1. Educación

EL DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL: RASGOS DOGMÁTICOS
Y CARACTERÍSTICAS ESENCIALES
SUMARIO: - ESBOZO PRELIMINAR. 1.-LA POLÍTICA CRIMINAL EN
LOS DELITOS MEDIO-AMBIENTALES. 2.- ANÁLISIS A LA CASACIÓN
N° 383-2012-LA LIBERTAD. 2.1- LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
OMISIVA. 2.2.- EL DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL, ¿DE
CONSUMACIÓN INSTANTÁNEA O DE EFECTOS PERMANENTES?CONCLUSIONES
Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre1
- ESBOZO PRELIMINAR
Una de las amenazas -pretéritas, presente y futura- de la descripción
actual de las sociedades modernas, es sin duda, la afectación al ecosistemas, a los componentes ambientales, a esta idea omnicomprensiva
que conocemos como Medio Ambiente, que de cuño abraza una serie de
concepciones en torno al mismo, que de hecho inciden en su protección
jurídico-penal. Lo no está en discusión, es que el Medio Ambiente se
constituye –en la actualidad-, en uno de los bienes jurídicos de mayor
importancia, luego de la vida humana, lo cual justamente, direcciona una
. Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Fiscal Adjunto
Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM,
Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (ToledoEspaña), ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y
Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus
consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 6 Tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su
conflicto con el Derecho a la Información.
1
política criminal singular, en cuanto a comprender una vastedad de
instrumentos jurídicos, en su necesaria e irrenunciable protección,
destacando entre éstos, el Derecho penal, merced a las consecuencias
jurídicas, que se derivan de su aplicación. Es así, que se marca un hito
fundamental en materia ambiental, que en el plano punitivo, significa su
«modernización», ajustando su esfera regulativa a las nuevas demandas de
la sociedad.
La preocupación por el medio ambiente y por el equilibrio de las
condiciones ecológicas es un fenómeno típico de nuestro tiempo, ya que el
desequilibrio ecológico es una de las peores consecuencias de la
«civilización industrial»23.
De hecho, en los últimos años, este apartado de la criminalidad, ha
merecido una serie de ajustes normativos, producto de una demanda
legítima de la sociedad, a su vez de adecuar la legislación penal-ambiental,
a los estándares internacionales4, pues es sabido, que en el marco de las
políticas internacionales, el Medio Ambiente ocupa un papel central en la
preocupación
de
los
Estados
Nacionales,
en
cuanto
un
esfuerzo
compartido, de generar las condiciones adecuadas, para su debida
conservación, protección y fomento, tomando en cuenta los graves riesgos
que se originan para éste, en un contexto, que describe la proliferación de
una
serie
de
actividades
socio-económicas
(industriales,
mineras,
producción, etc.), cuya actuación provoca riesgos inminentes para sus
componentes esenciales. Esta situación, significó precisamente, la dación
. Muñoz Conde, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 580.
. De ahí, que Agradano de Llanos, sostenga que la problemática ambiental exige un nuevo
enfoque temático, cuyo punto de partida consiste en abandonar la idea de que la ciencia es un
conjunto acabado y estático de verdades definitivas es inamovibles, establecidas de una vez y
para siempre, verdades que habiéndose alcanzado a través de procesos analíticos no permiten
alcanzar una visión del "todo" sino de cada una de las partículas mínimas en las que aquél ha sido
escindido. Así, no puede mirarse el ambiente, pues este objeto más que ninguno hasta ahora,
requiere una visión totalizadora, ya que el todo ambiental es mucho más que la reunión de las
partes, es un todo integral que funciona y se interrelaciona recíprocamente desarrollando procesos
complejos que no pueden ser comprendidos sino con un enfoque integrador; La protección penal
del ambiente. Los delitos ambientales, cit., p. 19.
4
. Vide, Reátegui Sánchez, J.; La Contaminación Ambiental como delito en el Código Penal, cit., p.
171.
2
3
de la Ley N° 29263, donde esta capitulación de la codificación punitiva, fue
objeto de una importante renovación conceptual, en el tratamiento
regulativo de sus figuras delictuales, lo cual enrostraba una política
criminal abiertamente orientada a robustecer la protección jurídico-penal
de este bien jurídico supraindividual5.
1. - LA POLÍTICA CRIMINAL EN LOS DELITOS MEDIO-AMBIENTALES
Vemos así, que antes y con la actual tipificación penal, estas figuras
delictuales, manifiestan una estructuración típica de suma complejidad,
basada esta apreciación, en su contextura configuradora, donde no sólo se
emplea una serie de terminologías técnicas –propias de ciencia jurídicoambiental-, sino que se apareja a ello, una estrecha y prominente
vinculación con los sectores jurídicos administrativos de esta parcela,
dando lugar a una ley penal en blanco, lo cual define un marco de
interpretación dificultoso, en orden a elaborar criterios de interpretación,
adecuados a su ratio y a su confín acriminador. Es decir, fijar el ámbito de
protección de la norma, -de los «injustos penales ambientales»-, exige una
remisión a una normatividad extra-penal, configurando una acusada
accesoriedad
administrativa,
si
bien
-irremediable-,
no
por
ello,
determinadora del desvalor de la acción penal típica, esto quiere decir, que
el núcleo del injusto penal, hay que identificar en la acción constitutiva de
la infracción penal, la contrariedad administrativa, ha de significar únicamente-, la previa valoración, de si la conducta ha desbordado o no el
ámbito del riesgo permitido, una suerte de primer peldaño a saber, en
. Vide, Calderón Valverde, L.; El delito de Contaminación del Ambiente (artículo 304 del Código
Penal), En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N° 55, enero 2014, cit., p. 143.
5
orden a determinar la relevancia jurídico-penal de la conducta67. Entonces,
son una suma de variables -a considerar-, para definir correctamente si es
que la conducta es o no típica, en el sentido, de que concibiendo al
derecho punitivo, como un instrumento que ha de intervenir de forma
subsidiaria y fragmentaria, sólo si estamos ante un estadio de lesión y/o
de puesta en peligro -del objeto jurídico-, es que legítimamente puede
reaccionar el Derecho penal, según la proclama contenida en el artículo IV
del Título Preliminar del CP de 199189.
De esas relaciones entre Derecho penal y Derecho administrativo se
deriva que el Derecho penal, en ningún caso, puede amenazar con una
pena comportamientos que están tolerados explícitamente por el Derecho
administrativo, mientras se actúe en el ámbito de lo autorizado
administrativamente no hay riesgo de persecución penal10.
El Tribunal Constitucional en la decisión contenida en el Exp. N°
3510-2003-AA, puntualizó -con toda concreción-, lo que significa la
. Hasta acá, estaremos únicamente ante una infracción administrativa, ante una mera
desobediencia, que de cierta forma, nos da un criterio diferenciador con el injusto penal, cuya
materialidad requiere de una cierta dosis de lesividad.
7
. Lo cual conlleva reconocer, que estas mismas actividades, son -por tanto-, socialmente tolerables
y/o admitidas, en vista de su utilidad social, su relevancia para el progreso socio-económico de
cualquier Nación, que desde una visión macro de la economía, tiene en éstas, un motor
indispensable para el desarrollo de la sociedad, lo cual se aprecia en la actividad minera, donde el
precio del metal (oro, cobre, etc.), alcanzó en el mercado internacionales cotizaciones de alto
valor, lo cual repercute en un crecimiento económico notable del Perú en los últimos años; empero,
el avance económico debe ir a la par, con la protección de los componentes ambientales, no en
vano se acusa una responsabilidad social de la empresa, no sólo de invertir en las localidades
donde opera, sino también de proteger los recursos naturales así como el medio ambiente, desde
una perspectiva general; es así, que se pronuncia Reátegui Sánchez, al sostener que se está ante un
problema, ante todo, multidisciplinario que exige soluciones de corte político y social desde que las
actividades contaminantes son, en principio, actividades socialmente útiles y apreciables,
caracterizadas por una constante y casi inevitable trampa de intereses en conflicto. Sólo una
mediación constante y regular puede resolver el conflicto sin desconocer obviamente la
potencialidad positiva de aquellas actividades; La Contaminación Ambiental como delito en el
Código Penal, cit., p. 172.
8
. A decir, de García Sanz, (...) el ilícito administrativo quedará plenamente constituido en el
momento en que se incumpla la normativa administrativa y el castigo como infracción muy grave,
grave o leve vendrás determinado en las diferentes leyes ambientales, mientras que aquellos casos
en que además de la infracción de la normativa quepa apreciar, en una perspectiva ex ante, un
grave perjuicio para el medio ambiente, tendrá preferencia el orden jurisdiccional penal sobre el
administrativo; El delito de Contaminación Ambiental, cit., p. 119.
9
. Sobre el principio del non bis in idem, ver: Peña Cabrera Freyre, A,R,; Derecho Procesal Penal, T. I,
RODHAS, Lima, 2014, cit., ps. 48-65.
10
. De Vicente Martínez, R.; Derecho penal del medio ambiente. En: Tratado de Derecho Ambiental,
cit., p. 292.
6
necesidad de proteger el Medio Ambiente en relación con la vida económica
de la Nación, indicando que: "En cuanto al vínculo existente entre la producción
económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
vida, la jurisprudencia constitucional ha considerado que este se materializa en
función de los siguiente principios : a) el principio de desarrollo sostenible o
sustentable (que merecerá luego un análisis); b) el principio de conservación, en
cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales; c) el
principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier
peligro que pueda afectar a su existencia; d) el principio de restauración, referido al
saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados; e) el principio
de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes
ambientales en pro del disfrute humano; f) el principio precautorio, que comporta
adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e
indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades
humanas sobre el ambiente, y g) el principio de compensación, que implica la
creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no
renovables (STC 0048-2004-PI/TC). El artículo 67º de la Constitución establece la
obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello
implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o
promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades
humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional -entendida como el conjunto
de directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y
conservación del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas las
generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado
para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relación
con lo dispuesto en el artículo 2º, inciso 22), de la Constitución, que reconoce el
derecho fundamental de toda persona “a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida”. En concordancia, el artículo I del Título
Preliminar del Código del Medio Ambiente enuncia: “ Toda persona tiene el derecho
irrenunciable a gozar de un ambiente equilibrado, saludable, ecológicamente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservación
del paisaje y la naturaleza. Todos tiene el deber de conservar dicho ambiente (...).
Le corresponde –al Estado– prevenir y controlar la contaminación ambiental”.
Es de verse, así que al estar frente, a un bien jurídico de naturaleza
supraindividual, es que la técnica de tipificación penal ha de asumir una
intervención anticipada, manifestada en los tipos de peligro (abstracto y
concreto11), como una vía legítima de tutela, ante intereses jurídicos, que
trascienden una esfera individual. Desde esta perspectiva ecocéntrica se
elevan a objeto de tutela penal factores como el agua, el aire o el suelo, la
flora y la fauna, esto es, los recurso naturales en sí mismos considerados,
sin perjuicio de reconocer que, al protegerlos, se está protegiendo
mediatamente al individuo, en cuanto que de un modo u otro la afectación
de cualquier elemento del ecosistema repercute, a corto o medio plazo, en
las condiciones de su existencia1213; no en vano, puede decirse, que la
protección y conservación de un ecosistema equilibrado, importa sentar
las bases de la preservación de la especie humana. Siendo así, uno de los
puntales de la reforma, traída a más por la Ley N° 29263, es la conversión
del delito de «Contaminación Ambiental», a una figura de resultado a una
de peligro, basada en una estimación de riesgo hipotéticamente fundado,
sobre los intereses jurídicos -objeto de tutela-; aspecto de fundamental
importancia, si es que en realidad se pretende formular, una política
criminal condescendiente con las demandas sociales que la inspiran.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. N°
01848-2011-AA, ha señalado, que: "...el numeral 68º de la Norma Fundamental
prescribe que el Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad
biológica y de las áreas naturales protegidas. Ello quiere decir, que tal obligación
implica que los actos que puedan representar un nivel de riesgo para las áreas
. Cfr., Peña Cabrera Freyre. A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, 4ta. edición, IDEMSA, 2013,
cit., ps. 367-371.
12
. Muñoz Conde, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 581.
13
. En palabras de Calderón Valverde, el concepto de medio ambiente en el tipo penal comentado
involucra en su definición no solo al ambiente directamente, sino también a sus componentes, a la
calidad ambiental y salud ambiental, por lo que ingresa como protección jurídico-penal un interés
de naturaleza difusa, cuya titularidad recae sobre el colectivo, sobre personas indeterminadas, sin
que ello obste a identificar sujetos pasivos determinables, cuando la contaminación ambiental
produzca daños efectivos a la vida y salud de las personas; El delito de Contaminación al..., cit., p.
146.
11
naturales protegidas requieran, para efectos de su aprobación, una participación
conjunta de los distintos organismos estatales que tienen por función la
conservación y protección de dichas áreas, de modo tal que, mediante labores
preventivas, dicho riesgo quede reducido al mínimo"; líneas más adelante,
afirmó, que: "En la STC 0048-2004-PI/TC se ha señalado que el contenido del
derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la vida, reconocido en el artículo 2°, inciso 22) de la Constitución, está
determinado por los siguientes elementos: (1) el derecho a gozar de ese medio
ambiente y (2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve. En su primera
manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y
adecuado, éste comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un
medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de
manera natural y armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe
suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos
del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno,
sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad
(artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el
derecho quedaría, así, carente de contenido. En relación con el segundo elemento,
cabe señalar que el derecho a la preservación de un medio ambiente sano y
equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de
mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A
juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con
mayor razón, a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o
indirectamente, en el medio ambiente".
Visto así las cosas, consideramos que la nueva redacción del artículo
304° del CP, adquiere una mejor precisión en su composición típica,
dejando de lado la vaguedad e imprecisión, que significa la fijación de la
infracción de las normas sobre protección del medio ambiente, por la
vulneración de los límites máximos permisibles1415, lo cual no es óbice en
. Antes, por encima de los límites máximos establecidos.
. Ante la ausencia de dicho mecanismo limitador, alega Guzmán Napuri, no existiría mecanismo
alguno que incentive al empresario establecer mecanismos para mitigar dicho impacto antes del
14
15
reconocer, que si dichos límites no se encuentran acorde a los estándares
técnicos actuales, se puede abrir espacios intolerables de impunidad, pues
podrán advertirse conductas que sin traspasar dichos límites, signifiquen
una puesta en peligro de los componentes ambientales. Es por ello, que se
muestra en imperativo, la configuración de una «Ley penal en blanco»;
facilita la adecuación de este primer filtro de valoración, a las nuevas
amenazas del Medio Ambiente (el dinamismo que trae lugar, las
actividades industriales, científicas y tecno-prácticas16). Así, únicamente
se podrá imputar la comisión del tipo penal bajo análisis si se verifica que
se han infringido normas ambientales de cumplimiento obligatorio
relacionado a la conservación del medio ambiente17; (...) este mecanismo
permite que la sociedad sea informada de todos los efectos ambientales de
la actividad antes que la misma se inicie (...)18.
Es de verse, entonces, que el legislador condiciona la tipicidad penal
de la conducta, a una desobediencia administrativa, como indicador de una
fuente generadora de peligro y/o riesgo19, lo que obedeció nuestra
consideración en una monografía -sobre la materia-, acerca de un
supuesto caso de accesoriedad del Derecho penal en materia ambiental20;
debe aclararse, que debe tratarse de un peligro no solo potencial, sino sobre
todo con idoneidad y/o aptitud suficiente para poder colocar en un real
estado de riesgo a los componentes ambientales (suelo, aguas marítimas o
inicio de la actividad económica; Una introducción a las justificaciones económicas del Derecho
Ambiental. En: Gestión Ambiental y Empresa, cit., p. 212
16 . A decir de Reátegui Sánchez, la remisión normativa de la norma penal en blanco ofrece las
ventajas como la de mayor flexibilidad y agilidad en orden a la adaptación del Derecho penal a los
cambios de la realidad social en parcelas especialmente complejas y tecnificadas y, a la vez, una
mayor estabilidad y continuidad para la norma penal; La Contaminación Ambiental..., cit., p. 193;
en opinión de Conde-Pumpido Tourón y López Barja de Quiroga, el recurso a la técnica de reenvío
(...) es inevitable, pues de otro modo la tipificación carecería de determinación y padecería de una
permanente absolescencia. Teniendo en cuenta, de un lado, que en materia de medio ambiente
corresponde a la normativa administrativa establecer el primer nivel de protección de carácter
preventivo, y de otro la necesidad de conciliar protección ambiental y desarrollo, este requisito
normativo funciona como una cláusula de garantía al asegurar que mientras se actúe en el ámbito
de lo autorizado administrativamente por las normas de protección ambiental, no hay riesgo de
persecución penal; Comentarios al Código Penal, 4, cit., p. 2495.
17
. Calderón Valverde, L.; El delito de Contaminación al..., cit., p. 148.
18
. Guzmán Napuri, C.; Una introducción a las justificaciones económicas..., cit., p. 212.
19
. Peña Cabrera, Freyre, A.R.; Los Delitos contra el Medio Ambiente, cit., ps. 122.
20
. Peña Cabrera Freyre, A.R.; Los Delitos contra el Medio Ambiente, cit., ps. 100-105.
subterráneas), sin necesidad de advertirse un peligro concreto a la vida y
salud de las personas21.
Dicho lo anterior, el presente estudio, se perfila a dilucidar ciertas
problemáticas, que se suscitan en la elaboración interpretativa, es decir, al
momento de fijar los alcances normativos del tipo penal de «Contaminación
Ambiental», en su redacción originaria, en cuanto dos elementos a
distinguir: - primero, si es que su comisión, puede también dar lugar por
«omisión», considerando su composición normativa y, segundo, si es que se
trata de un delito «permanente» o de «lesión», esto es, de consumación
instantánea; importante esto último, en pos de determinar el inicio del
plazo de prescripción de la acción penal.
Somos del parecer, que la labor interpretativa, de hermenéuticajurídica, ha de respetar escrupulosamente el principio de legalidad,
concatenado con la teleología que sostiene el fin del Derecho penal; ello
comporta, ni una restricción en su marco protector, ni tampoco una
extensión de su radio de acción, más allá de su límite configurador. De
acuerdo a esta premisa, la solución pasa por un examen dogmático
riguroso, que no sólo se satisface con proponer una conceptualización
doctrinaria -del tema en discusión-, sino que hay que confrontar este
lineamiento teórico con el tipo penal en cuestión.
2.- ANÁLISIS A LA CASACIÓN N° 383-2012-LA LIBERTAD
HECHOS.- Se le imputa a Adalberto Alejandro Rivadeneira Gámez,
ser autor del delito de contaminación del ambiente, en agravio del Estado y
la Sociedad, representado por la Municipalidad distrital de Sayapullo Gran Chimú, toda vez que en su calidad de representante legal de la
Corporación Minera San Manuel S.A., incumplió con las obligaciones
21
. Peña Cabrera Freyre, A.R.; Los Delitos contra el Medio Ambiente, cit., p. 131.
ambientales contenidas en el Contrato de Transferencia de Derechos
Mineros de fecha treinta de diciembre de dos mil cinco y el contrato de
Transferencia de terrenos superficiales y derechos mineros de fecha seis de
agosto de dos mil seis, celebrado con la compañía Minera Sayapullo S.A.,
por los cuales adquiere derechos mineros sobre las Concesiones Mineras
en las que la Compañía Minera Sayapullo S.A., habría venido efectuando
operaciones mineras hasta el año de mil novecientos noventa y ocho y en
donde se habrían generado diversos pasivos ambientales como son la
Cancha
de
Relaves
Higospampa
y
Vista
Bella,
ubicadas
en
las
inmediaciones del Cerro San Lorenzo -distrito de Sayapullo- Provincia
Gran Chimú, las que vienen generando graves impactos negativos
ambientales a través de los vertimientos de sustancias contaminantes del
Río Sayapullo, que son arrastradas por las lluvias que se producen en el
lugar, al no haberse implementado ningún plan de remediación o
mitigación ambiental; en tal sentido, la conducta omisiva imputada se ha
prolongado desde el treinta de diciembre del dos mil cinco, fecha en la que
adquiere la titularidad de los derechos mineros y pasivos ambientales,
hasta el siete de enero de dos mil once, fecha en la cual recientemente la
Corporación Minera San Manuel S.A., ha obtenido la aprobación del Plan
de Cierre de estos pasivos ambientales que se encuentra pendiente de
implementar.
2.1- LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL OMISIVA
Conforme lo anotado, es de analizarse primero, si es que la conducta
reglada en el artículo 304° del CP, puede ser cometido por «omisión»
(impropia, al requerir su valoración sistemática con el artículo 13° de la
PG). De ahí, que resulte importante, definir lo que debemos entender por
verter sustancias contaminantes; así, se dice que el término «vertido»,
según el Diccionario de la Real Academia es derramar o vaciar líquidos o
cosas menudas22, consiste en la descarga de residuos al medio23, (...) como
residuo arrojado al aire, a las aguas o al suelo24. Esta es una forma de
realizar la conducta típica, conforme se describe de su literalidad
normativa, que tiene que traer como resultado (desvalor) la contaminación
del Medio Ambiente. Esto importa una aclaración importante, que
«contaminar» no es el verbo típico, sino vertiendo las sustancias, que se
hacen alusión en la redacción normativa; la contaminación de alguno de
los
componentes
ambientales,
es
el
resultado
de
realizar
el
comportamiento descrito en el tipo legal. Por ende, infringir las normas
sobre protección del medio ambiente, tampoco es un modalidad típica, un
verbo rector, sino la premisa a tomar en consideración, para establecer -en
primera línea-, si es que estamos o no ante una conducta susceptible de
ingresar al ámbito de protección de la norma (creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado)25.
Para la Sala Penal Suprema, en cambio, en dicho tipo penal se
aprecian tres verbos rectores: "infringir", "contaminar" y "verter", siendo
éstos dos últimos aparentemente de carácter comisivo, "contaminar" en la
modalidad de "verter" que significa derramar o vaciar líquidos, los cuales
pueden ser de forma inmediata o directa que se realiza sobre un curso de
agua, cauce público o canal de riego, o indirectamente realizándose a través
de canales de desagüe y pluviales (Véase: Reátegui Sánchez, James,
Estudios de Derecho penal. Parte especial, Jurista Editores, Lima, dos mil
nueve, página ciento setenta y siete). Con ello se confunde, la
normatividad extra-penal, como baremo de referencia típica como verbo
rector, y la contaminación, que implica el desvalor del resultado,
únicamente el verbo rector de este dispositivo legal lo constituye «verter».
. García Sanz, J.; El delito de Contaminación Ambiental, cit., p. 123, Conde-Pumpido Tourón y
López Barja de Quiroga, Comentarios al Código Penal,..., cit., p. 2501.
23 . Ibidem.
24
. De Vicente Martínez, R.; Derecho penal del medio ambiente, cit., p. 294.
25
. Del artículo 304° del CP.
22
Ahora bien, se sabe -que por lo general-, que las descripciones
típicas glosadas en la PE del CP, hacen alusión a un hacer, mejor dicho a
una acción, tal como se enuncia en el artículo 106° (in fine), el agente debe
«matar» al sujeto pasivo, para ser penalmente responsable por el delito de
Homicidio. Debemos dar cuenta -por tanto-, que ya será labor del
intérprete cuándo podemos estar ante una conducta, susceptible de ser
encajada bajo los contornos normativos de dicha tipificación legal, pues de
hecho, no toda muerte de una persona, interesa al Derecho penal, solo
aquellas que son producto de un comportamiento atribuible a la esfera de
organización personal del agente, esto es, en cuanto a poder imputar el
resultado a la conducta de aquél, generadora de un riesgo no permitido,
cuyo desenlace fatal, precisamente es consecuencia de dicha acción y, no
producto del azar, del destino o de cualquier factor causal, concomitante y
sobreviniente.
El Derecho penal ha de sostener la imputación delictiva, sobre la
base de un hecho que es obra de un determinado sujeto, portador de
conciencia y voluntad. Siendo así, queda claro, que la imputación delictiva
ha de ser construida en base a términos «normativos» y no naturalistas o
dígase causalistas; de modo, que el lenguaje empleado por el legislador en
las tipificaciones penales, no puede ser entendido de forma mecanicista o
orgánica, sino de orden teleológica, donde las palabras enuncian hechos,
que pueden ser cometidos de diversas maneras, entre éstas, por omisión, no
porque el agente se haya quedado inerte, plenamente pasivo en sus
movimientos musculares, sino, por no haber realizado aquella conducta que
la norma le exigía efectuar. De acuerdo ello, se funda la comisión por
«omisión», en no haber adoptado las medidas de seguridad necesarias para
controlar adecuadamente un foco de riesgo, que según lo previsto en el
artículo 13° del CP, adquiere una posición de «garantía».
Se construye así los tipos penales «omisivos26», cuya distinción
fundamental con los delitos de pura «acción», es que en los primeros no se
exterioriza en el mundo fenoménico una conducción humana susceptible
de ser contemplada perceptivamente, al tomar lugar la no realización de
una acción encaminada a salvaguardar la intangibilidad de un bien jurídico
protegido, es decir, el agente, no es que se quede inerte en la facticidad, sino
que hace cualquier cosa, menos la exigida por la normatividad penal. Así,
cuando se indica que la omisión no consiste en un comportamiento pasivo,
sino en abstenerse de hacer algo que debería haberse hecho27.
Determinadas personas, entonces, asumen ciertos deberes de
protección sobre otras, erigiéndose en la calidad jurídica de «Garantes».;
(...) la posición de garante existirá cuando corresponda al sujeto una
específica función de protección del bien jurídico-penal afectado o una
función personal de control de una fuente de peligro en ciertas
condiciones28.
Mediando
estas
competencias
institucionales,
quienes
son
portadores de dicha cualificación, han de realizar una serie de acciones,
dirigidas a controlar focos de riesgo, sobre los bienes jurídicos vitales de la
persona, que tienen el deber de cuidar; ello significa, el emprendimiento de
ciertas acciones de salvamento, de adoptar medidas de aseguramiento, de
sofocar todo foco de riesgo, cuyo desenlace lesivo,- le puede ser atribuido-,
siempre que se advierta dicha posición de garantía y, siempre que se
aprecie poderes individuales suficientes de dominabilidad del suceso
riesgoso. Por consiguiente, son las propias disposiciones legales, las cuales
enmarcan y desarrollan, la realización de una serie de actuaciones, que
deben ejecutar los llamados «Garantes», en base a los roles que esa misma
normatividad les asigna.
. Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, 4ta. edición, IDEMSA, Lima,
2013, cit., ps. 373-377.
27 . Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 178.
28 . Castro Cuenca, C./ Henao Cardona, L.F./ Balmaceda Hoyos, G.; Derecho Penal en la Sociedad
del Riesgo, cit, p. 179.
26
Conforme a este esquema de imputación, se pone entredicho,
cualquier intento por construir la responsabilidad penal, en base a
posturas causalistas-naturalistas, cuando en definitiva, es una visión
«normativista29», la que edifica el soporte imputativo en los delitos
«omisivos», sean éste «propio» o «impropio»; acá lo que sostiene la
imputación jurídico-penal, no es la inercia muscular de una persona, de
no hacer nada, sino de no cumplir con lo que la norma le manda a realizar
al sujeto obligado. No en vano, estamos acá, ante la vulneración de
«normas de mandato». Como bien acota QUINTERO OLIVARES, el derecho
penal (...) ha de afrontar la actividad pasiva u omisiva como un problema
en el que para intervenir con el instrumento represivo es preciso, antes,
reconsiderar el sentido de las normas penales, asumiendo que no sólo
prohíben hacer sino que también mandan hacer en determinadas
ocasiones30.
Sobre el abandono del dogma causal, indica GÓMEZ-ALLER, que
baste señalar únicamente
y de modo muy sintético, que la propia
problemática de la comisión por omisión (es decir: el planteamiento de los
requisitos bajo los cuales cabe cometer un delito de la parte especial
mediante una omisión) supone el cuestionamiento más evidente del dogma
causal. Hoy es unánimemente aceptado que existe un imperativo
prejurídico que impida considerar que se puede cometer un delito de
resultado mediante una omisión; y que las teorías que siguen sosteniendo
se enfrentan a una irresoluble paradoja31: “en todas ellas se trata de lo que
parece posible según el uso común del lenguaje –y conforme a las
necesidades de la vida y, por consiguiente, a las del Derecho- resulta
conceptualmente imposible. Y así, la dogmática se ve apresada en un
callejón sin salida”32.
. Vide, al respecto, Quintero Olivares, G.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 372372.
30 . Quintero Olivares, G.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 368-369.
31 . Gómez-Aller, J.D.; Omisión e injerencia en Derecho Penal, cit., p. 680.
32 . Vives, T.A.; citado por Gómez-Aller, J.D.; Ibidem.
29
El
Derecho
penal,
donde
las
posibilidades
de
interpretación
extensiva o analógica se encuentran tan reducidas, la cuestión de tipicidad
formal de una conducta es básicamente un problema de uso del lenguaje.
Simplificadamente: se trata de palabras, no de conceptos. Si en alguna de
las acepciones posibles de la expresión típica puede estar abarcada la
conducta en cuestión, deberá afirmarse que no hay obstáculos de tipicidad
formal a la subsunción: al menos, uno de los significados posibles de la
expresión sirve para aludir a esa conducta33.
Conforme lo anotado, somos partidarios, de admitir que el delito -in
examine-, pueda ser cometido por «comisión por omisión34»; dicho esto,
conforme la concurrencia de los siguientes presupuestos:
- Quien realiza todo tipo de actividad minera, industrial, gasifera,
hidrocarburos, etc., se convierte en «Garante» desde el momento en que
emprende su labor, mediante el uso de sustancias, que por su intrínseca
naturaleza, si son mal manejadas y/o manipuladas, pueden generar
riesgos lesivos para los componentes ambientales.
- La acción de verter residuos sólidos, puede tener su equivalente en
una «omisión», de quien sabe perfectamente (dolo eventual), que al
manipular una determinada sustancia puede provocar que caigan en el
suelo (o en el agua) desechos residuos sólidos, por lo que aún consciente
de ello, sigue con dicha actividad.
- Al «Garante», en estos casos, se le exige la realización de una
determinada conducta, encaminada a controlar y/o neutralizar un foco de
riesgo; esto es, de adoptar las medidas necesarias para evitar que el riesgo
trasvase el umbral de lo permitido y, así generar un estado de lesión para
un componente ambiental.
En la doctrina española, siguiendo la legislación penal de su país,
(provocar o realizar vertidos), se admite la realización de este delito por
omisión en la modalidad de comisión por omisión por parque de aquellos
33
34
. Gómez-Aller, J.D.; Omisión e injerencia en…, cit., p. 681.
. Así, en la doctrina nacional, Calderón Valverde, L.; El delito de Contaminación al..., cit., p. 149.
sujetos que tengan una posición de garante que les confiera u deber de
evitar el vertido y, no obstante, no actúen35; (...) es lo que sucederá cuando
se deja que se produzca, no se evita o no se ponen los medios necesarios
para
impedir
las
emisiones,
vertidos
o
radiaciones
que
pudieran
producirse, por ej, por una avería o un escape, incluso fortuito, de gases,
líquidos, etc.36.
La Corte Suprema, en el acápite 4.8 de la Casación N° 383-2012-La
Libertad, sostiene que: "(...), la omisión está referida a la falta de
implementación de las medidas para la correcta eliminación de los residuos, a
pesar que conocía de la propia situación generadora del deber, como de la
posibilidad de realización de la acción debida"
2.2.-
EL
DELITO
DE
CONTAMINACIÓN
AMBIENTAL,
¿DE
CONSUMACIÓN INSTANTÁNEA O DE EFECTOS PERMANENTES?
Existe un tema de especial relevancia en la dogmática jurídico-penal,
de trascendencia -en orden-, a sus consecuencias jurídicas, nos referimos
al momento en que el delito adquiere realización típica; la «consumación»,
implica aquel estadio temporal, en el cual el injusto penal adquiere
perfección delictiva, dicho desde un baremo de la lege lata, cuando el
agente logra alcanzar la perfección de su plan criminal. Determinar con
toda rigurosidad conceptual, dicha situación jurídica, compromete dos
aspectos a saber: - primero, la posibilidad admitir formas de participación
delictiva y, segundo, definir el inicio del plazo de la prescripción de la
acción penal; esto último, puede propiciar -a veces-, una impunidad
intolerable, al fijarse el inicio del cómputo de dicho plazo, mediando una
interpretación que no se corresponde con la «ratio» de la norma -en
cuestión. Según tal entendimiento, cada figura delictiva, adquiere su
35
36
. García Sanz, J.; El delito de Contaminación Ambiental, cit., p. 122.
. Muñoz Conde, F.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 584.
perfección delictiva de forma singular, sin que ello no sea óbice en
reconocer, que varias de ellas puedan revelar un patrón común.
Es conocido por todos, que los delitos son de consumación
«instantánea», de «lesión», de mera «actividad» (peligro abstracto o concreto),
de efectos «permanentes» así como aquellos, cuya perfección delictiva, se
reitera de forma continuada en el tiempo. Según este esquema conceptual,
es de debe establecerse si el delito de «Contaminación Ambiental» es de
consumación
instantánea
o
de
naturaleza
«permanente»,
lo
que
obviamente incide en el cómputo del plazo prescriptorio de la acción penal,
conforme se desglosa del artículo 82° del Código Penal.
Aspecto principal, que caracteriza a esta figura delictiva, es la
prolongación del estado antijurídico, que propicia la acción típica
perpetrada por el autor, es decir, la lesión al bien jurídico no cesa en el
tiempo, incidiendo en la posibilidad de admitir formas de participación,
mientras no culmine dicha proyección anti-normativa.
Mir
Puig,
sostiene
que
el
delito
permanente
supone
el
mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la
voluntad del autor (…), dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por
lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación
antijurídica37.
Visto así las cosas, no es lo mismo la afectación a la integridad
corporal al sujeto pasivo, producto de un golpe o la provocación de una
rotura de un vidrio38, con mantener privado de su libertad al rehén, por un
tiempo prolongado o mantener despojado de su posesión al sujeto pasivo
del delito de usurpación; en estos últimos casos, se observa que la
conducta típica se prolonga en el tiempo, es decir, el estadio antijurídico
no cesa, hasta cuando el agente pone fin al mismo. De ahí, que en la
. Mir Puig, S.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 216.
. Zugaldía Espinar y otros, sostienen que en los delitos de lesión de mera actividad, la imputación
al tipo objetivo, esto es, la comprobación de que el autor ha realizado la vertiente objetiva del tipo,
se agota con la verificación de que se ha realizado la acción típica; Derecho Penal. Parte General,
cit., p. 469.
37
38
doctrina GARRIDO MONTT, señale que en instantáneo de efectos
permanentes, una vez provocado el efecto, el delito termina, lo que
continúa son sus efectos; en los permanentes es el delito que continúa
consumándose mientras no se le ponga término, como sucede con el rapto
o en la privación ilegítima de la libertad, que se consuman cuando se dan
los
presupuestos
requeridos,
pero
que
continúan
en
permanente
consumación mientras no se ponga término a la privación de libertad39;
señalando el autor citado, que en estos últimos generalmente los bienes
jurídicos no pueden ser destruidos, sino obstaculizados y en ellos, más
que un momento consumativo, hay un estado consumativo, al cual puede
ponerle término el mismo delincuente40.
Dicho
lo
anterior,
son
hasta
tres
presupuestos
que
deben
identificarse en el delito «permanente»: - que, se trate de una conducta,
cuya consumación se prolonga en el tiempo, que el estado antijurídico
provocado no cese en el tiempo, en cuanto a la afectación al bien jurídico tutelado-, mediando una voluntad unívoca del agente41 y, finalmente, que
no sea un bien jurídico susceptible de ser inutilizado. En el caso de las
lesiones graves, -por ejemplo-, el hecho de que haya tomado lugar,
mediante la mutilación de un órgano del cuerpo, no quiere decir, que su
consumación se prolongará, hasta que se le coloque una prótesis, o hasta
que no se cambie la vitrina quebrada -por obra del autor-, por una nueva.
En el Fundamento 4.9, la Corte Suprema, sostiene lo siguiente: "En
el presente caso, nos encontramos ante un delito omisivo de carácter permanente,
toda vez que para la consumación requiere, de la realización de todos los elementos
constitutivos de la figura legal, generando una mínima extensión temporal de la
acción, ya que su estado antijurídico dentro de la circunscripción del tipo se
prolonga temporalmente merced a la voluntad del autor (Véase: Borja Jiménez, E.
La terminación del delito, ADPCP. Fascículo I, 1995, página ciento uno), pues se le
. Garrido Montt, M.; Etapas de ejecución del delito, autoría y participación, cit., p. 213.
. Garrido Montt. M.; Etapas de ejecución del delito, autoría y participación, cit., p. 213.
41 . A decir, de Berdugo Gómez de la Torre y otros, el delito permanente supone el mantenimiento
de una situación antijurídica en el tiempo por voluntad del autor; Curso de Derecho Penal. Parte
General, cit. p. 212.
39
40
atribuye al representante legal de la empresa Corporación Minera San Manuel
Sociedad Anónima, el omitir la implementación del Plan de pasivos ambientales y
la renuencia a dar cumplimiento a los dispositivos medioambientales, conducta
atribuible dada la probabilidad de que el daño resulte irreparable, no siendo
necesario demandar daño efectivo sino uno potencial".
Entonces, debemos definir, lo que debe entenderse por el resultado
contaminante. Previamente, hemos de indicar, que la «Contaminación
Ambiental», ha de aparecer cuando se produce una alteración, un cambio,
una modificación en las características físicas, químicas o biológicas del
ambiente, pudiendo afectar de forma considerablemente la supervivencia
de las especies y de la propia vida humana42. Por lo general, la
Contaminación toma lugar por propia acción del individuo, o por obra de
ciertas sustancias, organismos pueden generar estragos en el aire o en las
aguas de un determinado territorio. Importan sustancias que no se
encuentran presentes en los sistemas ecológicos, pero que al penetrar en
aquellos, desencadenan niveles altos de concentraciones tóxicas43. La
consumación,
ha
de
verse
-por
tanto-,
cuando
se
advierte
un
comportamiento, que haya supuesto la afectación del componente
ambiental, por ejemplo, con la constatación, de que las aguas de un río,
han sido efectivamente contaminadas por un desecho tóxico de un agente
económico44. Una vez constatado dicha situación de desvalor, hemos –por
tanto-, de afirmar la perfección delictiva, del comportamiento (sea por
acción u omisión), de manera, que no debe confundirse la situación lesiva,
provocada por la conducta criminal, en cuanto a una afectación a la
integridad cualitativa del componente ambiental; cuya permanencia, no
tiene que ver con una conducta prolongada en el tiempo del autor; dicho
esto, veámoslo así; si la empresa vierte los desechos tóxicos, de forma
continua, en varias acciones, sería en todo caso un delito Continuado, con
42
43
44
. Peña Cabrera Freyre, A.R.; Los Delitos contra el Medio Ambiente, cit., p. 137.
. Peña Cabrera Freyre, A.R.; Los Delitos contra el Medio Ambiente, cit., p. 137.
. Peña Cabrera Freyre, A.R.; Los Delitos contra el Medio Ambiente, cit., p. 143.
la salvedad, que una vez contaminado el río, ya no puede producirse una
suerte de sobre-contaminación, si ya se ha constatado la contravención de
los LMP, así como la lesión del interés jurídico tutelado, ya no puede
hablarse de un contexto de un estadio antijurídico que es obra de una
conducta permanente del agente; es como si después de los golpes
recibidos por la víctima, se diría que el estado antijurídico no cesa, hasta
que la víctima sea vea restablecida completamente de la herida inferida por
el autor45. Cuestión de evidente confusión, entre lo que debe concebirse
por una situación lesiva, que permanece en el tiempo por propia voluntad
del autor –que si da la figura del delito permanente-, con aquellos estados
de desvalor que perduran, fuera del alcance de la voluntad del autor.
No compartimos -por tanto-, la postura de la Sala penal Suprema,
cuando se dice que su estado antijurídico dentro de la circunscripción del tipo se
prolonga temporalmente merced a la voluntad del autor, pues se le atribuye al
representante legal de la empresa Corporación Minera San Manuel Sociedad
Anónima, el omitir la implementación del Plan de pasivos ambientales y la
renuencia a dar cumplimiento a los mismos, en la medida que una vez, que
el inculpado omitió acatar dichos planes ambientales, se dio por
consumado el delito, por ende, de forma instantánea, no resultando
coherente, estimar que en mérito a la voluntad de aquél, es que se
prolongo el estado antijurídico, pues una vez, que omitió hacerlo, -cuando
ya le era exigible-, habría tomado lugar el estado lesivo. Una posición en
contrario, implicaría inferir, -que si el agente-, luego de ya haberse vertido
el residuo, cumpliera con adoptar las medidas previstas en las normas
ambientales, así el río así como del resto de componentes ambientales
afectados, podrían recuperar su estadio anterior, esto es, de pureza,
desprovisto de rasgo contaminante, lo cual resulta incompatible con la
naturaleza jurídicos de los mismos.
. Lo cual podría acaecer, ora por voluntad de la propia víctima, por una conducta
atribuible a la esfera de organización de otro individuo ora por un evento concomitante
y/o sobreviniente, producto del azar, del destino o de la naturaleza.
45
- CONCLUSIONES
Una de las tareas fundamentales del Derecho penal moderno, es
otorgar una protección adecuada al «Medio Ambiente», como bien jurídico,
que trasvasa la individualidad del hombre, para situarse en un marco de
colectividad así como de los recursos naturales indispensables para una
estándar de vida de calidad, no solo para el presente, sino sobre todo, para
las generaciones venideras.
Resulta lógico que un ámbito de la criminalidad -de harta
complejidad-, haya de ser objeto de diversas reformas político-jurídicas,
entre éstas la política criminal, tal como se avizoró con la dación de la Ley
N° 29263; empero, si del delito de Contaminación ambiental -hablamos-,
aquél, en su redacción originaria o en su literalidad actual, requiere de
una interpretación dogmática que se ajuste a su ratio incriminador.
Buscar la optima punición, de asegurar la plasmación del iuspuniendi estatal, a todos aquellos que lesionan o ponen en peligro, los
componentes ambientales, no puede significar forzar la aplicación de
algunas instituciones jurídico-penales, como el delito «peramente», al
constituir el delito de Contaminación ambiental -en su redacción
primigenia, un delito de resultado, de consumación instantánea, pues sus
efectos lesivos, que perduran en el tiempo, no son obra de una conducta
antijurídica, prolongada en tiempo, sino de la propia naturaleza de su
estado de desvalor. Siendo así, el cómputo del plazo prescriptorio, ha de
ser aplicado conforme lo prescribe el inc. 2) del artículo 82° del CP; lo
importante es que estas situaciones, sean advertidas de forma oportuna
por los órganos de persecución penal, que con la aplicación del CPP de
2004, su investigación y eventual procesamiento, ha de tomar lugar con
mayor celeridad.
En resumidas cuentas, plantear una intervención racional y
ponderada del Derecho penal, en el Medio Ambiente, no implica postular
su vigencia «simbólica», como sucedía años atrás, sino llevarlo a su eficacia
en la praxis, una vía idónea, para que aquél genere los efectos preventivos
que se desea de esta parcela de la juridicidad. Así, AGRADANO DE
LLANOA, al estimar que una vez en vigor la norma penal y mientras no sea
derogada, debe ser aplicada, a pesar de los muy diversos problemas y
dificultades, técnicos, financieros y prácticos, que puedan llegarse a
plantear. La intervención del derecho penal ambiental debe así plantearse,
como sugiere la doctrina, mínima en cuanto a sus dimensiones, pero
máxima en cuanto a su eficacia46.
46
. Agradano de Llanos, M.E.; La protección penal del ambiente..., cit., p. 23.