1. No category

SALIDA t~m.: 22106
Fecha: 11-02-;:'015
I~UA c(lISTANZAC~'CIA rt..ICA.STh'O
SECRETMIAS
AV. CALLE13 t{). J7 - 35, SRIA DE I'[lIJILIDAD
BOGOTAD.C.
(BOGOTA)
PROCURADORIA
GENERAL DE LA NACION
Bogotá, D.C.
Radicado No. 5710 de 2015
Favor citar este número para cualquier
información
Doctora
MARíA CONSTANZA GARCíA ALlCASTRO
Secretaria Distrital de Movilidad
[email protected]
[email protected]
[email protected]
AC 13 No. 37-35
Bogotá, D.C.
Asunto: Licitación Pública No. SDM-LP-039-2014
Respetada doctora María:
Esta dependencia tuvo conocimiento a través del Portal de Contratación que,
esa entidad, convocó el proceso de contratación de la Licitación Pública No.
SDM-LP-039-2014, cuyo objeto consiste en la "ADQUISICiÓN DE
SEMÁFOROS PARA LA REGULACiÓN DEL TRÁNSITO VEHICULAR,
PEATONAL y DE CICLO USUARIOS, DENTRO DEL SISTEMA DE
SEMAFORIZACIÓN DE BOGOTÁ D.C.".
Al respecto me permito informarle que, esta Delegada, viene realizando el
acompañamiento preventivo a la convocatoria en cuestión, dando alcance al
artículo 24 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con las Resoluciones
490 de 2008 y 132 de 2014, y por regla general, se realiza en la etapa
precontractual, hasta antes de su cierre.
Lo anterior teniendo en cuenta que la labor preventiva que compete a esta
dependencia, resulta especialmente propicia en esta fase, al tener plena
aplicación, entre otros, el principio de planeación, y, en consecuencia, ser el
espacio es ideal para formular recomendaciones, advertencias o
sugerencias, en desarrollo de los citados preceptos, en aras de proteger el
ordenamiento jurídico y el patrimonio público.
Por ende, en esta oportunidad, se formulan recomendaciones a la Adenda
No. 4, que modificó sustancialmente el numeral 3.3. del
pliego de
condiciones, al referirse al ANEXO 11 ELEMENTOS ADICIONALES DE
INVENTARIO, haciendo las siguientes reflexiones:
Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública
Carrera 5 No. 15-80 Pisos 17, PBX 5878750 Ext. 11724
www.procuraduria.gov.co
PROCURADURIA
GENERAL DE lA HACION
1. EL PLIEGO DE CONDICIONES DEBE ESTABLECER LAS REGLAS
CLARAS Y FUNDAMENTALES.
El pliegos de condiciones, como documento determinante en el proceso de
selección de contratistas, debe establecer reglas claras con fundamento en
las cuales la entidad selecciona y justifica la decisión de contratar una
determinada oferta o propuesta; además, otorga condiciones de igualdad
para la participación de los proponentes y fija condiciones que proyectan el
contrato, su ejecución y liquidación, haciendo parte integral del mismo.
2. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA.
El principio de transparencia en la contratación estatal, contenido en el
artículo 24 de la Ley 80 de 1993, establece en su numeral 5 que, en el pliego
de condiciones, se deben indicar los requisitos objetivos necesarios para
participar en el correspondiente proceso de selección y se deben definir
reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de
ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten
la declaratoria de desierta de la licitación o concurso; prohíbe la inclusión de
condiciones y exigencias de imposible cumplimiento y, finalmente, resalta
como garantía adicional, derivada del principio de transparencia, que toda
actuación de las autoridades, derivada de la actividad contractual, deberá
ser motivada (num. 7 ibídem).
3. CRITERIOS DE EVALUACiÓN Y CALIFICACiÓN DE OFERTAS.
Si bien es cierto que el artículo 25 del Decreto 1510 de 2013, establece la
modificación de los pliegos de condiciones, en armonía con el Principio de
Transparencia establecido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en lo
relacionado con ajustar los pliegos de condiciones, en aquellos requisitos
mínimos, no le es dable al tratarse de los criterios de selección de
Evaluación y Calificación de las Ofertas - numeral 3.3 Factores Ponderables
Adicionales.
Salta a la vista que, desde la órbita legal, la Secretaría Distrital de Movilidad
no puede modificar los pliegos de condiciones a través de adendas
expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas, respecto a
los criterios de selección de Evaluación y Calificación de las Ofertas numeral 3.3 Factores Ponderables Adicionales; al introducir criterios no
previstos en el pliego, pues una conducta así, podría atentar contra la
exigencia legal de que estuvieran contenidas reglas objetivas, justas, claras
y completas, siendo claro de las normas antes transcritas del pliego y de la
ley de contratación que no confieren una facultad discrecional a la
administración más allá de definir los criterios de adjudicación que considere
Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública
Carrera 5 No. 15-80 Pisos 17, PBX 5878750 Ext. 11724
www.procuraduria.gov.co
PROCURADURIA
GENERAL DE LA NACION
útiles para el tipo de contrato que desea celebrar, lo cual no puede
entenderse que la entidad esté autorizada para dejar de observar los
criterios definidos en el pliego, pues el mandato contenido en este artículo
exige para la seguridad de los oferentes, que los criterios de adjudicación no
ofrezcan dudas ni presenten vacíos que se puedan interpretar o llenar a la
libre discrecionalidad de la entidad licitante.
4. POSICiÓN JURISPRUDENCIAL.
La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en reiterados
fallos 1, al realizar el análisis acerca de la intangibilidad del pliego de
condiciones, ha considerado que dichos ajustes se pueden realizar siempre
y cuando estos se realicen antes del cierre sobre la modificación de los
elementos mínimos y no sobre la justificación de los factores de selección
que permitan identificar la oferta más favorable, es decir, la evaluación.
Sobre la modificación de los criterios
Consejo de Estad02 ha señalado:
de ponderación
de las ofertas
el
"En suma, si bien es cierto que resulta procedente introducir, como quedó
expuesto, modificaciones al pliego de condiciones antes del cierre de la
licitación y si, como ha señalado la Sala
"la propuesta implica un
sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es porque tiene
conocimiento de éste y se somete a sus exigencias", sujeción estricta que
obviamente se hace extensiva a las modificaciones que a ellos se
introduzcan, no lo es menos que a la entidad licitante le está vedado
introducir modificaciones en orden a cambiar radicalmente uno de los
factores de evaluación, el precio, y determinar que se aplicaría la media
geométrica, para así acudir al expediente de la declaratoria de desierta,
alegando que todas las propuestas superaron el presupuesto oficial. A este
respecto, conviene recordar que el literal c) del numeral 5° del artículo 24 de
la ley 80 de 1993, que fue reglamentado por el artículo 1 del decreto 287 de
1996, estatuye que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se
definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes,
obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.
Precisión y claridad que deben ser adoptadas desde el inicio mismo proceso
y por lo mismo no resulta admisible cambiar con posterioridad las reglas de
evaluación, amparándose en la facultad modificatoria de los pliegos. Como
se advirtió una y otra vez, desde el punto de vista jurídico, no resulta
admisible - una vez hecha la invitación a contratar - alterar o modificar el
1 Fallo de 26 de marzo de 1992, Expediente 6.353; 3 de febrero de 2000, Extp. 10.399; 19
de julio de 2001, Exp. 12.037; 11 de abril de 2002 Exp. 12.294; 29 de enero de 2004, Exp.
10.779; 26 de abril de 2006, Exp. 16.041, entre otras.
2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCION
TERCERA. Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDa GOMEZ. 8 de junio de 2006.
Radicación número: 76001-23-31-000-1996-02716-01 (15005).
Procuraduría Delegada para la Vígilancía Preventiva de la Función Pública
Carrera 5 No. 15-80 Pisos 17. PBX 5878750 Ext. 11724
www.procuraduria.gov.co
PROCURADURIA
GENERAL DE LA HACION
pliego de condiciones - dentro del plazo de la licitación - en lo que hace a las
reglas que rigen el procedimiento de selección del contratista (. ..)".
En igual sentido, en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera Subsección B indicó lo siguiente3:
"En relación con este aspecto no puede perderse de vista que en cuanto el
pliego de condiciones contiene y establece el procedimiento de selección,
esto es el marco que regula todos y cada uno de sus elementos, no
resultaría jurídicamente procedente la modificación de sus aspectos
sustanciales, tales como, a manera de ejemplo su objeto o los criterios de
selección o la ponderación precisa y detallada de aquellos, en la medida en
que todos esos aspectos constituyen puntos cardinales, básicos, que fungen
como factores característicos de determinado procedimiento en virtud de los
cuales los interesados acuden libremente a participar en el mismo y a
depositar sus expectativas en las resultas de la limpia competencia que
envuelve, de tal modo que un cambio intempestivo e injustificado de aquellas
circunstancias que en un inicio lo hicieron llamativo, sin duda puede
convertirse en un obstáculo indebido que impide de forma caprichosa y
arbitraria la libre participación de los interesados, variación que no puede ser
prohijada ni por el legislador, ni por las instancias judiciales.
Sin embargo, los casos anotados anteriormente como cuestiones o aspectos
inmodificables e intangibles del pliego de condiciones y/o de los términos de
referencia o de sus equivalentes no pasan de ser ilustrativos, pues una
determinación de tal envergadura incluso puede cobijar situaciones distintas
a las que quedaron descritas, por lo cual para arribar a tal conclusión será
indispensable realizar en cada caso un análisis que deberá abordarse a la
luz de las circunstancias y particularidades que lo rodeen, sin que sea
posible anticipar un listado detallado o taxativo de tales aspectos".
Sopesada la Adenda No. 4 publicada el 4 de los corrientes que, al parecer
afectan, en esencia, el principio de la libre concurrencia, acorde con el
artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, la Delegada, en el contexto de las
disposiciones contractuales, somete a su consideración, dentro de su
autonomía, independencia y responsabilidad, la alternativa de revocar el
acto de apertura de la referida licitación4, de conformidad con los artículos 3
y 93 de la Ley 1437 de 2011, para evaluar como corresponde la inquietud
formulada, con el fin de adoptar la decisión que, en derecho proceda. Le
agradezco informar la determinación que se adopte, haciendo la respectiva
publicación en el Portal de Contratación, antes de resolver el cierre del
proceso.
3
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION
TERCERA. Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ. 16 de septiembre de 2013.
Radicación número: 250000232600020030011301.
4 Resolución No. 157 del 29 de diciembre de 2014.
Procuraduría Delegada para la Vígilancia Preventíva de la Funcíón Públíca
Carrera 5 No. 15-80 Pisos 17, PBX 5878750 Ext. 11724
www.procuraduria.gov.co
PROCURADURIA
GENERAL DE lA NACION
Finalmente, cabe recordarle que el presente escrito no constituye aval o
aprobación frente a los documentos y asuntos objeto de vigilancia, como
tampoco implica injerencia, coadministración, ni juicios de valor o
descalificación de la conducta de los empleados responsables, por la
autonomía administrativa que le concede la ley y los reglamentos para el
ejercicio de sus funciones.
Atentamente,
LASCO
Proyectó: Equipo de Trabajo (GDJ/CDA/OA
11/02/2015
)
Procuraduría Delegada para la Vígilancía Preventiva de la Funcíón Pública
Carrera 5 No. 15-80 Pisos 17, PBX 5878750 Ext. 11724
www.procuraduria.gov.co