la conservación de
los actos del primer expediente caducado, se dice que ni tan siquiera se (...) concedió trámite de audiencia
porque no se declaró que parte del expediente anterior caducado se conservaba en el nuevo.
El segundo de los motivos reiterados argumenta a favor de la improcedencia de la reapertura de un
procedimiento sancionador ya caducado; y cita para apoyar esta tesis las SSTS de 24 de septiembre de 2008
(Recurso 4455/2004 ), 28 de enero de 2004 (recurso 2150/2012 ) y 4 de abril de 2014 (Recurso 819/2013 ).
El tercer motivo reiterado insistió en la caducidad del nuevo expediente disciplinario por haber
transcurrido el plazo de tres meses, argumentando que el plazo aplicable debe ser el de esos tres meses del
apartado 3 del artículo 42 de la Ley 30/1992 y no el superior de seis meses contemplado en el apartado 2 de
ese mismo precepto; y se invocan a este respecto las SSTS de 25 de mayo de 2009 (recurso 5447/2006 ) y
24 de septiembre de 2010 (recurso 2090/2007 ).
OCTAVO.- La inadmisibilidad del recurso de casación preconizada en su escrito de oposición por la
representación procesal del Sr. Celso no puede ser compartida porque, frente al que es aducido en ese escrito
de oposición, debe afirmarse que lo suscitado en la actual casación sí tiene esa proyección de generalidad
con la que viene a identificar el interés casacional el artículo 93.2.e) de la LJCA .
Tiene ese alcance de generalidad porque lo principalmente debatido es, de un lado, el significado y
alcance que ha de atribuirse a la contradicción que debe regir en la práctica de la prueba de los procedimientos
administrativos sancionadores y, de otro, en qué casos será de apreciar una falta de contradicción con entidad
bastante para descartar la existencia de una prueba válida de cargo; y esto son cuestiones susceptibles de
producirse en un muy elevado número de procedimientos sancionadores.
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Y ha de añadirse, en contra de lo que ese escrito de oposición parece apuntar, que la controversia no gira
sobre la aplicación de determinadas las normas autonómicas aplicadas en el expediente administrativo litigioso
(la Ley de Policía del País Vasco y el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Cuerpos de Policía del País
Vasco), sino sobre cuando una determinada inaplicación o aplicación irregular de los trámites procedimentales
regulados en dichas normas territoriales debe tener un alcance invalidante desde la perspectiva de las
garantías reconocidas en el artículo 24 de la Constitución .
NOVENO.- Procediendo, pues, abordar el estudio del recurso de casación, lo primero que debe
puntualizarse es que la sentencia recurrida limitó su enjuiciamiento a los hechos no prescritos y estos fueron
los referidos a doña Lucía acaecidos en 2007; y, tras dicha puntualización, la principal cuestión sobre la
que versa el actual debate casacional de fondo es esta: si es correcta esa falta de contradicción que, por lo
que hace a la prueba practicada en el expediente administrativo donde se dictó la resolución administrativa
sancionadora, apreció la sentencia recurrida para llegar a su principal conclusión de que no hubo válida prueba
de cargo para imponer la sanción que es objeto de controversia.
Pues bien, esta Sala no comparte esa conclusión a la que llega la sentencia aquí recurrida por lo
siguiente:
1.- La contradicción exigible en la actuación probatoria desarrollada en un expediente administrativo
disciplinario está referida a la posibilidad que ha de ofrecerse al interesado frente a quien sea dirigido de
rebatir eficazmente dicha prueba mediante alegaciones contrarias y contrapruebas y, en el caso de pruebas
testificales, de someter al testigo a cuantas repreguntas dicho interesado considere relevantes para ofrecer al
juzgador el mayor número posible de elementos en orden a la valoración de la validez o firmeza del testimonio.
2.- Esa posibilidad sí existió en el expediente disciplinario de que aquí se trata porque, en la notificación
del pliego de cargos que se efectuó al Sr. Celso mediante diligencia de 3 de septiembre de 2012 y con entrega
mediante correo certificado el día 20 posterior, se hacía constar lo siguiente : "concediéndole un plazo de
diez días para que pueda alegar cuanto considere conveniente en su defensa, presentar cuantos documentos
considere de interés y solicitar la práctica de aquellas pruebas que considere convenientes para su defensa
(...)".
Esto es, la inicial falta de citación del Sr. Celso para participar o estar presente en la práctica de
las pruebas cuya admisión se acordó en el nuevo expediente incoado tras la declaración de caducidad del
primero, quedó neutralizada o subsanada con esa posibilidad que le fue ofrecida en la notificación del pliego de
cargos para que, sin limitación alguna, pudiera efectuar todas las alegaciones que considerara convenientes
a su defensa, aportar cuantos documentos quisiera y practicar toda clase de prueba con el mismo interés.
Esta posibilidad, que fue voluntariamente despreciada por el Sr. Celso al dejar transcurrir el plazo
otorgado sin utilizarla, impide compartir la falta de contradicción que la sentencia recurrida aprecia para negar
valor a las pruebas que fueron practicadas en el nuevo expediente; y debe resaltarse especialmente que, entre
esas pruebas, figura una declaración de doña Lucía que, además de ratificar la declaración prestada en el
inicial expediente, relató el comportamiento mantenido con ella por el expedientado y, más particularmente,
que le ofreció un trato de favor en su actuación profesional si accedía a sus pretensiones de mantener
relaciones sexuales y de satisfacer ciertas fantasías.
En conclusión, el Sr. Celso tuvo a lo largo del expediente administrativo la posibilidad de que la
declaración de doña Lucía se reiterara en su presencia, o de proponer nuevas pruebas con el fin de desvirtuar
esa declaración, y fue su pasividad, de no utilizar el plazo concedido con esa finalidad, lo que determinó que
no tuviera lugar la actuación contradictoria en relación con dicha declaración que pudiera haber sido de interés
para su defensa; y esto significa, así mismo, que para la actuación contradictoria de que se viene hablando el
Sr Celso no tenía que esperar al proceso jurisdiccional, porque la posibilidad de efectuar su contradicción le
fue ofrecida, en los términos que han sido expuestos, dentro del propio expediente administrativo.
Por tanto, son fundados los reproches que se esgrimen para apoyar el recurso de casación.
DÉCIMO.- Lo que acaba de razonarse conduce a la estimación del recurso de casación, a la anulación
de la sentencia recurrida y a que esta Sala enjuicie la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia
circunscrita a los términos a los que la ha delimitado el escrito de oposición del Sr. Celso .
Lo cual conlleva que haya de resolverse la cuestión principal de si hay o no suficiente prueba de
cargo para dar por acreditados los hechos que han sido apreciados como cometidos y sancionados en la
resolución administrativa objeto de la impugnación jurisdiccional; y también esas otras tres cuestiones que
fueron suscitadas en el proceso de instancia y que el escrito de oposición del Sr. Celso vuelve a replantear.
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UNDÉCIMO.- Ninguna de esas cuestiones merece una respuesta favorable a las tesis defendidas por
el Sr. Celso .
Sobre la existencia de prueba de cargo, fracasada la invalidez que la sentencia recurrida consideró a
pretexto de una falta de contradicción, ha de decirse que el testimonio de la Sra. Lucía , realizado de nuevo
en el segundo expediente, si se pondera el contenido de dichas declaraciones es elemento de cargo bastante
para dar por probada la conducta imputada al expedientado en relación con dicha mujer; y esta conducta, por
sí sola, ha sido considerada por la resolución administrativa constitutiva de la infracción determinante de la
sanción impuesta de separación de servicio, sin que esta calificación haya sido objeto de especial polémica
o discusión.
En cuanto a la omisión procedimental que se invoca con virtualidad suficiente para generar la causa
de nulidad absoluta de las letras e ) y a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , su falta de fundamento debe
declarase por lo siguiente: el segundo expediente practicó de nuevo la prueba que encarnó la de cargo con la
que se formó la convicción fáctica plasmada en la resolución administrativa sancionadora; y no es de apreciar
indefensión, en cuanto a las posibilidades de alegar y probar en contra de lo imputado, por las razones que
antes se desarrollaron cuando de trató la cuestión de la contradicción.
Por lo que hace a la inviabilidad de dictar resolución sancionadora en un expediente ya caducado, ha
de decirse que no es eso lo acontecido en el actual caso, pues lo que se hizo fue, tras la caducidad y archivo
de un primer expediente efectuados a consecuencia de un fallo judicial, incoar otro distinto posterior en el que,
como se ha dicho, se practicó prueba de nuevo; y ha de añadirse que las sentencias de esta Sala que se
invocan están referidas a situaciones muy diferentes a las aquí enjuiciadas.
Y respecto del plazo a tomar en consideración para rechazar la caducidad debe respetarse la decisión de
la Sala de instancia porque, en esta materia, interpretando la normativa autonómica que considera aplicable,
llega a la conclusión de que se está ante el supuesto del limite máximo del artículo 42.2 de la Ley 30/1992 y no
ante el que se contempla en el apartado 3 de ese precepto; y dicha ponderación de la normativa autonómica
para llegar a esa conclusión no es revisable en la actual casación.
DUODÉCIMO.- Procede, de conformidad con todo lo expuesto, resolver haber lugar al recurso de
casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto
en el proceso de instancia.
Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las
causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación
( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).
FALLAMOS
1.- Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del País Vasco de 16 de mayo de 2014
(dictada en el recurso contencioso-administrativo 423/2013 ); y anular dicha sentencia con la consecuencia
de lo que se declara a continuación.
2.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia por don
Celso , al ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada en lo que ha sido objeto de discusión
en el actual proceso jurisdiccional.
3.- No hacer especial imposición de las costas causadas en el proceso de instancia y declarar que cada
parte abone las suyas en las correspondientes a este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo
_________________________________________
Voto Particular
VOTO PARTICULAR
FECHA: 21/10/2015
VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado a la sentencia
de fecha 21 de octubre de 2015 dictada en el recurso de casación 2376/ 2014.
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Con el máximo respeto al criterio mayoritario de la Sala formulo voto particular a la sentencia de
21 de octubre al discrepar del contenido del fundamento jurídico noveno, y por entender que la sentencia
recurrida debería haberse confirmado en su totalidad. El motivo de la discrepancia radica esencialmente en
la consideración que hace la sentencia de que el sancionado tuvo la posibilidad a lo largo de las actuaciones
del expediente administrativo de que la declaración de doña Lucía se reiterara en su presencia, pues se le
ofreció la posibilidad de solicitar nuevas pruebas. Sin embargo, lo decisivo a mi juicio, no es si el particular
tuvo la oportunidad de hacer que las pruebas mal realizadas, por vulnerar el derecho de contradicción, se
realizarán de nuevo, ahora con contradicción, en su perjuicio, pues es evidente, que al margen de la calificación
que merezcan los hechos que se le imputan, el derecho sancionador establecido constitucionalmente se ve
adornado de unas garantías que benefician precisamente al ciudadano sometido a un procedimiento de esta
naturaleza, como ocurre en el derecho penal, y es a la Administración a quien compete la carga de garantizar
su cumplimiento, de tal suerte que la prueba no puede tener naturaleza de cargo si esta mal realizada, sin
que el sancionado tenga la obligación de declarar en contra de sus intereses o intentar subsanar aquellos
defectos procedimentales en que haya incurrido la Administración sancionadora. En consecuencia, entiendo
que el recurso de casación debió ser desestimado.
Fdo. D. Jose Diaz Delgado
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en
estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Letrado
de la Administración de Justicia, certifico.-
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