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JUZGADO MERCANTIL Nº 1
Av. Pedro San Martin S/N
Santander
Teléfono:
Fax.:
942-357037
Modelo:
TX004
Proc.:
CONCURSO ORDINARIO
Nº:
0000378/2009
Pieza: Pz Incidente concursal oposición
calificación (Art 171) - 07
NIG: 3907510006152200900
Materia: Derecho mercantil
Resolución:
Sentencia 000038/2015
Intervención:
Demandante
Interviniente:
GFB DE CANTABRIA,SA
Demandado
Demandado
MANUEL ANGEL GONZALEZ
GUERRERO
SEBASTIAN JOSE TENA PUJOL
Demandado
EUROAMERICA SA
Demandado
GRUPO PUYOL
Demandado
LEANDRO SAINZ DE LA RIVA
Acreedor
Acreedor
Acreedor
SECURITAS SEGURIDAD
ESPAÑA SA
SODERCAN SA
PRENSA Y MEDIOS DE
CANTABRIA S.A.
BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S. A.
ALFONSO RUIZ PUENTES
CAIXABANK S.A.
Acreedor
EON ENERGIA, S.L.
Acreedor
Acreedor
Acreedor
Procurador:
FEDERICO ARGUIÑARENA
MARTÍNEZ
FEDERICO ARGUIÑARENA
MARTÍNEZ
FEDERICO ARGUIÑARENA
MARTÍNEZ
FEDERICO ARGUIÑARENA
MARTÍNEZ
FEDERICO ARGUIÑARENA
MARTÍNEZ
JOSE MIGUEL RUIZ CANALES
VERÓNICA MONAR GONZÁLEZ
ESTHER GÓMEZ BALDONEDO
DIONISIO MANTILLA
RODRÍGUEZ
ESTHER GÓMEZ BALDONEDO
GONZALO ALBARRAN
GONZÁLEZ-TREVILLA
JOSÉ LUIS AGUILERA SAN
MIGUEL
SENTENCIA nº 000038/2015
En Santander, a 17 de febrero de 2015.
Vistos por DOÑA CRISTINA RODIZ GARCÍA, Juez de Adscripción
Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria y en funciones de
apoyo en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta localidad y su partido
judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL seguido en este
Juzgado con el Nº 378/09; actuando como demandantes de calificación
culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL , quien actúa a través de los
administradores D. Manuel de Lafuente Porres y D. Juan Carlos Sánchez
Girón; la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y el
MINISTERIO FISCAL ; contra la concursada GFB DE CANTABRIA, S.A.,
representada por el Procurador Sr. Arguiñarena Martínez y asistida del
Letrado D. Juan Ignacio Fernández Aguado; contra SODERCAN, S.A.,
representada por la Procuradora Sra. Monar González y asistida de los
Letrados D. Javier J. Izquierdo Jiménez y D. Julio Pernas Ramírez; contra
D. Miguel Ángel Pesquera González, representado por la Procuradora Sra.
Castanedo Galán y asistido del Letrado D. Juan Madrazo Leal; contra D.
Leandro Sainz de la Riva, representado por el Procurador Sr. Arguiñarena
Martínez y asistido del Letrado D. Miguel Trueba Arguiñarena; contra D.
Mario Aniceto Esquivel Pacheco, representado por el Procurador Sr.
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Arguiñarena Martínez y asistido dell Letrado D. Federico Pérez Íñigo
Arguiñarena; contra D. Sebastián José Tena Pujol, E.A. EUROAMÉRICA,
S.A. y GRUPO PUJOL MARTÍ, S.A., representados por el Procurador Sr.
Arguiñarena Martínez y asistidos del Letrado D. Juan Ignacio Fernández
Aguado; y contra D. Max Fischel Mora, representado por el Procurador Sr.
Arguiñarena Martínez y asistido de los Letrados D. Miguel Trueba
Arguiñarena y D. D. Federico Pérez-Íñigo Arguiñarena; con la presentación
de alegaciones por la acreedora SICAN, S.L., representada por el
Procurador Sr. Ruiz Aguayo; sobre oposición a la calificación del concurso
; y,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En la presente causa por Auto se declaró el concurso
voluntario de la mercantil GFB DE CANTABRIA, S.A., habiéndose
acordado asimismo mediante Auto la aprobación del plan de liquidación,
acordándose formar la Sección 6ª.
SEGUNDO.- Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que
se refiere el Art. 168.1 LC, transcurrido el plazo de personación de
interesados, al amparo del Art. 169.1 LC por la Administración concursal se
presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes
para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución
calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que
constan en su escrito, señalando como personas afectadas por la
calificación a EA EUROAMÉRICA, S.A.; SODERCAN, S.A.; GRUPO
PUJOL MARTÍ, S.A.; D. Miguel Ángel Pesquera González; D. Sebastián
Tena Pujol; D. Mario Aniceto Esquivel Pacheco; D. Leandro Sainz de la
Riva; y D. Max Fischel Mora. Que se inhabilitara a D. Miguel Ángel
Pesquera González, D. Sebastián Tena Pujol, D. Mario Aniceto Esquivel
Pacheco, D. Leandro Sainz de la Riva y D. Max Fischel Mora; por el plazo
de dos años para administrar bienes ajenos como para representar o
administrar a cualquier persona. Se condene a todos los afectados, tanto
personas físicas como jurídicas a la pérdida de los derechos que tienen
reconocidos como acreedores concursales o de la masa, así como a
devolver los bienes o derechos que se hubieren obtenido indebidamente
del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa. Se
condene a EA EUROAMÉRICA, S.A.; D. Sebastián Tena Pujol y
SODERCAN, S.A. como responsables por los daños y perjuicios causados
en la proporción e importes señalados en el punto correspondiente. Se
condene a EA EUROAMÉRICA, S.A. junto con el GRUPO PUJOL MARTÍ,
S.A. y SODERCAN, S.A. como responsables a que satisfagan
mancomunadamente a pagar a la masa activa del concurso el importe de
los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa
activa, en los términos condiciones e importes señalados y ello
únicamente en el caso que no haya condena por daños.
El Letrado de la Seguridad Social (TGSS), al comprobarse que no
se había dado traslado de sus alegaciones, en el acto de la vista se
adhiere a la petición de la AC.
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El Ministerio Fiscal formula propuesta de resolución calificando el
concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su
escrito, señalando como personas afectadas por la calificación a EA
EUROAMÉRICA, S.A.; SODERCAN, S.A., GRUPO PUJOL MARTÍ, S.A.;
D. Miguel Ángel Pesquera González; D. Sebastián Tena Pujol; D. Mario
Aniceto Esquivel Pacheco; D. Leandro Sainz de la Riva; y D. D. Max
Fischel Mora. Asimismo, solicita la inhabilitación para administrar bienes
ajenos durante un periodo de 3 años; pérdida de cualquier derecho que
tuvieran reconocidos como acreedores concursales; condena a devolver
los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio
del deudor o hubiesen recibido de la masa activa; condena a indemnizar
los daños y perjuicios causados en los siguientes términos: a) Por la
compra de maquinaria, hecho VII del informe de los administradores
concursales, a EA EUROAMÉRICA, S.A., de forma solidaria con D.
Sebastián Tena Pujol, por importe de 12.858.000 euros, b) Por la compra
de material, hecho VIII del informe de los AC, a EUROAMÉRICA, S.A. de
forma solidaria con D. Sebastián Tena Pujol, por importe de 3.079.000
euros, c) Por la contratación de personal, hecho IX del informe de los AC,
de forma solidaria a EA EUROAMÉRICA, S.A. y SODERCAN, S.A. por
importe de 131.222,62 euros. Condena a indemnizar a los acreedores
concursales, la totalidad del importe de sus créditos que no perciban en la
liquidación de la masa activa del concurso, debiendo responder
solidariamente EUROAMÉRICA, S.A.; GRUPO PUJOL MARTÍ y
SODERCAN, S.A.
TERCERO.- Por Providencia, de conformidad con el art. 170.2 de la
LC se emplazó a las personas afectadas por la calificación.
La concursada solicita se desestime la calificación del concurso
como culpable.
SODERCAN, S.A. se opone a la calificación y suplica se le excluya
de las personas afectadas. Subsidiariamente, limite la afectación a
SODERCAN, S.A. al carácter de cómplice; adicionalmente, se le excluya
de la sanción de inhabilitación y de cualquier forma de responsabilidad
patrimonial y para el caso de hacerle responsable de la indemnización
especial por las contrataciones o general por el déficit, junto a otros
condenados, se individualice “la cantidad a satisfacer por cada uno de
ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran
determinándola calificación del concurso”, limitando así la responsabilidad
patrimonial de SODERCAN, S.A., en el peor de los casos hasta los
términos establecidos en el Informe de la AC, esto es: a) En cuanto a la
responsabilidad especial por la contratación de personal, de forma
mancomunada en proporción a su participación en el capital social; b) En
cuanto a la responsabilidad general por el déficit, solo de forma subsidiaria
solo “para el caso de que no se declare la responsabilidad por daños
expuesta (especial por maquinaria, placas de fibroyeso y contratación de
personal)” y, en todo caso, de forma mancomunada en proporción a su
participación en el capital social.
D. Miguel Ángel Pesquera González, D. Leandro Sainz de la Riva,
D. Mario Aniceto Esquivel Pacheco, GRUPO PUJOL MARTÍ, S.A. y D. Max
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Fischel Mora suplican se les excluya de las personas afectadas por la
calificación.
Y, finalmente, SICAN, S.L., acreedora de la concursada, solicita se
excluya a SODERCAN, S.A. de las personas afectadas por la pieza de
calificación, considerando afectadas en su caso las personar que puedan
ser responsables de cada conducta ilícita, distintos de SODERCAN, S.A.
Subsidiariamente, en el caso de afectarle la pieza de calificación y se le
haga responsable de la indemnización especial por contrataciones o la
general por déficit concursal, junto a otros condenados, se individualice la
cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación
en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso,
limitando así la responsabilidad patrimonial de SODERCAN, S.A., en el
peor caso hasta los términos establecidos en el informe de la AC.
CUARTO.- Ordenada la continuación de las actuaciones por el
cauce del incidente concursal, mediante Providencia se acordó la
celebración de vista; una vez celebrada quedaron los autos para resolver.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.
La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente
causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la
Ley Concursal; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal,
de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal.
SEGUNDO.- Calificación del concurso.
Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las
propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal, la
TGSS y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de
la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en
este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación
y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos
sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable
del concurso conlleva.
Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de
Comercio donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta,
la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a
afirmar en el Art. 163.2 LC que "... el concurso se calificará como fortuito o
como culpable ...", por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro
de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable
que sí define la Ley Concursal (en adelante LC).
Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala
que "... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o
agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave
del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de
persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de
hecho…".
Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria
situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que
pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal;
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resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y
fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor
común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado]
consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución
de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al
proceso y definida en el Art. 2 de la LC., sino en la conducta activa u
omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o
agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido
señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de
9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012] que "... señala la SAP de Pontevedra sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11)
que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y
que recoge que "al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley
Concursal, que señala que "...el concurso se calificará como culpable
cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera
mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus
representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores, de derecho o de hecho". Ello implica que el
legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la
calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si
su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la
insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso
culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del
estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para
que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a
la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de
forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su
actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación
de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo
anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por
esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la
situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por
el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto,
en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común,
que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre
él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de
insolvencia...”.
TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.
El citado Art. 164.1 LC exige que la indicada causación o agravación
de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos
subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir
para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por
dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o
agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no
voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado
producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en
cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de
comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para
distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
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Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado,
podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la
declaración culpable del concurso, cuales son: 1.- presupuesto fáctico u
objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del
deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores de derecho o hecho; 2.- elemento causal,
en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la
causación o agravación del estado de insolvencia; y 3.- la concurrencia de
dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se
atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 LC y en el
resultado producido.
CUARTO.- Alcance de las presunciones.
Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de
tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o
presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas
presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2
LC son presunciones " iuris et de iure " en cuanto no admiten prueba en
contrario, resultando que la mera acreditación del " hecho base " conllevará
necesariamente la calificación del concurso como culpable como " hecho
consecuencia ", como se deduce de la expresión "... en todo caso..."
incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 LC son "
iuris tantum ", admitiendo prueba en contrario, presumiendo la
concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en
la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario
acreditar la relación de causalidad.
En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 que "... Conforme
al artículo 164.1 de la Ley Concursal: «El concurso se calificará como
culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia
hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus
representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado
precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso
culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor
o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o
agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a
dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la
culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la
calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la
calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías.
La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno
de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del
elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo
165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el
elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos
antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a
través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las
presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley
de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164 .2 de la
Ley Concursal, que permiten o, con mayor precisión, imponen, de
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concurrir, que "en todo caso" el concurso se declare culpable. Esto es,
acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las
presunciones previstas en el artículo 164 .2 , el concurso inexorablemente,
en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha
calificación es porque en la generación o agravación del estado de
insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de
sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así
declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la
vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la
prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no
es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de
dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes
apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la
relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o
agravación de la insolvencia, puesto que se trata de "supuestos que, en
todo caso, determinan esa calificación , por su intrínseca naturaleza", tal y
como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal , con tal de que
sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los
administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona
jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de
culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las
mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de
su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando
no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la
referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley
Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación
de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de
determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y
cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum
del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por
acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la
concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para
calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la
existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas
en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de
este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de
julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010, 3 de diciembre de 2010 y 16 de
septiembre de 2011 , entre otras) ...".
Añade la citada Resolución, con cita de la reciente doctrina del
Tribunal Supremo en materia de calificación, que "... Como establecen en
las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de
enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa
de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo,
previsto en el apartado 2 del artículo 164, la calificación es ajena a la
producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo,
ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de
las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de
las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales
de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no
haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo
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a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en
esta norma unos tipos de simple actividad ...".
QUINTO.- Art. 164.1 LC “El concurso se calificará como culpable
cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera
mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus
representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores, de derecho o de hecho”. Artículo vigente
en el momento de la declaración del concurso y que fue modificado la Ley
38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal («B.O.E.» 11 octubre). Vigente desde el 1 de enero de 2012.
Actual redacción “El concurso se calificará como culpable cuando en
la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo
o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y,
en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de
hecho o de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido
cualquiera de estas condiciones en los dos años anteriores a la fecha de
declaración del concurso” (art. 164.1 LC). Se observa que se limita a los
cargos de los 2 últimos años.
De acuerdo con la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª)
Sentencia núm. 282/2014 de 24 septiembre “Es obvio que es deber de
cualquier administrador de una sociedad de capital el de desempeñar su
cargo con la diligencia de un ordenado empresario, como exige el art.
225.1 de la LSC (RCL 2010, 1792 y 2400) y recuerda la STS 343/2013,
de 24 de mayo. Pues bien, en el recurso no se desvirtúan los argumentos
en los que el juez a quo funda esa negligencia generadora o cuanto menos
gravosa para el estado de insolvencia de la concursada, con el argumento
de que el Sr. Alfredo y familia avalaron deudas sociales, toda vez que tal
circunstancia no desvirtúa la negligente gestión del administrador único,
que llevó a efecto conductas gravemente perjudiciales para la concursada,
y, por ende, para sus acreedores, impropias de quien ha de administrar
diligentemente la vida social.
Las imputaciones de negligencia grave, con clara incidencia en la
génesis de la insolvencia de la mercantil concursada, concurren, en tanto
en cuanto la gestión del administrador afectado contribuyó
peyorativamente a incrementar su más que delicada situación económica,
en beneficio de otras entidades del grupo, especialmente la mercantil
BRAURÓN S.L. de la que el Sr. Alfredo es igualmente administrador, y a la
que se le da un trato privilegiado injustificable, desde el punto de vista del
comportamiento de un administrador, que ha de velar por los intereses de
la sociedad que administra”.
Ha quedado probado en cuanto a las acciones u omisiones de los
administradores que el modelo financiero utilizado era inadecuado y
enseguida se pudieron observar los déficits financieros alertados por los
auditores externos, que deberían haber detenido inmediatamente el
proyecto. Nunca se llegó a abrir la fábrica a causa del citado agotamiento
financiero. El control y seguimiento del proyecto fue defectuoso.
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Tal como también se comprobó en la prueba testifical practicada,
existía una sobredimensión de la planta. Y el tamaño de planta se realizó
únicamente para justificar la compra de la maquinaria a EA EURAMÉRICA
y por eso se planteó una producción exagerada para lo que en realidad
reclamaba el mercado, tal y como confirma con su testimonio el Sr. Jarabo.
Esta actividad fue claramente perjudicial pues el pasivo inicial
presentado por la AC en su preceptivo informe del art. 75 LC es de
63.600.000 euros y aún a día de hoy es de 51 millones de euros.
Y se trata de una culpa grave al tratarse de una actitud continuada
de todo el Consejo que a pesar de los informes negativos continuaban
agravando la insolvencia de la concursada que nunca llegó a iniciar su
actividad.
Finalmente, existe un claro nexo entre su actitud descuidada y la
agravación de la insolvencia que se demuestra en tres hitos:
1) La adquisición de maquinaria a uno de los miembros del Consejo
– GRUPO PUJOL MARTÍ, S.A. Maquinaria que ésta había adquirido
inicialmente en el año 2000 y que se adquiere por GFB CANTABRIA S.A.
en el año 2004. En la transacción GRUPO PUJOL MARTÍ, S.A. ganó 8
millones de euros (anexo 21). Además, esta maquinaria tuvo que ser
sometida a una serie de adaptaciones como la transformación de los
quemadores (1.292.177 euros); se tuvo que modificar la línea de
producción (731.000 euros), los proyectos de ingeniería para llevar a cabo
los trabajos anteriores (676.000 euros); al ser máquinas preparadas para
funcionar en el continente americano se tuvieron que adaptar en cuanto a
la conversión eléctrica (1.016.600 euros) y en cambios BHM (256.970
euros); y la instalación y la construcción de las estructuras metálicas por
2.500.000 euros, costes satisfechos por GFB – tal como se comprueba en
la Auditoría de Campos y Auditores del 2007, en la que detecta la
duplicidad del pago y se provoca el cargo en cuenta del vendedor (anexo
15).
2) Compra de material a empresa del grupo mayoritario, en concreto
600.000 metros cúbicos de paneles de fibroyeso que no se llegaron a
vender –se dice que el 70% de esta cantidad había sido encargada por
PALLETS DEL VALLE, contra la que nunca se actuó por incumplimiento de
lo pactado- y que no tenían ni las medidas ni el grosor estándar. Esta
última afirmación se corroborada por el Sr. Jarabo en su testimonio y en el
anexo 18 donde el Sr. Esquivel informa de estos problemas al Sr. Del
Olmo.
Por otra parte, se considera en el informe del Sr. Camblor (anexo
26) de enero de 2008, que el precio de adquisición fue excesivo pues se
compró a 3,56 euros el metro cúbico y finalmente el acuerdo de
comercialización con INTERGYPSUM es por un precio de 2,20 euros el
metro cúbico y la administración concursal ha conseguido vender una
mínima parte del stock a 1,72 euros en metro cúbico.
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3) La contratación de personal, de 35 trabajadores más, a pesar del
informe de Campos (anexo 15) que informa de un fondo de maniobra
negativo de 11.800.000 euros y del informe del Sr. Camblor (anexo 26) que
anuncia un déficit de financiación de 15.400.000 euros.
Se tuvo que tramitar un ERE a no pagárseles las nóminas y la
Seguridad Social no se pagó desde agosto de 2008 (anexos 27, 27bis y el
testimonio del Sr. Esquivel).
Habida cuenta de lo dicho, como ya se ha dicho al principio, ha
habido una clara culpa grave en el actuar de los administradores al haber
actuado de forma clara negligente tal como se deduce de los tres hitos
declarados probados y que dieron lugar a una agravación de la insolvencia.
SEXTO.- El artículo 165
de la Ley Concursal presume la
existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el
deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o
liquidadores, "hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de
concurso". La norma remite al artículo 5, que establece un plazo de dos
meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera
conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en
contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se
presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando
haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a
una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.
Alega la AC que la concursada presentó la solicitud de declaración
de concurso voluntario por escrito de fecha de 2 de abril de 2.009, cuando
al menos desde el año 2.007 la sociedad tenía una situación subsumible
en el supuesto legal del art. 5.1 LC.
Se expone por la AC que ya en julio de 2007 comienzan los
problemas de financiación, se acuerdan nuevas aportaciones que
ascenderían a los 7.500.000 euros, pero SODERCAN no cumple con lo
pactado, además, ya en ese año existe un informe del auditor Sr. Campos
(anexo 15) que anuncia un fondo de maniobra negativo de 11.800.000
euros. En el año 2008 se presenta un informe del economista Sr. Camblor
(anexo 26) que incide en el déficit financiero de 15.400.000 euros que se
está produciendo. En el Consejo de 21 de octubre de 2008 (libro de actas,
anexo 18), nuevamente se pone de manifiesto la falta de fondos y en el de
18 de febrero de 2009 ya es tan patente la crisis financiera que se acuerda
un plan de choque que de ser fallido dará lugar a que se solicite la
declaración de concurso, tal como finalmente ocurre en abril de 2009. A
esto se debe añadir de igualmente existe otro informe de auditoría de
KPMG (anexo 16) en el que se señala un déficit en el fondo de maniobra
de 15.700.000 euros.
A todos estos problemas se debe añadir la ejecución hipotecaria
cuya demanda se presentó el 28 de enero de 2009, el impago de cuotas de
la SS (documento aportado por el Letrado de la Seguridad Social en la
vista) y el impago de nóminas –reconocido por el Sr. Esquivel en su
testimonio. Todos estos datos son claros indicios de la insolvencia
10
(Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) Sentencia núm. 208/2013
de 21 mayo).
La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a la
cuestión de la incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a
la generación o el agravamiento de la insolvencia con los siguientes
términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de
noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio
) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio
respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una
norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente
una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente
culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la
insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de
concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de
solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su
incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm.2
259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de
mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ) ».
De todo lo expuesto, se considera probado que ya en fecha de 19
julio de 2007 se puso de manifiesto el agotamiento financiero que se
intentó solventar pero queda claro de la prueba practicada que ya a partir
de marzo de 2008, con el informe de la auditoría en sus manos, que este
déficit financiero es insalvable pues ya asciende a más de 15 millones de
euros y se agotan las posibilidades de financiación, a lo que se añade el
incumplimiento de lo pactado por parte de SODERCAN.
SÉPTIMO.- “Hubieran incumplido el deber de colaboración con el
Juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado
la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no
hubiesen asistido, por sí o por medio del apoderado, a la junta de
acreedores” (art. 165.2º LC).
Causa alegada por el Ministerio Fiscal sin aportación de prueba
alguna que conforme a las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC
deberían haber sido por quien lo alega aportado.
La única información relativa a la cuestión es lo aportado por la AC
en sus alegaciones, donde se reconoce que no concurre este supuesto.
OCTAVO.- “Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de
contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera
sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las
hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos
ejercicios anteriores a la declaración de concurso” (art. 165.3º LC).
Sobre el incumplimiento de la obligación de legalizar los libros, esta
omisión, no controvertida, se pronuncia entre otras la sentencia AP
Barcelona, Sección 15ª, S de 6 Mayo 2013 que mantiene que "es
igualmente cierto que la falta de legalización de los libros, aun siendo un
incumplimiento legal ( artículo 27 del Código de Comercio), difícilmente
cabría calificarlo, por sí solo, de "sustancial", máxime si se comprueba que
11
los libros no legalizados son veraces, cumplen con las garantías
intrínsecas o internas exigidas por los artículos 25 y 29 , y, en definitiva,
reflejan fielmente la situación patrimonial y financiera de la empresa. Ello
no obstante no puede despreciarse, sin más, la falta de legalización por
cualquiera de los procedimientos previstos en el artículo 27. La legalización
constituye una garantía de autenticidad que persigue impedir que la
contabilidad sea manipulada o falseada".
Concluyendo en el supuesto que examinaba dicho Tribunal que "la
ausencia total del Libro de Inventarios y Cuentas Anuales sí constituye un
incumplimiento sustancial que, junto con la falta de legalización del Libro
Diario, determina per se la calificación del concurso como culpable de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 164.2º.1º LC. No es necesario,
por otro lado, entrar a analizar si la documentación contable analizada -el
Libro Diario y los otros documentos con información trimestral o mensual
de sumas y saldos- es o no fiable, dado que, aunque sí lo fuera, en ningún
caso se excluiría la culpabilidad del concurso".
La AP Madrid, Sección 28ª, S de 24 Sep. 2009 también se
pronunciaba sobre este tema "la falta de legalización de los libros
correspondientes a los ejercicios 1997 a 1999, mecanizados por la firma
ARGOS CONSULTORES (contestación al oficio remitido a dicha entidad
que obra al folio 108) justifica por sí sola la calificación de culpable del
concurso al amparo del artículo 889.1º del Código de Comercio en tanto
que supone, al menos, que los libros de contabilidad no se han llevado en
la forma y con todos los requisitos esenciales e indispensables que se
prescriben en el Título III del Libro I del Código de Comercio y, entre ellos,
la legalización que ordena el artículo 27 . Es más, como ya indicamos en
nuestra sentencia de fecha 17 de septiembre de 2008 , la ausencia de
legalización de los libros de comercio de llevanza obligatoria, podría
integrar el supuesto del art. 890.3º del Código de Comercio , que reputa la
quiebra como fraudulenta y no simplemente como culpable, puesto que
para que los libros de comercio puedan ser considerados como tales tienen
que reunir los requisitos materiales (encuadernación, foliación y existencia
de algún asiento) y formales (legalización en el Registro Mercantil, artículo
27 del Código de Comercio y artículos 296 a 298 del Reglamento del
Registro Mercantil) legalmente exigidos".
En este sentido cabe citar la sentencia de la AP Guipúzcoa, Sección
2ª, S de 15 septiembre 2009 que se refiere a que la presunción de
culpabilidad incluye la falta absoluta de libros, imposibles de sustituir por
sus soportes contables, facturas o resguardos bancarios; y la llevanza de
los libros inadecuadamente, sin orden, con saltos temporales injustificados,
sin asentar todas las partidas, en hojas sueltas, sin recopilar la contabilidad
llevada en libros de hojas móviles, o sin guardar las medidas de seguridad
en la contabilidad informatizada.
Principios que obligan a la llevanza de los libros, cumpliendo las normas
legales y reglamentarias que regulan la actividad contable, de tal forma que
permita el seguimiento de la actividad de la empresa y ofrezca la imagen
fiel de su situación patrimonial.
12
Se refiere también a la ausencia de legalización la sentencia de la
AP León, Sección 1ª, S de 28 Dic. 2012 cuando recoge que "una
contabilidad no legalizada carece de la más mínima fiabilidad, al ser
susceptible de manipulación y que el cumplimiento tardío de la obligación
de legalizar los libros equivale a incumplimiento porque se priva a la
contabilidad de la garantía de cronología establecida en el artículo 25.1 del
Código de Comercio (LA LEY 1/1885), añadiendo que una legalización
demorada por espacio de 14 meses, en el caso de las correspondientes al
ejercicio 2006, carece de toda virtualidad.
La contabilidad que se confecciona tardíamente no cuenta con la
garantía de fiabilidad pretendida con la exigencia de legalización de los
libros y, por ello, se vulnera lo dispuesto en el artículo 27.2 del Código de
Comercio que exige su presentación para legalización en plazo no superior
a 4 meses después del cierre del ejercicio, cuando, en este caso, la
presentación tuvo lugar fuera de dicho plazo".
Es evidente que esta falta de llevanza de contabilidad, aun parcial,
es un incumplimiento sustancial de esta obligación, y la no aportación de
los libros de contabilidad, justificantes y documentos, comporta una
irregularidad relevante para conocer la situación patrimonial de la sociedad
o financiera.
No cabe por otro lado entender cumplida la obligación de llevanza
de contabilidad por el hecho de haber presentado las cuentas anuales al
estar previsto este supuesto expresamente en la LC en el artículo 165-3 º
como presunción iuris tantun.
Pero la presentación tardía no ha impedido a la AC contar con una
relación de trabajadores, sus retribuciones base de cotización,
individualización de los bienes y derechos en el inventario, y se facilitó
relación de deudores.
Las cuentas anuales del año 2007 se depositaron en el año 2009,
las del año 2008 en el año 2010 y las del año 2009 en diciembre del 2010
(anexo 31). Todos estos grandes retrasos en los depósitos significaron
graves incumplimientos de las obligaciones contables de la mercantil en
concurso.
NOVENO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.
Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de
conformidad con el Art. 172 de la LC establecer el alcance subjetivo de tal
declaración y las personas afectadas por la misma.
Tanto por la Administración concursal como por el Ministerio Fiscal y
la TGSS se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172 de la
LC la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso,
determinando como personas afectadas por la calificación, respecto a EA
EUROAMÉRICA, S.A.; SODERCAN, S.A.; GRUPO PUJOL MARTÍ, S.A.;
D. Miguel Ángel Pesquera González; D. Sebastián Tena Pujol; D. Mario
Aniceto Esquivel Pacheco; D. Leandro Sainz de la Riva; y D. Max Fischel
Mora. Que se inhabilitara a D. Miguel Ángel Pesquera González, D.
13
Sebastián Tena Pujol, D. Mario Aniceto Esquivel Pacheco, D. Leandro
Sainz de la Riva y D. Max Fischel Mora.
Pues bien, atendiendo a los hechos justificativos de la calificación
culpable procede extender los efectos de la calificación al administrador
único.
En efecto, del examen los hechos y conductas activas u omisivas
recogidas en los arts. 164 y 165 LC resulta que mientras algunas de ellas
hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del
administrador social -cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y
documentos que la acompañan, deber de colaboración con el
administrador concursal, entre otras-, otras conductas no presentan una
específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho
pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el
art. 164.1 LC -actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o
realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo,
entre otras-.
SODERCAN, SA. como socio, aunque sea minoritario, participó en
las Juntas donde se adoptaron las decisiones que han sido considerado
perjudiciales y no instó ninguna impugnación de los acuerdos sociales.
Además, de la no aportación de las cantidades a las que se había
comprometido.
E.A. EUROAMÉRICA, socio mayoritario, igualmente participó en las
Juntas donde se adoptaron las decisiones que han sido considerado
perjudiciales y no instó ninguna impugnación de los acuerdos sociales.
Además, de la no aportación de las cantidades a las que se había
comprometido y se benefició de las compras de materias primas.
GRUPO PUJOL MARTÍ, S.A. se desvinculó del proyecto, habiendo
sido uno de los principales avales para la puesta en marcha de la mercantil
en concurso, y este abandono se llevó a cabo una vez aseguró la cesión
de la maquinaria e ingeniería.
La defensa de D. Miguel Ángel Pesquera González alega que fue
cesado como Consejero el 12 de julio de 2007, aun aplicando el límite no
vigente en el momento de la declaración del concurso, no trascurren los 2
años hasta la misma en abril de 2009, por lo que no le afectan los hechos
alegados como causantes de la calificación culpable. Se ha declarado
probado que la operación de compra de materias primas –placas de
fibroyeso- comenzó en el año 2006 y la compra de la maquinaria ya se
empezó a gestar en el año 2004 y los gastos de adaptación se fueron
realizando a lo largo de los años hasta el año 2008. No se olvide que el Sr.
Pesquera era Vicepresidente del consejo de GFB y también que
SODERCAN dependía de la Consejería de Industria, de la que era titular.
Lo mismo se puede alegar respecto de D. Max Fischel Mora, que
dimite del consejo el 19 de julio de 2007.
14
D. Sebastián Tena Puyol fue presidente y consejero delegado de
GFB
DE CANTABRIA, S.A., cuando ocurrieron todos los hechos
agravaron la insolvencia y que han dado lugar a la calificación culpable,
En cambio, no se pueden incluir como responsables a D. Leandro
Sainz de la Riva ni a D. Mario Esquivel Pacheco pues no se encuentran
dentro de los sujetos responsables enumerados en la Ley Concursal, ya
que ellos eran personal vinculadas contractualmente con la sociedad y de
las que no se demuestra que tuvieran poder de decisión real en los
acuerdos perjudiciales a la sociedad.
DÉCIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.
Por todo ello, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de
culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 LC
es preciso ordenar la inhabilitación de D. Miguel Ángel Pesquera González,
D. Sebastián Tena Puyol, D. Max Fischel Mora para administrar bienes
ajenos durante el periodo de 2 años, así como para representar a cualquier
persona durante el mismo periodo; dada la gravedad de los hechos, la
importancia de los mismos en relación con el evidente perjuicio patrimonial
causado con las omisiones realizadas, pero no tan graves como valora el
Ministerio Fiscal, que solicita inhabilitación por 3 años y además incluía a
EA EUROAMÉRICA, SODERCAN, S.A. y GRUPO Pujol Martí. La
inhabilitación de estas personas jurídicas no se justifica con ninguna
prueba aportada distinta de la presentada por la AC, que no olvidemos no
solicita su inhabilitación.
Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art. 172.2 LC es
necesario declarar la pérdida por D. Miguel Ángel Pesquera González, D.
Sebastián Tena Puyol, D. Max Fischel Mora, EA EUROAMÉRICA,
SODERCAN, S.A. y GRUPO Pujol Martí de cualquier derecho que tuvieran
como acreedores concursales o contra la masa y la condena a devolver los
bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.
Tal como desglosa el Ministerio Fiscal, se condena a indemnizar los
daños y perjuicios causados en los siguientes términos y que se deducen
de lo relacionado en el fundamento jurídico quinto y queda como sigue:
A) Por la compra de maquinaria, hecho VII del informe de los
administradores concursales, a EA EUROAMÉRICA, S.A., de forma
solidaria con D. Sebastián Tena Pujol, por importe de 12.858.000 euros.
B) Por la compra de material, hecho VIII del informe de los AC, a
EUROAMÉRICA, S.A. de forma solidaria con D. Sebastián Tena Pujol, por
importe de 3.079.000 euros.
C) Por la contratación de personal, hecho IX del informe de los AC,
de forma solidaria a EA EUROAMÉRICA, S.A. y SODERCAN, S.A. por
importe de 131.222,62 euros.
UNDÉCIMO.- Responsabilidad concursal (art. 172bis LC).
Finalmente y al amparo del Art. art. 172bis LC se insta por la
Administración concursal se condene a EA EUROAMÉRICA, S.A., GRUPO
15
PUJOL MARTÍ y SODERCAN, S.A. como responsables a que satisfagan
mancomunadamente en proporción a su participación en GFB DE
CANTABRIA, S.A. a los acreedores en la liquidación de la masa activa, en
los términos, condiciones e importes señalados, en el caso que no haya
condena por daños.
El Ministerio Fiscal solicita se condene EA EUROAMÉRICA, S.A.,
GRUPO PUJOL MARTÍ y SODERCAN, S.A. solidariamente a indemnizar a
los acreedores concursales, la totalidad del importe de sus créditos que no
perciban en la liquidación de la masa activa del concurso.
En cuanto a lo solicitado, las oposiciones a la calificación culpable
entienden que si se condena por daños y perjuicios no se debe condenar
también por aplicación del art. 172bis LC. Y, subsidiariamente, que l
responsabilidad sea mancomunada.
El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese
poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer
o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que
exige una justificación añadida (STS de 16 de julio de 2012, entre otras
muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del
déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable
para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que
exista una justificación añadida. La cuestión está en cuál puede ser esa
justificación añadida.
Esa justificación añadida no puede ser ajena a la exigencia legal
que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa
responsabilidad, esto es, en la medida que la conducta que ha
determinado la calificación culpable haya generado o agravado la
insolvencia. Es decir, que la justificación añadida tiene que estar
relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la
conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han
ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o
agravamiento de la insolvencia.
Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina jurisprudencial
sobre la relevancia de la incidencia causal de la conducta imputable a los
administradores, tal duda ha quedado disipada a partir de la entrada en
vigor de la reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha
añadido a la redacción anterior del artículo 172-bis LC el siguiente párrafo:
“... en la medida que la conducta que ha determinado la calificación
culpable haya generado o agravado la insolvencia”.
Esa reforma no introduce realmente un cambio significativo en la
norma hasta entonces vigente sino que ostenta carácter interpretativo, de
forma que su aplicación a situaciones anteriores parece indudable. Así lo
se ha venido entendiendo en diversas resoluciones desde la entrada en
vigor de la norma y ello ha llevado a aplicarla a las situaciones jurídicas
nacidas antes de su entrada en vigor.
Ahora bien, de ello no se sigue que esta responsabilidad
establecida en el artículo 172 bis LC sea una estricta y clásica
16
responsabilidad por daños, de manera que sea exigible a la AC la carga de
la acreditación cumplida de la medida concreta en que sea imputable a
cada uno de los administradores societarios la generación o el
agravamiento de la insolvencia. No se considera esta responsabilidad
sea asimilable a la establecida en el artículo 172.2.3º LC –tal como se
alega por la AC y se pretende en las oposiciones a la calificación-, porque
en tal caso quedaría sin explicación razonable la existencia de esa
dualidad de sistemas de exigencia de responsabilidad. Y se estima que
si el legislador ha establecido, y mantenido, la responsabilidad del artículo
172bis LC es precisamente para superar las carencias e inconvenientes
de la responsabilidad clásica por daños, permitiendo un enjuiciamiento más
flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso
concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:
1) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden
encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia
de la acción (u omisión) de los administradores societarios.
2) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede
obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia.
El punto de partida está constituido por la consideración de que,
aunque la responsabilidad por el déficit concursal no sea una
responsabilidad por culpa clásica, eso es, asimilable sin más a los estrictos
esquemas del artículo 1902
CC, no por ello deja de ser una
responsabilidad por culpa entendida en sentido amplio. Y en ese sentido,
ya se ha adelantado, el parámetro esencial al que responde es que el
administrador debe responder del déficit acumulado como consecuencia de
la conducta improcedente o inadecuada del administrador societario. Esta
afirmación se puede traducir, en grandes rasgos, en que el administrador
no debe responder por el déficit que sea simple consecuencia de la suerte
adversa de los negocios. Ese déficit debe ser imputado en todo caso a los
acreedores, que es sobre quienes pesa, en último extremo, ese riesgo
asumido en primera instancia por el deudor concursado.
Ahora bien, si el legislador ha recurrido a un mecanismo tan poco
común como es el arbitrio judicial para mesurar cuándo debe responder el
administrador y cuándo no debe hacerlo, así como para establecer la
medida en la que ello es posible, es porque concurren circunstancias
excepcionales que así lo justifican. Y, entre ellas, ocupa un lugar
predominante el déficit de información que han podido padecer los órganos
del concurso, como en el caso ha ocurrido. Lo acorde a ello es partir de la
imputación de la totalidad del déficit concursal, sin perjuicio de poder
moderar la responsabilidad en función de la incidencia causal de otros
nexos que resulten de la actividad probatoria desarrollada en el proceso o
bien que simplemente resulten conocidos.
La oposición hace referencia a concretos nexos que hayan podido
minorar la imputación causal del déficit a la conducta del administrador
pero ello no significa que no puedan tomarse en cuenta otros que son
incluso notorios, tales como la propia incidencia de la crisis económica en
17
el concreto sector de la actividad al que se viniera dedicando la
concursada, el de la construcción.
El problema, una vez conocida la posible incidencia de varios nexos
causales en la generación o agravación del nexo, es cómo conjugarlos.
Esta es otra de las razones que el legislador ha tomado en cuenta para
acudir al arbitrio judicial para mesurar el alcance o extensión de la
responsabilidad, de forma muy similar a como hace el artículo 1103 CC.
Desde esa perspectiva creemos que la imputación atribuida por el
Ministerio Fiscal, es decir, se condene EA EUROAMÉRICA, S.A., GRUPO
PUJOL MARTÍ y SODERCAN, S.A. solidariamente a indemnizar a los
acreedores concursales, la totalidad del importe de sus créditos que no
perciban en la liquidación de la masa activa del concurso; es más conforme
con lo razonado en este fundamento jurídico.
DÉCIMO.- Costas.
En materia de costas, conforme a lo previsto en el art. 394 y
concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, no procede
hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de
Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y
circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la
Administración concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa
activa.
Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la
LEC y ss., no procede hacer imposición de las costas.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general
y pertinente aplicación,
FALLO
Que estimando la demanda de calificación, actuando como
demandantes de calificación culpable la la ADMINISTRACION
CONCURSAL , quien actúa a través de los administradores D. Manuel de
Lafuente Porres y D. Juan Carlos Sánchez Girón; la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y el MINISTERIO FISCAL ;
contra la concursada GFB DE CANTABRIA, S.A., representada por el
Procurador Sr. Arguiñarena Martínez y asistida del Letrado D. Juan Ignacio
Fernández Aguado; contra SODERCAN, S.A., representada por la
Procuradora Sra. Monar González y asistida de los Letrados D. Javier J.
Izquierdo Jiménez y D. Julio Pernas Ramírez; contra D. Miguel Ángel
Pesquera González, representado por la Procuradora Sra. Castanedo
Galán y asistido del Letrado D. Juan Madrazo Leal; contra D. Leandro
Sainz de la Riva, representado por el Procurador Sr. Arguiñarena Martínez
y asistido del Letrado D. Miguel Trueba Arguiñarena; contra D. Mario
Aniceto Esquivel Pacheco, representado por el Procurador Sr. Arguiñarena
Martínez y asistido dell Letrado D. Federico Pérez Íñigo Arguiñarena;
contra D. Sebastián José Tena Pujol, E.A. EUROAMÉRICA, S.A. y
GRUPO PUJOL MARTÍ, S.A., representados por el Procurador Sr.
Arguiñarena Martínez y asistidos del Letrado D. Juan Ignacio Fernández
Aguado; y contra D. Max Fischel Mora, representado por el Procurador Sr.
Arguiñarena Martínez y asistido de los Letrados D. Miguel Trueba
18
Arguiñarena y D. D. Federico Pérez-Íñigo Arguiñarena; con la presentación
de alegaciones por la acreedora SICAN, S.L., representada por el
Procurador Sr. Ruiz Aguayo, debo acordar en consecuencia:
a) determinar como personas afectadas por la calificación del
concurso a EA EUROAMÉRICA, S.A.; SODERCAN, S.A.; GRUPO PUJOL
MARTÍ, S.A.; D. Miguel Ángel Pesquera González; D. Sebastián Tena
Pujol; D. Mario Aniceto Esquivel Pacheco; D. Leandro Sainz de la Riva; y
D. Max Fischel Mora. Que se inhabilitara a D. Miguel Ángel Pesquera
González, D. Sebastián Tena Pujol, y D. Max Fischel Mora.
D. Mario Aniceto Esquivel Pacheco, D. Leandro Sainz de la Riva
quedan absueltos de todas las pretensiones frente a ellos formulados en
este pleito.
b) inhabilitar a D. Miguel Ángel Pesquera González, D. Sebastián
Tena Puyol, D. Max Fischel Mora para administrar bienes ajenos durante el
periodo de 2 años, así como para representar a cualquier persona durante
el mismo periodo.
c) condenar a la pérdida por D. Miguel Ángel Pesquera González, D.
Sebastián Tena Puyol, D. Max Fischel Mora, EA EUROAMÉRICA,
SODERCAN, S.A. y GRUPO Pujol Martí de cualquier derecho que tuvieran
como acreedores concursales o contra la masa y la condena a devolver los
bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.
d) condenar a indemnizar los daños y perjuicios causados en los
siguientes términos y que se deducen de lo relacionado en el fundamento
jurídico quinto y queda como sigue:
1) Por la compra de maquinaria, hecho VII del informe de los
administradores concursales, a EA EUROAMÉRICA, S.A., de forma
solidaria con D. Sebastián Tena Pujol, por importe de 12.858.000 euros.
2) Por la compra de material, hecho VIII del informe de los AC, a
EUROAMÉRICA, S.A. de forma solidaria con D. Sebastián Tena Pujol, por
importe de 3.079.000 euros.
3) Por la contratación de personal, hecho IX del informe de los AC,
de forma solidaria a EA EUROAMÉRICA, S.A. y SODERCAN, S.A. por
importe de 131.222,62 euros.
e) condenar a EA EUROAMÉRICA, S.A., GRUPO PUJOL MARTÍ y
SODERCAN, S.A. solidariamente a indemnizar a los acreedores
concursales, la totalidad del importe de sus créditos que no perciban en la
liquidación de la masa activa del concurso (estos con los intereses
ejecutorios del art. 576 LEC) que no resulten satisfechos con ocasión de la
liquidación de la masa activa, que se determinará en su momento -caso de
existir-;
f) sin hacer especial condena en costas.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles
saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN,
19
ante este Tribunal, por escrito y dentro del plazo de VEINTE DÍAS
contados desde el siguiente a su notificación.
La admisión de dicho recurso precisará que, al prepararse el mismo,
se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y
Consignaciones de este Juzgado en el BANESTO nº 2258000000037809
con indicación de “recurso de apelación”, mediante imposición
individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso,
de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ. No se admitirá a trámite
ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su
unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
La Magistrado-Juez
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma.
Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia
pública en el día de su fecha. Doy fe.
20