Área VIII Área Gestión de Recursos Humanos y Régimen Laboral Público VIII ¿Retrocedemos en la seguridad social?, el trabajador independiente ya no deberá de aportar a la AFP Ficha Técnica Autora : Arelis Natalí Figueroa Obregón* Título : ¿Retrocedemos en la seguridad social?, el trabajador independiente ya no deberá de aportar a la AFP Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 72 - Octubre 2014 Sumario 1. 2. 3. 4. 5. Introducción Seguridad social Trabajadores independientes ¿En qué iba a consistir la reforma? Derogación del aporte obligatorio de los trabajadores independientes ste artículo pretende explicar la importancia de la seguridad social, repasando sus principios para centrarnos en la intención de la reforma del Sistema Privado de Pensiones y el parcial fracaso de la misma, y ello a propósito de la derogación del aporte obligatorio de los trabajadores independientes. E Palabras claves: régimen, público, privado, acuerdo, pleno, tutela. 1. Introducción El Presidente de la República, mediante Ley Nº 30237, ha publicado en el diario oficial El Peruano, el miércoles 17 de septiembre de 2014, la ley que deroga el aporte obligatorio de los trabajadores independientes, ordenando además la devolución de los aportes efectuados por los mismos durante la aplicación de la Ley Nº 29903 - Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones y su reglamento. * Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú – Estudios en la Maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Pontificia Universidad Católica del Perú Asesora legal del Estudio Obregón Sevillano. Debemos de tener en claro que la previsión siempre es el camino adecuado de cualquier sociedad para poder proteger a sus ciudadanos de las contingencias más importantes que se suscitan en la misma, entre estas resaltan, prioritariamente, el tema previsional y el de salud. Un sistema pensionario eficiente e inclusivo que permita cubrir las necesidades de la mayoría de su población (y progresivamente a toda esta) ofrece a la misma la posibilidad de cobertura tanto a nivel pensionario, en lo referente a una pensión de jubilación, como en lo relacionado a los seguros de salud; incluso a cubrir necesidades surgidas por algún accidente por ejemplo, que otorgaría la posibilidad de contar con seguros de invalidez, inclusive en el caso de la muerte del causante que otorgaría a sus beneficiarios seguros de sobrevivencia. Entonces, es evidente que el aporte a un sistema previsional abarca muchos más beneficios que tan solo una pensión de jubilación y que colabora a un sistema de protección ante contingencias de toda la sociedad. Las personas que no se encuentren dentro del sistema pensionario, y por ende fuera de la seguridad social, serán una potencial carga estatal en el futuro. Es por lo antedicho que consideramos pertinente repasar los principios de la seguridad social para entender lo importante de una política que busque la inclusión de la mayoría de la sociedad en la misma. Lo esencial es realizar una política de estado coherente y que permita, además de la inclusión, que se consiga la mayor formalidad; las normas publicadas deberían de modificarse en caso de que se perciba que es inviable o deficiente lo regulado, pero la sola derogación parece ser un retroceso. Actualidad Gubernamental 2. Seguridad social La seguridad social puede ser definida como el conjunto de esfuerzos realizados por una sociedad para prevenir los riesgos sociales y reparar sus efectos. Estos esfuerzos se integran en un sistema de políticas, normas, actividades de administración y procedimientos1. En nuestro país, acorde con lo señalado por la Constitución Política del Perú de 1993, se establece que los servicios de educación, salud y seguridad social son deberes indeclinables del Estado, que está obligado a prestarlos y de manera imperativa reconoce la vigencia de los derechos consignados en los tratados internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, entre otros2. Entonces, estos servicios deben ser garantizados por el Estado a toda la sociedad sin mayor requerimiento que su condición de ciudadano, y en tal caso, entendiendo su carácter progresivo, se ha exigido en sus inicios la calidad de trabajador para gozar de estos beneficios. La seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable e indisponible que no debe ser negado y menos aún olvidado por la regulación estatal, puesto que es el propio Estado que lo reconoce como una obligación indeclinable. 2.1. Principios de la seguridad social La seguridad social doctrinariamente ha sido dividida en principios, algunos de ellos denominados como principios básicos y otros como principios operativos. Los principios básicos son los fundamentales dentro de la seguridad social y estos son 1 RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Manual de la seguridad social. Ediciones Tarpuy. Lima, 1981, pp.4. 2 CERVANTES ANAYA, Dante A. Derecho de la seguridad social y previsional. Editorial Rodhas, Lima, 2009, pp.189. N° 72 - Octubre 2014 VIII 1 Informe Especial Gestión de Recursos Humanos y Régimen Laboral Público VIII Informe Especial cinco: principio de universalidad, solidaridad, integralidad, unidad e internacionalidad. Y dentro de los principios operativos tenemos a la igualdad de trato, irrenunciabilidad, obligatoriedad y participación del Estado por citar algunos de ellos. 2.1.1. Principio de solidaridad Este es el principio que enmarca la esencia de la seguridad social, por el cual todos los individuos contribuimos como deber social a un sistema de seguridad social para protegernos ante posibles contingencias, y contribuimos aun cuando no utilicemos a este sistema. Es entonces que TODOS COLABORAMOS CON LA SEGURIDAD SOCIAL. elevación de su calidad de vida»3. (El resaltado es nuestro). El principio de la universalidad presenta dos vertientes, una relacionada al ámbito subjetivo y la otra relacionada al ámbito subjetivo. Es así como los delimita Ermida Uriarte4 al precisarnos que ambos ámbitos se clasifican de la siguiente manera: a. 2.1.2. Principio de integralidad El objetivo de este principio es la protección a todo, es decir a toda necesidad, cumpliendo tres condiciones: el de ser oportunas, ser suficientes y ser eficientes. Si en tal caso el sistema no permite que se garantice la protección contra todo riesgo, entonces se deben de proteger como mínimo las esenciales. 2.1.3. Principio de unidad Sean conducidos por entidades públicas o privadas, pertenecen a un mismo sistema por lo que existe unidad en la conducción de la seguridad social y en el otorgamiento de las prestaciones de la seguridad social. Por lo que debe de existir unidad de criterio y de gestión. 2.1.4. Principio de internacionalidad Un nuevo principio que está vinculado con la globalización y la movilidad laboral, de la mano con el derecho internacional público por el cual se pretende la sumatoria de años de trabajo en todas partes del mundo. 2.1.5. Principio de universalidad Este principio persigue la idea de la universalidad en la protección; esto es, que la protección por el sistema de la seguridad social abarque a TODOS, entendiendo como a este todos a la totalidad de los individuos. El reconocimiento de este principio se encuentra expreso en nuestra normativa nacional, partiendo por lo señalado en la Constitución Política del Perú de 1993, lo cual señala en su décimo artículo lo siguiente: «El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la VIII 2 Respecto a los sujetos: Universalidad subjetiva La concepción de este principio implica la aplicación del mismo a todos los sujetos con independencia de su situación de trabajadores debido a que todas las personas requieren un nivel de protección. Es como lo precisa Toyama Miyagusuku5, «… la esencia de este principio se basa en que la seguridad social es un derecho fundamental y no está restringido a una clase o grupo social…». Se debe de tener en consideración que la aplicación de este principio requerirá de una actuación progresiva del Estado en el tiempo, para que el grupo de asegurados en primera instancia abarquen a los trabajadores y a sus familiares y progresivamente al resto de la población6. b. Respecto a los riesgos: Universalidad objetiva Esta vertiente del principio de universalidad está enfocada a la protección ante los riesgos de los individuos, es entonces que está ligado a cubrir las contingencias que los individuos puedan padecer, manteniendo el equilibrio entre las necesidades y los ingresos que provienen de las aportaciones, enlazando con el principio de solidaridad7. Es, por consiguiente, este principio el que pretende que la seguridad social pueda garantizar todos los derechos que esta conlleva sin preocuparse de la condición laboral del individuo, sino solo con la preocupación de que la protección de la seguridad social le debe de llegar a todos por igual y sin distinción. Si bien los principios son ejes fundamentales en los que se sustenta a la seguridad 3 En: Constitución Política del Perú de 1993, Capítulo II, artículo 10º. 4 ERMIDA URIARTE, Oscar, «Los principios de la seguridad social», en La Seguridad Social en Uruguay, Montevideo, 1993, pp.14 y ss. 5 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. «Principios de la Seguridad Social», en Trabajo y Seguridad Social Estudios Jurídicos en Homenaje a Luis Aparicio Valdez, Grijley, Lima, 2008, pp. 599. 6 GARCÍA GRANARA, Fernando. «La Sostenibilidad Financiera en los Regímenes de Pensiones», en Derechos laborales, derechos pensionarios y justicia constitucional. II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, SPDTSS, Arequipa, 2006, pp. 863. 7 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Op. cit. Actualidad Gubernamental N° 72 - Octubre 2014 social, no son absolutos, puesto que tienen limitaciones en su aplicación. En relación con el principio de universalidad, la limitación principal con la que tiene que lidiar este principio es el de la disponibilidad presupuestaria, aquella que limitará la universalidad de la seguridad social y su consiguiente alcance a todos los individuos. 3. Trabajadores independientes 3.1. ¿Qué entendemos por trabajadores independientes? Los trabajadores independientes son los sujetos que perciben ingresos que son considerados rentas de cuarta categoría (trabajo prestado en forma independiente). También son los sujetos que perciben ingresos de cuarta-quinta categoría8 (trabajo prestado mediante un contrato civil con condiciones establecidas por el empleador). 4. ¿En qué iba a consistir la reforma? En la reforma se abordaron varios aspectos: la afiliación obligatoria de los trabajadores independientes, la creación del Sistema de Pensiones Sociales de las Mypes, la variación en los pagos de las comisiones (flujo o saldo), y la incorporación de nuevos afiliados a una AFP preestablecida, así como la creación de organismos como el Consejo de Participación Ciudadana en Seguridad Social y el Fondo Educativo del Sistema Privado de Pensiones, y la creación de las entidades centralizadoras. Nos centraremos en el presente acápite, en un punto específico de la reforma, que es el referido al aporte obligatorio de los trabajadores independientes, repasando lo que se había contemplado como obligación de los mismos, la base del cálculo, los sujetos comprendidos, entre otros aspectos. 4.1. El aporte obligatorio de los trabajadores independientes Dicha reforma que se inició con Ley Nº 29903 contemplaba el ingreso al Sistema Previsional de los trabajadores independientes que no superen los 40 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 29903 mediante aportes obligatorios. Los Aportes Obligatorios iban a ser efectuados por trabajadores independientes 8 La cuarta-quinta categoría está regulada en el literal e) del artículo 34º de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual nos señala que son los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente con contratos de prestación de servicios normados por la legislación civil, cuando el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la prestación del servicio demanda. Área Gestión de Recursos Humanos y Régimen Laboral Público comprendidos dentro del grupo de los que no superen los cuarenta (40) años de edad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 29903, deberían efectuar el pago de los aportes obligatorios a la entidad centralizadora de recaudación. Contaban los trabajadores independientes dos maneras para efectuar este aporte obligatorio: a) Efectuar el aporte a través del agente de retención. b) Efectuando el pago directamente a la entidad centralizadora de recaudación. Se le impuso además a este trabajador independiente una serie de obligaciones, algunas de las cuales fueron consideradas por muchos de estos trabajadores como excesivamente laboriosas y que fomentaron en alguna medida los desacuerdos y protestas de los mismos. la entidad centralizadora de recaudación. También a los empleadores que fungían como agentes de retención se les impuso diversas obligaciones, considerando que a los agentes de retención se les definió como a las personas, empresas o entidades obligadas a llevar contabilidad y quienes son las que pagan o acreditan los ingresos que son considerados rentas de cuarta categoría y/o cuarta-quinta categoría. Además se consideran como agentes de retención a todas las entidades de la Administración Pública, que paguen o acrediten tales ingresos. Se les impuso como obligaciones las siguientes: - Se les impuso como obligaciones las siguientes: - - - - - Los trabajadores independientes que perciban rentas de cuarta categoría deberán exhibir y/o entregar, según corresponda, a su agente de retención, una copia o impresión del documento que acredite su afiliación, conjuntamente con su recibo por honorarios, cuando corresponda emitirlo. Cuando los trabajadores independientes perciban rentas de cuarta-quinta, deberán entregar a su agente de retención el documento que acredite su afiliación. En el caso que perciban renta de cuarta y renta de cuarta-quinta, y si el agente de retención recae en una misma persona natural o jurídica, tales trabajadores independientes deberán entregar el documento que acredite su afiliación en una sola oportunidad, salvo cuando se traspasen a otra AFP. En este caso, deberán entregar el documento que acredite su condición de afiliado con la AFP a la cual se traspasaron. El comprobante de pago del trabajador independiente deberá contener como requisito, el monto discriminado de los aportes obligatorios que se descuentan de los ingresos, cuyo formato debe ser utilizado por los afiliados en el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones y el Sistema Nacional de Pensiones. Para efectos previsionales, en el caso que el agente de retención incumpliese con su obligación de retener los aportes obligatorios, dichos trabajadores independientes deberán declararlos y pagarlos directamente a Los agentes de retención están obligados a retener el aporte obligatorio de los trabajadores independientes que no superen los cuarenta (40) años de edad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 29903. - Asimismo, estos agentes están obligados a realizar la retención aplicando la tasa de aporte obligatorio que corresponda a cada trabajador (de manera escalonada y que explicaremos detalladamente más adelante), en función del monto que paguen. - Además de proceder con la retención del aporte obligatorio, el agente deberá declararlo y pagarlo en forma mensual a la entidad centralizadora de recaudación dentro de los doce (12) primeros días hábiles del mes siguiente. - También será parte de la obligación de los agentes de retención que al momento de la declaración, retención y el pago mensual a la entidad centralizadora consideren además de los porcentajes destinados a la cuenta individual de capitalización, la comisión por la administración de los fondos y la prima por el seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. - Entonces, el agente de retención deberá de considerar en su contabilidad para proceder con la retención a los aportes obligatorios más la comisión y la prima específica por cada trabajador independiente comprendido en la presente norma. - Cabe precisar que en el caso de los trabajadores independientes que superen los cuarenta (40) años al 1 de agosto de 2013, al no estar obligados a efectuar las aportaciones obligatorias, los agentes de retención tampoco tendrán la obligación de retener los aportes a estos. Actualidad Gubernamental VIII - Si el trabajador independiente, laborara durante un mes para diferentes empresas que son agentes retenedores, cada una de estas deberá de retenerle por cada recibo emitido acorde al monto y a la tasa de aporte que le corresponda al trabajador independiente. - Es decir, cada entidad que le pague por recibo por honorarios a un trabajador independiente tendrá la obligación de retenerle el monto por concepto de aporte obligatorio y operará como agente retenedor. Así también, cabe precisar que se estableció que la base del cálculo de los trabajares independientes que no superen los cuarenta (40)años de edad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 29903, tendrá directa relación al ingreso mensual percibido por cada trabajador independiente. Para la base del cálculo, el ingreso mensual de tales trabajadores independientes no podrá ser inferior a una remuneración mínima vital (RMV), recordemos que la remuneración mínima vital es actualmente S/.750 (setecientos cincuenta nuevos soles); consideremos también que aquel monto de la RMV es reajustado cada cierto periodo de tiempo. En principio se había establecido la progresividad de las tasas de aportes obligatorios, dividiéndose el porcentaje de los aportes en dos grupos de acuerdo al ingreso mensual del trabajador independiente de acuerdo con el siguiente detalle: a. Trabajadores con ingresos mensuales hasta 1,5 de la RMV Estos trabajadores independientes cuyos ingresos mensuales no sean mayores a 1.5 de la RMV monto ascendente a S/.1,125 (mil ciento veinte y cinco nuevos soles), tendrán que efectuar el pago de la tasa de aporte obligatorio gradual destinado a la Cuenta Individual de Capitalización, de manera gradual año a año hasta llegar al diez por ciento (10 %), porcentaje igual al aportado mensualmente por los trabajadores dependientes. Es así que las tasas de aporte se darán de la siguiente manera: - Desde agosto del 2013 hasta el 2014 : 5% - Todo el año 2015 : 8 % - Todo el año 2016 y en adelante : 10 % b. Trabajadores con ingresos mensuales mayores a 1.5 de la RMV Los trabajadores independientes que N° 72 - Octubre 2014 VIII 3 VIII Informe Especial perciban un ingreso mensual mayor al monto ascendente a S/.1,125 (mil ciento veinte y cinco nuevos soles) no tendrán una tasa de aporte escalonado ya que a estos trabajadores se les aplicará desde este agosto (2013) una tasa de aporte obligatorio ascendente al diez por ciento (10 %) de su remuneración. Cabe señalar que como parte de estos aportes, además de que se les aseguraba a los independientes una pensión de jubilación también se les aseguraba una pensión de invalidez, una pensión de sobrevivencias así como con los seguros de invalidez, sobrevivencia y los gastos de sepelio. Si bien este fue el panorama inicial de la reforma, se fueron haciendo diversos ajustes, incluso dicha disposición sobre los aportes obligatorios de los independientes fue suspendida y aunque se suponía que entraba luego de dicha suspensión en vigencia el 1 de agosto de 2014, un mes después se ha dado marcha atrás de lo avanzado y el Gobierno ha decidido derogar el aporte obligatorio de los trabajadores independientes. 5. Derogación del aporte obligatorio de los trabajadores independientes El miércoles 17 de septiembre de 2014 ha sido publicado en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 30237, la cual DEROGA EL APORTE OBLIGATORIO DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES. Esta escueta ley consta de únicamente tres artículos y una disposición complementaria derogatoria, los cuales pasaremos a analizar en el presente acápite: 5.1. Derogación La Ley Nº 30237 ha derogado específicamente dos artículos de la Ley Nº 29903; los artículos derogados son los artículos Nº 8 y el Nº 9 ,los cuales se referían al trabajador independiente y al aporte obligatorio del mismo. Entonces, desde la entrada en vigencia de esta ley, las aportaciones de los trabajadores independientes ya no serán obligatorias sino LIBRES Y VOLUNTARIAS, acorde con lo que precisa el primer artículo de la Ley Nº 30237. Asimismo, se estableció, mediante la disposición complementaria y derogatoria única la derogación de cualquier norma, resolución o disposición que se oponga o limite la aplicación de dicha ley. 5.2. Modificación Así también, en el segundo artículo de la Ley Nº 30237, se ha establecido VIII 4 la modificación del artículo 33º del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, señalándose la posibilidad de afiliación del trabajador independiente en ambos regímenes. Esto es, acorde a esta modificación, se ha establecido que el trabajador independiente puede optar por afiliarse al sistema privado de pensiones así como al Sistema Nacional de Pensiones de forma voluntaria. • • 5.3. Devolución Finalmente, se ha establecido que los aportes que los independientes hicieran en aplicación a la normativa que ha sido derogada tendrán dos opciones de que estos fondos sean utilizados. La primera opción con la que cuentan es que los aportes les sean devueltos a cada uno de estos trabajadores independientes, la segunda opción está referida a que dichos trabajadores independientes no quieran la devolución y decidan que los montos aportados sean considerados para el reconocimiento del cálculo de su pensión. Si bien el artículo tercero de la Ley Nº 30237 ha precisado que se proceda con la devolución, la misma no ha identificado ni la oportunidad de la devolución ni la oportunidad de que ejerzan estos aportantes su opción a elegir sobre lo que harán con esos fondos, ni algún plazo perentorio; resultaría necesario establecer cómo se procederá con esa devolución y en qué oportunidad. Conclusiones • Nos preguntamos: ¿Quiénes tienen el derecho a la seguridad social?, podemos responder esta pregunta remitiéndonos a nuestra Constitución Política ya que la misma nos precisa que es deber del Estado asegurar a los trabajadores y a sus familias las condiciones económicas de una existencia digna y además asegurar a los habitantes de la República el bienestar económico y la justicia social9. • Por lo que la propia Constitución está reconociendo el deber del Estado en relación con los trabajadores, a TODOS sin excepción, incluidos obviamente los trabajadores independientes, y no solo a los dependientes. • Sin embargo lo antedicho, la propia Constitución reconoce en su artículo décimo el principio de universalidad en la seguridad social, señalando a la misma como un derecho que es para 9 CERVANTES ANAYA, Dante A. Derecho de la seguridad social y previsional. Editorial Rodhas, Lima, 2009, pp. 29. Actualidad Gubernamental N° 72 - Octubre 2014 • • • • toda persona, no precisando ningún requisito adicional como que se tenga la condición de trabajador. Entonces, nos encontramos en un escenario en el que los trabajadores independientes para ser protegidos por la seguridad social no tendrían necesariamente que tener una relación laboral o tener la condición de trabajadores, puesto que tienen el derecho fundamental a la seguridad social acorde a nuestra carta magna. Es sobre la base de ello que la finalidad de esta reforma buscaba implementar un sistema más eficiente que amplíe la cobertura a un mayor número de trabajadores, quienes podrían contar con una pensión al momento de su jubilación. Cumpliendo así el Estado su rol acorde con el principio de universalidad. Es así que se habían incluido obligatoriamente en el SPP a los trabajadores que generaban rentas de cuarta categoría y rentas de cuarta-quinta categoría. Quienes debieron realizar aportaciones obligatorias acorde con los momentos que señalaron nuestra normativa sobre el tema y de manera escalonada. Así también estuvieron excluidos aquellos trabajadores independientes que percibieron un monto inferior a una RMV. Toda reforma que pretenda una mejor protección a los ciudadanos es positiva, y que evidentemente causará malestares iniciales pero a lo largo del tiempo valdrán la pena. Con la derogación del aporte obligatorio, se deja a esa población desprotegida en su vejez al no contar con pensión de jubilación; incluso en la actualidad al no contar con pensiones de invalidez y sobrevivencia ni con el seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, transfiriéndose esa carga al Estado en el futuro. El Estado en cumplimiento de su rol debe procurar la formalidad y el aseguramiento de la seguridad social de la mayor parte de la población, por lo que si ya se avanzó con la incorporación de este grupo de trabajadores, no debió retroceder en su intención de ir abarcando poco a poco a toda la población, como es su obligación constitucionalmente establecida. En tal caso, hubiera sido pertinente y más adecuado una reformulación del aporte de estos independientes, mejorando así la redacción de la norma y la consecuente aplicación de la misma. Desde nuestra perspectiva, la derogación es solo un retroceso en la política estatal y un incumplimiento al rol del Estado.
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