1. Espiritual

Bogotá D.C. 22 de Octubre de 2014
Ingeniero:
Carlos Buitrago
Veedor ciudadano proyectos eléctricos
Bogotá D.C.
Ref.: Observaciones Informe de Evaluación Licitación 07 DE 2014
Respetado doctor:
En atención a las observaciones presentadas al informe de evaluación dentro del proceso de
Licitación Pública 08 de 2014, nos permitimos exponer lo siguiente:
Observaciones a la oferta de Energía Y potencia:
1. “La carta de presentación No la firma el representante legal, lo hace el suplente pero no
se justifica ausencia definitiva ni temporal de los principales. Folio 1-2”
4. “El señor CARLOS ALBERTO CARDONA URIBE firma todos los documentos como
representante legal, es claro de acuerdo a la cámara de comercio aportada que el señor
mencionado es subgerente de la empresa mas no representante de la misma, por lo cual los
documentos aportados no deben gozar de validez alguna y por tanto esta propuesta debe
estar rechazada.”
RESPUESTA:
Respecto a la “Representación Legal” aplicable a las entidades vigiladas por la
Superintendencia de Sociedades, no imponen al suplente del representante legal la
exigencia de acreditar ante terceros en cada actuación la ausencia de la persona que
desempeña el cargo como principal.
No se exige al suplente del representante legal para el ejercicio de su cargo la demostración
ante terceros de la ausencia o incapacidad del principal. De manera que un suplente
debidamente posesionado, tendrá la aptitud jurídica para representar a la respectiva entidad
bajo el supuesto de que está legitimado para ello, pues se presume, al amparo del principio
de la buena fe que debe regir su actuación, que lo hace cuando el principal está
imposibilitado para obrar.
Atribuye personería para todos los efectos legales a quienes ejerzan la representación legal
(gerente y subgerente) y se presume que en el ejercicio de su cargo tienen autorización
para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a terceros, aunque no se
exhiba la constancia de tal autorización.
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Esta posición guarda correspondencia con la interpretación que sobre ese particular, de
tiempo atrás, ha adoptado la Superintendencia de Sociedades, al señalar:
“… la ley no ha impuesto obligación alguna a los suplentes de entrar a demostrar a los
terceros antes de actuar en un momento determinado, la pertinencia o legalidad de su
futuro acto, con fundamento en la falta accidental o definitiva del principal, pues se parte del
principio de la buena fe que puede traducirse nítidamente así: la suplencia, como su nombre
lo indica, se ejerce para suplir o reemplazar al titular o principal en el cargo, pero no, claro
está, para suplantarlo.
(…)
Así las cosas, para que el representante legal suplente pueda desempeñar el cargo, se
requiere, no la ausencia material del titular, sino la imposibilidad del principal para
desempeñar las funciones que le han sido asignadas, circunstancia que (…) no debe ser
probada o certificada en cada caso por parte del suplente ya que se parte de la buena fe del
mismo…”.
Esta conclusión coincide con el pronunciamiento proferido por la Sala Tercera del Consejo de
Estado el 28 de mayo de 1998, expediente N10539, que con ocasión de un caso similar y en
interpretación de normas generales del derecho societario, manifestó lo siguiente:
“Obviamente podría entenderse y así es, que la única facultad del suplente es la de
reemplazar al gerente en sus faltas absolutas o temporales, evento en el cual, asume todas
las facultades asignadas al representante legal. Pensar en que deba justificarse por el
suplente cuando asume la representación legal de la sociedad que lo hace por la falta
(absoluta o temporal) del principal, sería como exigirle que de fe de que no está usurpando
las facultades del principal o de que su actuar no es simultáneo con el de aquél, cuando para
el tercero ante el cual obra el suplente es irrelevante esa justificación, puesto que nunca
habrá una responsabilidad personal de un suplente que obre a nombre de la sociedad y que
esté inscrito en la cámara de comercio con funciones de representante legal, que a eso
llevaría la falta de justificación de la ausencia o de la falta del principal si por ley fuera
necesaria darla a conocer ante quien actúa el segundo. Sea de ello lo que fuere, lo cierto es
que el artículo 442 de dicha normatividad es claro en señalar que los gerentes principales y
suplentes serán los representantes de la sociedad, siempre y cuando estén inscritos en el
registro mercantil.”
(…).»
La Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-033172 Del 08 de Abril de 2013,
dispuso:
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“ASUNTO: El suplente del representante legal puede actuar en los eventos de faltas
accidentales o definitivas del principal, situaciones en las que no se encuentra obligado a su
certificación
El oficio DAL 15738 del 29 de julio de 1986, publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos
Jurídicos de esta Superintendencia, 1995, página 383, en el que expresó lo siguiente:
"Ahora bien, la ley no ha impuesto obligación alguna a los suplentes de entrar a demostrar a
los terceros antes de actuar en un momento determinado, la pertinencia o legalidad de su
futuro acto, con fundamento en la falta accidental o definitiva del principal, pues se parte del
principio de la buena fe que puede traducirse nítidamente así: la suplencia, como su nombre
lo indica, se ejerce para suplir o reemplazar al titular o principal en el cargo, pero no, claro
está, para suplantarlo
Así las cosas, para que el representante legal suplente pueda desempeñar el cargo, se
requiere, no la ausencia material del titular, sino la imposibilidad del principal para
desempeñar las funciones que le han sido asignadas, circunstancia que, como se explicó en
el oficio trascrito, no debe ser probada o certificada en cada caso por parte del suplente ya
que es parte de la buena fe del mismo, por lo cual, se tiene que, salvo prueba en contrario,
los poderes otorgados dentro de una actuación judicial por un representante legal suplente
para la representación de su administrada gozan de la plena presunción legal de validez
Sobre el particular, tenemos que traer a colación el artículo 440 del Código de Comercio que
consagra:
"La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal con uno o más
suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán
ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán
deferir esta designación a la asamblea". (Negrilla fuera de texto).
A su vez, el numeral 6 del artículo 110 de la obra citada dispone lo siguiente:
"La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:
(……..) 6) La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las
atribuciones y facultades de los administradores y de las que se reserven los
asociados, las asambleas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad"
y el artículo 196 ibídem, afirma que la administración del ente jurídico se sujetara a lo
dispuesto en los estatutos sociales y a falta de alguna disposición al respecto, se
entiende que los mismos tienen amplias facultades para actuar a nombre de la sociedad
correspondiente.
A su vez, el artículo 442 ídem., afirma que "Las personas cuyos nombres figuren inscritos en
el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los
representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele
su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento".
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En este orden de ideas, partiendo de la base que la sociedad una vez constituida forma una
persona jurídica distinta a los socios individualmente considerados, es claro que se requiere
de una persona que la represente, razón por la cual fue establecida dicha figura, en donde la
persona así nombrada debe actuar ajustada en un todo a los parámetros legales y
estatutarios pertinentes.
Ahora bien, es claro que la persona nombrada como representante legal, bien puede ocurrir
que por diversas circunstancias que escapan a su voluntad no pueda actuar en un momento
determinado, razón por la cual se creó la figura de la suplencia, en donde la persona así
nombrada pueda actuar en ausencia del titular.
Sobre la suplencia del representante legal, esta entidad se ha pronunciado en diversas
oportunidades, entre los cuales tenemos el siguiente:
"……..estando instituida la suplencia con la única finalidad de reemplazar al titular en sus
ausencias, es del caso tener en cuenta, que de acuerdo con el diccionario de la Real
Academia de la Lengua, suplencia es "acción y efecto de suplir una persona a otra y también
el tiempo que dure esta acción", lo que permite aseverar que en ningún caso es factible que
actúen de manera conjunta o concomitantemente el titular y el suplente, puesto que para
que éste pueda desempeñar el cargo es requisito indispensable la ausencia de aquel.
Al aceptar una persona el nombramiento como representante legal, esta condición le
persigue sin importar el lugar físico donde se encuentre y por consiguiente no es su ausencia
material lo que faculta al suplente para asumir el cargo, sino la imposibilidad de desempeñar
las funciones correspondientes.
Por tanto a menos que estatutariamente o por un pronunciamiento de la junta de socios
emitido con base en las disposiciones contractuales, se hayan otorgado al suplente como
tales facultades especiales para representar a la sociedad, el mismo deberá abstenerse de
celebrar cualquier acto en el que se pretenda involucrar a la compañía, ya que él carece de
capacidad para ello. (Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995-Superintendencia de
Sociedades).
Centrados en los puntos anteriores, tenemos como frente a sus inquietudes, es
eminentemente claro que los suplentes del representante legal, sea primer o segundo
suplente, actuaran solo ante la ausencia del titular, y establecida dicha circunstancia,
entrara a actuar el primero y ante la ausencia de este, seguirá en su orden el segundo
suplente y así sucesivamente, en caso de estipularse la existencia de más suplentes, sin que
se requiera de certificación en cada caso, toda vez que lo que prima en los trámites
contractuales es el principio de la buena fe.
En razón a las anteriores consideraciones, no se acepta la observación.
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2. “La firma de la carta de presentación no es la misma firma de la póliza de seguro, es
evidente que la firman personas distintas, debido a esto esta propuesta debe ser rechazada.
Folio 8.”
5. “Es claro que la oferta económica presentada por Energía Y potencia está firmada por
otra persona que no corresponde al representante legal y a simple vista se ve que la firma
no corresponde al señor CARLOS ALBERTO CARDONA URIBE, solicitamos a la entidad
rechazar esta oferta por esta razón.”
Respuesta
Es necesario aclarar que la Buena Fe resulta obligatoria e imperativa tanto para la
Administración Pública como para los particulares que actúan ante ella en su condición de
proponentes o contratistas, según corresponda, al punto de que la sujeción al mencionado
Principio, según se indicó, se erige en un presupuesto indispensable para que puedan
tenerse como válidas las actuaciones relacionadas tanto con la decisión de adjudicación
como la consiguiente celebración del respectivo contrato estatal, presupuesto que resulta
más exigente aun durante el período precontractual puesto que a lo largo del mismo los
interesados y oferentes, al igual que las entidades contratantes, están en el deber legal
(artículo 863 C. de Co.), “… de proceder de buena fe exenta de culpa …”.
Así las cosas al revisar los documentos de la propuesta la entidad no puede entrar a
rechazar la propuesta por cuanto en primer lugar la entidad debe entrar a revisar
únicamente si los documentos vienen rubricados lo cual le da cierta validez y originalidad,
además de aceptación en caso de los compromisos, obligaciones que recaen en el
proponente el cual debe cumplir y ante los cuales debe presumirse la buena fe de este
ultimo, ahora en segundo lugar, esta entidad no puede exceder su deber de verificación al
revisar si las firmas corresponden a la misma persona, por cuanto no está facultada para
ello ni tampoco es competente para emitir una decisión al respecto, así las cosas debe
entenderse que el proponente allegó los documentos y los rubricó en señal de aceptación y
se obliga con ello a todos los compromisos que conlleva realizar una propuesta.
Teniendo en cuenta lo anterior se desestiman las observaciones arriba citadas.
3. “El RUT no cuenta con la firma del representante legal, lo cual invalida este documento
folio 19”
Respuesta
La Superintendencia de Notariado y Registro no acoge la observación teniendo en cuenta la
Circular 13 del 13 de Junio de 2014 expedida por Colombia Compra Eficiente y lo establecido
por el Consejo de Estado en Sentencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Subsección C, Consejero Ponente Enrique Gil Botero, la cual en uno de sus apartes
establece:
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“En adelante, el criterio de diferenciación entre los requisitos subsanables y no subsanables
de una oferta incompleta dejó de ser, en abstracto, ”aquello que sea o no necesario para la
comparación de las ofertas”; y pasó a ser todavía parte de eso, pero bajo un entendimiento
más concreto, menos abstracto o indeterminado: ahora son subsanables “… todos aquellos
requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje”, los que “…
podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la
adjudicación.” (Negrilla fuera del texto).
Así las cosas debe tenerse en cuenta que el RUT es un requisito habilitante subsanable, y
como quiera que mediante escrito radicado el 17 de octubre de 2014, se allego el RUT
debidamente firmado se subsana este requisito para el proponente energía y potencia, por
ende no se acepta la observación.
6. “Solicitamos a la entidad rechazar la oferta del oferente teniendo en cuenta lo
manifestado en los pliegos definitivos en el numeral 6.3 “RECHAZO DE LAS OFERTAS” de
acuerdo a lo expresado en el inciso 25 “ Cuando se presenten inconsistencias en el precio
ofertado descrito en la carta de presentación y en la propuesta económica, para este caso el
valor de la oferta en la carta de presentación es diferente al expresado en la oferta
económica, de acuerdo a esto la oferta debe ser rechazada de plano.”
RESPUESTA
La Superintendencia de Notariado y Registro acoge la observación teniendo en cuenta que
en efecto es una causal de rechazo de las propuestas la inconsistencia del valor de la oferta
que aparece en la carta de presentación y en la oferta económica, ante lo cual cabe anotar
que el aparte jurisprudencial arriba citado que establece que “… todos aquellos requisitos
de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje” (…)“… podrán ser
solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.”
(Negrilla fuera del texto).
Así las cosas, el proponente ENERGÍA Y POTENCIA S.A. incurre en causal de rechazo por
cuanto se evidencia que el valor de la propuesta económica excede 16 centavos el de la
carta de presentación, dicho requisito, considera la entidad, NO es subsanable, por cuanto
establece puntaje en la evaluación técnica y además dicha causal de rechazo se encuentra
establecida en el numeral 25 del capítulo 6.3. “rechazo de ofertas”, así las cosas deberá
rechazarse la propuesta del mencionado proponente.
Cordialmente,
-ORIGINAL FIRMADOMÓNICA BURGOS REGALADO
Coordinadora Grupo de Contratación Administrativa
Proyectó: Diego Caicedo, Abogada Grupo de Contratación Administrativa
Superintendencia de Notariado y Registro
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