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Iuris&lex
1 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
elEconomista
Revista mensual
13 de febrero de 2015 | Nº 126
Crece la expectación
ante el futuro
Reglamento del IRPF
Fiscal | P19
El Constitucional
avala la reforma laboral
El Supremo se divide frente a
la duración de los convenios
P4
Cambios radicales en la
adopción internacional
de menores
Civil | P32
Justicia cumple el
calendario legislativo
a contrarreloj
Civil | P34
2 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
sumario
◆ Editorial
◆ En portada
◆ Laboral
◆ Manuel Fdez.-Lomana
◆ Fiscal
◆ Esaú Alarcón
◆ Antonio Durán-Sindreu
◆ Francisco de la Torre
◆ Informe
◆ Jurisprudencia
◆ Civil
◆ Ana Fdez.-Tresguerres
◆ Administrativo
◆ Fernando Acedo-Rico
3
4-6
7-13
13
14-21
16
18
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22-24
25-30
31-34
31
35-39
35
40-43
43
44-47
45
48-50
51-52
53-61
62-63
64-65
66
67
68-68
70-79
80
◆ Mercantil
◆ Carlos Nieto
◆ Penal
◆ Eduardo de Urbano
◆ Procesal
◆ Protección de Datos
◆ A fondo
◆ Vida Colegial
◆ Noticias
◆ DGRN
◆ DGT
◆ BOE
◆ A fondo
◆ Agenda
3 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
editorial
Una reforma laboral llena de
inconcreciones, pero necesaria
l Tribunal Constitucional ha
rechazado por segunda vez
un recurso contra la reforma
laboral del actual Gobierno. El primero fue ante una iniciativa del
Parlamento navarro. El de ahora,
había sido presentado por PSOE
e Izquierda Plural. El Tribunal
avala definitivamente la reforma y
descarta que vulnere la libertad
sindical, la negociación colectiva
y el derecho al trabajo.
El Constitucional ya había validado, previamente, el contrato de
emprendedores, que permite a
las empresas con menos de 50 empleados contratar trabajadores de
forma indefinida con un periodo de prueba de un año, basándose en “la
grave coyuntura de desempleo en que se ubica”.
En el otro fiel de la balanza se encuentran las recientes conclusiones del
abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que consideISTOCK
ra que la Directiva 98/59 se opone a la exigencia de que se hayan producido al menos cinco extinciones de contratos de trabajo sin el consentimiento de los trabajadores afectados, fundadas en causas distintas de las económicas, técnicas, organizativas o de producción, para que dichas extinciones de contrato se
tomen en consideración a efectos de determinar si se ha producido un despido colectivo.
La sentencia del Tribunal Constitucional está mejor fundamentada que la del TJUE, aunque quien
mejor ha venido interpretando la reforma es el Tribunal Supremo. La reforma era necesaria. En
varias de sus sentencias ha corregido algunas de las zonas más oscuras de una legislación plagada de inconcreciones, que se aprobó sin haber escuchado a los jueces, y que ha demostrado que
los grandes despidos colectivos se encuentran, en su mayoría, en procedimientos concursales.
El Tribunal Supremo, por ejemplo, ha avalado la modificación sustancial de las condiciones de
trabajo, por parte del empresario, al considerarlo ajustado a Derecho, “ teniendo en cuenta situación económica negativa”. Sin embargo, los equilibrios han cambiado en el Alto Tribunal como
consecuencia de los ascensos y jubilaciones que se han producido en los últimos meses, hasta
cambiar el talante de la mayoría de los magistrados, que han pasado de un dominio conservador a un liderazgo progresista, fruto del cual se ha rechazado uno de los pilares de la reforma,
como es el de la ultractividad de los convenios. Ocho votos a seis dieron una mayoría decisiva.
El Tribunal Constitucional ha rechazado el recurso presentado por PSOE e Izquierda Plural, donde avala definitivamente la reforma y descarta que vulnere la libertad sindical, la negociación colectiva y el derecho al trabajo. El
Constitucional, ya había validado, previamente, el contrato de emprendedores, que permite a las empresas con
menos de 50 empleados contratar trabajadores de forma
indefinida con un periodo de prueba de un año basándose
en “la grave coyuntura de desempleo en que se ubica”. En
el otro fiel de la balanza se encuentran las recientes conclusiones del abogado general del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea (TJUE).
Los equilibrios han cambiado en el Tribunal Supremo como
consecuencia de los ascensos y jubilaciones producidos
La reforma recibe ahora críticas de quienes más la han
jaleado durante años, la Comisión Europea, la OCDE y la OIT
E
Edita: Editorial Ecoprensa S.A. Presidente de Ecoprensa: Alfonso de Salas Director Gerente: Julio Gutiérrez
Director Comercial: Juan Pagán Relaciones Institucionales: Pilar Rodríguez
Subdirector de RRII: Juan Carlos Serrano Jefe de Publicidad: Sergio de María
La reforma recibe ahora las críticas de quienes más
la han jaleado durante años. Así, el Ejecutivo comunitario califica de “injusta, lenta e ineficiente” la bajada salarial que han sufrido, fundamentalmente, los empleados con contrato temporal. Esta es la misma crítica que
realiza la OCDE en su último informe. La Organización
Internacional del Trabajo (OIT), por su parte, advierte
de que en la negociación colectiva, siendo pronto para
sacar conclusiones, ha bajado la cobertura de los convenios, reclama más políticas activas de empleo y se
suma a las críticas sobre la bajada de sueldos.
Esta es una muestra de la importancia de estas medidas, que se quedaron cortas y que aún no han servido para generar todo el empleo que se precisa.
El Tribunal Supremo, por ejemplo, ha avalado la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por parte del
empresario, al considerarlo ajustado a derecho, “teniendo
en cuenta situación económica negativa”. Sin embargo,
los equilibrios han cambiado en el Alto Tribunal como consecuencia de los ascensos y jubilaciones que se han producido en los últimos meses, hasta cambiar el talante de
la mayoría de los magistrados, que han pasado de un
dominio conservador a un liderazgo progresista, fruto del
cual se ha rechazado uno de los pilares de la reforma,
como es el de la ultractividad de los convenios. Ocho votos
a seis dieron una mayoría decisiva.
Editor: Gregorio Peña Director de elEconomista: Amador G. Ayora
Director de ‘Iuris&Lex’: Xavier Gil Pecharromán Diseño: Pedro Vicente y Alba Cárdenas
Infografía: Nerea Bilbao Fotografía: Pepo García Redacción: Teresa Blanco y Ignacio Faes.
4 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[En portada]
‘Espaldarazo’ definitivo a la polémica Ley
El Constitucional avala la reforma laboral
El Alto Tribunal se ampara en la crisis económica para justificar el ‘despido flexible’ que perfiló el Partido Popular y que ahora cumple tres años
TERESA BLANCO
E
n pleno tercer aniversario de la reforma laboral operada por el Partido Popular en
febrero de 2012 (Ley 3/2012), el Pleno del Tribunal Constitucional ha zanjado todas
las polémicas: ha avalado de forma definitiva la constitucionalidad de la norma, al
rechazar, en su sentencia reciente de 22 de enero de 2015, el recurso presentado
por PSOE y la Izquierda Plural (IU-ICV-EUiA y CHA).
Un recurso que evidencia la polémica que ha acomapañado a la normativa desde
sus inicios: ponía el foco hasta en un total de nueve artículos de la reforma laboral,
que, según los recurrentes, vulnerarían hasta diez preceptos constitucionales.
Una apreciación que, no obstante, no comparte el Alto Tribunal que ‘legaliza’ el
periodo de prueba de un año en el contrato de apoyo a emprendedores, los ‘descuelgues’ del convenio, la eliminación de los salarios de tramitación o la prioridad del
convenio empresarial sobre el sectorial. De hecho, no es la primera vez que el
Tribunal Constitucional hace frente a la reforma ni la primera vez que la respalda
inclinando la balanza a favor de los empresarios. Y es que, ya lo hizo en el recurso
presentado por el Parlamento de Navarra.
Con todo, la nueva sentencia, cuenta con el voto particular del magistrado Valdés
Dal-Ré, al que se han adherido la vicepresidenta, Asua Batarrita, y el magistrado Ortega Álvarez. Denuncia Valdés que sus compañeros “han decidido elevar a la categoría de canon de constitucionalidad el escenario económico adverso que España y
los ciudadanos vienen padeciendo desde hace años (...) utilizando la crisis económica como parámetro de valoración constitucional de las medidas limitativas de los
derechos constitucionales”. Lamenta el magistrado que si bien la crisis “puede validar ciertas limitaciones de los derechos sociales constitucionales, sin embargo tales
limitaciones no pueden alterar el contenido esencial de esos derechos”.
CORBIS
Contrato de apoyo a emprendedores
El recurso ataca al artículo 4.3 de la reforma en virtud de la cual el contrato de apoyo
a los emprendedores debe incorporar un periodo de prueba “de un año en todo caso”, por lo que
vulnera, decían, tres preceptos constitucionales: el derecho al trabajo, el derecho a la negociación colectiva y por último el derecho a la tutela judicial efectiva. Se trata de un tipo de pacto que
pueden suscribir las empresas de menos de 50 empleados, es decir, el 90 por ciento del tejido
empresarial español.
Precisamente, el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo acaba de publicar su sentencia de 27 de
noviembre de 2014, en la que se suma a varios juzgados que ponen en entredicho el periodo de
prueba por entender que tanto el plazo como el consiguiente despido sin preaviso ni indemnización vulnera la Carta Social Europea de 1961. No es la primera vez que un juez da un mazazo a
la medida estrella de la reforma laboral. De hecho, ya el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona
dictó una sentencia en diciembre de 2013, en la que la titular del Juzgado, la magistrada juez
Sanz Anchuela, también apreció infracción de la Carta Social Europea y aseguró que la reforma
laboral “convierte al contrato de emprendedores en un contrato temporal carente de causa, algo
prohibido en nuestro ordenamiento jurídico”.
Y es más, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en un auto de 21 de enero de 2014,
decidió plantear una cuestión de inconstitucionalidad con respecto al despido libre durante un
año por considerar que éste podría entrar en colisión con los artículos 9.3, 14, 24.1, 35.1 y 37.1
de la Constitución. Y el 29 de abril de 2014, el Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró, resolvió sobre
un contrato en el que el convenio colectivo aplicable -del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona- establece una mejora con respecto al Estatuto de los Trabajadores (ET), fijando un periodo de prueba máximo de un mes, en lugar de seis. Sostuvo el Juzgado
que “el periodo de prueba resulta excesivo y carente de causa, habiéndose utilizado por la empresa demandada enmanifiesto abuso de derecho”.
Dice ahora, sin embargo, el Alto Tribunal que “a la vista del carácter excepcional y temporal de
la medida, su limitado alcance, así como su finalidad de fomentar la contratación y el empleo estable -sobre todo de los desempleados con mayores dificultades ocupacionales- durante una situación de crisis económica, cabe apreciar que concurre la proporción exigible entre el sacrificio
que a las garantías del trabajador supone la adopción de la medida y los beneficios, individua[CONTINÚA]
5 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[En portada]
Rechaza el recurso planteado por PSOE e Izquierda Plural,
para los que la reforma viola diez preceptos constitucionales
Un juzgado de Toledo acaba de publicar un fallo en el que se
suma a los juzgados que cuestionan el periodo de prueba
La sentencia, cuenta con el voto particular de Valdés Dal-Ré, al
que se adhieren Asua Batarrita, y el magistrado Ortega Álvarez
Para el Alto Tribunal, probar la causa del cese podía constituir,
en ocasiones, una “prueba diabólica” para el empresario
les y colectivos, que la misma reporta”. Además, sostiene que “la medida puede calificarse, igualmente, como necesaria e idónea para la consecución de la legítima finalidad pretendida -creación de empleo estable-, puesto que es un incentivo para que las pequeñas empresas elijan la
fórmula de la contratación indefinida, al ofrecérseles, como contrapartida, la oportunidad de rescindir libremente el contrato durante un año”.
Precisamente este argumento es el que rechaza el voto particular. En él se asegura que tal razonamiento “carece de la menor consistencia constituconal y legal”, y que el objetivo de reducir
el empleo no puede convertirse en “pasaporte para paralizar, bloquear e invalidar el ejercicio de
la mayor parte de los derechos laborales”. A ello se suma, según el voto, que no existe vínculo alguno entre la creación de empleo y un periodo de prueba más prolongado, y así lo demuestran,
aseguran, las estadísticas: este tipo de contrato representa sólo un 0,8 por ciento del total.
condiciones de trabajo que resulten ajustadas a las concretas características y necesidades de
la empresa y sus trabajadores”, razón por la que “ha optado por dar preferencia al resultado de
una negociación descentralizada -convenio de empresa- cuando se trata de regular condiciones
de trabajo que afectan a determinadas materias”.
Por su parte, el voto particular asegura que esta premisa “zarandea con fuerza y contraría el
transversal y horizontal principio de seguridad
jurídica”, atacando el derecho de negociación
colectiva.
Los ‘descuelgues’ del convenio colectivo
Por su parte, el artículo 14.1 de la reforma laboral, que modifica el artículo 82.3 del ET, prevé la
posibilidad de descuelgue respecto del convenio colectivo en vigor -cuando las partes no lleguen
a un acuerdo- por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Entienden los
recurrentes que se vulnera, con esta previsión, el derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical. Y es que esta medida permite al empresario, entre otras cosas, modificar el salario
de los empleados, aunque con un periodo de consultas previo. Ello significa que, cuando concurran estas causas, la empresa podrá modificar unilateralmente la jornada de trabajo -antes no
se podía cambiar, por ninguna causa-, el horario y distribución del tiempo de trabajo, los turnos,
el sistema de trabajo y rendimiento, sus funciones -más allá de lo permitido en la movilidad funcional-, y las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.
Nuevamente, la coyuntura económica se convierte, para el Constitucional, en el razonamiento que justifica este arbitraje obligatorio, que se basa en la necesidad de mantener la estabilidad
de la empresa y, con ello, del empleo. La temporalidad del descuelgue -que se ajusta a lo que
dure la crisis empresarial- también aparece entre las justificaciones del Alto Tribunal.
Sin embargo, el voto particular considera que el Constitucional da “naturaleza de intereses
constitucionalmente protegidos a intereses de matriz exquisitamente privada, como son la competitividad y al vlavilidad de cada empresa”. Así, resulta “de todo punto inaceptable” que la elección por cada empresa de las medidas que puedan beneficiarles económicamente “puedan terminar erigiéndose en legítima restricción al ejercicio de derechos constitucionales, al pretendido
amparo de la libertad de empresa”. El voto censura también que se convierta un conflicto laboral en un “problema público que permita el recurso a formas acusadas de intervencionismo”.
Prioridad del convenio de empresa frente al sectorial
La sentencia también valida la atribución al convenio colectivo de empresa de “una prioridad
aplicativa absoluta”, por encima del sectorial, y ello basándose nuevamente en “la defensa de la
productividad y viabilidad de la empresa y, en última instancia, del empleo”.
Explica el Alto Tribunal que la norma impugnada “parte de la consideración de la empresa
como un espacio especialmente propicio para la negociación colectiva de cara a la fijación de las
Despidos colectivos
También se rechazaba desde PSOE e
Izquierda Plural la modificación del artículo 51
del Estatuto “al redefinir las causas que habilitan al empresario a adoptar medidas de despido colectivo”. Y es que, el nuevo precepto
habilita al empresario a estinguir los contratos
de trabajo si concurren causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción. En
opinión de los recurrentes, se vulnera el derecho a no ser despedido sin causa justa y el
derecho al control judicial efectivo sobre la
causalidad del despido.
Rechaza, no obstante, el Tribunal Constitucional que el precepto impugnado “haya consagrado un despido colectivo no causal (...) basado en un libérrimo arbitrio o discrecionalidad empresarial”. Al contrario, afirma que, al
prescindir de las referencias a la prueba de la
concurrencia de la causa de despido y a la
acreditación de la razonabilidad de la decisión
extintiva, la Ley “suprime espacios de incertidumbre en la interpretación y aplicación de la
norma generados por unas previsiones legales, tan abiertas en su contenido como abstractas en sus objetivos, que en ocasiones podían llegar a constituir la exigencia de una
prueba diabólica” a los empresarios.
En este punto, el voto particular entiende
que se viola el derecho al trabajo. Y es que, señala que “las reformas introducidas por la Ley
3/2012 automatizan la causa extintiva ante la
La UE nos deja solos: no se pronuncia
sobre el periodo de prueba de un año
En pleno maremágnum judicial, en el que cada vez son más los juzgados de lo social que cuestionan duramente el periodo de prueba de un
año que la reforma laboral de 2012 introdujo para el contrato indefinido de apoyo al emprendedor, una de las medidas estrella de la reforma,
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) nos ha dejado solos.
En su sentencia dictada el 5 de febrero asegura que ncarece de competencia para responder a las cuestiones planteadas por el Juzgado de
lo Social nº 23 de Madrid que, consultó al Alto Tribunal europeo si la
duración del periodo de prueba fijada en la reforma laboral (Ley
3/2012) es contraria al Derecho de la Unión Europea por violentar
tanto la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, como el
Convenio nº 158 de la OIT sobre terminación de la relación de trabajo,
la Carata Social Europea, y la Directiva 199/70 sobre el trabajo de
duración determinada. Y es que, para el juzgado español, esta medida
supone que durante ese periodo de prueba “el trabajador carece de
protección jurídica frente a un posible despido”. El Tribunal recuerda
que las disposiciones de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea únicamente se dirigen a los Estados miembros cuando
éstos apliquen el Derecho de la Unión. Y como aprecia que el controvertido periodo de prueba de un año no puede calificarse de contrato
laboral de duración determinada, por lo tanto, no está comprendido en
el ámbito de aplicación del Derecho de la UE, concretamente, de la
Directiva 1999/70. De este modo, indica que la función principal del
período de prueba es comprobar la aptitud y la capacidad del trabajador, mientras que el contrato de trabajo de duración determinada se
utiliza cuando el final del contrato de trabajo o de la relación laboral
viene determinado por condiciones objetivas. Y añade que el Derecho
de la Unión no impone ninguna obligación concreta por lo que respecta
a los períodos de prueba en los contratos de trabajo.
[CONTINÚA]
6 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[En portada]
Según el Constitucional, “los límites a la negociación colectiva
persiguen evitar la destrucción de puestos de trabajo”
No aprecia violación al derecho a la igualdad en la prohibición
de que los empleados públicos puedan reducir su jornada
El fallo se apoya en su jurisprudencia para justificar que la
jubilación forzosa quede fuera de la negociación colectiva
Tras conocerse el fallo, Comisiones Obreras y UGT enviaron
un comunicado conjunto en el que lamentaron la decisión
mera existencia de un hecho económico que, como se ha razonado, carece de la menor transcendencia objetivada de suficiente entidad, justificación y necesidad para considerar que la regulación del despido colectivo se encuentra constitucionalmente amparada”.
las circunstancias económicas y sociales concurrentes, el alcance de los efectos que derivan de
la declaración de improcedencia de un despido en orden a la readmisión del trabajador o a la extinción definitiva del contrato laboral y, por tanto, a quien compete articular el ejercicio de las facultades empresariales y la protección de los derechos del trabajador”.
El voto disidente entiende, sin embargo, que estos preceptos “privan a la vertiente individual
del derecho al trabajo de su contenido esencial; esto es, de la consecuencia esencial vinculada
a un despido sin justa causa, consistente en la obligada reconstrucción de la relación laboral
entre las fechas del cese y de la declaración judicial de la improcedencia de ese cese”.
Modificación unilateral de las condiciones de trabajo
Por otro lado, según el recurso presentado por las dos formaciones políticas, el artículo 12.1 de
la Ley, que reforma el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores atribuyendo al empresario la
facultad de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo previstas en los acuerdos llamados extraestatutarios, vulnera el reconocimiento constitucional de la fuerza vinculante de los
convenios colectivos y al ejercicio de la libertad sindical.
Rechaza el Constitucional en su sentencia sin embargo, que se infrinjan tales preceptos en la
medida en que “tal y como advierte la reforma en su Exposición de Motivos, la limitación del derecho a la negociación colectiva persigue la finalidad de procurar el mantenimiento del puesto
de trabajo en lugar de su destrucción”. Además, explica la sentencia, el ejercicio de la facultad
empresarial de modificación unilateral de las condiciones de trabajo “se concibe únicamente
como alternativa al fracaso de la negociación previa y preceptiva con los representantes de los
trabajadores”. También en este punto el magistrado Valdés Dal-Ré se alinea con los recurrentes
y entiende que la regulación del artículo 41 reviste de una “incontrovertible inconstitucionalidad”
al atentar contra la fuerza vinculante de los convenios y contra la libertad sindical.
Cláusulas de jubilación forzosa
También se denunció por los recurrentes la reforma de la Disposición Adicional 10ª del Estatuto
de los Trabajadores, que excluye de la negociación colectiva la posibilidad de establecer cláusulas de jubilación forzosa. De ahíque, a juicio de los recurrentes, la modificación supone “una limitación injustificada de la libertad de estipulación de las partes que vulnera el artículo 37.1 de la
Constitución”.
Recuerda el fallo a este respecto que la jurisprudencia del Constitucional ha admitido una política de empleo basada en la jubilación forzosa y, por lo tanto, en que el legislador fije una edad
máxima como causa de extinción de la relación laboral. Y ello porque, “si bien la jubilación forzosa supone una limitación al ejercicio del derecho al trabajo de unos trabajadores, también sirve
para garantizar el derecho al trabajo de otros”.
Salarios de tramitación
También se recurrieron los artículos 18.8 y 23.1 de la Ley 3/2012, relativos a los salarios de tramitación ante los efectos del despido declarado improcedente, “que favorece la extinción definitiva de la relación laboral”.
La cuestión es que con la reforma el empresario tiene derecho a optar entre readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitacióno a la extinción del contrato exclusivamente con
entrega de la correspondiente indemnización legal, por lo que, para muchos, la medida “incentiva que se opte por la indemnización” por parte de los empleadores.
Dice ahora el Constitucional que “es al legislador a quien le compete concretar, en función de
Reducciones de jornada para empleados públicos
Por último, se incluía en el recurso la disposición adicional tercera, que contempla la prohibición
para las Administraciones públicas y las entidades de derecho público de proceder a efectuar
reducciones de jornada y suspensiones de contratos de trabajo con arreglo a razones económicas, técnicas organizativas y productivas. Sostenían los recurrentes que la norma vulnera el derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución al dispensar al personal laboral que presta
servicios en la Administración pública una diferencia de trato injustificada y desproporcionada.
Si bien el voto particular acepta el argumento de los recurrentes, recuerda, sin embargo, nuevamente el Constitucional que “el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a
la hora de configurar el estatus personal que pesta sus servicios en las Administraciones públicas”. Y sostiene que “el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal
igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica (...) sobre todo
si de lo que se trata es de establecer una diferenciación basada en la existencia de distintas categorías personales a las que se atribuyen distintos regímenes jurídicos”. De ahí concluye que,
en relación al precepto impugnado, “es patente que el término de comparación utilizado no es
idóneo para efectuar un juicio de igualdad”.
El enfado de los sindicatos
Nada más conocerse la sentencia del Constitucional, Comisiones Obreras (CCOO) y UGT lamentaron la decisión, ya que entienden que la reforma laboral “va en contra de los derechos laborales y sociales internacionales”. En un comunicado conjunto, los sindicatos señalaron que el fallo
del Constitucional se da a conocer coincidiendo con la llamada de atención del Comité Europeo
de Derechos Sociales, que ha criticado al Gobierno por vulnerar derechos laborales como el contar con un salario mínimo interprofesional suficiente. En este sentido, las centrales señalan que
el Alto Tribunal, dando su respaldo a la reforma laboral, “ha hecho una lectura de la Constitución
por debajo de los estándares europeos e internacionales en materia de derechos sociales y laborales”. Y denuncian que supone “una ilegítima apropiación partidaria de la Constitución y la ruptura del consenso sobre el sistema de relaciones laborales”.
Asimismo, entienden que considerar constitucional el contrato de apoyo a emprendedores
“significa la posibilidad del despido sin causa, la rotación aún mayor si cabe en el mercado de
trabajo, y que los trabajadores no puedan desarrollar una vida con estabilidad, ante la incertidumbre de ser contratados bajo una modalidad completamente discrecional”.
7 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Laboral]
El respaldo de la vigencia del convenio,
aunque haya expirado, divide al Supremo
La sentencia del Alto Tribunal cuenta con cuatro votos
particulares que suscriben un total de ocho magistrados
No aceptan la tesis de que los derechos y obligaciones de las
partes estaban contractualizadas cuando terminó la ultraactividad
TERESA BLANCO
E
l Tribunal Supremo comunicó hace unos días una sentencia en la que declaraba que las condiciones laborales de los trabajadores, plasmadas en convenios colectivos anteriores a la reforma laboral operada en julio de 2012 (Ley 3/2012), mantienen su vigencia, si las partes así lo
han acordado, hasta que sea sustituido por uno nuevo. Y ello, a pesar de que se hubiera cumplido el límite de un año que la citada reforma dio a la llamada ultraactividad -prórroga automática del convenio hasta que se pacte uno nuevo-.
De este modo, zanjaba uno de los aspectos más polémicos de la reforma laboral: la vigencia de
estos convenios, en tanto que la reforma estipuló que los convenios colectivos denunciados antes
del 7 de julio de 2012, tendrían, salvo pacto en contrario, una vigencia de un año, esto es, hasta el
8 de julio de 2013. A partir de esta fecha, quedarían suspendidos. Sin embargo, la decisión no fue
pacífica y el fallo, adoptado por mayoría de la Sala y que el Alto Tribunal acaba de publicar, cuenta
con nada menos que cuatro votos -de un total de ocho magistrados- que discrepan de la sentencia.
Una dudosa naturaleza jurídica contractual
Sostiene el Supremo en su fallo que las condiciones pactadas en el contrato de trabajo desde
el momento mismo de su constitución, sea directamente o por remisión a lo establecido en el
convenio colectivo de aplicación, tienen naturaleza jurídica contractual y por ello siguen
siendo exigibles entre empresa y trabajador por el contrato de trabajo que les vincula,
aunque haya expirado el convenio de referencia.
Precisamente, este es el punto del que difiere el voto particular del
magistrado Sempere Navarro -al que se adhieren el presidente de la
Sala, el magistrado Gullón Rodríguez y los magistrados Giolmo López,
López García de la Serrana y Souto Prieto-. Si bien el voto comparte
con la sentencia mayoritaria el punto de partida, a saber, que el convenio ha perdido su vigencia y “contempla con agrado el resultado” en tanto la postura de no rebajar las retribuciones de los
trabajadores, sin embargo, “discrepa radicalmente de los
argumentos”.
Y es que, en su opinión, a la vista de la Disposición
Transitoria 4ª de la Ley 3/2012 -que prevé la vigencia de un año
de los convenios denunciados antes del 7 de julio de 2012- y del
artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) -que regula la
vigencia del convenio una vez espirado-, “la respuesta debe ser
firme: cuando transcurra el año de ultraactividad dejará de tener
cualquier tipo de vigencia por así quererlo el legislador”. Una “importantísima premisa”, asegura el voto, que “choca con la base
argumental sobre la cual construye su solución la sentencia”. Critica que aquel fallo descarta que las previsiones del convenio colectivo expirado queden sin aplicación porque se producirían “indeseables consecuencias” al tiempo que “se podría producir una ISTOCK
alteración sustancial del negocio jurídico”. Es decir, que si bien
acepta que el convenio ya no rige, a la vez se sostiene que ello genera efectos indeseables. De
ahí que estos magistrados denuncien que la solución al problema que se plantea “no puede
estar predeterminada por el deseo de alcanzar cierto resultado o de evitar los inconvenientes”.
Y es que, si la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico abocan a resolver un problema
de modo determinado, “el intérprete no puede alterar su conclusión porque le desagraden las
consecuencias de ella”.
Así, en relación a que los derechos y obligaciones de las partes estaban contractualizadas
en el momento en que terminó la ultraactividad del convenio, señala el voto disidente que no
comparten esa conclusión, en tanto que “las previsiones de un convenio no abandonan la
norma que las alberga para desplazarse a los contratos e independizarse de su generador”. Si
así fuera, continúa, no se comprende que cupiera la inaplicación del propio convenio (descuelgue) por la vía del artículo 82.3 del Estatuto; y también podría pactarse individualmente la rebaja de los contenidos del convenio, en contra de lo dispuesto por el artículo 3.1.c del ET. En
este contexto, en opinión de los magistrados se podrían haber expuesto razones por las que se
consideraba ilícita la conducta de la empresa que pretendía rebajar los salarios, a través de argumentos como que la dignidad del trabajador -artículo 10.1 de la Constitución y 4.2.e del Estatuto- puede violentarse si la empresa rebaja súbitamente las remuneraciones, o acudiendo al
enriquecimiento injusto o el abuso de derecho -artículo 7.2 del Código Civil-; o a comportamientos estratégicamente abusivos y contrarios a la buena fe que debe presidir la negociación colectiva (artículo 89.1 del ET), entre otros.
Sin riesgo de ‘abrir un portillo’
La magistrada Calvo Ibarlucea también formula un voto particular en el que señala que
“no existe en la norma ningún elemento que por vía de interpretación teleológica o
con amparo en la analogía permita acceder a una solución como la que adopta la
sentencia” y apunta, asimismo, al enriquecimiento injusto “a la vista de la desproporción instalada en la relación empresa-trabajador”, como argumento
que tendría que haberse tenido en cuenta.
En la misma línea, el magistrado De Castro Fernández, indica en su
voto que la tesis mayoritaria, consistente en que siguen aplicándose las condiciones previstas en el convenio colectivo caducado porque habrían pasado a integrarse en cada contrato de trabajo “es opuesta a la regulación de la negociación
colectiva y a la doctrina de la Sala acerca de ella”, ya que “contradice frontalmente la
propia regulación estatutaria de las fuentes de la relación laboral,
puesto que el artículo 3.1 del ET distingue –como categorías independientes– entre las condiciones derivadas del convenio colectivo [apartado b)] y las que la voluntad de las partes incorpora al contrato de trabajo [apartado c)]”. Finalmente, el magistrado Luelmo Millán critica que el fallo mayoritario impone “una interpretación restringida del artículo 86.3 del ET (...) para no correr el riesgo de abrir un portillo, a la extinción de la propia negociación como derecho”.
8 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Laboral]
Golpe de la Justicia de la UE al despido
por causas técnicas o de organización
El abogado general del TJUE ‘arremete’contra el Estatuto de los
Trabajadores por vulnerar la Directiva sobre despido colectivo
Si bien se trata de conclusiones, éstas son seguidas por
el Tribunal de Justicia de la UE en el 95% de las ocasiones
TERESA BLANCO
E
l abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-, Nils Wahl, ha declarado, en
sus conclusiones presentadas el pasado 5 de febrero, que el artículo 51.1 DEL Estatuto de los
Trabajadores que exige que se hayan producido al menos cinco extinciones de contratos de trabajo sin el consentimiento de los trabajadores afectados, fundadas en causas distintas de las
económicas, técnicas, organizativas o de producción, para que dichas extinciones de contrato se
tomen en consideración a efectos de determinar si se ha producido un despido colectivo, se
opone a la Directiva 98/59, relativa a los despidos
colectivos.
Se trata de un importante varapalo para nuestra
normativa laboral ya que, si bien se trata de conclusiones, hay que recordar que las recomendaciones
de los abogados generales son seguidas porel TJUE
en el 95 por ciento de las ocasiones. Recuerdan las
conclusiones, que atienden a una cuestión elevada
por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, que
la citada Directiva dispone que los despidos que se
contabilizan como despidos colectivos son simplemente “los efectuados por un empresario por uno o
varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores”.
Y también recuerda que la la jurisprudencia europea indica que los términos “motivos no inherentes a
la persona de los trabajadores han de ser interpretados en sentido amplio”.
De ahí que, explica Wahl, si bien los Estados miembros pueden conferir una mayor protección a los trabajadores -por ejemplo, ampliando el período de tiempo
fijado para contabilizar los despidos pertinentes a
ISTOCK
efectos de la Directiva-, no pueden compensar ese
mayor nivel de protección reduciéndolo en otros aspectos -por ejemplo, como ocurre con la norma española, interpretando el concepto de despido de manera más restrictiva-.
Y es que, continúa, “al igual que los métodos de cálculo de los umbrales y los propios umbrales, el concepto de despido no queda a la discreción de los Estados miembros de la UE”. A este
respecto, el abogado asegura que el Estatuto, al referirse únicamente a la “extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”, parece
restringir el alcance del concepto de despido.
Disposición ‘comodín’
Por otro lado, habla el abogado de la disposición comodín que figura en el quinto párrafo del artículo 51.1 del ET que dispone que “se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras extincio-
nes de contrato producidas por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador afectado, distintos de la finalización de los contratos de trabajo
celebrados por un período de tiempo limitado o para la realización de una tarea determinada
-contratos de duración determinada-, siempre que su número sea, al menos, de cinco”.
Explica el abogado a este respecto que “si bien esta disposición se asemeja bastante artículo 1.1 de la Directiva 98/59 y parece transponerlo (...) no obstante, no es menos cierto que, en
lo que atañe a los despidos propiamente dichos, la
Directiva no exige que haya un mínimo de cinco de
tales despidos antes de considerarlos pertinentes”.
En consecuencia, entiende el abogado de la UE
que el Estatuto de los Trabajadores, al exigir que
se hayan producido al menos cinco despidos por
motivos distintos de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, “limita indebidamente el alcance del concepto de despido, contrariando lo dispuesto en la Directiva”. Y por ello,
recomienda al Alto Tribunal europeo que se pronuncie en el sentido de que este artículo de la normativa española vulnera el Derecho europeo.
Contratos temporales
Por último, en relación a los contratos de duración
determinada que han finalizado, bien por el transcurso del tiempo bien por la finalización de un servicio u obra previamente determinado, indica el
abogado que todos los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de duración
determinada “están excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva, salvo que los despidos
hayan tenido lugar antes de la finalización o del
cumplimiento de esos contratos”.
Y es que, indica, un contrato de duración determinada que finaliza de manera natural no es lo
mismo que un despido de un trabajador con contrato indefinido por motivos no inherentes a la
persona de dicho trabajador.
A este respecto, indica el abogado general que el segundo párrafo del 1.1 de la Directiva
98/59 “no desvirtúa esta interpretación”. Y ello, dado que “dicho artículo regula los despidos por
equiparación. Por el contrario, no regula los contratos de duración determinada, a los que únicamente se refiere el artículo 1, apartado 2, de la Directiva. Tal y como observó el Gobierno húngaro, nada impide que los Estados miembros adopten, de conformidad con el artículo 5 de la Directiva 98/59, normas que resulten más favorables para los trabajadores.
9 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Laboral]
Europa denuncia que España no garantiza
un nivel de vida digno a sus trabajadores
El Comité Europeo de Derechos Sociales ‘carga’ contra el
contrato de apoyo a emprendedores o el salario mínimo
En sus conclusiones anuales señala que nuestro país
infringe, hasta en siete ocasiones, la Carta Social Europea
TERESA BLANCO
E
l Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa ha publicado sus conclusiones anuales, en las que evalúa el cumplimiento de la Carta
Social Europea -que garantiza derechos sociales y económicos como la
vivienda, salud, educación, empleo, protección social y jurídica, o la no discriminación-.
Este año el organismo europeo ha analizado las provisiones del tratado que
se refieren a derechos laborales y, no salimos bien parados: el Comité ha
identificado siete incumplimientos de la Carta Social Europea por parte de
España. En total aprecia 252 violaciones en 41 países.
Para empezar, el Comité señala que España no respeta el artículo 2 de
la Carta de 1961, que regula el derecho a unas mínimas condiciones de trabajo. Así, incumple en relación a la base de que la duración máxima de trabajo semanal podrá ser superior a 60 horas en los horarios de trabajo flexibles, y para ciertas categorías de trabajadores. Tampoco cumple España
el apartado 2 de este artículo, en tanto que no se ha establecido que todos
los trabajadores expuestos a los riesgos residuales para la salud y la seguridad tienen derecho a apropiarse de las medidas compensatorias, tales
como la reducción de la jornada laboral, tiempo de exposición o la licencia
complementaria pagada.
Tampoco es la situación española conforme con el artículo 4.1 de la
ISTOCK
Carta sobre la base de que el salario mínimo para los trabajadores del sector privado así como para el personal contratado por la Administración Pública “no garantiza un nivel de vida digno”.
Asimismo, denuncia que España no respeta el artículo 6.2 en cuanto que “se aprobó una legislación que afecta el derecho a la negociación colectiva, sin la consulta de los sindicatos y las
organizaciones patronales”, al tiempo que denuncia que la reforma laboral operada por el PP a
través de la Ley 3/2012 “permite a los empleadores de manera unilateral no aplicar condiciones
pactadas en los convenios colectivos”.
Por si esto fuera poco, también critica el Comité que “el Estatuto de los Trabajadores no garantiza una mayor remuneración o un mayor tiempo libre compensatorio de las horas extraordinarias” vulnerando, de este modo, lo previsto en el artículo 4.4 de la Carta.
Un plazo “no razonable” de preaviso de despido
Además, entiende que “no es razonable” el plazo de preaviso que se aplica a los contratos permanentes y temporales de empleo para los casos de despido cuando un contrato de trabajo expira; en la terminación de los contratos de trabajo basado en la muerte o retiro de un empleador
que es una persona física, o basado en la liquidación de un empleador que es una persona jurídica, más allá de tres años de servicio; o en la terminación de contratos de trabajo por causas
objetivas, por más de seis mes de servicio.
Asimismo, sostiene que vulnera este artículo en cuanto que los empleados en periodo de prácticas en virtud de los contratos de apoyo emprendedor pueden ser despedidos sin previo aviso;
al tiempo que denuncia que estos se pueden dejar a la discreción de las partes en un contrato
de trabajo.
Por último, tampoco ve con buenos ojos el Comité que la legislación autorice al Gobierno a imponer el arbitraje obligatorio para poner fin a una huelga en los casos que van más allá de las excepciones permitidas por el artículo 31 de la Carta de 1961.
El Comité Europeo adoptó conclusiones sobre los 725 artículos de la Carta relativos a los derechos de los trabajadores: el derecho a unas condiciones de trabajo (artículo 2), el derecho a
una remuneración equitativa (artículo 4), el derecho de sindicación (artículo 5), el derecho a la
negociación colectiva (artículo 6), el derecho a la información y consulta (artículo 21) también en
los procedimientos de regulación de empleo (artículo 29), el derecho a participar en la determinación y mejora de las condiciones de trabajo (artículo 22), el derecho a la dignidad en el trabajo (artículo 26) y el derecho de los representantes de los trabajadores a la protección en la empresa (artículo 28).
En su estudio concluyó que había 338 conclusiones de la conformidad y un total de 252 violaciones en 41 países. Mientras, el número de “aplazamientos” -casos en que el Comité no pudo
evaluar la situación debido a la falta de información- ascendió a 135 casos. La Comisión recibió
observaciones de algunos sindicatos nacionales y las organizaciones de empleadores -España,
Finlandia, Suecia, Grecia y Georgia-.
10 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Laboral]
Empleo y desarrollo social en la Unión Europea
La educación, un remedio contra la crisis
Un informe europeo destaca la necesidad de continuar con las políticas de la reforma laboral para combatir el problema del desempleo
IGNACIO FAES
L
os países que son capaces de proporcionar unos empleos de alta calidad, una protección social eficiente y una inversión en recursos humanos eficaces muestran
mayor resistencia frente a la crisis económica. La Comisión Europea ha elaborado el
estudio Empleo y Desarrollo Social en Europa de 2014, que contiene una recapitulación del legado de la recesión. El informe destaca la necesidad de invertir en la formación y el mantenimiento de las capacidades apropiadas de los trabajadores para
apoyar la productividad, así como en el reto que supone restablecer la convergencia
entre los Estados miembros. Para ello, es un factor fundamental la educación, como
pilar de un desarrollo económico estable.
El estudio indaga en las lecciones que Europa ha aprendido durante la recesión, y
concluye que su impacto negativo en el empleo y los ingresos fue más reducido en
países con mercados de trabajo más abiertos y menos segmentados y una mayor
inversión en el aprendizaje permanente. En estos países, los subsidios de desempleo
tienden a cubrir a gran parte de los desempleados, y están vinculados a planes de
activación y son sensibles al ciclo económico. Como resultado, las medidas han propiciado el crecimiento.
Marianne Thyssen, comisaria de Empleo, Asuntos Sociales, Capacidades y Movilidad Laboral, asegura que “la creación de empleo es nuestra tarea más urgente y
el legado de la crisis hace que el reto sea mucho mayor. El presente estudio concluye que es necesario llevar a cabo reformas estructurales, así como medidas para
apoyar el consumo y la demanda”. La comisaria sostiene que la educación es uno
de los motores económicos más potentes. “Se requiere una mayor inversión en las
personas a fin de educar y formar mejor a los ciudadanos europeos para el mercado de trabajo, y hacer que participen activamente en el mismo. La ofensiva de inversión de la Comisión Juncker contribuirá a la consecución de una diferencia real y
sustancial en estos ámbitos cruciales”, añade.
El estudio señala que diferentes Estados de la Unión Europea han ido evolucionando hacia un modelo de inversión social que promueve el potencial de las personas a lo largo de sus vidas y apoya una mayor participación en el mercado laboral.
Las reformas anteriores, dirigidas a hacer que más mujeres y más trabajadores de
edad avanzada tengan un puesto de trabajo, han contribuido a mantener las tasas
de actividad en Europa, lo que confirma la necesidad de proseguir con las reformas
del mercado laboral y la modernización de la protección social. El informe asegura
que se deben continuar con las reformas laborales que se están llevando acabo en
los Estados miembro.
Los obstáculos más habituales para la creación de empleo en la Unión Europea
son la dificultad de acceso a la financiación, la falta de empresas nuevas, los desajustes en las capacidades o el crecimiento de los trabajos temporales. Además, en
algunos casos, los impuestos son otro de los problemas.
Ante esto, la Comisión Europea propone nuevas reformas y más inversión, especialmente en educación. A la vista de los resultados, considera que debe producirse
una activación de las políticas y de los
servicios de salida. También pide limitar
los impuestos a los trabajadores y nuevas
condiciones en el marco de la iniciativa
empresarial.
La educación en la infancia y la juventud es uno de los mejores remedios,
según el informe, para mejorar la calidad
de los trabajos y reducir las estadísticas
de desempleo. La temprana intervención
en este sentido mejora las competencias
básicas.
Otro de los datos importantes es el relativo a la emigración. La movilidad laboral es mayor en los países del este de Europa, aunque aún está a un nivel más
bajo que los Estados Unidos.
Mejores capacidades
ISTOCK
Debido al envejecimiento y el declive de la
población de la UE, que está en descenso, el documento señala que la inversión
en recursos humanos es esencial para
apoyar la productividad y garantizar un
crecimiento inclusivo y generador de
empleo en el futuro. Indica que una inversión eficaz en recursos humanos requiere
no sólo una educación y una formación
en las competencias adecuadas, sino
también los marcos adecuados para ayudar a las personas a mantener, mejorar y
utilizar esas capacidades durante toda su
vida laboral. En este sentido, es preciso
aplicar unas políticas adecuadas para evitar el derroche de recursos humanos a
través de la inactividad o la infrautilización de las posibilidades de empleo de
las personas.
Por otra parte, el incremento de la oferta de recursos humanos cualificados
debe ir acompañado de un incremento de
[CONTINÚA]
11 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Laboral]
El estudio señala que los Estados de la Unión han evolucionado
hacia un modelo que promueve el potencial de las personas
El obstáculo más habituale en la creación de puestos de
trabajo son las dificultades para acceder a la financiación
La formación en la infancia y la juventud es un pilar básico
para reducir las estadísticas del paro y generar calidad de vida
La inversión en recursos humanos es esencial para garantizar
un crecimiento inclusivo y generador de empleo en el futuro
la oferta de puestos de trabajo de calidad, con objeto de conseguir una mano de obra más productiva. En cuanto a los futuros retos y oportunidades, el estudio señala que los actuales cambios relacionados con los adelantos tecnológicos, la globalización, el cambio demográfico y la
ecologización de la economía deben suponer oportunidades para la creación de empleos de alta
calidad, pero también pueden hacer que competencias y empleos queden obsoletos y que los salarios se polaricen más.
Por tanto, se necesitan políticas activas que apoyen la formación a lo largo de toda la vida, una
mejor asistencia en la búsqueda de empleo y un diálogo social mejorado a fin de aplicar las innovaciones.
El estudio ofrece una visión general de los acontecimientos recientes en el mercado laboral
europeo y la situación social, incluidos los cambios a corto plazo en el PIB y el crecimiento del
empleo, las tasas de empleo y desempleo, y en la demanda de trabajo, así como para los vulnerables grupos. Análisis temáticos y sectoriales también se presentan en forma de secciones cortas foco especial. Además, la situación entre una selección de los Estados miembros se analiza
con mayor detalle.
Por otro lado, la Hoja de Datos de Mercado Mensual del Trabajo, publicado hasta diciembre
de 2012, proporciona una reseña actualizada, descriptivo con el objetivo de arrojar luz sobre la
situación en los mercados de trabajo europeos en forma oportuna utilizando datos más recientes disponibles. Sus datos y análisis siguen apareciendo en el documento.
Además, Los documentos de trabajo y análisis estudian diversos aspectos del empleo y la política social y las necesidades prioritarias de políticas sustentan, en particular el proceso de la Estrategia Europa 2020, y proporcionan antecedentes analítico detallado para desafíos a largo
plazo.
Restablecer la convergencia
Por último, el informe también destaca que otra tarea importante después de los años de crisis
es restablecer la convergencia socioeconómica, en particular por lo que respecta a los Estados
miembros meridionales y periféricos de Los Quince. En
la base de las divergencias inducidas por la crisis se
encuentran no solo la magnitud de las repercusiones
económicas, sino también desequilibrios estructurales
que ya estaban presentes antes de la crisis en los países más afectados, como una baja productividad, la
falta de inversión en recursos humanos, burbujas inmoRETRASO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN
biliarias o deficiencias en su sector bancario y en sus
Irlanda, España, Francia, Chipre, Letonia y Hungría, entre
sistemas de bienestar social. El estudio contribuye al
otros, han adoptado en los últimos años o ya han impledebate en curso sobre la mejor manera de restablecer
mentado -como Dinamarca o el Reino Unido- el retraso de
la convergencia y profundizar en la Unión Económica y
la edad de jubilación tanto de hombres como de mujeres.
Monetaria y fortalecer su dimensión social.
En total, 25 de los 28 Estados miembros ya han legislado
Los cambios más polémicos
en la legislación europea
o tienen previsto legislar retrasos de la edad de jubilación.
También se han puesto restricciones a la jubilación anticipada.
ALARGAR LA VIDA LABORAL
Se están abriendo vías para que las personas prolonguen
su vida laboral ymejoren sus derechos de pensión retrasando la jubilación. En Francia, la edad a la que los empleadores privados pueden jubilar a un trabajador sin su consentimiento ha aumentado de 65 a 70 años. Muchos sistemas
de pensiones incluyen incentivos para trabajar más allá de
la edad de jubilación, como el aumento de las tasas de
acumulación de la pensión o la bonificación de la pensión
en caso de retraso de la edad de jubilación en Dinamarca,
España, Francia y Finlandia, entre otros países.
Estudios sobre la situación en Europa
Esta es la cuarta edición del estudio anual sobre la
Evolución del Empleo y la Situación Social en Europa
(ESDE), en el que la Comisión presenta las recientes
tendencias sociales y de empleo y reflexiona sobre los
futuros retos y las posibles respuestas políticas. Con
esta revisión, la Comisión cumple también con su obligación -establecida en el Tratado- de informar sobre la
situación social en la UE.
El ESDE supone una sólida labor de análisis de los
servicios de la Comisión y está basado en los datos y la
documentación disponibles más recientes; sus principales constataciones suponen un refuerzo para las iniciativas de la Comisión en el ámbito de la política social
y de empleo.
Las reformas de Bruselas para 2015
El Programa de trabajo de Bruselas para 2015 prevé consolidar tres directivas en materia de
información y consulta de los trabajadores. Se trata de la Directiva 2002/14/CE, por la que se
establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores; la
Directiva 98/59/CE, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que
se refieren a los despidos colectivos; y la Directiva 2001/23/CE, sobre la aproximación de las
legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o
de centros de actividad.
También se consolidará la legislación sobre estadísticas de las personas y los hogares. Y en
la misma línea, se revisará la Directiva 97/81/CE relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a
tiempo parcial; así como, la Directiva 1999/70/CE, sobre el Acuerdo marco sobre el trabajo de
duración determinada. Sin embargo, la Directiva 91/533/CEE sobre la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral, no estará concluida hasta 2016.
En España, se han simplificado los modelos de contrato para las empresas, ha aclarado los
procedimientos de despido colectivo, ha promovido el trabajo a tiempo parcial por medio de incentivos contributivos y una mayor flexibilidad en el uso de las horas complementarias, así como
ayudas para la integración de los colectivos con mayores dificultades para acceder al empleo.
Los Estados miembros luchan para reforzar las políticas activas del mercado de trabajo y reformar la asistencia social o los sistemas de desempleo, al tiempo que introducen medidas destinadas a quienes están más expuestos al riesgo de pobreza. Bélgica, Bulgaria, Dinamarca, Irlanda, España, Italia, Chipre, Letonia, Países Bajos, Austria y Eslovaquia están introduciendo o reforzando medidas de activación como parte de su política para abordar adecuadamente la pobreza de los adultos. Sin embargo, no se puede olvidar que alrededor del 20 por ciento de la población en edad de trabajar está muy poco cualificada.
12 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Laboral]
El 51% de los inmigrantes en edad de
trabajar está en paro de larga duración
Un informe reclama medidas de reactivación de políticas
activas y pasivas de empleo para crear más puestos de trabajo
Muchos extranjeros han optado por regresar a sus
países de origen ante la dificultad de encontrar una ocupación
IGNACIO FAES
L
a crisis ha lastrado el desarrollo laboral de los inmigrantes. Un 51 por ciento de
los trabajadores extranjeros se encuentra en una situación de parado de larga
duración, frente al 35 por ciento de los autóctonos. Así lo asegura el estudio
Crisis, Empleo e Inmigración en España. Un Análisis de las Trayectorias
Laborales, elaborado por investigadores de la Universidad Autónoma de
Barcelona.
El documento, presentado el 20 de enero, destaca la necesidad de desarrollar nuevas políticas de empleo que actúen sobre los trabajadores inmigrantes.
Los investigadores sostienen que la creación de puestos de trabajo es fundamental para reducir el desempleo en el colectivo. “El paro de larga duración se
ha convertido en el gran obstáculo en el itinerario laboral de los trabajadores inmigrantes”, aseguran.
El estudio señala que deberían reactivarse las políticas activas y pasivas de
empleo en España. “Existe una disminución de las tasas de cobertura de la
ISTOCK
prestación. Ante un alto desempleo estructural de larga duración, la ausencia
de mecanismos de mantenimiento de rentas hará aún más difícil la integración
laboral de la población inmigrante”, añaden los especialistas.’
El informe, que ha contado con el apoyo de la Obra Social ‘La Caixa’, indica que, entre los años
2007 y 2011, las condiciones laborales de los trabajadores extranjeros han empeorado. Según
los investigadores, se han producido retrocesos significativos en los sueldos y en la calidad de las
ocupaciones. El documento confirma el deterioro generalizado en las condiciones laborales de
un gran número de trabajadores inmigrantes y el retroceso en sus trayectorias profesionales.
“La lenta convergencia que se había producido entre los trabajadores inmigrantes en el periodo anterior de la crisis, se ha visto frenada por una mayor afectación del desempleo entre la población inmigrante y un empeoramiento en la calidad del empleo que tienen”, subrayan los especialistas. “Esto puede observarse por ejemplo en el retroceso en términos de remuneración que
han experimentado los grupos con salarios más bajos, entre los que son mayoría los inmigrantes, durante el periodo examinado”, añaden.
Diferencias de género y nacionalidad
El aumento del desempleo no ha afectado por igual a todo el colectivo. Existen varias diferencias
significativas. Los hombres marroquíes y rumanos son los más perjudicados, arrojando la mayor
tasa de desempleo, según el documento. Entre los inmigrantes, son las mujeres las que menos
sufren el desempleo, al contrario de lo que sucede en las estadísticas de la población general.
“Las mujeres han sufrido en menor medida el desempleo, gracias en parte a su mayor presencia en el sector servicios. Esto ha ido acompañado de un deterioro significativo en sus condiciones laborales y un aumento de la brecha salarial”, argumenta el estudio.
En el caso de los trabajadores inmigrantes, el colectivo con un mayor porcentaje de trabajadores en el segmento primario, el que engloba los empleos de mayor calidad, es el de peruanos,
con un 35,7 por ciento, seguido por el de argentinos, con 34 por ciento. En el otro extremo se sitúan Marruecos con sólo un 20,1 por ciento de su población activa en España en el sector prima-
rio, con posibilidades de mejora. Los rumanos es la otra nacionalidad con los peores datos en
cuanto a la calidad del trabajo.
Movilidad y retorno
Los trabajadores inmigrantes han seguido estrategias diversas para paliar los efectos de esta crisis. La situación ha propiciado que muchos extranjeros regresen a sus países de origen. Este
fenómeno se conoce como retorno o remigración. Es un recurso utilizado en gran medida por los
ciudadanos de origen ecuatoriano. La imposibilidad de encontrar un empleo en España y la mejora de las condiciones en los países latinoamericanos ha precipitado el regreso de muchos inmigrantes.
Otros han optado por la búsqueda de “empleo informal”, una vía a la que el colectivo es “muy
reticente”, según los expertos, ya que en la mayoría de los casos puede suponer la pérdida de los
permisos de residencia. La mayoría de estos trabajadores han preferido aceptar peores condiciones para poder mantener su vinculación a la Seguridad Social y poder residir de manera regular
en España.
La movilidad geográfica es otro recurso, según constata el estudio. Esta situación ha aumentado pese a las dificultades que implican los vínculos familiares y sociales a la hora de trasladarse. “En un periodo caracterizado por la alta destrucción de empleo, la alta movilidad geográfica
y sectorial se explica por la importancia del empleo temporal, que conlleva un proceso constante de destrucción y creación”, señalan los especialistas. La movilidad también es sectorial según
los datos estudiados aportados por el informe
“Ante un alto desempleo estructural de larga duración, la ausencia de mecanismos de mantenimiento de rentas y de recualificación hará aún más difícil la integración laboral de la población inmigrante”, concluyen los investigadores.
13 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Panorama del Derecho Laboral]
Existe un consenso generalizado entre los magistrados
en que la decisión de la empresa no es proporcionada
Aplicando la reforma
La Ley ha generado un problema que se ha traducido en
una decisión judicial que deja sin efecto la finalidad buscada
POR MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA Magistrado de la Audiencia Nacional
no de los puntos clave de la reforma introducida por
la Ley 3/2012 fue, en palabras del propio legislador, “incentivarque la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia” y “evitar una petrificación de
las condiciones de trabajo pactadas en el convenio”.
Para ello, se estableció una “limitación temporal de la
ultraactividad del convenio a un año”. Así, el actual artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores -ET- establece
que “transcurrido un año desde la denuncia del convenio
colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o
dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en
contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio
colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”.
Ahorabien,cuandotranscurreelplazodeunañoynosehaconseguido pactar un nuevo convenio colectivo, ¿qué ocurre con
las relaciones de trabajo reguladas por el convenio? En resolver esta cuestión se centra la esperada
sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 -Rec. 264/2014-. La sentencia enjuiciada analiza un caso en el que la empresa, transcurrido el año de ultraactividad, procedió a la aplicación
de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, pues no existía “convenio colectivo de ámbito
superior que fuera de aplicación”.
¿Cuál es la opinión de la mayoría de la Sala? La Sala comienza por matizar que se trata de un
caso en el que no existe “convenio colectivo de ámbito superior” que sea de aplicación y razona que
este supuesto no ha sido resuelto por el legislador, sosteniendo que, en estos casos, existe una laguna legal que debe llenarse. Acto seguido, razona que la doctrina científica ha postulado varias soluciones: Por un parte, la tesis rupturista, conforme a la cual, las relaciones de trabajo regidas hasta la
fecha por el Convenio Colectivo ya inaplicable, se regirán por lo establecido en las leyes y reglamentos, es decir, sustancialmente, por lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores y normas de desarrollo. Y por otra, la tesis conservacionista, según la cual, se mantiene la regulación vigente, pero
ya no por aplicación del Convenio, sino porque dicha regulación forma parte o se ha incorporado a
los contratos de trabajo.
Para el Tribunal la tesis correcta es la segunda, es decir, la teoría conservacionista. El razonamiento de la Sala es complejo pero, en síntesis, sostiene que la aplicación de la tesis rupturista produciría
una alteración sustancial de las condiciones del contrato de tal envergadura que afectaría a la base
del negocio “para ambas partes”. Y así, se dice que cualquier trabajador de la empresa “pasaría a
percibir el salario mínimo interprofesional, podría ser obligado a realizar cualquier tipo de actividad,
la jornada pasaría a ser la máxima legal, las cláusulas de flexibilidad quedarían sin efecto, el empresario no podría sancionar disciplinariamente a sus trabajadores salvo que existiera causa eficiente
para el despido, etc.”.
Para evitar tales consecuencias no deseadas, la Sala sostiene que las condiciones de trabajo establecidas en el Convenio “estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral”.
Uno de los puntos clave de la reforma introducida por la Ley
3/2012 fue, en palabras del propio legislador, “incentivar
que la renegociación del convenio se adelante al fin de su
vigencia” y“evitar una petrificación de las condiciones de
trabajo pactadas en el convenio”. Para ello, se estableció
una “limitación temporal de la ultraactividad del convenio a
un año”. Así, el actual artículo 86.3 del Estatuto de los
Trabajadores establece que “transcurrido un año desde la
denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado
uno nuevo o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo
pacto en contrario, vigencia yse aplicará, si lo hubiere, el
convenio de ámbito superior que fuera de aplicación”.
U
La solución, se razona, no es contraria a lo establecido en la ley pues, al contractualizarse las condiciones,
estas ya no gozan de la protección típica del convenio colectivo y pueden ser unilateralmente alteradas por el empresario por la vía del artículo 41 del ET, es decir, cuando
existan causas técnicas, económicas, organizativas o de
producción que así lo justifiquen. Y, además, los trabajadores de nuevo ingreso ya no gozarán del paraguas de
protección que les proporcionaba el convenio en su día
aplicable.
Frente a la tesis mayoritaria, algunos magistrados
hacen expresa su opinión discrepante mediante la formulación de los correspondientes votos particulares.
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Uno de ellos sostiene que debe aplicarse la teoría que
denomina “del equilibrio de las prestaciones”, conforme
a la cual, deben entenderse persistentes algunos de los
efectos del antiguo convenio, especialmente los salariales. Otros, sostienen que la laguna debe llenarse permitiendo la aplicación del convenio ya vencido, es decir, en estos casos continuaría existiendo la ultraactividad del convenio. Para un tercer grupo, debe estarse a cada caso concreto y, en particular, a la materia que resulte afectada por la derogación, teniendo los demandantes la carga de razonar los motivos por los que la decisión empresarial pueda resultar contraria a los principios generales del Derecho -ser desproporcionada, suponer un enriquecimiento injusto, etc.-. Por último, se razona por una magistrada que, sencillamente, la solución es aplicar el Estatuto de los Trabajadores,
tal y como hizo la empresa.
De la lectura de la sentencia y de los votos particulares se infiere que existe un consenso generalizado entre los magistrados en que la decisión de la empresa no es proporcionada. Pasar, por ejemplo, de cobrar
2.000 €/mes, al salario mínimo vigente -actualmente
Pasar de cobrar 2.000 €/mes, al salario mínimo vigente 648,60 €/mes-, por realizar el mismo trabajo, no es justo
actualmente 648,60 €/mes-, por realizar el mismo trabajo,
y seguramente no sea lo querido por el legislador.
no es justo yseguramente no sea lo querido por el legislador.
El problema es que la ley debió regular con mayor preEl problema es que la leydebió regular con mayor precisión el
cisión el cese de los efectos de la ultraactividad. Al no hacese de los efectos de la ultraactividad. Al no hacerlo, ha
cerlo, ha generado un problema de envergadura que se
generado un problema de envergadura que se ha traducido
ha traducido en una decisión judicial que, con seguridad,
en una decisión judicial que, con seguridad, deja sin efecto la
deja sin efecto la finalidad buscada por la reforma. Inclufinalidad buscada por la reforma. Incluso parece ser contraso parece ser contraria a la misma, pues al incorporar el
ria a la misma, pues al incorporar el contenido del convenio a
contenido del convenio a los contratos petrifica las relalos contratos ‘petrifica’ las relaciones laborales, ya que el
ciones laborales, ya que el nuevo convenio colectivo debe
nuevo convenio colectivo debe respetar las condiciones
respetar las condiciones establecidas en los contratos de
establecidas en los contratos de trabajo.
trabajo. La paradoja es que, al final, buscando la flexibilidad se llega a una mayor rigidez.
14 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Fiscal]
Declaración con el Modelo 720
Bienes en el extranjero: multas bajo sospecha
La Comisión Europea abrirá un procedimiento de infracción ante la diferencia de nivel con las sanciones que se imponen en el ámbito nacional
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
xiste notable diferencia entre el importe de las multas impuestas por el incumplimiento de la obligación de declarar los bienes que el contribuyente posee en el extranjero -modelo 720- y el de
las multas por incumplimiento de otras obligaciones fiscales de ámbito nacional”, afirma la
Dirección General de Fiscalidad y Unión Aduanera de la Comisión Europea, en su respuesta a las
denuncias presentadas por un grupo de funcionarios comunitarios, varias asociaciones de asesores fiscales y, al menos, a un bufete de abogados -DMS Consulting-.
Por ello, este organismo anuncia la apertura de un procedimiento de infracción contra España, al
tiempo que aduce que, al impedirse la prescripción respecto de esos bienes, se infringe la jurisprudencia de la UE. Diversos asesores fiscales consultados por ‘Iuris&Lex’ reconocen su acuerdo con
una revisión a la baja, como mínimo, de las sanciones por no declarar o por los errores, así como
de la prescripción de los bienes, aunque coincidieron en señalar las dificultades que podría encontrar el Gobierno para modificar ahora esta parte de la normativa, puesto que quedarían prescritos
algunos de los casos judiciales más sonados, como el del expresidente de la Generalitat catalana,
Jordi Pujol, o el del extesorero del PP, Luis Bárcenas. El plazo de este año para efectuar las declaraciones con el Modelo 720 se inició el pasado 1 de enero y concluirá el 31 de marzo próximo.
Las misivas, firmadas en inglés o francés por Momchil Sabev, jefe de la Sección de infracciones en impuestos directos y ayudas públicas, consideran que “sólo justifica un mayor plazo de
prescripción para la lucha contra el fraude fiscal cuando resulta proporcionado y la Administración Tributaria no tiene indicios de la existencia de los bienes en el extranjero”.
Además, explican las respuestas comunitarias, que según la información de la que disponen,
parece que “las multas por declaración tardía hecha voluntariamente por el contribuyente son
muy inferiores a las impuestas en ausencia de declaración o declaraciones falsas”.
Aduce, además, que las multas no serán automáticas, tal y como ha comunicado Hacienda.
A este respecto, es preciso recordar la resolución vinculante, emitida con fecha de 4 de junio de
2013, por la Dirección General de Tributos, en la que se decía que la valoración sobre si se deben
sancionar los errores introducidos en la declaración de bienes en el extranjero por datos sobre
los que el contribuyente no estaba obligado a incluir, se debe realizar “en cada caso concreto y
por la Administración gestora, sin que pueda existir un pronunciamiento al efecto”.
Infracción del Derecho Comunitario
La Disposición Transitoria 18ª de la Ley General Tributaria (LGT), tipifica las conductas infractoras de forma explícita, refiriéndolas a acciones u omisiones que implican un incumplimiento de
la obligación de información, desarrollada a su vez por la norma reglamentaria.
Explica también el Ejecutivo comunitario que elevar el plazo de prescripción no sería compatible con el Derecho de la UE, cuando esa Administración tiene pruebas “a través de otras fuentes de la existencia de bienes en el extranjero, sobre todo en otros Estados de la UE o del Espacio Económico Europeo (EEE) con los que existe intercambio de información”.
“Los servicios de la Comisión son de la opinión, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la UE,
que las disposiciones españolas podrían infringir el Derecho Comunitario en relación con los activos ubicados en la UE y el EEE los cuales están cubiertos hasta cierto punto por el intercambio
de información”, afirma la respuesta remitida.
No obstante, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, un delito puede surgir de la existencia de una práctica administrativa que viola el derecho de la UE, incluso si la legislación nacional
aplicable en sí misma es incompatible con dicha
legislación, a condición de la práctica administrativa tenga cierto grado de consistencia y generalización. En estos casos, corresponde a la Comisión
probar la existencia del delito. Para establecer la
existencia de una práctica administrativa constante, no resulta suficiente que un pequeño número
de casos individuales, si resulta porcentualmente
muy inferior a los datos globales de esta práctica
administrativa en el Estado miembro.
Trato diferenciado de bienes
Aparte de estos dos puntos de discrepancia, los
escritos reconocen que la obligación de declarar
determinados bienes situados en el extranjero
“parece estar basada en criterios objetivos y parece proporcional a la mayoría de los aspectos”.
Afirma que cumple con la generalidad que se
exige en la normativa de la UE, al aplicarse indistintamente a todos los residentes fiscales en España, ya sean personas físicas o jurídicas de nacionalidad española y a otros ciudadanos de la UE
que deben tributar en España.
Una argumentación destacable es que en virGETTY
tud del artículo 65.1 del Tratado Fundacional de la
UE (TFUE), los Estados miembros tienen el derecho de establecer una “distinción entre los contribuyentes que no se encuentren en la misma situación en lo que respecta a su residencia o lugar donde su capital se invierte siempre que esas medidas no son un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos definida en el artículo 63”.
Matiza la misiva, no obstante, que las diferencias de tratamiento autorizadas por el artículo
65.1.a) del TFUE, deben distinguirse de la discriminación prohibida por el artículo 65.3 del citado texto legislativo comunitario, que prohibe las medidas y procedimientos que constituyan un
medio de discriminación arbitraria o una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos. Por lo tanto, en cuanto a la información a disposición de las autoridades españolas
para proceder a la fiscalidad de los rendimientos -pasados y futuros- de sus habitantes, la situa[CONTINÚA]
15 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Fiscal]
La situación legal de los activos localizados en España
no resulta comparable a los bienes situados en el extranjero
Hacienda asegura que las multas por errores no se impondrán
de forma automática, sino estudiando cada uno de los casos
ción de los activos localizados en España no es necesariamente comparable a los bienes situados en el extranjero.
Recuerda que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) reconoce
que ante la necesidad de luchar contra el fraude y la evasión fiscal, así como de garantizar la eficacia del control fiscal, existe una razón imperiosa de interés público que justifica las restricción
de una libertad fundamental del TFUE. Por lo tanto, “las medidas nacionales que restringen las
libertades fundamentales se pueden justificar siempre que sean adecuadas para garantizar la
realización del objetivo perseguido y no van más allá de lo necesario para alcanzarlo”.
La obligación de declarar determinados bienes situados en el extranjero, a la vista de estas
consideraciones, parece estar basada “en criterios objetivos y parece proporcional a la mayoría
de los aspectos”, reconoce la Comisión Europea.
Generalidad y cumplimiento de la normativa
Así, explica que en primer lugar, el requisito de información es general. Se aplica indistintamente a todos los residentes fiscales en España, ya sean personas físicas o jurídicas de nacionalidad
española y otros ciudadanos de la UE, por lo que todos los contribuyentes que tienen activos ubicados en extranjero están incluidos en el ámbito de la legislación española.
En segundo lugar, el ámbito material de la obligación de información también cubre los bienes situados en el extranjero que no estén dentro del marco jurídico de la Unión. La declaración
de bienes situados en el extranjero por lo tanto es una fuente de información sobre la renta imponible, tanto de ejercicios pasados como futuros de los residentes fiscales. En tercer lugar, la
lista de activos que deben ser declarado resulta exhaustiva y abarca tres categorías -cuentas
bancarias, cuentas de valores y contratos de seguros de vida y bienes inmuebles-. Y en cuarto
lugar, destaca que la obligación de información sólo se aplica si el valor de los activos en cuestión es superior, al final del año -o superado durante el año-, a 50.000 euros. Además, este umbral se aplica por separado a cada una de las clase de activos incluidos en la normativa.
Por último, la declaración debe presentarse una vez y tan sólo debe renovarse si el valor de
los activos de una categoría dada experimenta incrementos de más del 20.000 euros.
Con respecto a las quejas sobre la brevedad del plazo de presentación, también se muestra
favorable a la normativa aplicada en España, puesto que el sistema fiscal español no ofrece más
tiempo para las declaraciones de los impuestos nacionales. Además, determina que el período
en cuestión es mayor que el regulado para el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
(IRPF) y para el Impuesto sobre el Patrimonio.
Del mismo modo, descarta los argumentos de que este periodo es más corto que el del pago
de algunos tributos locales. A este respecto, Bruselas determina que “el hecho de que en algunas zona la fecha límite para otras obligaciones fiscales nacionales sea más tarde debido a la
transferencia de competencias fiscales a nivel local resulta irrelevante”.
Otro asunto que concita el rechazo comunitario son las quejas sobre la obligación de que la
declaración del 720 se realice a través de medidos telemáticos. En primer lugar, dicen las misivas que el uso de medios electrónicos para presentar las declaraciones de impuestos no parece ser una excepción al sistema fiscal español; en su lugar es una característica general de la
Los contribuyentes tienen derecho a realizar declaraciones
suplementarias voluntarias ante los cambios patrimoniales
La Unión Europea no tiene competencias sobre el idioma
comunitario en que se presentan los documentos
misma, basado en gran medida en este medio para su adecuado funcionamiento, en particular
para reducir el costo y la carga de cumplimiento tributario. Por otra parte, según la información
proporcionada por las autoridades españolas, la tendencia actual en el sistema fiscal español es
a reducir al mínimo el uso de formularios en papel.
En segundo lugar, teniendo en cuenta las posibles dificultades que podrían afrontar los contribuyentes para cumplir con sus informes, tanto a nivel
técnico como con respecto a la publicación, las autoridades fiscales españolas han puesto en marcha numerosos apoyos e introducido servicios de ayuda a los residentes fiscales y para compensar la carga que esta
nueva obligación de información. Estos incluyen, por
ejemplo, una ayuda en línea, que abarca tanto los asLa declaración de bienes en el extranjero ha dado notables
pectos técnicos de la declaración través de Internet
frutos desde su imposición en 2013. Un total de 131.411
como sobre el contenido de los datos que se deben
obligados declararon cerca de 87.700 millones de euros,
aportar. En la misma línea, se incorporan también vítan sólo en el procedimiento que concluyó en abril del
deos explicativos, hojas de datos y compilaciones sobre
2013, posterior al proceso de amnistía fiscal, que se declaró mediante el Modelo 750. Sin embargo, concluido ya
las preguntas frecuentes de los obligados tributarios.
aquel plazo de presentación y a lo largo de ese año y del
En tercer lugar, los contribuyentes tienen derecho a
someterse voluntariamente a declaraciones suplesiguiente, la cifra subía a 134.310, un total de 2.899 conmentarias o a sustituir la declaración original si la infortribuyentes más, que han aflorado capitales en el extranjemación que faltaba no estaba disponible en el moro hasta los 88.865 millones, unos 1.165 millones adiciomento de la declaración inicial. Por ello, Bruselas, banales. Desde la revelación del expresidente de la
sándose en la información facilitada por España enGeneralitat de Cataluña, Jordi Pujol, el pasado verano, se
tiende que las multas no afectan a información llegahan presentado ya 2.899 declaraciones de bienes en el
da más tarde de la declaración inicial.
exterior, fuera de plazo, sólo con cargo al ejercicio 2012,
Por último, en cuanto al hecho de que los documenpor valor de 1.165 millones. Estos nuevos declarantes no se
tos de declaración y relacionados con ellas están disacogieron a la llamada amnistía fiscal, que estuvo en vigor
ponibles principalmente en español, indica Bruselas
hasta el 30 de noviembre de 2012, siguiendo el modelo
que en esta etapa, la legislación de la UE no obliga a
750 de la llamada Declaración Tributaria Especial, como
los Estados miembros a publicar sus disposiciones fistampoco se dignaron declarar el dinero a través de la
cales en las lenguas oficiales distintas de las propias.
declaración con el modelo 720, que concluyó su periodo
Los servicios de la Comisión dicen que sólo pueden
efectivo, en el citado 30 de abril de 2013.
adoptar decisiones políticas para sugerir a las Administraciones tributarias de los Estados que adopten las
mejores prácticas posibles para simplificar la vida de
los trabajadores trasfronterizos. También niega que existan problemas con respecto al cumplimiento de legislación europea de protección de datos.
Y, finalmente, en el caso de los funcionarios europeos, manifiesta que aunque la jurisprudencia ha decretado que no están obligados a declarar en España la cantidad de la renta pagada
por la UE, puede obligarlos a declarar sus activos en el exterior, incluyendo cuentas bancarias
con la renta pagada por la UE.
Un caudal incesante de nuevos
declarantes desde el comienzo
16 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Cuando me paro a contemplar]
Lo que no se sabía es que el Estado lleva financiando de forma
irregular a la Comunidad de Navarra desde hace más de 17 años
Sobre el IVA de la Volkswagen
A la esfera política pertenecen multitud de decisiones, tales
como enviar a las fuerzas navales a un conflicto pesquero
POR ESAÚ ALARCÓN GARCÍA Jurista y profesor de la Universidad Abat Oliba CEU
ue España es un país que margina el ingenio lo
dejó escrito Unamuno con su “que inventen ellos”;
que, por tal motivo, dependemos de actividades económicas con poco valor añadido como es la automoción,
también lo sabemos y así lo clama Estopa en su canción Pastillas de freno; que ese mismo sector, por su
importancia en el depauperado empleo -de baja calidad- vive de las subvenciones, lo demuestran los sucesivos planes de ayuda que los sucesivos Gobiernos de
todos los colores han ido concediendo -a mi modo de
ver, de forma lamentable- para la compra de vehículos
nuevos.
Lo que no se sabía, hasta que la Agencia Tributaria
abrió una inspección a una filial del grupo Volkswagen,
es que el Estado lleva financiando irregularmente a la
Comunidad Foral de Navarra desde hace más de 17 años, por un importe aproximado del 10 por
ciento anual del presupuesto de esa región.
En efecto, gran parte de la producción de la planta de VW en Landaben -Navarra- se destina a la
exportación y, para instrumentar dicha operativa, se utiliza una filial situada en Barcelona: Vaesa.
Así, VW vendería sus vehículos a Vaesa en un primer estadio, lo que determinaría que la primera
generara un IVA navarro, que se ingresaría en las arcas de la Comunidad Foral. Vaesa, en un segundo estadio, exportaría los vehículos, con lo que no generaría IVA repercutido, de modo que procedería a solicitar la devolución del IVA soportado por la compra a VW. Pero hete aquíque esa solicitud de
devolución se hacía a las arcas del Estado, al estar la empresa localizada en territorio común, cuando el ingreso del IVA realizado en el eslabón anterior de la cadena se había realizado a Navarra.
En definitiva, se trataría de una triangulación en la que Navarra ingresaría el IVA y el que lo devolvería sería el Estado, es decir, el resto de contribuyentes que no tenemos el gusto de formar parte de
ese territorio histórico. En buena lógica, ¿qué postura debería haber tomado el Estado ante ello?
Pues muy sencillo, la que se tendría en cuenta en cualquier modelo de financiación territorial que
fuera simétrico e igualitario: computar ese IVA como parte del monto correspondiente al Estado en
el convenio económico pactado recurrentemente con Navarra.
Sin embargo, aquí ya entramos en el vidrioso terreno de la res pública, en el que la intervención de los políticos nos lleva al lugar en el que nos encontramos y tuvo que ser la Oficina Nacional de Inspección la que levantó la tapa del vertedero.
Disparadas las alarmas y tras una serie de desentendidos entre los Gobiernos de la Nación y
navarro -de partidos históricamente coaligados- se tomó el acuerdo -extramuros del convenio y con
nocturnidad y alevosía- de que, dado el impacto económico que este asunto suponía para el presupuesto navarro, el Estado continuaría asumiendo el coste económico de esa operativa, limitándose Navarra a pagar 25 millones de euros anuales.
Dicho acuerdo fue objeto de un recurso que la Audiencia Nacional ha inadmitido en sentencia
del día 22 de enero, en la que se tratan dos aspectos de sumo interés, como son el control de los
Que España es un país que margina el ingenio lo dejó escrito Unamuno con su “que inventen ellos”; que, por tal motivo, dependemos de actividades económicas con poco valor
añadido como es la automoción, también lo sabemos y así
lo clama Estopa en su canción ‘Pastillas de freno’; que ese
mismo sector, por su importancia en el depauperado
empleo -de baja calidad- vive de las subvenciones, lo
demuestran los sucesivos planes de ayuda que los sucesivos Gobiernos de todos los colores han ido concediendo -a
mi modo de ver, de forma lamentable- para la compra de
vehículos nuevos. El estado lleva financiendo irregularmente a la Comunidad Foral de Navarra desde hace 17 años.
Q
actos políticos y la legitimación activa de los partidos
políticos. Respecto del primer punto, genera cierta perplejidad el pudor con el que los tribunales afrontan el
mismo término de acto político, que fue denostado en
los albores de la democracia por los temores del pasado, en el que la actividad del Gobierno era prácticamente inimpugnable.
Como dice Martínez Nieto, a la esfera política pertenecen multitud de decisiones, tales como enviar a las
fuerzas navales a un conflicto pesquero con potencia extranjera, decidir si se construye o no una cantera o un
puente y cómo y cuándo se realiza una obra pública, decidir a qué tipo de actividades privadas se destinarán
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las subvenciones públicas y, añado yo, la celebración de
un butifarréndum por parte de una región.
Estos actos están sometidos a un triple control: los
actos de dirección política se someterían al control constitucional y parlamentario, dejando la vía
contencioso-administrativa para los elementos reglados de los actos de Gobierno.
Asílas cosas, tiene dicho el Tribunal Supremo -y en esa línea va la SAN mencionada- que la doctrina del acto político no puede ser invocada como fundamento de la inadmisibilidad, ya que es
obligado para el juzgador comprobar si existen o no elementos reglados y comprobar también si
en cuanto al fondo se da ese posible contencioso político no controlable.
Por lo que se refiere a la legitimación activa de un partido político en defensa de intereses difusos, le cuesta a la Audiencia Nacional asumir la posición reciente del Supremo en la materia,
pero a pesar de ello y con el objetivo de no judicializar la vida política, se declara la inadmisibilidad
del recurso señalándose expresamente que “la condición de contribuyentes (…) representa un interés excesivamente lejano y nada recognoscible que engloba una
Tiene dicho el Supremo que la doctrina del acto político no
mera defensa de la legalidad”.
puede ser invocada como fundamento de la inadmisibiliDejando a un lado que los 400 millones que lleva codad, ya que es obligado para el juzgador comprobar si exisbrando Navarra a cuento de esta financiación propia de
ten o no elementos reglados y comprobar también si en
trileros sí que me resultan recognoscibles, incluso en el
cuanto al fondo se da ese posible contencioso político no
mundo onírico, ¿qué mecanismos de defensa nos quecontrolable. Le cuesta a la Audiencia Nacional asumir la
dan a los ciudadanos ante desviaciones de poder de tal
posición reciente del Supremo en la materia, pero a pesar
calibre?
de ello y con el objetivo de no judicializar la vida política, se
Pues existe un organismo cuya función propia es “la
declara la inadmisibilidad del recurso señalándose exprefiscalización externa, permanente y consuntiva de la acsamente que “la condición de contribuyentes (…) representividad económico-financiera del sector público” y que
ta un interés excesivamente lejano y nada recognoscible
debería controlar esos actos políticos que, no siendo reque engloba una mera defensa de la legalidad”.
visables por los jueces, afectan negativamente a todos
los contribuyentes. O, a lo mejor, también lo he soñado.
17 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Fiscal]
Nuevas directrices sobre aplazamientos
y fraccionamientos del pago de tributos
Se incluyen en este ámbito de aplicación tanto las solicitudes
de tramitación automatizada (RAM), como las que no lo son
Dice la resolución que la concesión de periodos de carencia
tendrá carácter excepcional y no podrá superar los tres meses
XAVIER GIL PECHARROMÁN
D
esde el pasado 1 de enero, la Agencia Tributaria cuenta con
nuevas directrices sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago de los tributos, que buscan homogeneizar,
coordinar y aclarar los criterios de actuación y las condiciones
de la resolución en la materia de los órganos de recaudación.
Estas directrices vienen establecidas por la Instrucción
4/2014, de 9 de diciembre, de la directora del
Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de
Administración Tributaria, que también incorporan las del
tratamiento de los casos de deudores en situación preconcursal, de acuerdo con las modificaciones operadas por la
normativa en la materia.
Las pautas de actuación establecidas serán aplicables en la
tramitación y resolución de solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento cuya resolución sea competencia de los órganos
de recaudación. Se incluyen en el ámbito de aplicación tanto
las solicitudes de tramitación automatizada (RAM), como las
solicitudes que no lo son. Están excluidas del ámbito de aplicación la tramitación y resolución de las solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento de deudas de responsabilidad civil
por delitos contra la Hacienda Pública a que se refiere la Disposición Adicional décima de la Ley General Tributaria.
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Aplicación con rigor
La directora general, Soledad García López, considera que la concesión de aplazamientos y fraccionamientos de pago deben aplicarse con rigor, siendo ambas figuras instrumentos para facilitar el pago de deudas tributarias en situaciones en que el obligado tenga dificultades puntuales
y transitorias para ayudar a la continuidad de la actividad en empresas y negocios viables,
debiendo evitarse que se utilicen con objetivos ajenos a la norma, como instrumentos de diferimiento de los plazos de pago de las obligaciones tributarias o como modo de financiación.
Por ello recomienda a los funcionarios de la Agencia Tributaria que eviten la utilización sistemática de la presentación de solicitudes de aplazamiento para retrasar injustificadamente el
pago de deudas tributarias, constituye uno de los objetivos y ámbitos de actuación prioritaria de
las Directrices del Plan de Control Tributario del área de recaudación.
En la valoración de la existencia de dificultades económico-financieras que de forma transitoria, impidan al obligado realizar el pago de sus deudas tributarias, se podrá considerar como indicio las dificultades económico-financieras de carácter estructural el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de las obligaciones tributarias por parte del obligado en los tres
meses anteriores a la presentación de la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento.
También, las posibilidades de generación de flujos de tesorería o la existencia de un plan de
viabilidad que permitan previsiblemente cumplir de manera efectiva el aplazamiento solicitado;
la presentación reiterada y sistemática de solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento por parte del obligado, así como el
incumplimiento, referido tanto al pago como a la formalización
de garantías, de aplazamientos o fraccionamientos concedidos con anterioridad. Las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de deudas cuyo importe sea igual o inferior al que
se fije por Orden Ministerial, se tramitarán de forma automatizada. Además, salvo circunstancias excepcionales debidamente justificadas, no se podrán excluir de la tramitación automatizada aquellas solicitudes para las que esté prevista la misma.
Cuando se determine la concesión del aplazamiento o fraccionamiento de pago, si se estima que la resolución puede demorarse un plazo superior a dos meses, podrá fijarse un calendario provisional de pagos. En todo caso, se establecerá un calendario provisional cuando se prevea que la resolución del
aplazamiento va a demorarse más de dos meses y el importe
de la solicitud de aplazamiento sea superior a 150.000 euros.
El calendario de pagos podrá tener una duración máxima de
tres meses, contados a partir de su fecha de notificación. Se
establecerán pagosmensuales y con fecha de vencimiento el
día 20 del mes corriente o, en su caso, el mes siguiente.
Dice la Instrucción, que la concesión de periodos de carencia será excepcional y no podrá superar los tres meses, contados a partir de la resolución del acuerdo de aplazamiento. Las cuotas de pago serán constantes.
No obstante, si el órgano de recaudación cree necesario establecer cuotas no constantes, una
vez transcurrida la mitad del plazo concedido en el acuerdo de aplazamiento o fraccionamiento,
el obligado al pago ha de haber satisfecho al menos, el 50 por ciento del importe total de la deuda
incluida en el acuerdo. La periodicidad de pago en los fraccionamientos seár mensual.
Si el obligado al pago presenta de forma continuada solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento de un mismo concepto tributario, Recaudación denegará las solicitudes que se presenten, por apreciarse la existencia de dificultades económico-financieras de carácter estructural.
Cuando la concesión del aplazamiento o fraccionamiento esté condicionada a la aportación
de garantías, la formalización de éstas mediante la aportación de la escritura de constitución en
la que conste la inscripción en el Registro correspondiente, por parte del obligado, deberá llevarse a cabo en el plazo máximo de 2 meses -o 3 meses, en el caso de prórroga- contados a partir
del día siguiente al de la notificación del acuerdo de concesión.
Transcurrido este plazo sin que conste la formalización de la garantía, se deberá finalizar el
acuerdo de concesión por falta de formalización de garantía, aunque el obligado estuviese cumpliendo con la obligación de pago de las plazos del aplazamiento o fraccionamiento. Una vez finalizado el acuerdo, se iniciará, o en su caso continuará, el procedimiento de apremio, sin necesidad de comunicar al obligado que el aplazamiento o fraccionamiento ha quedado sin efecto.
18 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Reflexiones de un ciudadano-contribuyente]
No parece razonable que la clase media viva asfixiada a impuestos,
le invito a calcular cuánto paga usted sin que realmente lo perciba
Moral tributaria del Estado
Ha llegado el momento de construir la sociedad del bienestar sobre
los cimientos de unos sólidos valores que nos permitan progresar
POR ANTONIO DURÁN-SINDREU BUXADÉ Profesor de la UPF y socio director de DS, Abogados y Consultores de Empresa
o quisiera explicarme mal. Nada justifica dejar de pagar
impuestos. Que quede claro. Nada. Pero dicho esto, me
admitirán que diga que hay razones que explican el sentimiento de impotencia y rabia que muchos ciudadanos sentimos
ante nuestro actual panorama tributario. Vaya, una verdadera
desazón y desasosiego. Una cada vez mayor sensación de
injusticia; de incomprensión. ¿O sólo soy yo? Pagar impuestos
no sólo es una obligación legal, sino un deber cívico; un ejercicio de responsabilidad y compromiso. Pero no me negarán
que interiorizar tales valores exige un comportamiento ético
por parte del Estado en su más amplia acepción. Es imprescindible una moral tributaria.
Y lo es porque sin una ética o moral del Estado es difícil pretender una correlativa moral o ética del contribuyente. Pero
precisemos; cuando hablo de moral tributaria, me estoy refiriendo a aquella conducta del Estado, o mejor, de quienes lo integran, diligente, ejemplificadora y perseverante capaz de trasmitir a los ciudadanos confianza sobre quienes lo gestionan y, en nuestro
caso, además, la percepción de un sistema tributario justo. No olvidemos que el Estado es un mero
gestor de nuestros impuestos y que nada, absolutamente nada, lo paga el Estado de su bolsillo. Todo,
sin fisuras, lo pagamos los ciudadanos. La confianza es pues fundamental. Y lo es porque la gestión
de nuestros impuestos es básicamente un tema de confianza; gestión que se ha de hacer con principios éticos y moralizantes. Y me explico con algunos ejemplos. Veámoslos.
La pérdida de los necesarios referentes sociales hace un daño irreparable a la credibilidad del sistema. Y no quiero extenderme. Pero ahíestán muchos nombres. Demasiados. Desde artistas cualificados, como Montserrat Caballé o Isabel Pantoja, a deportistas de primera línea, como Messi, a empresarios que fueron referencia para muchos, como Nuñez y Navarro, Félix Millet o José María Cuevas, a políticos moralizantes, como Pujol, a políticos, sin más, como Jaume Matas, a funcionarios de
Hacienda, como José María Huguet, a personas muy significadas, como Urdangarín, o incluso a prácticas deleznables, como la de las tarjetas black. En fin; mejor que no siga. Se dirá, y es cierto, que Hacienda los ha descubierto. Y en parte, aunque sólo sea en parte, es así. Pero no voy a profundizar hoy
en ello.
No me negarán, sin embargo que el sabor que nos deja es agridulce. Pero a pesar de ello, no es lo más
importante. En efecto; creo que coincidirán conmigo en que la gestión del gasto público, cuyo importe
es lo que realmente justifica que se paguen impuestos, es muy mejorable. Muchísimo. Yno me refiero
ya a la necesidad de acometer con valentía y rigurosidad una verdadera y minuciosa revisión del gasto
público, asignatura por cierto pendiente, sino de revisar su gestión; su eficiencia yeficacia.
Y asignatura pendiente y urgente porque, entre otras razones, el déficit presupuestario se financia
con un mayor endeudamiento, endeudamiento que, no nos engañemos, sólo se puede pagar con impuestos. Impuestos que no cubren, por cierto, la cifra presupuestada de gastos. ¡Y se bajan! Pero sigamos. ¿Ustedes creen que la mejor forma de atajar el delito fiscal es permitir una posible reducción
en la pena que el juez penal considere oportuna si en un plazo determinado el presunto defraudador
Cuando hablo de ‘moral tributaria’, me estoyrefiriendo a
aquella conducta del Estado diligente, ejemplificadora y
perseverante capaz de trasmitira los ciudadanos confianza sobre quienes lo gestionan y, en nuestro caso, la
percepción de un sistema tributario justo. No olvidemos
que el Estado es un mero gestorde nuestros impuestos y
que nada, absolutamente nada, lo paga el Estado de ‘su
bolsillo’. Todo, sin fisuras, lo pagamos los ciudadanos. La
confianza es fundamental porque la gestión de nuestros
impuestos es básicamente un tema de confianza; gestión que se ha de hacercon principios éticos y
moralizantesvocador, me veré obligado a explicarlo.
N
EFE
paga? Yo creo que no. Es, en todo caso, lo contrario. Pero es, en cualquier caso, la primacía de la recaudación frente a la de justicia. Vaya, como si lo verdaderamente importante fuera cobrar. Y sí, es
así, pero sin desnaturalizar la finalidad del derecho penal y, si se nos permite, de la propia justicia.
Pero vayamos a aspectos tal vez más técnicos. ¿Ustedes creen que es normal penalizarfiscalmente el trabajo productivo frente al especulativo en un contexto como el actual? Ya sé lo que me dirán.
Que si se aumenta la fiscalidad del ahorro, el capital, que es volátil y asustadizo, se deslocalizará;
vaya, que buscará refugio en un país de menor fiscalidad. Es posible. Pero mientras el contribuyente
continúe siendo residente en España, la tributación será siempre, y en todo caso, en España, con independencia de que el capital se ubique en otro país. Se trata, pues, de un tema de mero control fiscal. ¿No será que la presión de los lobbies es muy importante? Y si el problema es que ese residente se ubicará en otro país con menor fiscalidad, pues tenemos un problema. Pero no de la fiscalidad
del ahorro, sino de nuestra fiscalidad, de confianza, de valores y de convencimiento.
En cualquier caso, no parece razonable que la clase media viva asfixiada a impuestos. Y no sólo
porel IRPF. Le invito si no a calcularcuánto paga usted sin que
realmente lo perciba. Me refiero al IVA del supermercado, del
café, de la ropa, de los medicamentos, a los impuestos sobre
¿Ustedes creen que es normal penalizar fiscalmente el
la gasolina, el agua o la luz, o a los recargos, por ejemplo, que
trabajo productivo frente al especulativo en un contexto
se nos cobran en el IBI. Se deprimirá. Se lo aseguro. Algo pues
como el actual? Ya sé lo que me dirán. Que si se aumenparece que no encaja. ¿O soy yo?
ta la fiscalidad del ahorro, el capital, que es volátil y
De esta lista de ejemplos, por cierto, corta, muy corta, no
asustadizo, se deslocalizará; vaya, que buscará refugio
creo que se pueda concluir sobre una ética moralizante y
en un país de menor fiscalidad. Es posible. Pero mienejemplificadora del Estado o, mejor, de las Administraciones
tras el contribuyente continúe siendo residente en
públicas en general. Y por ello creo que ha llegado el moEspaña, la tributación será siempre, yen todo caso, en
mento de construir la sociedad del bienestar sobre los ciEspaña, con independencia de que el capital se ubique
mientos de unos sólidos valores que, generación tras geneen otro país. Se trata, pues, de un tema de mero control
ración, y con el ejemplo, sacrificio y compromiso de todos,
fiscal. Ysi el problema es que un residente se ubicará
nos permita mejorar como personas y reducir los costes de
en otro país de menor discalidad, tenemos un problema
ineficiencia que estamos soportando por una sociedad
deshumanizada.
19 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Fiscal]
Crece la expectación entre los asesores
ante el futuro Reglamento del IRPF
Se desconoce el tratamiento tributario de las comunidades de
bienes con beneficios, tras el cambio de las sociedades civiles
Hay dudas sobre los beneficios y beneficiarios en el Régimen
fiscal especial aplicable a los trabajadores desplazados
XAVIER GIL PECHARROMÁN
A
ndan revueltos los asesores fiscales ante la falta de desarrollo reglamentario de la reforma fiscal
de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que afecta a multitud de operaciones y situaciones en que se encuentran los contribuyentes. Hacienda está a punto de publicar el
segundo reglamento, tras la entrada en vigor del Real Decreto 1003/2014, que modifica el
Reglamento del IRPF, reduciendo las retenciones y regulando las nuevas deducciones para familias numerosas o personas con discapacidad.
Uno de los problemas principales que se plantea es el del traspaso de las sociedades civiles con
objeto mercantil a la órbita tributaria del Impuesto sobre Sociedades. La reforma fiscal no ha tenido en cuenta las implicaciones en ciertos sectores, como el farmacéutico, en los que su normativa
específica puede entrar en colisión con el hecho de que reconozca personalidad jurídica a determinadas entidades como la sociedad civil y pasen a considerárseles titulares del establecimiento.
Ahora, se desconoce que va a pasar con las comunidades de bienes que obtienen beneficios, si
recibirán el mismo tratamiento que las sociedades civiles con objeto mercantil.
Durante años se han constituido de forma indiferente, puesto que sociedades civiles y comunidades de bienes tributaban por el IRPF en régimen de atribución de rentas, lo que supone dividir el rendimiento obtenido por la sociedad o la comunidad entre todos los socios que participan. Esta norma fracciona el beneficio, y por tanto distribuye la tributación entre los socios. La tributación por el Impuesto de Sociedades es de suponer que supondrá un incremento para los socios, ya que supondrá tributar por el beneficio íntegro.
La menor carga fiscal de las sociedades civiles era, hasta ahora, lo que animaba a los socios
a decidirse por este tipo de sociedad, lo que ha llevado a muchos de ellos a plantearse la conversión en sociedades mercantiles -preferentemente en sociedades de responsabilidad ilimitada-,
que eliminan la responsabilidad ilimitada de los socios que tienen las civiles.
Otro de los asuntos que mantienen la tensión entre los asesores fiscales es la filtración por algunos de los responsables de la Dirección General de Tributos, de la obligatoriedad de depositar
en una aseguradora la ganancia patrimonial obtenida por la transmisión de cualquier elemento
que no sea un inmueble en caso de personas mayores de 65 años para que quede exenta en el
IRPF, ascendiendo la cantidad máxima reinvertible a 240.000 euros.
Cuando el importe reinvertido sea inferior al total de lo percibido en la transmisión, únicamente se excluirá de tributación la parte proporcional de la ganancia patrimonial obtenida que corresponda a la cantidad reinvertida. La anticipación, total o parcial, de los derechos económicos derivados de la renta vitalicia constituida, determinará el sometimiento a gravamen de la ganancia
patrimonial correspondiente.
El problema surge de la interpretación del texto del articulado de la Ley, que se refiere a una
renta vitalicia asegurada, que para los asesores fiscales se trataba de una renta que no tuviese
riesgos, mientras que para Hacienda se trata de un capital gestionado por una aseguradora. El
Reglamento del IRPF deberá aportar más luz sobre este asunto.
También, hay problemas en el caso de los coeficientes de abatimiento en el caso del máximo
aceptado por la norma, que es de 400.000 euros. Los asesores fiscales esperan los requisitos
que deberán tener en cuenta para poder planificar estas cantidades y decidir cuando se aplican.
Otros asuntos importantes, que están pendientes de desarrollo reglamentario pasan, por
ejemplo, por la definición de la lista de paraísos fiscales, después de que la mayoría de ellos haya desaparecido de la publicada por la OCDE.
Un informe de la Dirección General de Tributos
aclara que Hacienda, de 23 de diciembre de
2014, ha sacado de la lista a 15 territorios de todo
el mundo. Hacienda corrige de esta forma la lista
oficial de 48 paraísos establecida desde 1991
como consecuencia de la firma de convenios para
evitar la Doble Imposición.
Se trata de Andorra, Antillas Neerlandesas,
Aruba, Chipre, Emiratos Árabes Unidos, HongKong, Bahamas, Barbados, Jamaica, Malta, Trinidad y Tobago, Luxemburgo, Panamá, San Marino y
Singapur. Siguen en la lista territorios como Gibraltar o Liechtenstein.
No obstante, la Ley que reforma el IRPF a partir
del 1 de enero de 2015, obliga al Ministro de Hacienda a incluir este asunto dentro de un nuevo
Real Decreto.
ELISA SENRA
Rendimiento irregular y desplazados
Se espera que se definan también, los rendimientos netos con un período de generación superior a
dos años, así como aquéllos que se califiquen como obtenidos de forma notoriamente irregular
en el tiempo, que se reducirán en un 30 por ciento, cuando, en ambos casos, se imputen en un
único período impositivo.
Por otro lado, se espera que se establezcan los términos a tener en cuenta en el caso de que
los rendimientos irregulares por despido del trabajador se cobren de forma fraccionada, ya que
el cómputo del período de generación deberá tener en cuenta el número de años de fraccionamiento, lo que en la Ley no ha quedado aclarado.
En la misma situación se encuentra la definición de los contribuyentes por este Impuesto que
ejerzan actividades económicas y determinen su rendimiento neto por el método de estimación
objetiva a los que les sean de aplicación las deducciones por actividades económicas, teniendo
en cuenta las características y obligaciones formales del citado método.
Las dudas sobre los beneficios y los beneficiarios son muchas muchas para el Régimen fiscal
especial aplicable a los trabajadores desplazados a territorio español. Así, por ejemplo, se espera el desarrollo reglamentario de las condiciones en que se deberán imputar al último período impositivo que deba declararse por este Impuesto, las ganancias patrimoniales que formarán parte
de la renta del ahorro, practicándose, en su caso, autoliquidación complementaria, sin sanción
ni intereses de demora ni recargo alguno.
20 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Fiscal]
Europa propone nuevas medidas
para avanzar hacia la cohesión fiscal
El dictamen aboga por reducir los impuestos indirectos, “que
pueden afectar dramáticamente a las rentas más pequeñas”
El Comité intenta evitar que sean las pequeñas y
medianas empresas las que paguen los tipos más elevados
IGNACIO FAES
E
l Comité Económico y Social Europeo (Cese) propone un “pilar presupuestario común que asegura la estabilización macroeconómica” en la Unión Europea (UE). El Comité ha publicado un dictamen en el que concreta una serie de fórmulas para avanzar hacia una unión fiscal. El documento insta a la nueva Comisión Europea de Jean-Claude Juncker a “sentar las bases y avanzar gradualmente hacia una unión fiscal capaz de superar la gran diversidad de normas nacionales, que
dificultan la integración real y la consecución de un mercado único, asícomo hacia un presupuesto común aumentado para la zona del euro”.
La mayor lentitud en la recuperación de Europa si se compara con el resto del mundo “es síntoma de una cierta disfunción que se debe corregir a través de una unión económica y
monetaria más profunda”, asegura Carlos Trías, ponente del
dictamen. “Es imperativo que cualquier cambio tributario
que se introduzca conduzca a un régimen fiscal más competitivo y sostenible a nivel mundial”, añade.
Trias respalda un proceso de profundización de la Unión
Económica y Monetaria, especialmente en la zona del euro,
atendiendo al papel que desempeña la fiscalidad. “Los progresos en la coordinación de la imposición directa han sido y seguirán siendo arduos porque este ámbito continúa siendo competencia de los Estados miembros y se encuentra enraizado en
los sistemas que cada Estado miembro ha elegido durante siglos para financiar lo que perciben como gastos necesarios
para el gobierno”, destaca el ponente.
Aumentar el presupuesto de la Unión Europea
Para poder materializar los objetivos que persigue, el dictamen
considera “imprescindible” aumentar el presupuesto común,
ISTOCK
que en la actualidad es de un uno por ciento del Producto
Interior Bruto (PIB) de la UE y que el documento califica de “exiguo”.
“El presupuesto de la Zona euro debería ayudar a un mejor
funcionamiento de la unión monetaria, dar un respaldo fiscal para conseguir una completa unión
bancaria y compensar los choques asimétricos”, sostiene. Unas funciones que, según el documento “brillaban por su ausencia” cuando estalló la crisis económica, “acentuando dramáticamente las desigualdades que requerían la adopción de medidas fiscales”.
Consolidar una base imponible común
En la línea de estas posiciones, el Cese propone crear una base imponible consolidada común
antes de 18 meses, “con unos parámetros más justos que en la actual propuesta de la
Comisión”. El Comité Económico intenta así extender el proyectado impuesto sobre las transacciones financieras más allá de los once Estados que lo apoyan e involucrar a los ciudadanos en
la lucha contra la economía sumergida, creando una hoja de ruta “hacia la verdadera y plena
unión económica y monetaria”.
Fiscalidad de las personas y los hogares
El dictamen analiza cómo pagan los europeos sus impuestos financieros y propone modificar la
directiva sobre fiscalidad del ahorro “para mejorar la información y prevenir la evasión fiscal”. Una
de las prioridades del Cese es fijar la convergencia de las políticas fiscales y aprovechar algunas recomendaciones específicas de los países. El Comité Económico quiere fijar esta medida en el marco del Semestre Europeo, el espacio donde los
Estados miembros discuten su política económica para alcanzar los objetivos de la Estrategia Europa 2020.
Por otra parte, el dictamen aboga por reducir los impuestos
indirectos, “que pueden afectar dramáticamente a los sectores
de la población con menores rentas”, asegura el Cese.
También, propone revisar el número de tramos en el IRPF
para homogeneizar la cuña fiscal. De esta manera, el Comité
Económico espera facilitar la movilidad laboral. “La progresividad ha de extenderse a las rentas del capital y a las riquezas
de las que proceden”, concluye.
Fiscalidad de las empresas
El documento prioriza la armonización del impuesto de sociedades con el objetivo de “progresar hacia una unión presupuestaria y fiscal coherente”. El dictamen intenta evitar que
sean las pequeñas y medianas empresas las que paguen los
tipos más elevados.
Por otro lado, el Comité condena las prácticas de algunos
Estados que conceden a algunas multinacionales una desgravación especial y que no lo hacen público. El Cese pide a la Comisión Europea que “haga todo lo posible” para poner fin a
este tipo de prácticas. “Esta situación conduce a una distorsión de la competencia incompatible
con el espíritu de mercado único”, sentencia.
El dictamen sugiere que se anime a las autoridades competentes a cooperar en el establecimiento de límites máximos y mínimos para el impuesto de sociedades. “Deben eliminarse de manera coordinada aquellas exenciones que menos propician el aumento del empleo y de la productividad”, indica.
Además, el documento acoge favorablemente la propuesta de Directiva sobre sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, una de las 34 medidas incluidas en el Plan de
acción para reforzar la lucha contra el fraude fiscal y la evasión fiscal que la Comisión presentó
a finales de 2012, aunque preferiría que se aplicara por medio de un reglamento.
21 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Desde mi torre]
El previsible fracaso de la amnistía llevó a un endurecimiento
de la norma para regularizar el dinero oculto del exterior
La ley del péndulo
Si había tanto dinero en paraísos fiscales era, entre otras
cosas, porque las obligaciones tributarias prescribían rápido
POR FRANCISCO DE LA TORRE DÍAZ Inspector de Hacienda del Estado*
ace un par de meses, la delegación catalana
de la Aedaf, la Asociación Española de
Asesores Fiscales, me invitó a Barcelona para
hablar del modelo 720, la declaración de bienes en
el exterior (DBE). Lo primero que me llamó la atención fue que la opinión de magistrados y asesores
fiscales no se parecía en nada a la opinión general
de la ciudadanía y de los políticos de cualquier
ideología. De ese divorcio entre opinión técnica y la
voz de la calle no suele salir nada bueno.
Hemos pasado de considerar que los contribuyentes sólo tienen derechos a que sólo tienen obligaciones: es la ley del péndulo. En la DBE esto se
puede observar con una claridad meridiana. El origen de esta obligación estuvo en el fracaso, bastante previsible, de la amnistía fiscal. En marzo de 2012, el PP se enfrentó al problema de querer aumentar la recaudación a corto plazo y a la vez repatriar capitales del exterior. La solución
que se pergeñó fue establecer una tarifa plana del 10 por ciento para rentas sin declarar.
El objetivo perseguido eran los capitales que se habían fugado al exterior, aunque, por supuesto, no se limitó la medida a los capitales evadidos al extranjero. Uno de los problemas a los que
se enfrenta una medida de este tipo es que como los impuestos han prescrito, los contribuyentes defraudadores a través de una regularización ordinaria pueden pagar menos del 10 por ciento, o incluso nada. Además, cualquier contribuyente defraudador con dinero oculto en el exterior
tiene un poderoso incentivo para no regularizar: la prescripción de sus actuales y futuras obligaciones tributarias protegido por el secreto bancario.
El previsible fracaso de la amnistía fiscal llevó a un necesario endurecimiento de la normativa
que actuase como acicate para que se regularizase el dinero oculto en el exterior. En principio,
hay muy poco que criticar a que el Estado, como no puede obtener información por otra vía, pregunte a los contribuyentes qué bienes tienen en el exterior. Si uno cree en los principios de capacidad económica, que pague más quien más gana, y de renta mundial, no puede criticar seriamente la DBE. Por otra parte, como la información a menudo no se puede contrastar ya que no
hay otra fuente, hay que establecer duras sanciones si se incumple la obligación de informar de
los bienes en el exterior a Hacienda.
En todo esto queda el problema de la prescripción. Si había tanto dinero en paraísos fiscales
era, entre otras cuestiones, porque las obligaciones tributarias acababan prescribiendo en poco
tiempo. La solución más obvia de este problema era ampliar los plazos de prescripción. Si eso no
se quiere hacer con carácter general lo que, dados los medios de la Administración Tributaria,
sólo serviría para complicar la vida al contribuyente de a pie, siempre queda la opción de hacerlo para los contribuyentes con bienes en paraísos fiscales. Ahora bien, esta razonable solución
no tiene utilidad a corto plazo: ¿Qué hacer con el contribuyente incumplidor que ya ha ganado la
prescripción de su deuda tributaria?
El origen de la declaración de bienes en el exterior estuvo en el
fracaso, bastante previsible, de la amnistía fiscal. En marzo de
2012, el PP se enfrentó al problema de querer aumentar la
recaudación a corto plazo y a la vez repatriar capitales del exterior. La solución que se pergeñó fue establecer una ‘tarifa
plana’ del 10 por ciento para rentas sin declarar. El objetivo
eran los capitales que se habían fugado, aunque, por supuesto,
no se limitó la medida a los capitales evadidos al extranjero.
Uno de los problemas a los que se enfrenta esta medida es que
como los impuestos han prescrito, los contribuyentes defraudadores a través de una regularización ordinaria pueden pagar
menos del 10 por ciento, o incluso nada.
H
La solución estadounidense es un régimen de dureza sin parangón. Los Estados Unidos establecieron hace varios años el modelo 8938: Foreign banks and financial accounts, es decir
bancos y cuentas en el extranjero. En España copiamos parcialmente la regulación, pero aunque
se critique la dureza, no es nada comparada con la americana. No proporcionar deliberadamente esta información al IRS, la Hacienda Federal estadounidense se castiga con una multa de
500.000 dólares y hasta 10 años de prisión (sección 5322, capítulo 31 US Code). Un defraudador americano puede haber ganado la prescripción y haber hecho un pésimo negocio.
La solución española es menos dura para los grandes defraudadores, pero plantea muchos
problemas. En primer término, se sanciona cada dato, o conjunto de datos omitidos, con un mínimo de 10.000 euros. En segundo término, los bienes descubiertos se presume que constituyen renta del último periodo no prescrito. Esta presunción sólo admite prueba en contrario de
que los bienes se hubiesen adquirido con “rentas declaradas” o cuando el contribuyente no
fuese residente. Esto supone, en la práctica, en muchas ocasiones, que si los bienes siguen
fuera de España y no se presenta esta “declaración informativa”, la DBE se pierde la prescripción ganada.
La guinda de este pastel es que estas consecuencias sancionadoras se mantienen si la declaración no se presenta en plazo, con o sin requerimiento previo de la Administración, salvo la sanción formal que sí tiene rebaja. Esto quiere decir que un defraudador que haya incumplido sólo
presentará esta declaración más tarde para evitar una acusación por delito fiscal, dado lo que
previsiblemente tendría que pagar. Por lo tanto, hemos pasado de un régimen muy favorable a
uno muy duro, para llegar al mismo sitio: sigue habiendo muchísimos bienes en el exterior sin
declarar; lo que implica una capacidad económica que escapa de su contribución a las cargas
públicas.
Sin embargo, la opinión pública, hastiada de casos de fraude y corrupción, es partidaria de
mano dura en este ámbito. Por otra parte, después de que un conocido político y su familia presentasen estas DBE fuera de plazo, tras reconocer
haber defraudado durante décadas, no hay político ni ciudadano que no opine que este fraude se
La solución española es menos dura que la estadounidense
merece un castigo severo. El problema de suavizar
para los grandes defraudadores, pero plantea muchos problesanciones para las DBE presentadas voluntariamas. En primer término, se sanciona cada dato, o conjunto de
mente fuera de plazo es que el nuevo régimen fadatos omitidos, con un mínimo de 10.000 euros. En segundo
vorable tendría aplicación retroactiva, con unos pritérmino, los bienes descubiertos se presume que constituyen
meros beneficiarios con nombre y apellidos que
renta del último periodo no prescrito. Esta presunción sólo
nadie quiere beneficiar.
admite prueba en contrario de que los bienes se hubiesen
Parece que hemos llegado a un impasse, al
adquirido con “rentas declaradas” o cuando el contribuyente
menos en España. Sin embargo, los vientos del
no fuese residente. Esto supone, en la práctica, en muchas ocacambio aquí también vienen de Europa, pero ésa
siones, que si los bienes siguen fuera de España y no se presenes otra historia que contaremos en el próximo
ta esta “declaración informativa”, la declaración de bienes en
Iuris&Lex.
* Francisco de la Torre Díaz es autor del libro ‘¿Hacienda
somos todos?’, de la editorial Debate.
el exterior, se pierde la prescripción ganada.
22 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[El informe]
‘Pautas para una reforma Constitucional’
Claves para cambiar la Constitución:
de la Corona al sistema electoral
Piden eliminar las restricciones al voto de los extranjeros: la
limitación a las elecciones locales y la exigencia de reciprocidad
Algunos preceptos han quedado obsoletos, como ocurre
con la prohibición de los tribunales de honor
TERESA BLANCO
C
ada vez son más las voces que reclaman reformar nuestra Constitución. Desde los
políticos a los ciudadanos, quien más quien menos, ha perdido la confianza en una
norma que, para muchos, está indudablemente obsoleta. Y es que, nuestra Carta
Magna no pasa por sus mejores días y, estando en año electoral, se ha convertido
en caballo de batalla entre las distintas fuerzas políticas.
Muchos son reticentes al cambio y alegan que no se dan las condiciones necesarias para articular un consenso similar al que se produjo en 1978. Sin embargo,
por el contrario, nuestra Constitución ya no suscita el consenso que entonces tuvo
y alrededor del 60 por ciento de los ciudadanos se muestran partidarios de su reforma, según se desprende del estudio del CIS de enero-febrero de 2012 y de la encuesta de Metroscopia publicada por el diario El País el 30 de julio de 2014.
Llegados a este punto, en que casi todo el mundo coincide en que es el momento de cambiar la Constitución, sin embargo ¿qué es lo que verdaderamente debe reformarse? Un grupo de académicos universitarios han elaborado un Informe para
debate titulado Pautas para una reforma Constitucional que persigue iniciar una reflexión conjunta sobre la necesidad de revisar nuestra Constitución.
Si bien se trata de un estudio que no ha sido encargado por ningún partido político
ni ha recibido ninguna financiación -y, por tanto, no es vinculante ni preceptivo- persigue servir de punto de partida para ofrecer a la opinión pública y, en particular, a
los representantes políticos unas razones que justifiquen la necesidad de iniciar lo
antes posible un proceso de revisión de la Constitución. El informe que ha coordinado Javier García Roca es muy amplio y exhaustivo y aborda cuestiones como la cláusula europea, los derechos fundamentales, el sistema electoral del Congreso y del
Senado, las funciones de una Cámara territorial, la Corona, el sistema parlamentario, el Gobierno, el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Estado autonómico
EE
–competencias y financiación–, y el propio procedimiento de reforma. En opinión de
los expertos, es necesario derogar la preferencia del hombre sobre la mujer en el
orden sucesorio a la Corona; reformar el Estado autonómico clarificando las reglas
de competencias y ajustando el sistema de financiación; frenar el uso abusivo del Decreto-ley; o
mejorar la representación política modificando el sistema electoral del Congreso yla regulación de
los partidos políticos.
La idea es abrir el estudio en una segunda fase a las adhesiones de otras entidades, algunas
de las cuales ya lo avalan, y solicitar las opiniones de un número más amplio de expertos, así
como ofrecer estos materiales a las fuerzas políticas y sociales para incentivar el debate.
DERECHOS FUNDAMENTALES
Vida privada y familiar
Para empezar, el estudio aborda los cambios necesarios en materia de derechos fundamentales.
Así, se refiere a los derechos a la vida privada y familiar, de modo que el artículo 18.1 debería,
además de garantizar el derecho al honor, a la intimidad, y a la propia imagen, el derecho a a la
vida privada y familiar”. Entienden los ponentes del
estudio que de este modo se evitarían las dificultades
que el Tribunal Constitucional ha encontrado para
incorporar a nuestro ordenamiento la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el
artículo 8 del Convenio que contempla, precisamente,
el derecho al respeto a la vida privada y familiar.
Seguridad Social y propiedad privada
Por otro lado, considera el estudio que deberían pasar
a ser derechos fundamentales algunos derechos ubicados en otras partes del Título I cuando se trate de
derechos que estén expresamente reconocidos como
tales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos,
como ocurre, por ejemplo, con alguno de los actualmente denominados Derechos y deberes de los ciudadanos, en concreto, el derecho al matrimonio -artículo
32 de la Constitución- y el derecho a la propiedad privada -artículo 33-.
También deberían considerarse fundamentales,
aquellos derechos, matiza el estudio, “que hayan conocido un desarrollo legal y reglamentario tan intenso
desde la aprobación de la Constitución y se hayan convertido en verdaderos derechos prestacionales universalmente garantizados. Entre ellos, por ejemplo, los
actuales principios rectores de la política social y económica previstos en los artículos 41 -derecho a la
Seguridad Social- y 43 -derecho a la protección de la
salud-. Y es que la ubicación de los derechos a la salud y a la Seguridad Social como simples principios rectores de la política social y económica tiene únicamente una explicación histórica, derivada de las circunstancias sociales y económicas de la España de los años setenta del siglo pasado, muy diferentes a las de hoy en día.
Regulación legal de la mayoría de edad y del matrimonio homosexual
El informe pone asimismo el foco en el artículo 12 de la Constitución, que estableció la mayoría
de edad a los 18 años, y que “debería sustituirse por una simple remisión al Código Civil y a la
ley electoral”. Explica que este artículo fue introducido –con cierta urgencia– en la Constitución
para permitir el voto de los mayores de dieciocho años en el referéndum constitucional, sin esperar a la modificación del Código Civil, que entonces la fijaba en 21.
También apuesta el informe por modificar la dicción literal del artículo 32 de la Constitución
Española que, en relación al matrimonio, se refiere al hombre y a la mujer. La idea es que se de[CONTINÚA]
23 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[El informe]
Es conveniente dejar constancia del compromiso tanto con
Europa como con las naciones de nuestra comunidad histórica
Es necesario un control externo de las cuentas de la Casa del
Rey con el fin de impedir abusos y actividades delictivas
El desencanto de los ciudadanos proviene de la desconfianza
que provoca el funcionamiento interno de los partidos
El número de 500.000 firmas exigido para la propuesta
de iniciativa legislativa popular resulta desproporcionado
bería adecuar la titularidad de este derecho fundamental al actual desarrollo legislativo y a la declaración constitucional que el Tribunal Constitucional ha hecho sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Humanos y Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Afirma que esta previsión
facilitaría las interacciones entre esas dos declaraciones europeas y la constitucional, así como
reforzaría la vinculación de nuestros derechos a las decisiones del Tribunal de Justicia y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Derecho al sufragio de los extranjeros
El estudio sugiere modificar el artículo 13.2 para eliminar las dos restricciones que la
Constitución establece al voto de los extranjeros: la limitación a las elecciones locales, y la exigencia de reciprocidad. Entienden los académicos que la exigencia de reciprocidad ha perdido
ya buena parte de su sentido al convertirse España en un país de inmigración, y no tener realmente demasiado interés para España, como contrapartida, el reconocimiento del sufragio para
nuestros nacionales en aquellos países donde apenas residen ciudadanos españoles.
Abolición de la pena de muerte “sin excepciones” y preceptos obsoletos
Partidos menos opacos y apertura
de listas frente a la ‘Ley D´hont’
El sistema electoral del Congreso de los diputados fue otro
de los temas debatidos por los académicos. Y es que, la llamada ‘Ley D´hont’ está denostada por gran parte de la
población que entiende que la fórmula hace que el voto no
valga igual en todas las circunscripciones perjudicando
gravemente a los partidos minoritarios. Así, el estudio considera que una mayor proporcionalidad contribuiría a incrementar la legitimidad del sistema electoral, siendo la tesis
mayoritaria la favorable a sustituir la circunscripción provincial por una circunscripción autonómica o nacional.
También apunta el estudio a la necesidad de modificar de
algún modo el tradicional sistema de votación de lista
cerrada y bloqueada, “frente al que se detecta cierto agotamiento, para permitir a los ciudadanos seleccionar también personas y no sólo partidos”. Además, apuesta por
revisar la legislación sobre partidos políticos. Y es que, afirma que “el actual desencanto o desafección de un buen
número de ciudadanos hacia nuestra representación política proviene en parte de la desconfianza que provoca el funcionamiento interno de los partidos políticos y la opacidad
de sus métodos de selección de candidatos”.
También recomienda la eliminación de la mención
que se hace en el artículo 15 a la posibilidad de
excepcionar la abolición de la pena de muerte en
tiempos de guerra. En concreto, considera que
debe quedar clara la abolición constitucional de la
pena de muerte “sin excepciones” y que ello tiene
una importancia simbólica ligada a la dignidad de
la persona.
También abogan por eliminar algunos preceptos que se han quedado obsoletos, como acaso
ocurre con la referencia del artículo 26 a la prohibición de los tribunales de honor que puede estimarse consolidada.
CLÁUSULA EUROPEA
Por otra parte, dice el estudio que la reforma es
una oportunidad para subrayar nuestro compromiso europeísta y situarnos en una posición vanguardista. A este respecto, entiende que “es conveniente” dejar constancia en el Preámbulo de la
Constitución del doble compromiso español tanto
con Europa como con las demás naciones de
nuestra comunidad histórica que tienen como lengua el castellano. De este modo, entiende necesario introducir una cláusula general sobre la Unión
Europea, ubicada en el Título Preliminar.
Además, considera que deberían mencionarse
expresamente el Convenio Europeo de Derechos
CORONA Y MONARQUÍA PARLAMENTARIA
Orden sucesorio y otras normas internas de la Casa Real
Para empezar, respecto del orden sucesorio a la Corona hace hincapié en la necesidad de eliminar la preferencia del hombre sobre la mujer. Explica que se trata de una regla anacrónica que
ha ido desapareciendo prácticamente de todas las monarquías europeas por las respectivas
reformas constitucionales y que ya nadie defiende en España.
Además, habla de modificaciones legales y en normas de la propia Casa Real que sea preciso efectuar, “a la vista de los hechos acaecidos últimamente”. Así, en materia de transparencia,
se refiere al control externo de las cuentas de la Casa del Rey, y régimen de incompatibilidades
de los miembros de la Familia Real “con el fin de impedir abusos y actividades delictivas”. Y aprecia positiva la incorporación de la Casa Real al ámbito de aplicación de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, así como las primeras actuaciones del nuevo
Rey, Don Felipe VI, que ha prohibido a los miembros de la familia real realizar actividades económicas privadas, al tiempo que ha anunciado la intención de encargar una auditoría externa, un
régimen jurídico sobre los regalos que reciba la familia real y un código de conducta para el personal de La Zarzuela.
La potestad de ‘indulto’ y el ‘derecho de gracia’
El estudio propone sustituir la expresión derecho de gracia que aparece en varios preceptos de
la Constitución y también al referirse a las facultades del Rey, por el de potestad de indulto, “para
impedir el prolongado mantenimiento de otros anacronismos preconstitucionales”. En un Estado
de Derecho, asegura, “no cabe la gracia, entendida como un acto libre sin causa específica”. En
la misma línea, tampoco parece lógico a estas alturas mantener la inviolabilidad e irresponsabilidad regias.
Ampliar los mecanismos de democracia participativa
También aborda el estudio la posibilidad de que se revise “la perspectiva restrictiva de los mecanismos de democracia participativa adoptada por nuestros padres constituyentes”. En este sentido, existe una iniciativa de proposición de reforma constitucional de la Junta General del
Principado de Asturias, que introduce la figura del referéndum legislativo y que modifica la regulación de la iniciativa legislativa popular y del referéndum consultivo.
También plantea el estudio que el número de 500.000 firmas exigido para ejercer la propuesta de iniciativa legislativa popular -regulada en el artículo 87.3- resulta desproporcionado con las
cifras que se exigen en el caso de la Iniciativa Ciudadana Europea, un millón en toda la UE. En
opinión de los académicos ponentes del estudio “el actual umbral tan elevado parece tener una
[CONTINÚA]
24 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[El informe]
Hay que limitar el uso “abusivo y autoritario” del Decreto-ley
que mantienen los Gobiernos tras la crisis económica
Se debería hacer referencia a los principios de “transparencia,
mérito y capacidad” en la designación de miembros del TC
Existe una práctica que lleva a prorrogar ‘sine díe’ el mandato de
los magistrados constitucionales de designación parlamentaria
La clarificación de las reglas de distribución de competencias
podría contribuir a reducir el gasto público y evitar duplicidades
finalidad disuasoria más que participativa y, por consiguiente, y a la vista de ambas razones debería ser rebajado.
de “enfocar estas reformas desde la perspectiva de la solución de una serie de problemas generales, y no únicamente desde el vínculo político y las relaciones específicas con Cataluña, pese
al actual episodio de la crisis independentista”.
Revisión del referéndum y del uso abusivo del Decreto-Ley
También plantea como “ineludible” la revisión de la “deficiente e insuficiente” regulación del referéndum y con mayor razón, a la vista de las “recientes experiencias adquiridas aplicando las normas sobre consultas aparecidas en los nuevos Estatutos de Autonomía que han generado ciertas dosis de confusión que deben aclararse”. Además, hace hincapié en la necesidad de limitar
el uso “abusivo y autoritario” del Decreto-ley imponiendo la Ley de conversión que mantienen los
sucesivos Gobiernos, sobre todo, tras la crisis económica, y especialmente en materias financieras. Se trata, denuncia, de “una mala práctica, constitucionalmente inadecuada y desprovista de
justificación, pues no se funda a menudo en una verdadera urgencia sino en el insuficiente aprecio del debate parlamentario con las minorías”.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
También propone el estudio algunas reformas que contribuyan a la regeneración del Tribunal
Constitucional “al estimarse deteriorado su prestigio e imagen”. Las causas están ligadas a los
sucesos acaecidos en el intenso conflicto del Estatuto de Cataluña, “donde nos faltaron verdaderos compromisos y direcciones políticas de Estado”. Pero además existe una mala práctica
que lleva constantemente a prorrogar, sine díe y sin voluntad de respetar la Constitución, el mandato de los ocho magistrados constitucionales de designación parlamentaria. Su término es rara
vez de nueve años como prescribe el artículo 159.3.
Por ello, sugiere, en primer lugar, reformar el artículo 159.2 para exigir que los magistrados
sean juristas “con reconocido prestigio y elevada competencia en las funciones propias de la jurisdicción constitucional”. Supone pues una enmienda de sustitución en el texto del actual artículo: “Los miembros del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre magistrados, fiscales, profesores de universidad, funcionarios públicos y abogados todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional”.
Proponen asimismo exigir que los magistrados deban ser magistrados del Tribunal Supremo
o catedráticos de Derecho. Por último, en cuanto al procedimiento de designación, los ponentes
acordaron que el artículo 159 debería hacer referencia a que los principios de “transparencia,
objetividad, mérito y capacidad” informarán el procedimiento parlamentario de designación, habilitando a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Asimismo, la propuesta contempla la posibilidad de establecer un sistema de designación
subsidiario, al modo de una sanción del incumplimiento de la obligación constitucional de designación, que presione a los titulares de los órganos constitucionales para proponer los nombramientos en plazo.
MODELO DE ESTADO
Otro de los puntos abordados por el estudio es la necesidad de acometer “imprescindibles y
urgentes reformas constitucionales en el modelo territorial de Estado”, así como la conveniencia
Conflictividad competencial
Dos de los ponentes participantes del estudio pusieron de manifiesto que existe una excesiva conflictividad competencial que “absurdamente se pretende
resuelva casi exclusivamente el Tribunal
Constitucional”. Denuncia el estudio a este respecto
que “una judicialización excesiva del Estado autonómico es muy disfuncional e ineficaz”. Se trata de una
patología conectada “con la tremenda complejidad y
amplias dosis de confusión que emanan de las reglas
de distribución de competencias, y también con la
ausencia de verdaderas vías de participación de las
comunidades autónomas en la aprobación de las
leyes estatales de interés autonómico”.
Por ello, sostienen que la reforma constitucional debería contribuir a alcanzar mayor certeza sobre las reglas competenciales, para aminorar los conflictos, jurídicos y políticos, y facilitar el ejercicio de las competencias con rapidez, eficiencia y seguridad jurídica.
De este modo, la racionalización y clarificación de
las reglas de distribución de competencias, además
de aportar seguridad jurídica, podría contribuir a reducir el gasto público, a evitar duplicidades innecesarias
y a incrementar la eficiencia de la intervención en la
economía.
Pactos lingüísticos
CGPJ: un ‘pequeño parlamento’
carente de imparcialidad
Denuncia el estudio que la experiencia del Consejo General
del Poder Judicial -CGPJ-, es “muy controvertida”. Y es que,
dice, se trata del órgano constitucional menos asentado en
nuestra división de poderes que ha funcionado casi siempre como un “pequeño parlamento”, dado el elevado número de los vocales y “la falta de vocación de algunos de ellos
por el distanciamiento y la imparcialidad”. Algo que provoca que la mayor parte de los jueces “no perciben al Consejo
como una garantía de la objetividad en su promoción interna a los cargos judiciales más relevantes”. Por ello apuestan por trasladar el debate desde si la designación de los
vocales debe ser parlamentaria o judicial, a la necesidad
de que los vocales actúen con imparcialidad e independencia. Del mismo modo, indica que es necesario primar las
funciones constitucionales del CGPJ y regular de manera
estricta algunas de las legales. Si bien no propone suprimir
todas estas últimas “pues algunas pueden ser necesarias
como ocurre con la formación permanente de los jueces, sí
deberían eliminarse otras que resultan más polémicas
como ha ocurrido, con el ejercicio de la función de informe
de anteproyectos de leyes.
Del mismo modo, sostienen finalmente que habría
que renovar los pactos lingüísticos que la Constitución
establece -artículo 3-, más allá del reconocimiento del
pluralismo lingüístico como valor. Unos pactos lingüísticos que tampoco se realizan realmente en los Estatutos de Autonomía.
Y es que, dice el informe que las reglas competenciales deben estar en la Constitución y no
en los Estatutos. También hace referencia al establecimiento de un sistema de división de competencias basado en una o varias listas de competencias reservadas al Estado y una cláusula
residual -el actual artículo 149.3- que atribuya directamente a las comunidades autónomas
todas las demás competencias, sin necesidad de recogerlas y asumirlas en el Estatuto.
25 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Jurisprudencia]
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
‘Ley antidesahucios’: el juez puede anular
los intereses aunque se ajusten a la norma
Según la UE, que se ponga un límite de 3 veces el interés
legal del dinero no impide ‘per se’ que puedan ser abusivos
La sentencia resuelve una cuestión prejudicial elevada en
agosto de 2013, por el titular de un juzgado de Marchena
TERESA BLANCO
E
l Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- ha vuelto a pronunciarse acerca del sistema hipotecario español. Y es que, a pesar de los esfuerzos del Gobierno, la Ley 1/2013, de 14 de mayo,
de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y
alquiler social -más conocida como Ley antidesahucios y que ya salió adelante con el único apoyo
del PP- no logró zanjar los problemas. Por ello, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2
de Marchena -Sevilla-, elevó una cuestión a la Justicia europea al no estar conforme con la previsión de la norma que limita los intereses de demora a 3 veces el interés legal del dinero -fijado
en 2014 en el 4 por ciento y en un 3,5
en 2015- y acudió a la UE para comprobar que la Ley no vulnera los derechos que el Derecho Comunitario
ofrece al consumidor.
Ahora, la Justicia Europea ha
declarado en sentencia de 21 de
enero, que esta previsión de
moderación de los intereses por
parte del juez no se opone a la
Directiva 93/13/CEE sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Eso sí,
siempre que el juez pueda dejar
sin aplicar la cláusula cuando
considere que es abusiva.
El magistrado Egils Levits, ponente de
la sentencia, señala que la obligación
de respetar el límite máximo del tipo
de interés de demora “no impide en
REUTERS
absoluto que el juez pueda considerar que una cláusula por la que se
establecen dichos intereses tiene
carácter abusivo”. De ahí que permita al juez nacional apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula relativa a intereses de demora calculados con arreglo a un tipo inferior al previsto por la Ley española. Y ello teniendo en cuenta que “no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en
el sentido de la Directiva”.
En su auto -dictado el 16 de agosto de 2013-, el juez sevillano censuró que la Ley antidesahucios impone “una moderación de cuantía en cláusulas abusivas de intereses moratorios que no
resulta conciliable con la obligación del juez nacional de declarar la nulidad de las cláusulas abusivas para protegerle”. Y ello a pesar de que introdujo, entre otras cuestiones, el control judicial
de oficio ante posibles cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución hipotecaria, tal y
El Tribunal Supremo corrige a la Audiencia Nacional y eleva las sanciones
Las multas muy graves contra la competencia
son del 10% del volumen de negocio total
X. G. P.
La multa máxima para faltas muy graves a la competencia será del 10 por ciento del volumen de negocio total de la empresa infractora, y no sólo del ramo de actividad donde se ha producido la actividad sancionable, según establece esta sentencias. El ponente, el magistrado Campos Sánchez-Bordona determina que esta es la interpretación correcta del artículo 63.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, que
recoge las sanciones a imponer a las empresas infractoras. Este criterio viene a clarificar una controversia suscitada al interpretar ese artículo, ya que la Audiencia Nacional había considerado que la referencia a los porcentajes de volumen de negocios para fijar las multas -1 por ciento en el caso de las faltas
leves, 5 por ciento, en las graves, y 10 por ciento, en las muy graves- se referían sólo al ámbito de la actividad económica de la empresa en que se ha producido la infracción, no incluyendo los ingresos obtenidos en otros mercados o ramas de actividad por la compañía sancionada. La sentencia del Supremo relativa a una infracción a dos empresas de transporte terrestre internacional de mercancías, que concertaron sus estrategias comerciales durante 8 años- estima parcialmente el recurso del abogado del
Estado y establece que el volumen de negocio del que habla el artículo 63.1 es el total de la empresa “en
el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de multa” y no sólo el del ramo de actividad donde
se cometió la infracción. Este artículo marca los límites para la imposición de las sanciones de las tres
categorías de infracciones no en cuanto “umbral de nivelación” sino sobre cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta
infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. (TS, 20-01-2015)
como demandaba la Justicia de la UE. A este respecto, para el juez, de aplicarse la Disposición
Transitoria Segunda de la Ley, que es la que impone la aplicación del citado límite a los intereses
de demora para los que se devenguen con posterioridad a su entrada en vigor, “se obligaría al
juzgado a moderar una cláusula de interés de mora abusiva que en modo alguno puede vincular
al consumidor”.
El juez de Marchena, Manuel Ruiz de Lara, planteó la cuestión prejudicial ante una ejecución
hipotecaria del BBVA contra unos particulares, en cuyo contrato figura un interés de demora del
19 por ciento anual en caso de impago. El juez apreció entonces que ese porcentaje incluido
como cláusula en el contrato suscrito es abusivo, por ser “del todo desproporcionado, incluso si
se compara con otros intereses de la época en la que se firmó el contrato”. (TJUE, 21-01-2015)
26 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Jurisprudencia]
Pacto parasocial: las cuentas
empresariales que lo ‘ignoren’ son nulas
El acuerdo social relativo a la aprobación de las cuentas anuales de una compañía,
que oculte la finalidad de una aportación dineraria, con la simple justificación de que
se contempla en un pacto parasocial del que no fue parte la empresa, es nulo. Así
lo recoge el Tribunal Supremo que aprecia que no incluir dicho pacto ni en el balance ni en la memoria “es grave en relación a terceros, pues, frente a ellos, no se
muestra la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la
sociedad”. El magistrado Sastre Papiol recuerda que estos pactos, actualmente
regulados en el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital, son acuerdos celebrados por los socios que no son recogidos en los estatutos, “destinados a regular
cuestiones relacionadas con el funcionamiento u operativa de la sociedad”. Del
mismo modo, recuerda que el artículo 34 del Código de Comercio exige que “las
cuentas anuales se redacten con claridad y muestren la imagen fiel del patrimonio,
de la situación financiera y los resultados de la empresa”. Dicho esto, ya en el caso
entiende que al no haber tenido en cuenta estas normas de contabilidad ni en el
Balance ni en la Memoria, “debe concluirse que las cuentas anuales no se han formulado con la claridad necesaria, ni muestran la imagen fiel del patrimonio, ni de la
situación financiera por lo que el acuerdo que las aprobó es nulo”. (TS, 03-11-2014)
La Justicia de la UE refuerza la
protección del cliente frente a su abogado
Los contratos tipo de servicios jurídicos que un abogado concluya con una persona física son
contratos de consumo, a pesar de que se refieran servicios que afecten a intereses personales -divorcio, división de un patrimonio, etc.- y por tanto, en caso de duda, deberán interpretarse de la forma que sea más favorable para el cliente. Asílo reconoce el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea -TJUE- que sostiene, que el abogado, aún miembro de una profesión liberal, debe ser considerado como profesional y por tanto, los contratos tipo que celebre se
encuadran en la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. El magistrado Marek Safjan resuelve la consulta de un tribunal de
Lituania, que se enfrenta a un caso en que un abogado firmó con un cliente varios contratos
ISTOCK
Efectos de la calificación urbanística
La distinción entre suelo urbano o rústico corresponde, siempre, al Catastro
Inmobiliario. Los ayuntamientos no pueden entrar a pronunciarse sobre la liquidación del Impuesto de Bienes Inmuebles -IBI-. Esto, además, tiene otra lectura de
ámbito procesal, ya que deja fuera del juzgado jurisdiccional un posible pleito por los
pagos del gravamen. Una persona que quiera impugnarlos tendrá que acudir a los
Basta un acuerdo entre la expareja
para recibir la pensión de viudedad
No es necesario que la pensión compensatoria fijada en beneficio de uno de los cónyuges tras el divorcio -y que la Ley exige como requisito previo para poder solicitar
después la pensión de viudedad- haya sido fijada mediante resolución judicial, sino
que basta que se haya acordado entre la expareja. Y es que, para el Supremo, ese
acuerdo extrajudicial es suficiente para acreditar dependencia económica del beneficiario respecto del causante y, por tanto, es válido y vinculante para el Instituto
Nacional de la Seguridad Social. El fallo, que unifica doctrina, interpreta el artículo
174.2 de la Ley General de la Seguridad Social que, tras la modificación operada por
la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social,
introdujo un requisito previo para que surja el derecho a la pensión de viudedad: que
el solicitante sea beneficiario de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil. Es decir, condicionó la pensión de viudedad a que exista
“dependencia económica de quien aspira a percibir pensión respecto de quien ha
muerto”. Para el magistrado Sempere Navarro “la imposibilidad de oponer pactos
privados frente a terceros constituye un principio de derecho privado pero ni puede
convertirse en barrera insalvable para que operen las previsiones de la LGSS, ni
posee un significado tan unívoco como para que así sea”. (TS, 10-11-2014)
tipo de prestación de servicios jurídicos a título oneroso. A pesar de que ni las modalidades
de pago de los honorarios ni los plazos se especificaron en esos contratos, toda vez que el
cliente no pagó los honorarios en el plazo fijado por el abogado, éste acudió a los tribunales
para que dictaran un mandamiento de pago. Tanto en primera instancia como en apelación
el abogado obtuvo la razón. En casación, el cliente alegó que los tribunales inferiores no
tuvieron en cuenta su calidad de consumidor, de modo que no interpretaron a su favor los
contratos. Recuerda ahora el TJUE que la Directiva se aplica a las cláusulas de “los contratos
celebrados entre profesionales y consumidores” que “no negociadas individualmente”. Y es
que, se trata, de sustentar el sistema de protección fijado por la norma europea hacia el consumidor, que se presupone se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto
en su capacidad de negociación como en su nivel de información. Y esto es lo que ocurre,
aprecia Safjan, en los contratos de servicios jurídicos ofrecidos por los abogados, en los que
“existe en principio una desigualdad entre los clientes-consumidores y los abogados a causa
de la asimetría de la información de la que disponen esas partes”. (TJUE, 15-01-2015)
tribunales económico-administrativos del Estado. Así lo establece el Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña en una reciente sentencia que estima un recurso
de apelación del Ayuntamiento de Tarragona. El asunto parte de una reclamación de
una empresa que solicitaba al Consistorio un gravamen más bajo del que se le había
aplicado, ya que, a su juicio, se había liquidado el IBI de unas fincas de su propiedad considerándolas urbanas cuando “son de hecho no urbanizables”. La sentencia insica que la determinación del carácter del inmueble es el asunto principal del
litigio y no la aplicación de un tipo impositivo u otro. (TSJ de Cataluña, 05-06-2014)
27 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Jurisprudencia]
Las molestias, tras un infarto fuera
del trabajo, no son accidente laboral
Un infarto sufrido por un trabajador fuera del horario y de las instalaciones laborales se considera enfermedad común y no accidente laboral, aunque una vez iniciado el trabajo se mantengan las molestias o secuelas arrastradas desde el domicilio,
pero sin que exista un episodio o crisis posterior. El artículo 115.3 de la Ley General
de la Seguridad Social -LGSS-, establece como presunción de laboralidad en estas
situaciones, que “se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de
accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el
lugar del trabajo”. En el caso en litigio, el demandante presentaba un episodio de
dolor hemitorácico en casa, en el transcurso de la noche. Se incorporó al trabajo por
la mañana y posteriormente acudió al centro de salud, ingresando “asintomático y
hemodinámicamente estable”. Finalmente, al día siguiente se le hospitalizó, al considerar los médicos que su estado era de alto riesgo por contar, además, con antecedentes de riesgo cardiovascular, ser fumador y presentar “síntomas de displemia
y diabetes melitus”. El ponente, el magistrado Sempere Navarro, señala que “no se
trata de que el trabajador tuviera en el momento del ingreso hospitalario la misma
patología que antes de iniciar el trabajo”, sino de que las dolencias anteriores al inicio de la actividad laboral no se han visto agravadas. (TS, 03-12-2014)
Un Estado puede reducir el tiempo
de las nuevas concesiones de juego
El Derecho de la Unión Europea -UE- no se opone a que un Estado miembro convoque una
nueva licitación para adjudicar concesiones en materia de juegos de azar de una duración
inferior a las anteriores, según establece esta sentencia. La ponente, la magistrada Camelia
Toader, determina que no se oponen a una legislación nacional, como la italiana, que pretende una reorganización del sistema mediante la equiparación de las fechas de vencimiento
de las concesiones, lo que le llava a acortar el plazo de las concesiones nuevas. El fallo determina que a falta de armonización en el ámbito de la UE, cada Estado miembro, conforme a
su propia escala de valores, puede determinar los objetivos que persigue y apreciar qué exigencias requiere la protección de esos intereses. En Italia, la organización de juegos de azar,
GETTY
Filtraciones de un sumario judicial
Los fallos del Estado en la custodia de la documentación del sumario, que motivan
la posterior filtración a la prensa de conversaciones gravadas de un cargo público
acusado de corrupción y de parte del expediente, suponen una violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el hogar y la correspondencia. Se rechazan las ale-
La CNMC revisará los acuerdos
farmaceúticos de ‘doble precio’
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia -CNMC- deberá comprobar
la incidencia de los contratos de doble precio, establecidos entre Pfizer y algunos
distribuidores mayoristas. Estos acuerdos trataban de evitar que se exportaran fuera
de las fronteras españolas a los precios de intervenidos por el Estado español. El
ponente, el magistrado Bandrés Sánchez-Cruzat, determina que no puede admitirse que el único límite a la libertad de empresa sea el derivado de respetar la legislación sobre intervención de precios en el sector farmacéutico, al entender que “no
cabe eludir que la observancia del Derecho de la Competencia constituye un presupuesto esencial del funcionamiento de la economía de mercado, a que alude el invocado precepto constitucional”. Rechaza que la Audiencia Nacional, en sus sentencias previas, aplicase una “interpretación expansiva” de la norma, contraria a la
libertad de empresa que garantiza la Constitución. En este caso, la Dirección
General de Defensa de la Competencia de la Comisión Europea remitió una carta a
Defensa de la Competencia en la que informaba que habían recibido una denuncia
de Spain Pharma contra Phizer y Cofares, por haber alcanzado un acuerdo por el
que Cofares se comprometía a no exportar medicamentos de Pfizer a otros mercados europeos y Phizer, a su vez, le abastecería de manera regular. (TS, 03-12-2014)
incluida la recogida de apuestas, está sujeta a la obtención de una concesión administrativa
y de una autorización de policía. En 1999, las sociedades de capital que cotizaban en bolsa
fueron excluidas de las licitaciones para la adjudicación de concesiones que se convocaron
en aquel entonces. El Tribunal de Justicia declaró que la exclusión de esas sociedades era
incompatible con el Derecho de la Unión. Para garantizar la conformidad de su normativa
con el Derecho de la Unión, Italia reformó el sector de los juegos de azar en 2006, y nuevamente en 2012, a raíz de una nueva sentencia del Tribunal de Justicia. La Agenzia delle
Dogane e dei Monopoli di Stato convocó en 2012 una licitación con el fin de adjudicar 2.000
nuevas concesiones. La sociedad británica Stanley International Betting y su filial maltesa
Stanleybet Malta, afectadas por estas circunstancias, excluidas de las licitaciones anteriores,
solicitaron que se anule la licitación de 2012 y se convoque una nueva. Critican la duración
de las nuevas concesiones -40 meses-, inferior a la duración de las concesiones anteriores entre 9 y 12 años-, así como el carácter exclusivo de la actividad de comercialización de productos de juego y la prohibición de ceder las concesiones. (TJUE, 20-01-2015)
gaciones del Gobierno rumano sobre la posibilidad de denunciar y llevar a juicio a
los periodistas y medios de comunicación que filtraron las informaciones. El litigio
versa sobre un alcalde fue detenido junto a su esposa y tres hombres de negocios
acusados de corrupción. Ahora está en prisión preventiva, pero del expediente de la
investigación se publicaron diversos extractos de conversaciones telefónicas interceptadas, incluyendo conversaciones con personas que no tienen nada que ver con
el proceso penal, así como documentos sobre las actuaciones. Además, otros artículos se centraron en su vida privada. (TEDH, 03-02-2015)
28 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Jurisprudencia]
Una prueba solicitada antes del inicio
del procedimiento judicial es válida
La Sala de instancia no puede rechazar una prueba pericial propuesta en un juicio
por estimar que no se aportó con cinco días de antelación -artículo 124.10 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS- al inicio del procedimiento, aun estimando que tenía complejidad suficiente para que el resto de las partes pudiesen estudiarla. Así, se establece en una sentencia fruto del acuerdo del Pleno de la Sala de
lo Social, de 27 de noviembre de 2014, que cuenta con un voto particular, y que
ordena repetir el juicio por el expediente de regulación de empleo -ERE- en el
Ayuntamiento de Estepona. La sentencia ordena que la Sala valore y admita, en su
caso, la prueba pericial que intentó presentar la representación de los trabajadores
y que fue rechazada porque no se había aportado con la suficiente antelación. El
ponente, el magistrado Salinas Molina, estima que esta decisión vulnera la legalidad ordinaria, y genera indefensión al violar el derecho a tutela judicial efectiva, privando de derecho a utilizar los medios prueba pertinentes para su defensa. “Se ha
impedido valerse de una prueba, solicitada en forma y en momento legalmente
establecido”, que podría ser de utilidad, pertinencia y relevancia para desvirtuar
prueba contraria, añade. Por todo ello, concluye que “de haberse interpretado así,
la resolución final del proceso quizá podría haber sido distinta”. (TS, 02-12-2014)
Europa no puede obligar a inmigrantes
a aprobar un examen de integración
El abogado general Maciej Szpunar sostiene que los Estados miembros de la Unión Europea
no pueden obligar a ciudadanos extranjeros a que aprueben un examen de integración, si ya
han adquirido el Estatuto de Residente de Larga Duración. El letrado reconoce, sin embargo,
que los países europeos pueden exigir que cumplan el resto de requisitos establecidos en la
normativa de cada Estado. El abogado general propone al Tribunal de Justicia de la Unión
Europea -TJUE- que declare que la Directiva 2003/109 no prohibe establecer medidas de
integración para extranjeros que ya hayan accedido al Estatuto. Szpunar recuerda, de todos
modos, que dichas medidas únicamente pueden tener la finalidad de facilitar la integración
del interesado y no pueden constituir un requisito previo para mantener dicho estatuto o para
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Impugnación del IBI y calificación
La distinción entre suelo urbano o rústico corresponde, siempre, al Catastro
Inmobiliario. Los Ayuntamientos no pueden entrar a pronunciarse sobre la liquidación del Impuesto de Bienes Inmuebles -IBI-. Esto, además, tiene otra lectura de
ámbito procesal, ya que deja fuera del juzgado jurisdiccional un posible pleito por los
pagos del gravamen. Una persona que quiera impugnarlos tendrá que acudir a los
Vender perfumes con listas de
equivalencia es competencia desleal
Comercializar perfumes mediante listas de equivalencia entre los productos ofertados y otros de las principales marcas del mercado, supone competencia desleal e
infracción de las marcas registradas, El ponente, el magistrado Calero García, estima que empleo de los listados de equivalencia de unas marcas con otras, ya sea
verbalmente o por escrito, no cumplen con algunos de los requisitos del artículo 10
de la Ley de Competencia Desleal, en lo referido a que no pueden presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca
o nombre comercial protegido. Además, se incumple este mismo artículo, en que se
establece que la comparación no podrá contravenir lo establecido en materia de
actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena. Sobre la consideración de actos de publicidad ilícita, estima el fallo que se incluyen entre los regulados en la Ley General de Publicidad, así como que estas actuaciones comerciales
pueden ser definidos como publicitarios, ya que no constriñe su ámbito a que sean
los destinatarios los consumidores, puesto que en este caso se comercializaba
sobre establecimientos minoristas, “de suerte que procede declarar la deslealtad de
la conducta por este motivo”. Las listas comparativas se referían a perfumes como
Carolina Herrera o Paco Rabanne. (JM nº 2 de Alicante, 14-01-2015)
ejercer los derechos inherentes al mismo. En opinión del letrado, las disposiciones nacionales que impongan la obligación de integración como requisito para mantener el Estatuto de
Residente de Larga Duración, o para ejercer los derechos relacionados con esto, son contrarias a la Directiva. Pese a ello, el letrado considera que establecer medidas de integración
para residentes de larga duración no es contrario a los objetivos que persigue la Directiva.
abogado observa que las disposiciones nacionales que establecen medidas de integración
para un residente de larga duración están comprendidas dentro del ámbito de aplicación del
Derecho de la Unión. Por lo tanto, el margen de apreciación que se confiere a los Estados
miembros a este respecto no puede utilizarse de manera que obstaculice el objetivo de la
Directiva ni su efecto útil. Además, las disposiciones nacionales también deben respetar el
principio de proporcionalidad. “Estas medidas están dirigidas exclusivamente a integrar a los
residentes de larga duración en la vida social y económica del Estado de residencia”, destaca. “La obligación de integración no puede dificultar de manera desproporcionada el ejercicio de los derechos derivados de dicho estatuto”, concluye Szpunar. (TJUE, 28-01-2015)
tribunales económico-administrativos del Estado. Así lo establece el Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña en una reciente sentencia que estima un recurso
de apelación del Ayuntamiento de Tarragona. El asunto parte de una reclamación de
una empresa que solicitaba al Consistorio un gravamen más bajo del que se le había
aplicado, ya que, a su juicio, se había liquidado el IBI de unas fincas de su propiedad considerándolas urbanas cuando “son de hecho no urbanizables”. El demandante invoca el Plan Director Urbanístico, que establece esos terrenos como rústico,
pero reconoce que no ha sido incorporado al Plan Municipal (TSJC, 20-05-2013)
29 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Jurisprudencia]
Manipular al testador para modificar
su voluntad anula la herencia
Modificar la voluntad del testador para lograr un cambio en la herencia y obtener un
beneficio propio lleva a anular un testamento. Además, para acreditar que ha existido una manipulación es común utilizar la prueba de presunciones, por lo que no es
necesario que exista una prueba documental. Así lo establece el Tribunal Supremo
en una sentencia de 25 de noviembre de 2014, de la que ha sido ponente el magistrado Baena Ruíz. El fallo anula un testamento al considerar que hubo dolo por parte
de uno de los herederos “por inducir a sus padres a otorgar la herencia con unas
determinadas disposiciones que habrían sido distintas de no mediar aquel artificio,
astucia o manicación”. El caso parte de la denuncia de un ciudadano que sostiene
que su hermana modificó la voluntad de sus padres para favorecerle en su testamento cuando éstos tenían ya más de 90 años. La denunciada asegura, sin embargo, que sus padres cambiaron de opinión “por estar descontentos con su otro hijo”.
El matrimonio otorgó su primer testamento ante notario en 1977, que permaneció
sin modificarse hasta agosto de 2004, cuando ya se produjo una pequeña modificación en favor de su hija. Pocos meses después, en diciembre de ese mismo año,
volvieron a modificar la herencia. Es en esta última modificación donde realmente
el denunciante sale perjudicado en el reparto. (TS, 25-11-2014)
En un contrato único con varios objetos
distintos no se puede resolver sólo uno
Cuando en un documento las partes contratan por un mismo precio o renta una pluralidad
de cosas, su naturaleza es de un solo contrato con los mismos sujetos, objeto y causa, que
debe resolverse como un todo, sin que pueda concluirse sólo uno de los objetos ante un
impago. El ponente, el magistrado O’Callaghan Muñoz, señala que en un solo documento se
ha perfeccionado un solo contrato de arrendamiento urbano, uno solo, con diversidad de
objetos. “Pudiera haberse redactado en el documento único, una pluralidad de contratos de
arrendamiento, cada uno con un objeto -o con varios-, pero no se hizo así”. Se hizo un solo
contrato y se puede resolver, si procede, el contrato pero no una parte del mismo y esto es
lo que ha mantenido la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida. Ante la Sala de lo Civil
GETTY
Derecho de paso y plan de urbanismo
En los contratos de venta de parcelas a una constructora, separadas por viales ajustados al plan de urbanismo, aunque no hayan sido revertidas al Ayuntamiento y no
tengan el concepto jurídico de público, “late la concesión implícita de tales recursos
constructivos”. Explica la sentencia que “no tendría sentido solicitar licencia para
segregar manzanas que se acomodan a las alineaciones del plan de urbanismo, y
Para acceder al paro en otro país de
la UE deben encadenarse dos trabajos
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- ha declarado que tiene la condición de trabajador fronterizo en paro parcial un trabajador extranjero que, inmediatamente después de finalizada una relación laboral a tiempo completo con un
empresario en un Estado miembro, es contratado a tiempo parcial por otro empresario en ese mismo Estado miembro. El Tribunal recuerda que la normativa europea
contiene disposiciones especiales aplicables a los desempleados que hayan residido, durante su último período de empleo, en un Estado miembro distinto del Estado
miembro donde radica su lugar de trabajo, tratando de garantizar que el trabajador
migrante pueda beneficiarse de las prestaciones de desempleo en las condiciones
más favorables para encontrar un nuevo empleo. El TJUE ya juzgó que los trabajadores fronterizos que se hallen en paro total están sometidos a la normativa del Estado
miembro en cuyo territorio residen, porque se presume que un trabajador en esas
circunstancias disfruta en el Estado miembro de residencia de condiciones más
favorables para encontrar un nuevo empleo. El Tribunal de Justicia considera que
“cuando el Reglamento dispone que el trabajador fronterizo que se halle en paro
parcial o accidental en la empresa que le da ocupación está sometido a la legislación del Estado miembro donde dicha empresa radique”. (TJUE, 05-02-2015)
del Alto Tribunal no se había planteado hasta ahora este tema, sobre el que se citan muchas
sentencias en el recurso, todas de Audiencias Provinciales. Una sola consta que llegó a esa
Sala, cuyo recurso fue inadmitido, sin entrar en el fondo de la cuestión jurídica, por auto de
8 junio 2010. Los razonamientos parten de dos premisas: la primera de ellas, es relativa a
la interpretación, que en este caso es más bien la calificación del contrato; y la segunda de
ellas, es que se insiste en la posibilidad de documentar en un solo texto varios contratos y
así lo dicen numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, aunque no cita ninguna del
Tribunal Supremo. “Lo cual es perfectamente válido y no cabe discusión sobre ello.”, explica
O’Callaghan Muñoz. En la primera de las premisas, según constante jurisprudencia, es función que corresponde al Tribunal de instancia a no ser que aparezca ilógica, arbitraria o contraria a derecho, que no es el caso: así lo expresan sentencias como las de 20 febrero 2008,
20 enero 2009, y 28 mayo 2009. La segunda premisa no es considerada por el ponente
como motivo de casación, ya que la sentencia recurrida no ha negado esta posibilidad; lo que
sí ha negado es que existan tales contratos en un solo documento. (TS, 26-11-2014)
enajenarlas a una promotora, constructora, para más tarde negar la salida o apertura de huecos a los viales que estaban proyectados”. Y ello, a pesar de que el
ponente, el magistrado Baena Ruiz, reconoce que “la franja aquí discutida no es al
día de hoy vía pública en sentido jurídico y, por tanto, no puede calificarse como tal
para producir efectos jurídicos sobre las servidumbres de luces, vistas y paso objeto del debate. Una reciente sentencia de 3 de octubre de 2014, establece que el
concepto de vía pública es jurídico y no de mero hecho, trayendo a colación la de 24
de diciembre de 1996, doctrina legal aplicable al presente recurso. (29-10-2014)
30 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Jurisprudencia]
Imposibilidad de conocer el precio
de un ‘swap’ vendido a un notario
La sentencia rechaza las alegaciones de desconocimiento planteadas por un notario, pero anula las cláusulas de cancelación de los contratos de swap que mantenía
con una entidad bancaria, al considerarlas “oscuras, desequilibradas y abusivas”, y
ésta habrá de devolver 71.656,84 euros más intereses. Destaca la falta de claridad
del texto que decía que: “las partes podrán pactar la cancelación anticipada del producto; se advierte que dicha cancelación se realizará a precios de mercado, lo que
podrá suponer en su caso, para el cliente, el pago del coste correspondiente”. La
ponente, la magistrada Poveda Bernal, determina que los swap en litigio permiten
hacerse una idea de los beneficios o pérdidas para el cliente en los diferentes escenarios contemplados, que expresamente prevén la posibilidad de escenarios con
liquidaciones negativas para el cliente, aunque no se hagan cálculos concretos de
cantidades, al formar parte del clausulado general del contrato y no del particular
negociado con cada cliente”. Sin embargo, considera que no se establecen escenarios de los importes a pagar en caso de cancelación anticipada de los contratos.
Determina que el banco estaba obligado a explicar cuales serían las operaciones de
cálculo para establecer el valor de mercado, lo que impedía en el momento de la
firma conocer el precio. (JPI nº 17 de Palma de Mallorca, 09-12-2014)
El Estado es responsable de la filtración
de un sumario judicial por corrupción
Los fallos del Estado en la custodia de la documentación del sumario, que motivan la posterior filtración a los medios de comunicación de conversaciones gravadas de cargo público
acusado de corrupción y de parte del expediente, suponen una violación del artículo 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, el hogar y la correspondencia, según esta sentencia aprobada por unanimidad de la Sala. En ella, se rechazan las alegaciones del Gobierno rumano sobre la posibilidad de denunciar y llevar a juicio a los periodistas y medios de comunicación que filtraron las
informaciones. El litigio versa sobre un alcalde fue detenido junto a su esposa y tres hombres
de negocios acusados de corrupción. En la actualidad está en prisión preventiva, pero del
GETTY
Indemnización por rotura de prótesis
Un juzgado madrileño ha condenado en una reciente sentencia a un cirujano plástico y una clínica de estética de Madrid a indemnizar a una mujer tras sufrir la rotura de una prótesis mamaria de PIP, que le fue implantada sin la suficiente información. El fallo, dictado la magistrada ponente Campesino Temprano, supone la primera condena por rotura de este tipo de implante. La falta de información a la pacien-
El acuerdo del comprador de pagar
el IVA es civil y no administrativo
La obligación de pago del IVA por los compradores de una vivienda, según consta en
una de las cláusulas del contrato, es una obligación civil, que forma parte del pago
del precio, por lo que puede exigirse en un plazo de 15 años y no en uno sólo, tal y
como prevé la Ley General Tributaria (LGT), dentro de la jurisdicción ContenciosoAdministrativa. En el caso en litigio, la vendedora y los compradores pactaron el
pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP) al considerar que la operación estaba exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA. Sin embargo, una
consulta posterior a Hacienda arrojó que la operación sí debía tributar por IVA. Los
compradores reclamaron y obtuvieron el dinero pagado por el ITP. Después, la vendedora liquidó el IVA y expidió factura a los compradores por su parte correspondiente del impuesto, más los recargos e intereses por el retraso en el pago. Sin embargo, estos se negaron al considerar que había vencido el periodo administrativo para
efectuar la reclamación. El ponente, el magistrado Salas Carceller, rechaza la resolución del Tribunal Económico Administrativo, así como las sentencias de Instancia
y de la Audiencia Provincial, que dieron la razón a los compradores, y dictamina que
la obligación de pago del IVA es una obligación civil, que forma parte del pago del
precio, aquella podrá exigirse mientras no prescriba esta última. (TS, 19-01-2015)
expediente de la investigación se publicaron en medios de comunicación, diversos extractos
de conversaciones telefónicas interceptadas, incluyendo conversaciones con personas que
no tienen nada que ver con el proceso penal, así como documentos sobre las actuaciones.
Además, otros artículos se centraron en su vida privada. Dicen los magistrados que el afectado carecía de medios para denunciar a las autoridades por la fuga de información y en
ausencia de una fuente claramente identificada habría sido muy gravoso para el solicitante
haber seguido una demanda por responsabilidad civil. La Sala considera que el Gobierno
debería haber establecido los cauces necesarios para que el afectado recurriese, tras la violación de sus derechos, después de incumplir el Estado su obligación de custodia de la información en su poder. El acceso del público a la información de un expediente penal no es ilimitada o discrecional, incluso una vez que el caso se ha presentado ante un tribunal. De
acuerdo con las normas y reglamentos aplicables, el acceso de la prensa a los archivos relativos a los procedimientos para la confirmación o autorización de interceptaciones telefónicas y grabaciones es limitada. (TEDH, 03-02-2015)
te se fundamenta en que, aunque en el folleto explicativo se recogían las complicaciones más frecuentes de dicha intervención, “lo cierto es que en modo alguno se
hacia referencia a la posibilidad de rotura de los implantes, siendo un riesgo inherente a la operación aunque fuera mínimo y aunque el estado de la prótesis no se
hubiere revelado defectuoso”. Por ello, con independencia de si dicha rotura se ha
producido por un defecto en la prótesis, la juez titular determina que lo cierto es que
la actora debió conocer que el riesgo existía, aunque fuera inferior en otro tipo de
prótesis. (JPI nº 50 de Madrid, 16-01-2012)
31 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Observatorio de Derecho Privado]
¿Habrá Derecho
Interregional en España?
La reforma olvida la singularidad de España, país tanto plural
como plurilegislativo que requiere un tratamiento diferenciado
Se está perdiendo una oportunidad histórica que permita al
Estado elaborar una Ley de Derecho Internacional Privado
POR ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia
n este año, 2015, se prevé que serán culminadas
importantes reformas legislativas en el ámbito del
Derecho Civil, leyes del calado de la reforma de la Jurisdicción
voluntaria, una de las normas más importantes de los últimos años, o la próxima modificación de la Ley del Registro
Civil, que es estratégica en todo Estado de Derecho. Ambas,
adicionalmente a su contenido esencial, reformarán el
Código Civil en materia de Derecho de la persona, familia y
sucesiones. No es mi intención abordar ahora este tema, aun
siendo consciente de su gran importancia. Sino que pretendo focalizar aquellas modificaciones del Código Civil que
pudieren pasar desapercibidas ante la magnitud de las reformas en marcha y que, a mi juicio, en lo que hace al Derecho
Interregional deberían ser mejor valoradas.
Hay materias, entre las reformadas, de competencia claramente estatal –regulación de las formas y celebración del matrimonio- y que no deben afectar al
Derecho Interregional. Pero la modificación del Código Civil prevista es más ambiciosa. De una
parte, se espera la inmediata tramitación de un proyecto de ley de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que supondrá una importante reforma del Código Civil, en
relación con el sistema de guarda, acogimiento y adopción, relaciones inter-parentales y de relación
o visita de familiares. Y, además, en lo que interesa, supone un cambio sustancial en el Derecho
conflictual.
La futura norma es la primera que aborda el Derecho Internacional Privado español desde la perspectiva convencional y comunitaria y no autónoma. Para ello, en línea con las reformas recientes en el
ámbito europeo -Italia, Polonia, Bélgica- procede a la sustitución de nuestro Derecho Internacional
Privado autónomo, basado en la conexión de la nacionalidad como ley personal por la conexión residencia habitual, propia del Derecho tuitivo, conexión que junto a la ley pactada, con mayor o menor
incidencia, tras un test de realidad, es la elegida por los instrumentos comunitarios y por los convencionales de los que España, en cuanto Estado miembro forma parte.
Es indudable que la pertenencia a la Unión Europea impone que España adapte su Derecho Internacional autónomo a sus compromisos, por lo que nada habría que objetar a las soluciones que
ahora se ofrecen en el ámbito de las relaciones con terceros Estados -no debe olvidarse el Dictamen del TRJUE 1/2013-. Entre los Estados miembros es indudable su aplicación -a veces a través
de la Conferencia de La Haya- aunque con ciertos matices derivados de la posición en los Tratados
del Reino Unido, Irlanda o Dinamarca. La reforma proyectada olvida, a mi juicio, la singularidad de
España, país tanto plurilegislativo como plural que requiere en el ámbito interno, un tratamiento diferenciado más allá del que puede necesitar cualquier otro Estado comunitario.
Ha de recordarse que en la Unión Europea, Reino Unido es el aliado natural de España en la defensa de la pluralidad, nacida en su caso de su característico domicile y en el nuestro de la vecindad civil. Cierto es que las singularidades históricas y evolutivas de nuestro Derecho civil se separan del Derecho británico -y viceversa-.
Se prevé que este año serán culminadas importantes
reformas en el ámbito del Derecho Civil, leyes del calado de la reforma de la Jurisdicción voluntaria, una de
las normas más importantes de los últimos años, o la
próxima modificación de la Ley del Registro Civil, que
es estratégica en todo Estado de Derecho. No es mi
intención abordar ahora este tema, aun siendo consciente de su gran importancia. Sino que pretendo focalizar aquellas modificaciones del Código Civil que
pudieren pasar desapercibidas ante la magnitud de las
reformas en marcha y que, a mi juicio, en lo que hace al
Derecho Interregional deberían ser mejor valoradas.
E
También es cierto que la vecindad civil no se puede entender sin una conexión personal ligada
a la nacionalidad. Ningún extranjero, aun siendo residente, puede tener vecindad civil española, lo
que se pone claramente de manifiesto en la aplicación a los conflictos mixtos del artículo 36 del
Reglamento (UE) 650/2012, sobre sucesiones internacionales.
En este punto, cabe recordar que la determinación y aplicación de normas de conflicto es competencia exclusivamente estatal. Por ello, en mi opinión, en esta legislatura se está perdiendo una
oportunidad histórica, que posiblemente tarde en repetirse, que permita al Estado elaboraruna Ley,
sistemática, de Derecho Internacional Privado, en la que, como hacen nuestros vecinos, se aborde
la comunitarización de las relaciones internacionales y su tensión con el Derecho autónomo y convencional, entre otras cuestiones. El anteproyecto de Ley de cooperación jurídica internacional en
materia civil, que es posible que comience el mes próximo su tramitación parlamentaria, seria el
único lugar posible para cubrir esta laguna.
En los últimos 40 años, desde la publicación del Título preliminar del Código Civil, ya entonces
peculiar, y después la redacción en 1990 de algunas normas conflictuales, al socaire de la no discriminación, la legislación conflictual española, escasa, es además dispersa, pese a que debería
ser un instrumento que garantizara igualdad y neutralidad a los ciudadanos. Para ello, creo, debería separarse netamente el ámbito internacional del interno y en éste último decidir que conexión
interesa –incluso con derogación de la vecindad civil- en la coordinación las distintas normas civiles autonómicas y forales.
Por ello la sustitución ad nutum de la conexión de la nacionalidad por la residencia habitual debe
ser valorada. Tanto el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 como el Protocolo sobre ley
aplicable al Convenio de 23 de noviembre 2007 -protección de menores y alimentos- parten de la
concepción de la aplicación directa de su normativa a las unidades territoriales que contenga un
Estado multiterritorial -artículos 47 y 17 respectivamente-. Por ello, sería deseable una puntualización en las normas proyectadas en relación al Derecho Interregional, que destacare la competencia estatal en esta materia. Por ejemplo “las mismas reglas
se aplicarán cuando la norma de conflicto se limite a relaciones reguladas exclusivamente por el Derecho Interno”, en
Finalmente, la aplicación inmediata del
cuanto tanto desde la perspectiva civil como desde la admiReglamento (UE) 650/2012 en sede de sucesiones
nistrativa, coexisten distintos conjuntos normativos en sede
internacionales, el 17 de agosto de 2015, plantea
de protección de menores y obligaciones de alimentos.
si es necesaria la modificación del Código Civil, en
Finalmente, la aplicación inmediata del Reglamento (UE)
relación a la ley aplicable a los conflictos sucesorios.
650/2012 en sede de sucesiones internacionales, el 17 de
Las reflexiones anteriores son plenamente válidas con
agosto de 2015, plantea si es necesaria la modificación del
el agravante de que la delegación española, con el
Código Civil, en relación a la ley aplicable a los conflictos suapoyo de la británica, logró en la negociación el respecesorios. Las reflexiones anteriores son plenamente válidas
to a la primacía del Derecho Interregional donde lo
con el agravante de que la delegación española, con el apoyo
hubiera a fin de preservar la competencia estatal
de la británica, logró en la negociación el respeto a la primaespañola. Aunque sólo fuera por eso el Estado no
cía del Derecho Interregional donde lo hubiera a fin de predebería dejar pasar esta oportunidad.
servar la competencia estatal española. Aunque sólo fuera
por eso el Estado no debería dejar pasar esta oportunidad.
32 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Civil]
Las comunidades autónomas pierden competencias a favor del Estado
Cambios radicales en adopción internacional
El nuevo Anteproyecto de Ley modifica los procedimientos e incluye los derechos del niño para mantener el contacto con su familia de origen
XAVIER GIL PECHARROMÁN
S
erán competencias de la Administración General del Estado, por afectar a la política
exterior, tanto la decisión de iniciar, suspender o limitar la tramitación de adopciones de menores con determinados países, así como la acreditación de los organismos para actuar como intermediarios en las adopciones internacionales, referido a
las denominadas entidades colaboradoras de adopción internacional, y, además,
sin perjuicio de la necesaria intervención de las Entidades Públicas de las comunidades autónomas, según se establece en el Anteproyecto de Ley de modificación
del sistema de protección a la infancia, que actualmente elabora Justicia.
Por otra parte, se mantiene la competencia autonómica para el control, inspección y seguimiento de los organismos acreditados en cuanto a sus actuaciones en
su territorio pero se prevé que la Administración General del Estado sea la competente para el control y seguimiento respecto a la intermediación que el organismo
acreditado lleva a cabo en el extranjero.
Las modificaciones que se proponen a la Ley de Adopción Internacional clarifican el
ámbito de aplicación de la ley, y se define el concepto de adopción internacional a
los efectos de la misma como lo hace el Convenio de La Haya de 1993, toda vez que
con la definición que aparece ahora, las previsiones del título I no eran aplicables a
muchos de los casos de adopciones internacionales sin desplazamiento internacional de los menores, lo que ha generado confusión en algunos casos. Se subraya el
interés superior del menor como consideración fundamental en la adopción, y se
define a los futuros adoptantes, no como solicitantes, sino como personas que se
ofrecen para la adopción. Siguiendo la terminología del Convenio de La Haya las
‘Entidades colaboradoras’ de adopción internacional pasan a denominarse
‘Organismos acreditados’ para la adopción internacional.
Además, se refuerzan las previsiones de garantía de las adopciones internacionales señalando que sólo podrán realizarse a través de la intermediación de Organismos acreditados y en los casos de países signatarios del Convenio de La Haya y
con determinadas condiciones por la intermediación de las Entidades Públicas. Además, se refuerzan los controles sobre los beneficios financieros indebidos.
ISTOCK
Se detallan con mayor claridad, por otra parte, las obligaciones de los adoptantes, tanto en la fase preadoptiva, dado que la información y formación previa se considera la mayor garantía para el éxito de las adopciones, como el establecimiento de
consecuencias jurídicas del incumplimiento de las obligaciones postadoptivas a las que los progenitores y las Administraciones están obligadas sobre los países de origen de los menores.
Mantenimiento de la nacionalidad
Se prevé el reconocimiento, por parte del ordenamiento jurídico español, de la doble nacionalidad en supuestos de adopción internacional, en los cuales la legislación del país de origen del
menor adoptado prevé la conservación de su nacionalidad originaria. En el artículo 172 ter se
recoge la prioridad del acogimiento familiar respecto al residencial, y se regula también la posibilidad de acordar, por las Entidades Públicas, estancias, salidas de fin de semana o vacaciones
con familias, de origen o alternativas, o instituciones
adecuadas para los menores en acogimiento y se
establece la posibilidad de que, en los casos de
desamparo o guarda a petición de los progenitores, la
Entidad Pública pueda fijar una cantidad a abonar por
los progenitores o tutores en concepto de alimentos y
gastos de cuidado y atención del menor.
Se incluye, como una importante novedad, la posibilidad de que, a pesar de que al constituirse la adopción se extingan los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de procedencia, pueda mantenerse
con algún miembro de ella alguna forma de relación o
contacto a través de visitas o de comunicaciones, lo
que podría denominarse como adopción abierta.
Para ello será necesario que en la resolución de
constitución de la adopción así se acuerde por el juez,
a propuesta de la Entidad Pública, previa valoración
positiva en interés del menor por parte de los profesionales de esa Entidad Pública, y consentido por la familia adoptiva y el menor que tenga suficiente madurez
y, en todo caso, si tuviera más de 12 años.
Contacto con la familia de origen
Los profesionales de la Entidad Pública deberán apoyar a las partes y participar en el seguimiento de esa
relación, informando sobre la conveniencia o no de su
permanencia en el tiempo, a partir de una valoración
de los resultados y consecuencias que la misma
tenga para el menor, como prioridad absoluta, más
allá del interés que pueda suponer para los adoptantes y su familia de origen.
Se trata de una figura establecida en la legislación
de diversos países -Estados Unidos, Gran Bretaña, Austria, Canadá, Nueva Zelanda…- con diferente amplitud y contenido. En unos casos está configurada como un acuerdo privado entre las
partes, con supervisión y apoyo de las Entidades Públicas, y en otros debe ser confirmado por un
juez, a quien correspondería la decisión sobre su posible modificación o finalización, como es el
modelo que se incluye en esta ley.
La oportunidad de introducir esta figura en nuestro ordenamiento jurídico busca alternativas
consensuadas, familiares y permanentes que permitan dotar de estabilidad familiar a algunos
menores, especialmente los más mayores, cuya adopción presenta más dificultades. A través de
la adopción abierta, se flexibiliza la institución de la adopción, posibilitando que la familia de ori[CONTINÚA]
33 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Civil]
Se prevé el reconocimiento, por parte del ordenamiento
jurídico español, de la doble nacionalidad del adoptado
El juez valorará el interés del menor con el consentimiento de
la familia adoptante para mantener contacto con su origen
gen acepte mejor la pérdida, y que el menor pueda beneficiarse de una vida estable en su familia adoptante, manteniendo vínculos con la familia de la que proviene -en especial con sus hermanos- y con la que, en muchos casos, ha mantenido relación durante el acogimiento, relación
que aunque no estuviera formalizada continúa por la vía de hecho.
Figuras inexistentes en el Derecho nacional
Por otra parte, se introducen importantes modificaciones en las normas de Derecho internacional privado que básicamente responden a suprimir las referencias a la modificación y revisión de
la adopción, figuras jurídicas inexistentes en nuestro Derecho; mejorar la regulación de la adopción consular circunscribiéndola a los supuestos en los que no se precisa propuesta de la Entidad
pública; y establecer la imposibilidad de constituir adopciones de menores cuya ley nacional las
prohiba, con alguna matización, para evitar la existencia de adopciones claudicantes que atentan gravemente a la seguridad jurídica del menor.
También responden estas modificaciones a la necesidad de cambiar los presupuestos de reconocimiento de adopciones constituidas por autoridades extranjeras, reformulando el control de
la competencia internacional de la autoridad extrajera a través de la bilateralización de las normas españolas de competencia previstas en la ley, lo que permite a la autoridad que reconoce
realizar su función sin acudir a una compleja e innecesaria prueba de derecho extranjero.
Por otra parte, se sustituye el presupuesto del control de la ley aplicada o aplicable (ajeno al
sistema español de reconocimiento de decisiones y resoluciones extranjeras) por el de la no contrariedad de la adopción constituida en el extranjero con el orden público español, concretando
este concepto jurídico indeterminado en los casos de adopciones en las que el consentimiento
de la familia de origen no ha existido, no ha sido informado o se ha obtenido mediante precio,
para evitar que la adopción internacional se produzcan supuestos de niños robados. Se regula la
cooperación internacional de autoridades en los casos de adopciones realizadas por adoptante
español y residente en el país de origen del adoptado.
En relación con las otras medidas de protección de menores, se introduce la oportuna referencia a dos reglamentos comunitarios y un Convenio de La Haya esenciales en esta materia, y
se mejora el sistema de reconocimiento en España de estas medidas, de forma similar a la prevista en el Derecho Francés, que ha sido recientemente avalado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Caso Harroudj contra Francia, de 4 de enero de 2013.
Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil a fin de reforzar la tutela judicial efectiva en defensa de
los derechos e intereses de los menores, introduciendo mejoras en los procedimientos ya existentes, orientadas a hacerlos más efectivos y aclarando puntos que en la práctica han generado
interpretaciones contradictorias.
Para fortalecer el principio de celeridad, vital en los procesos con menores y para evitar resoluciones contradictorias, se introducen disposiciones, en línea con la Ley Orgánica de Protección
Jurídica del Menor, para promover la acumulación cuando existieran varios procesos de impugnación de resoluciones administrativas sobre protección en curso que afecten a al mismo menor.
Se introducen mejoras en los procedimientos ya existentes,
para hacerlos más efectivos y aclarando puntos problemáticos
Se unifica el plazo a dos meses para oponerse a todas las
resoluciones administrativas sobre protección de menores
Por ello, se introduce de la Ley de Enjuiciamiento Civil la regla general de la acumulación de
procesos y se introduce una previsión especial para determinar que, con carácter general, todos
los procesos de oposición a resoluciones administrativas que se sigan respecto de un mismo
menor de edad se acumulen al más antiguo de ellos y sean seguidos y resueltos, con la debida
economía procesal, por el mismo juzgado. Ello se garantiza previendo que la acumulación sea
promovida, incluso de oficio, por el juzgado que conozca la existencia de un segundo o posterior proceso.
La necesidad de clarificar aspectos procesales de la
protección de la infancia y adolescencia se pone de
manifiesto en el régimen actual de ejecución provisional de las sentencias dictadas en los procesos de oposición a las resoluciones administrativas.
Como aún no se ha aprobado la Ley de Jurisdicción
Aunque la interpretación generalizada del artículo
Voluntaria y siguiendo en vigor la Ley de Enjuiciamiento
525 de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene conducienCivil, se modificarla en línea con las disposiciones de la Ley
do a la imposibilidad de ejecución provisional de esta
Orgánica de Protección Jurídica del Menor. Al no precisar
clase de sentencias -y en particular, de las dictadas en
la constitución del acogimiento intervención judicial, la
regulación de los procedimientos de jurisdicción voluntaria
un proceso de los previstos por el artículo 780 de la Ley
se reduce a la adopción, que queda englobada en los artíde Enjuiciamiento Civil-, se interpreta que lo cierto es
que el tenor literal del apartado 1º del citado artículo
culos 1825 al 1832. Se establece el carácter preceptivo de
525 no se refiere clara y expresamente a las mismas.
la intervención de la Fiscalía, pero no así la de abogado, y
Cambios sobre las actuaciones
en la jurisdicción voluntaria
Prohibición de la ejecución provisional
se precisan los requisitos que debe reunir la propuesta de
adopción de la Entidad pública o el ofrecimiento de adopción del adoptante. Se establece que la incomparecencia a
la primera citación de alguno de los interesados no suspenderá el procedimiento ni se le volverá a citar siempre que
hubiera sido citado personalmente, con tal advertencia.
Además, se procederá si no fuera hallado o no comparece
tras una segunda citación por no ser personal la primera.
Finalmente, se suprime la necesidad de renovar el asentimiento para la adopción que ahora tienen que realizar ante
el juez las madres si han transcurrido más de seis meses
desde que lo prestaron,
Se introduce de forma expresa la prohibición de ejecución provisional de las sentencias que se dicten en los
procesos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Cuando la
sentencia dictada en primera instancia decide revocar
una medida de protección y la Entidad pública o el
Ministerio Fiscal recurren, el interés superior del menor
exige que no se modifique su estatus hasta que la
cuestión no sea resuelta en segunda instancia, pues
otro proceder podría lesionar gravemente sus derechos y perturbar la necesaria estabilidad.
Se unifica el plazo a dos meses para formular oposición respecto a todas las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, eliminando la diferenciación que se hacía respecto a
las declaraciones de desamparo. Se establece un mismo procedimiento para la oposición a
todas las resoluciones administrativas, con independencia de su contenido o de las personas
afectadas, ampliándose la legitimación activa. Y finalmente se concentra en un solo procedimiento los supuestos en los que en la tramitación del expediente de adopción, los progenitores
del adoptando pretendieran que se les reconociera la necesidad de otorgar su asentimiento.
34 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Civil]
El Ministerio de Justicia va cumpliendo
el calendario legislativo a contrarreloj
Se ha emitido el informe del Consejo de Estado sobre el Código
Mercantil, que lleva severas críticas en contratos mercantiles
La Ley de Jurisdicción Voluntaria ha perdido bastante de
su voluntariedad y ha pasado a un sistema de tipificidad
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l ministro de Justicia, Rafael Catalá, anunció nada más tomar
posesión de su departamento, que los meses de marzo y abril
iban a ser decisivos para la aprobación del paquete de leyes
que se van a aprobar antes de que concluya la legislatura, en
el mes de diciembre de este año.
Catalá es consciente de que el calendario parlamentario
apremia y es necesario dar un empujón al gran volumen de
normas pendientes si se quiere aprobarlas en esta auténtica
carrera contrarreloj partiendo alguno de los textos más polémicos para evitar oposiciones enconadas de los grupos parlamentarios o de los colectivos afectados por las novedades.
El Gobierno ha elegido la vía de enmiendas para modificar
las tasas judiciales en el ‘Proyecto de Asistencia Jurídica
Gratuita’, que van a desaparecer o se van a rebajar en la
mayoría de los casos y también para encomendar la gestión
del Registro Civil a los registradores, a través de una reforma
que obliga a los centros sanitarios a comunicar electrónicamente los nacimientos y defunciones. Con este trámite se
ahorra los informes de los órganos consultivos.
Sí que se ha emitido, aunque su texto aún no se ha hecho
público, el esperado informe del Consejo de Estado sobre el
Código Mercantil, que lleva severas críticas al capítulo que regula los contratos mercantiles, que es el que Catalá trata de
sacar adelante con más ahínco en esta legislatura. Fruto de la
necesidad de acelerar los trabajos, se puede destacar el nombramiento por el Consejo de Ministros de Antonio Pau como
presidente de la Sección Primera de la Comisión General de
Codificación y miembro del Consejo de Estado. Pau sustituye a
N. MARTÍN
Luis Díez-Picazo al frente de la Sección de Derecho Civil.
Las reformas legislativas que se aprobarán próximamente,
especialmente la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Código
Penal y la Ley de Jurisdicción Voluntaria, permitirán mejorar del funcionamiento de la Justicia.
El ministro de Justicia, Rafael Catalá, ha manifestado que dentro del objetivo de conformar un
sistema judicial sin papeles, está previsto que antes de que finalice 2015 se puedan enviar a los
ciudadanos las notificaciones por mensajes de texto o por sistemas de mensajería instantánea,
con la intención de que la comunicación sea más abierta, eficaz y cercana.
En la actualidad se está procediendo a implantar el expediente judicial electrónico en la Audiencia Nacional y también en los juzgados de lo Civil en Cuenca, con la intención de avanzar en
el objetivo de una Administración de Justicia de papel cero. El proceso en la Audiencia Nacional
se inició en septiembre de 2010 con la puesta en marcha del Servicio de Digitalización Masiva
que ha permitido la digitalización de más de 31 millones de páginas de los procedimientos en
trámite en la Audiencia Nacional. También afectará a la colaboración con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad o con unidades
como la Dirección General de Tráfico, algo que comenzará este
año con las comunicaciones electrónicas de todas las requisitorias o comunicaciones de sentencias.
Más problemas sigue dando la adopción de una única aplicación de gestión procesal para el Ministerio y las comunidades autónomas que tienen las competencias transferidas. Es
un proyecto en el que han chocado los últimos Gobiernos.
Conclusión del periodo de enmiendas
El día 17 de febrero concluyen los plazos de presentación de
enmiendas al articulado del Proyecto de Ley de Reforma de la
Ley Hipotecaria y del Texto refundido de la Ley de Catastro
Inmobiliario, que introducirá nuevas e importantes competencias para los registradores de la Propiedad. Por cierto, que en
los próximos días se suscribirá un nuevo acuerdo para poner
en marcha una tercera encomienda de gestión.
El mismo día concluye también el periodo de enmiendas al
articulado del Proyecto de Ley de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, así como del Proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria. En el caso de el primero se regula la posibilidad de registrar los nacimientos desde los hospitales y en el segundo se
desjudializan algunos procedimientos, que pasan a estar en
manos de los notarios, secretarios judiciales y registradores. La
Ley de Jurisdicción Voluntaria ha abandonado en buena medida su voluntariedad y ha pasado a un sistema de tipificidad. El
mismo 17 de febrero concluye el plazo de enmiendas del Proyecto de la Ley de Nacionalización de Sefarditas.
El 14 de febrero es el límite para presentar enmiendas al
Proyecto de Ley de medidas urgentes en materia concursal. En la actualidad se está elaborando
un nuevo proyecto, que en esta ocasión afrontará la Segunda Oportunidad para los trabajadores
autónomos. En esta ocasión, el texto base los ha realizado en Justicia. Se trata de una normativa muy limitada, que fundamentalmente busca dar un respiro a quienes fracasan en su primer
proyecto mercantil y a quienes tienen deudas y necesitan un aumento de plazos de pago.
Queda pensiente el proyecto de ley que reformará el Registro Civil, que se enmarca en las propuestas de Cora -Comisión para la reforma de las Administraciones públicas-, a fin de permitir la
inscripción de los nacidos mediante gestación por sustitución.
Finalmente, en Exteriores se ultima una Ley de Inmunidad diplomática y en Economía el Código Unificado de Buen Gobierno.
35 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[El urbanismo del siglo XXI]
Las modificaciones sustanciales en
los planes de ordenación municipal
El Tribunal Supremo dice que en la tramitación de los
planes urbanísticos debe reiterarse la fase de información pública
Una modificación sustancial en la regulación municipal implica
un cambio territorial, que ha de valorarse de forma global
POR FERNANDO ACEDO-RICO HENNING Registrador de la Propiedad*
n estos últimos años nos estamos encontrando
numerosos Plan de Ordenación Municipal (POM) y
proyectos urbanísticos, los cuales son anulados por el
Tribunal Supremo. La mayoría de ellos adolecen de un
defecto común, el cual es la incorrecta tramitación en lo
que se refiere a las informaciones públicas. El último caso
que nos encontramos es la anulación del POM de la ciudad de Toledo. Por Sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 27 de febrero de 2014, se determina la invalidez de
la aprobación definitiva del POM de Toledo, acordándose
la retroacción de actuaciones de tramitación hasta la fase
de nueva información pública, en fin, debiendo someterse a un nuevo trámite de información pública.
Es interesante indagar en el motivo por el cual el Tribunal Supremo falla en el sentido de anular el POM aprobado definitivamente por el Ayuntamiento de Toledo. Este motivo no es otro que el de “que las alteraciones introducidas en el proyecto de plan durante su tramitación eran de caráctersustancial, porlo cual
era necesaria la reiteración de la información pública, lo que al no haberse llevado a cabo, determinaba la invalidez de la aprobación definitiva del plan impugnado”. La Sala deja suficientemente claro
en su reiterada doctrina al respecto que las modificaciones sustanciales realizadas en los proyectos
urbanísticos deben ser sometidas a información pública, con todos los trámites que ello conlleva.
Es cierto que la discusión estriba en dilucidar lo que realmente es considerado una modificación
de carácter sustancial y cual no lo es. Los artículos 130 y 132-3-b) del Reglamento de Planeamiento
disponen que será obligatorio un nuevo trámite de información pública cuando las modificaciones introducidas en la aprobación provisional “signifiquen un cambio sustancial en los criterios y soluciones
del Plan inicialmente aprobado”.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto a este concepto dice que en la tramitación de los
planes urbanísticos debe reiterarse la fase de información pública siempre que tras su aprobación inicial se modifique su ordenación de una manera sustancial, entendiéndose por tal la alteración global
del Plan, en sus aspectos esenciales, afectándose a sus elementos estructurales y, como consecuencia de ello, al propio modelo de planeamiento elegido. Igualmente ha señalado el Tribunal Supremo
que tales modificaciones implican que los cambios supongan alteración del modelo de planeamiento elegido, al extremo de hacerlo distinto no solamente diferente en aspectos puntuales y accesorios,
habiendo de significar una alteración de la estructura fundamental del planeamiento elaborado, un
nuevo esquema del mismo, que altere de manera importante y esencial sus líneas y criterios básicos
y su propia estructura, no cuando las modificaciones afecten a aspectos concretos del Plan, y no
quede afectado el modelo territorial. La modificación sustancial implica una modificación territorial
concebido por el Plan y dicha modificación ha de valorarse desde una perspectiva global.
En el caso del Plan de Toledo, el modelo propuesto inicialmente en la modificación, -que era
un cambio de emplazamiento del segundo campo de golf, desde suelo urbanizable no programado, que quedaba clasificado como suelo no urbanizable común, a un suelo no urbanizable
Es interesante indagar en el motivo por el cual el Supremo
falla en el sentido de anular el Plan de Ordenación
Municipal aprobado por el Ayuntamiento de Toledo. Este
motivo no es otro que el de “que las alteraciones introducidas en el proyecto de plan durante su tramitación eran de
carácter sustancial, por lo cual era necesaria la reiteración
de la información pública, lo que al no haberse llevado a
cabo, determinaba la invalidez de la aprobación definitiva
del plan impugnado”. La Sala deja claro en su doctrina al
respecto que las modificaciones sustanciales realizadas
en los proyectos urbanísticos deben ser sometidas a información pública, con todos los trámites que conlleva.
E
REUTERS
común, que se reclasificaba como suelo urbanizable programado-, quedando radicalmente alterado en la aprobación provisional, pues en ello se creaba ‘ex novo’ un tercer campo de golf no
previsto en la aprobación inicial y una nueva urbanización de 700 viviendas tampoco previstas
en esa aprobación, manteniéndose el segundo campo de golf y una urbanización.
La extensión del terreno municipal afectado por la modificación implicaba más del doble de la suma
del suelo urbano ydel suelo urbanizable existente en el municipio; modificación del concepto de suelo
rústico de protección urbanística sin justificación evidente, clasificándose con la modificación de
suelourbanizabledeportivoresidencial;diversasdeterminacionesestrictamenteurbanísticas;ylapretensión de crear un nuevo núcleo de población; por todo ello, es obvio que la modificación altera radicalmente el modelo urbanístico que contiene la aprobación inicial, por lo que es exigible una nueva
información pública.
De este modo se define la Sala diciendo literalmente
que “nos encontramos ante una modificación sustancial
del proyecto del Plan de Ordenación Municipal de Toledo
Se define la Sala diciendo literalmente que “nos
sometido a información pública en el DOCM en fecha 18
encontramos ante una modificación sustancial del proyecto
de abril de 2005, y el aprobado definitivamente mediandel Plan de Ordenación Municipal de Toledo sometido a
te la Orden de la Consejería de Vivienda y Urbanismo de
información pública en el DOCM en fecha 18 de abril de
26 de marzo de 2007 debemos valorar si como sostiene
2005, y el aprobado definitivamente mediante la Orden de
la parte actora, procede anular el POM aprobado definitila Consejería de Vivienda y Urbanismo de 26 de marzo de
vamente; declarándolo contrario a derecho y se anula, y
2007 debemos valorar si como sostiene la parte actora, proen atención al suplico de la actora, acuerda la retroacción
cede anular el Plan de Ordenación Municipal aprobado defide actuaciones de tramitación hasta el momento en que
nitivamente; declarándolo contrario a derecho y se anula, y
debió someterse a nueva información pública”.
* Fernando Acedo-Rico Henninges decano de Castilla-La Mancha del
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España,
doctor en Derecho, profesor de Derecho Civil y consejero de la Revista
Derecho Urbanístico.
en atención al suplico de la actora, acuerda la retroacción
de actuaciones de tramitación hasta el momento en que
debió someterse a nueva información pública”.
36 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Administrativo]
Luz verde en el Consejo de Ministros
Una Administración más ágil y transparente
El Gobierno aprueba dos anteproyectos que buscan una completa implantación electrónica que mejore las relaciones con empresas y ciudadanos
TERESA BLANCO
E
l primer Consejo de Ministros del año ha dado luz verde a dos
anteproyectos de ley con los que el Gobierno persigue simplificar el funcionamiento de la Administración pública y las, a
veces, tan tediosas relaciones de los ciudadanos y empresas
con la Administración.
Para ello, la idea es crear una Administración “totalmente
electrónica e interconectada” que el Ejecutivo pretende conseguir a través del Anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del
Sector Público -que regulará su organización así como las relaciones internas dentro de cada administración y entre las distintas administraciones- y el Anteproyecto de nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común -cuyo objetivo será regular
las relaciones externas de la Administración con ciudadanos y
empresas-.
Se trata de dos leyes que, según explicó la vicepresidenta del
Gobierno, Soraya Sáenz de Santamaría, en la rueda de prensa posterior al Consejo, son “la consolidación y cristalización” del proceso de reforma de las administraciones que
impulsó el Ejecutivo en 2012. Así, Sáenz de Santamaría hizo
gala de que la aplicación de las medidas puestas en marcha
por la Comisión para la Reforma de las Administraciones
Públicas (Cora) “ha supuesto un ahorro acumulado para el
Estado de 18.000 millones de euros y se ha traducido en la
supresión de 2.029 organismos o empresas públicas”.
La vicepresidenta añadió que el 85 por ciento de las medidas previstas en ese proceso están totalmente implantadas o
en un grado muy elevado de desarrollo. Además, según los cálculos del Ejecutivo, la supresión de trabas administrativas ha
permitido un ahorro a empresas y particulares de 1.700 millones de euros.
Pero además, se pretende reducir las cargas administrativas para lo que la regla general será la no solicitud de documentos originales como pueden ser la declaración de la renta
o un certificado de empadronamiento. En la misma línea, los
ciudadanos no tendrán que peresentar fotocopias de los documentos. Todo esto se logrará en tanto que la Administración
tendrá los documentos registrados electrónicamente, de modo
que elaborará las copias que necesite. También destaca el Gobierno que habrá un único procedimiento común, más fácil de
conocer, prescindiendo del abundante número actual de procedimientos especiales, y se prevé un procedimiento administrativo exprés para supuestos de menor complejidad, con lo
que se gana en agilidad al reducir plazos.
Asimismo, como ya ocurre en las multas de tráfico, se generaliza para todos los procedimientos administrativos la posibilidad de reducir el importe de las sanciones por pronto pago o
por reconocimiento de la responsabilidad.
En definitiva, se trata de una serie de medidas que permitirá reducir tiempos y costes en las relaciones de los ciudadanos
con la Administración.
Obligación de relaciones electrónicas
Pero también las empresas se verán favorecidas por las nuevas reglas. Y es que, una vez en vigor la Ley se relacionarán
obligatoriamente de forma electrónica con todas las
Administraciones, como vienen haciendo ya con la Agencia
Tributaria y la Seguridad Social, y podrán otorgar poderes electrónicamente para que sus representantes realicen trámites
administrativos. Para “facilitarles esta tarea”, dice el Ejecutivo,
contarán con un registro administrativo de poderes a su disposición. Como ocurre con los ciudadanos, se reducen cargas
administrativas al no exigir como regla general documentos
que hayan sido presentados con anterioridad, o elaborados
por la propia Administración -por ejemplo: licencias o autorizaciones ya expedidas-.
Menos papeleo y ‘pérdida’ de tiempo
Una de las principales novedades de la reforma pasaría, según
ha explicado el Gobierno, por simplificar los medios de identificación y de firma electrónica que se pueden utilizar para los
trámites administrativos. Par ello, se pondrá en marcha el uso
de unas claves electrónicas que se facilitarán a los ciudadanos
que quieran realizar algún trámite. Paralelamente, la
Administración en cuestión podrá avisar al ciudadano, si así lo
ha autorizado, mediante mensaje al teléfono móvil de que
tiene una notificación que podrá consultar vía online.
Inventario único y público
ISTOCK
A estas medidas se suman otras, también tendentes a mejorar
la transparencia de la Administración, como es la creación de
un inventario único y público de todos los organismos y entidades vinculados o dependientes de todas las Administraciones.
[CONTINÚA]
37 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Administrativo]
Las propuestas se suman a las implantadas por Cora que ha
supuesto para el Estado un ahorro de 18.000 millones de euros
El ciudadano que quiera hacer algún trámite administrativo
dispondrá de claves electrónicas para no tener que desplazarse
Existiendo este inventario, cualquier ciudadano y empresa podrá conocer qué organismos y entidades públicas existen en cada momento en cualquier Administración, a lo que se une que todos
los organismos y entidades estatales, con independencia de su denominación, deberán añadir
las siglas que identifican su naturaleza jurídica. Ello contribuirá a mejorar su señalización en el
mercado de forma clara y fácil para su identificación jurídica por cualquier operador.
También se crea un nuevo registro estatal en el que constará todo el listado de órganos de cooperación en los que participa la Administración General del Estado, así como de los convenios
que el Estado tiene suscritos con otras Administraciones.
Empresas en crisis o que pierden idoneidad
Por su parte, el Anteproyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público simplifica el sector
público institucional, “racionalizando a futuro los tipos de entidades y organismos públicos que
pueden existir en el ámbito estatal, y establece un régimen completo, más ágil y eficiente de
transformaciones, fusiones, disolución, liquidación y extinción de entidades y organismos públicos estatales”.
El ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, explicó que la norma incide en la consolidación fiscal puesta en marcha esta legislatura y se refirió al nuevo régimen de causas de disolución de
entidades, en particular cuando se encuentren en desequilibrio económico durante dos años o
se constate que ya no son idóneas para cumplir los fines que justificaron su creación.
Además, ha explicado el Gobierno que la norma creará nuevos controles sobre las entidades
y organismos del sector público, tanto de supervisión continua, para evaluar periódicamente el
cumplimiento del plan de actuación y su sostenibilidad financiera, como de control de eficacia,
para evaluar si están logrando los objetivos para los que se crearon.
Complementariamente, la creación de nuevos organismos y entidades estatales ya no será
tan fáciil con el fin de “evitar su proliferación injustificada”. Por ello , la futura Ley requerirá la elaboración previa de un plan de actuación e informe preceptivo del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que evaluará la necesidad de su creación, sostenibilidad y la ausencia de
duplicidades con otras entidades existentes.
Proveedores y factura electrónica
También en estos días ha entrado en vigor el artículo 4 de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre,
de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público, de modo que, a partir de ahora, las empresas proveedoras de las diferentes Administraciones
públicas estarán obligadas a presentar sus facturas en formato electrónico -si bien podrán quedar exentas de esta obligación las facturas inferiores a 5.000 euros-. Y según un estudio realizado por Seres, la multinacional europea pionera en el intercambio electrónico seguro de documentos en el que se que analiza la evolución del estado de la cuestión entre los meses de junio y septiembre de este año, las compañías están más que preparadas: la mayoría de las empresas,
hasta el 98 por ciento, conoce este cambio normativo.
Esta medida que, de acuerdo con los cálculos del ministerio de Hacienda, va a permitir un ahorro para la Administración General del Estado de 51 millones de euros al año (3,75 euros por
Se establece un nuevo régimen de causas de disolución de
entidades públicas cuando ya “no son idóneas para sus fines”
Según los cálculos de Hacienda, la factura electrónica,
que ya es obligatoria, ahorrará 51 millones de euros al año
cada factura) y de otros 2,3 millones en papel, tiene dos lecturas clave. En concreto, los proveedores deberán conectarse con cada uno de los diferentes Puntos Generales de entrada de facturas electrónicas que cada Administración española de cualquier nivel puede tener, usando el
formato facturae. Ahora bien, algunas comunidades autónomas, como es el caso de Valencia o
La Rioja, adelantaron el uso de la e-factura a julio de 2014 y otras, como Cataluña, lo usan desde
2012.
También las empresas de determinados sectores
privados estarán obligadas a expedir y remitir facturas
electrónicas a particulares o empresas que se lo soliciten, si no quieren ser sancionadas con multas que pueden llegar hasta los 10.000 euros. Este es el caso de
sectores como la banca, los seguros, las compañías
Una de las principales novedades del Anteproyecto de Ley
energéticas -gas y eléctricas-; o las agencias de viajes,
del Procedimiento Administrativo Común de las
entre otros.
Administraciones Públicas -incardinada también en el grupo
Más voz para los ciudadanos en la
creación de leyes y reglamentos
Las grandes empresas, más lentas
que persigue lograr mayor transparencia- es que en los procedimientos de elaboración de normas se prevé la realización de una consulta pública a través de la web con carácter
previo a la elaboración de las propuestas normativas, dando
más voz a los ciudadanos en la redacción de leyes y reglamentos. Paralelamente, habrá una evaluación de las iniciativas normativas aprobadas el año anterior como mecanismo de control ‘ex post’, con el objetivo de analizar los efectos de su aplicación, el grado de cumplimiento de sus objetivos y hacer, si fuera necesario, propuestas de modificación
o derogación. Por otra parte, los ciudadanos podrán conocer
las principales reformas que se tiene previsto aprobar cada
año a través del denominado Plan anual normativo. Además,
las Conferencias Sectoriales -principal órgano de cooperación entre el Estado y las comunidades autónomas- serán
informadas sobre los proyectos normativos, cuando afecten
al ámbito competencial de otras Administraciones públicas,
con el objetivo de evitar la aparición de duplicidades.
Explica el estudio de Seres que en el período de junio
a septiembre de 2014, ha aumentado el porcentaje de
empresas que están preparadas para afrontar la obligatoriedad, siendo el incremento más significativo el
de las grandes empresas que han aumentado en un
13 por ciento y las medianas, en un 15 por ciento.
Y matiza que en este “proceso de adaptación” han
sido las grandes empresas las que han encontrado
más dificultades y han ido más despacio. A juicio de la
organización, esto se debe a que “en su caso resulta
más complejo, al afectar el cambio a un mayor volumen de facturas y un mayor número de Administraciones Públicas con las que se opera”. Por su parte, las
empresas medianas afirmaban, a finales de septiembre, en un 29 por ciento, estar preparadas o muy cerca
de estarlo. En la misma fecha, cerca del 48 por ciento
de las pequeñas empresas o micropymes afirmaba ya
estar preparadas para asumir la nueva normativa,
según los datos derivados del estudio.
Finalmente, pone de manifiesto que, por comunidades autónomas, las empresas más preparadas para las nuevas exigencias son las de Madrid, seguidas por las de Baleares y la ciudad autónoma de Melilla y, en un tercer grupo, las empresas gallegas, navarras y catalanas. En general, añade, todas las comunidades autónomas han mejorado sus números, siendo la Comunidad
de Madrid la que ha mejorado más significativamente. Le siguen Baleares y la ciudad autónoma
de Melilla y, en un tercer grupo, las empresas gallegas, navarras y catalanas.
38 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Administrativo]
Futuras exigencias legales en la forma de
identificarse ante las Administraciones
Los Estados miembros deberán admitir los sistemas de
identificación electrónica notificados a la CE por los Veintiocho
Las copias electrónicas en soporte papel requerirán que el
documento haya sido digitalizado y cuente con los metadatos
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a factura electrónica es obligatoria para quienes realizan operaciones mercantiles con las
Administraciones públicas, pero no va a ser la única novedad que deban afrontar las empresas
y los ciudadanos con respecto a su trato con Estado, comunidades autónomas y ayuntamientos.
Una de las novedades más importantes del Anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se refiere a la separación y simplificación de los
medios de identificación electrónica, que permiten verificar la identidad del interesado, y los medios de firma electrónica, acreditan su voluntad y consentimiento.
En este texto normativo, que ha pasado el periodo de información pública, se establece un conjunto mínimo de categorías de medios de identificación y firma a utilizar por todas las
Administraciones. En particular, se admitirán como sistemas de firma los de firma electrónica
reconocida o cualificada y avanzada basados en certificados electrónicos cualificados de firma
electrónica. Se incluyen en esta categoría tanto los documentos electrónicos de persona jurídica
como los de entidad sin personalidad jurídica; sistemas de sello electrónico reconocido o cualificado y de sello electrónico avanzado basados en certificados cualificados de sello electrónico.
Además, se prevé que se podrá adoptar cualquier otro sistema que las Administraciones públicas
consideren válido, en los términos y condiciones que se establezcan en un futuro.
Por otro lado, se admitirán como sistemas de identificación cualquiera de los sistemas de
firma admitidos, asícomo sistemas de clave concertada y cualquier otro que también puedan establecer las Administraciones públicas. Tanto los sistemas de identificación como los de firma
previstos se ajustarán a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 23 de julio de 2014, sobre la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior.
Los Estados miembros estarán obligados admitir los sistemas de identificación electrónica notificados a la Comisión Europea por el resto de Estados miembros, asícomo los sistemas de firma
y sello electrónicos basados en certificados electrónicos cualificados emitidos por prestadores de
servicios que figuren en las listas de confianza de otros Estados miembros de la Unión Europea.
También es novedosa la figura de la copia auténtica de un documento público administrativo
o privado, que se considerarán como tales, las realizadas, cualquiera que sea su soporte, por los
órganos competentes de las Administraciones públicas en las que quede garantizada la identidad del órgano que ha realizado la copia y su contenido. Las copias auténticas tendrán la misma
validez y eficacia que los documentos originales.
Para garantizar la identidad y contenido de las copias electrónicas o en papel, y por tanto su
carácter de copias auténticas, las Administraciones públicas deberán ajustarse a lo previsto en
el Esquema Nacional de Interoperabilidad, el Esquema Nacional de Seguridad y sus normas técnicas de desarrollo. Además, las copias electrónicas de un documento electrónico original o de
una copia electrónica auténtica, con o sin cambio de formato, deberán incluir los metadatos que
acrediten su condición de copia y que se visualicen al consultar el documento.
Las copias electrónicas de documentos en soporte papel o en otro soporte no electrónico susceptible de digitalización, requerirán que el documento haya sido digitalizado y deberán incluir los
metadatos que acrediten su condición de copia y que se visualicen al consultar el documento.
Finalmente, las copias en soporte papel de documentos electrónicos requerirán que en las
GETTY
mismas figure la condición de copia y contendrán un código generado electrónicamente u otro
sistema de verificación, que permitirá contrastar la autenticidad de la copia mediante el acceso
a los archivos electrónicos del órgano u organismo público emisor.
Dos nuevas leyes en preparación
La Ley de Procedimiento Administrativo regula tanto el procedimiento administrativo, íntegramente electrónico, para dictar actos administrativos, como el procedimiento para la elaboración de
normas. Por su parte la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, también en los primeros
pasos de su tramitación, regulará los principios de actuación, formas de organización y funcionamiento de las Administraciones, las relaciones entre las distintas Administraciones territoriales, así como parte de sus relaciones con el resto deInstituciones del Estado.
El objetivo es eliminar la superposición de regímenes jurídicos existentes y superar la dispersión normativa, contando con una ley única y sistemática que regule el conjunto de las relaciones internas de las Administraciones entre sí y una única ley que ordena las relaciones externas
de la Administración con los ciudadanos y empresas, tanto a través del procedimiento administrativo de elaboración de actos, como del procedimiento de elaboración de normas.
La obligación de todas las Administraciones públicas de contar con un registro electrónico general, o, en su caso, adherirse al de la Administración General del Estado. Estos registros estarán asistidos a su vez por la actual red de oficinas en materia de registros, que pasarán a denominarse oficinas de asistencia en materia de registros, y que permitirán a los interesados, en el
caso que así lo deseen, presentar sus solicitudes en papel y será en estas oficinas donde se conviertan a formato electrónico.
39 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Administrativo]
Los altos cargos públicos, cercados
por las nuevas medidas anticorrupción
El actual Estatuto establece las incompatibilidades y las
sanciones que afectan a los puestos de la Administración
La Ley Orgánica de control financiero obliga a que todos
los ingresos se sometan a la auditoría del Tribunal de Cuentas
IGNACIO FAES
L
a Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados ha aprobado la legislación sobre el ejercicio del alto cargo en la Administración y lo ha remitido al Senado para su ratificación. El Estatuto
está incluido dentro de una batería de medidas anticorrupción que el propio presidente del
Gobierno, Mariano Rajoy, presentó el 27 de noviembre del año pasado, para su tramitación en la
Cámara Baja.
El Estatuto de Alto Cargo -aprobado con los votos a favor del Partido Popular, CiU y PNV, la abstención de UPyD y los votos en contra de Izquierda Plural y ERCregula los requisitos que deben cumplir aquellas personas que
aspiren a trabajar en los niveles altos de la Administración para
que puedan considerarse idóneos para el puesto. Los aspirantes deberán presentar una declaración de bienes y certificados
tributarios.
La norma establece las incompatibilidades, además del régimen sancionador que afecta a estos puestos públicos y los
informes que la Oficina de Conflictos de Intereses debe presentar en el Congreso. Sin embargo, la exigencia de dejar el
cargo en caso de verse envuelto en un caso de corrupción no
se ha aprobado.
La regulación de este supuesto se pospone hasta la futura
reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que el ministro
de Justicia, Rafael Catalá, pretende entregar a la Cámara este
mes con la intención de que se apruebe antes de verano. El
PSOE propuso enmiedas para que el cese fuera efectivo cuando esté abierto el proceso de Juicio Oral, imputado por delitos
de corrupción. Los socialistas querían extender este mandato
a los diputados, senadores y alcaldes. Los Populares, por su
parte, no entraron en ese debate.
La aplicación de todas estas medidas en las distintas comunidades autónomas dependerá de lo que decida cada uno de
sus Gobiernos, según ha acordado la Comisión Constitucional
encagarda de elaborar el texto.
ISTOCK
Requisitos de transparencia
La Comisión Constitucional, también aprobó la Ley Orgánica de
Control de la Actividad Económica y Financiera de los Partidos Políticos, otra de las medidas contra la corrupción del presidente Mariano Rajoy.
La Ley -aprobada con los votos de Populares, PNV y CiU y la abstención del PSOE, IU-ICV y
UPyD- exige a los partidos políticos nuevos requisitos de transparencia y de democracia interna y
se debatió el pasado míercoles 21 de enero por el Pleno del Congreso para su tramitación en el
Senado. Esta nueva normativa abre la puerta a poder expulsar de las organizaciones a las personas que vulneren esta Ley.
“Una ley de todos”. Así la ha calificado José Antonio Bermúdez de Castro, diputado del Partido Popular. “Hemos escuchado a los ciudadanos, hemos reaccionado y nuestra propuesta es
nuestro firme compromiso con la transparencia, la ejemplaridad y la intransigencia ante cualquier
abismo de indignidad en la gestión pública y en la vida política”, aseveró el diputado Bermúdez
de Castro.
Menor gasto electoral
La futura norma aprobada por la Comisión Constitucional crea
una nueva figura en la estructura de las corporaciones políticas: la del responsable de la gestión económica del partido,
que podrá ser citado ante el Parlamento. Además, la Comisión
Constitucional ha acordado nuevas exigencias económicas a
los partidos y a sus fundaciones.
La norma recorta un 20 por ciento la subvención que se
otorga para que las organizaciones envíen propaganda electoral. Esto se suma a la reducción del 40 por ciento de la financiación ordinaria, que se ha estado aplicando en los últimos
años a través de los Presupuestos Generales. Además, la ley
establece que las subvenciones anuales del Estado se vinculen al presupuesto consolidado de cada ejercicio sin que se
cargue ningún interés.
Por otro lado, las penas por la financiación ilegal de los partidos políticos se endurecen. Las sanciones aumentan y dificultan la prescripción en función de la gravedad de la falta que se
impute por este delito. De este modo, quedan establecidas en
dos años para casos leves, tres años para los graves y cinco
para los muy graves.
La Ley Orgánica también confirma la imposición de mayores
exigencias de control y de transparencia de las fundaciones de
los propios partidos políticos. Si antes ya se las obligaba a informar al Tribunal de Cuentas de las donaciones que reciben y
sus cuantías, se pretende ahora que todos sus ingresos sean
examinados por el Tribunal de Cuentas, incluyendo, además,
los convenios con entes públicos. La institución deberá fiscalicar los gastos derivados de subvenciones públicas que se hayan otorgado. Las fundaciones deberán someterse a una auditoría externa cada año cuyos resultados habrán de ser publicados en
su página web.
La Comisión Constitucional ha convalidado la prohibición de condonar deuda a los partidos, el
veto a los donativos de personas jurídicas, es decir, las empresas, y la obligación de hacer públicas todas las aportaciones económicas de más de 25.000 euros que reciba un partido por parte
de sus benefactores.
40 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Mercantil]
Informe sobre la Ley de Segunda Oportunidad
Las pequeñas empresas, fuera del concurso
Los economistas sostienen que la legislación favorece a las grandes compañías y piden nuevas medidas para mejorar el acceso al procedimiento
IGNACIO FAES
P
ese al dato positivo de que el número de concursos ha disminuido un 29 por ciento
respecto al año 2013, la realidad es que las pequeñas empresas, que suponen un
95 por ciento del tejido empresarial español, siguen sin acudir a este mecanismo
ante dificultades en su solvencia. Los datos arrojan, además, que menos del cinco
por ciento de los procedimientos corresponden a los autónomos.
El Consejo General de Economistas ha presentado el informe Segunda Oportunidad. Situación actual y perspectivas de mejora, que analiza los problemas de solvencia en las empresas españolas. El documento estudia las estadísticas de procedimientos concursales y las enfrenta a la siniestralidad real. Sostiene que las personas físicas y los autónomos no acuden a la Ley Concursal para salvar sus problemas
de solvencia.
“La respuesta a la crisis está siendo la de la economía sumergida, que tiene el
peor resultado de todos”, concluye Leopoldo Pons, presidente del Registro de Expertos de Economía Forense (Refor), órgano que ha realizado el informe. “Tenemos que
encontrar un tratamiento de la insolvencia adecuado para que no se busque esa salida”, añade.
ISTOCK
Los expertos del Refor advierten de que la destrucción de empresas en nuestro
país, sobre todo pequeñas, sigue siendo alarmante a la vista de los últimos datos
disponibles, como refleja el informe. “A la vista de los datos del Directorio Central de
Empresas, 300.000 pymes y micropymes han desaparecido en el último año, lo que hace que
todo esfuerzo por parte de los acreedores para hacer viables microempresas en insolvencia fortuita ha de ser abordado”, recuerda Pons. “Todos los indicadores económicos propician una coyuntura en la que articular soluciones ágiles y directas donde la justicia mercantil puede tener un
papel determinante”, descata.
Leopoldo Pons asegura que la importancia de los autónomos en el tejido empresarial español es
“enorme”. El experto recuerda que la cifra en España está en torno a los dos millones. “Si tenemos
en cuenta que en la mitad de los casos estamos hablando de negocios unipersonales y que el resto
se reparte entre uno y nueve empleados, nos encontramos ante cuatro millones de personas a las
que les afecta”, indica.
Los economistas sostienen que la actual Ley Concursal y la Ley de Segunda Oportunidad no
garantizan un acceso fácil para los pequeños empresarios y los autónomos. “Se ha legislado para
las grandes empresas y no ha servido para las pymes”, señala Valentín Pich, presidente del Consejo General de Economistas. “Los jueces mercantiles están trabajando muy bien, pero hay que
introducir reformas que sirvan para dar una segunda oportunidad a estas empresas”, indica.
El presidente de los economistas se ha hecho eco de las últimas estadísticas de procedimiento concursal publicadas por el INE el pasado viernes en las que se constata la disminución en el
número de concursos. “Si bien esta disminución es una buena noticia en términos absolutos, la
realidad es que la pequeña empresa no acude al concurso y la salida real de estas empresas
ante problemas de insolvencia sigue siendo escasa y ardua”. En este sentido, Pich se refirió a la
futura Ley de Segunda Oportunidad como una iniciativa “del todo plausible” pero en la que cabe
analizar ciertos resortes de aplicación. “Una eficaz segunda oportunidad para empresarios autó-
nomos -que se encuentren en situación de insolvencia fortuita- pasa por revisar tres factores: el
grado de implicación y compromiso del crédito público en la remisión de deudas, la exoneración
del avalista tercero y las facilidades financieras siempre que haya garantías para ello”.
Por otra lado, Valentín Pich apuntó la necesidad de “buscar mecanismos dentro de los procesos de convenio concursal para minimizar la discrecionalidad en las quitas respecto del crédito
proveniente la Seguridad Social y Hacienda”.
Reflexiones sobre la reforma concursal de 2014
El informe defiende que se deben reforzar los mecanismos que garanticen el acceso al concurso a los pequeños empresarios, especialmente a las microempresas y autónomos. Aunque los
economistas consideran positiva la nueva iniciativa del Gobierno a través de la Ley de Segunda
Oportunidad para autónomos, insisten en que debería extenderse también a las personas físicas
no empresarias.
Además, la reforma de la Ley Concursal de 2014, que incorpora soluciones extraconcursales
para las medianas y grandes empresas, no ha funcionado para los negocios pequeños. El informe destaca que se deberían ampliar estas medidas para las pymes.
Por otra parte, los economistas defienden que se potencie la mediación ya que no se ha llegado a las 60 a lo largo de 2014. Consideran que el papel de las Administraciones públicas es
“privilegiado” y pide que ofrezcan quitas y esperas al mismo nivel que otros operadores. “Es paradigmático que la Administración esté excluida de la mediación concursal. No se puede dejar al
margen el crédito público que tanto peso tiene en la viabilidad económica de las microempresas”, aseveran.
[CONTINÚA]
41 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Mercantil]
“La respuesta a la crisis está siendo la economía sumergida,
que tiene el peor resultado de todos”, indica Leopoldo Pons
Los expertos proponen reducir y limitar los “privilegios”
de los créditos de la Hacienda Pública y la Seguridad Social
El informe sostiene que a estos esfuerzos se deben sumar también los acreedores y asegura
que “es preocupante la falta de regulación relativa a los avalistas y fiadores”. Destaca, además,
la importancia de ampliar las medidas relacionadas con el acceso a los procedimientos a estos
agentes.
Para que se produzca una eficaz segunda oportunidad para los empresarios autónomos, los
expertos aseguran que se debe siempre dirimir si la situación que
lleva a un empresario a acudir al concurso es fortuita o deliberada.
Para ello, insisten en revisar el grado de implicación y el compromiso del crédito público en la remisión de las deudas, la exoneración
del avalista tercero y las facilidades financieras siempre que haya
garantías.
Los profesionales sostienen que se deben elevar los requisitos
para ser administrador y equipararlos al resto de Europa
El informe destaca la necesidad de extender la mediación
para las personas físicas que tengan problemas de solvencia
Ley Concursal y no poder acceder a la mediación”, aseguran. Además, dado que gran parte de
las empresas llegan tarde al concurso, desde el Consejo General de Economistas, piden que se
revise la definición de insolvencia para traducirla en una más de tipo económico-contable que jurídico, de forma que las empresas puedan y tengan la obligación, en su caso, de acceder al concurso en menor tiempo por su definición contable.
“Consideramos que en los procesos de gran tamaño debe establecerse el sistema de designación judicial discrecional por las particularidades de este tipo de concursos y no que sea una designación discrecional residual”, sostienen. Con la reforma concursal, las
designaciones en concursos pequeños y medianos son de carácter
aleatorio, pero en los concursos grandes el juez podrá designar otro
UN 29 POR CIENTO MENOS, SEGÚN EL INE
administrador del que corresponda. En la práctica, lo que buscan
Propuestas de los especialistas
El 6 de febrero el INE publicó las estadísticas oficiales
con esta medida es que el juez de lo Mercantil raramente realice
correspondientes al cuarto trimestre y total de 2014 en las
este nombramiento residual discrecional y nombre mayoritariaEl Congreso de los Diputados prepara el Proyecto de Ley de
que se observa un descenso del número de concursos de
mente por el sistema aleatorio para evitar problemas y susceptibiliMedidas Urgentes en Materia Concursal. En la actualidad, la fase
acreedores del 28,8 por ciento en el último trimestre comdades tal y como está redactado.
se encuentra en la presentación de enmiendas, que se ha ampliaparado con el de 2013 y del 29 por ciento comparando el
Al realizar el texto consolidado de la Ley Concursal, los especiado hasta el 19 de febrero. El Consejo General de Economistas, con
total de 2013 y 2014.El número de concursos ha pasado
listas del Refor observan diversos errores y disfunciones en el texto
el apoyo técnico de Refor, ha presentado más de 60 enmiendas,
de casi 10.000 (9.937) en 2013 a 7.038 , siendo la primede la ley tras las reformas. Entre ellas, destacan la necesaria inclutanto en la reforma concursal de 2014 como en el Proyecto de Ley
ra vez que esta cifra desciende.
sión de los concursos de especial trascendencia, artículo 27 bis
de medidas urgentes en esta materia.
que se deroga, en la disposición transitoria, de forma que se manLos economistas piden, además, en estas enmiendas, que se
tengan hasta que el reglamento regule el tamaño de los concursos.
mantenga a los profesionales que tradicionalmente han desarrolla“De lo contrario quedarían sin regular los concursos de este tipo
do la administración concursal. A su juicio, la reforma liberaliza la
CRECIMIENTO EN LAS ÓRDENES DE PAGO
que se vayan produciendo”, aseguran.
profesión y pospone los requisitos de formación y entrada por vía
A pesar de estos datos estadísticos, si acudimos a las cifras
del Fondo de Garantía Salarial, Fogasa, hay que destacar
Las enmiendas pasan, también, por reedificar la lógica del
reglamentaria.
que en 2014 el número de órdenes de pago del Fogasa, esto
orden de pago de los créditos contra la masa, primando los factoOtra de las medidas que que propone el Consejo General de
es expedientes, fue de 276.589 que afectó a 120.385
res de eficiencia y de necesidad frente a los de temporalidad o preEconomistas es la de limitar y reducir los “privilegios” de los crédiempresas, que si se compara con el anterior año 2013,
dominio subjetivo y regular claramente el orden de pago de créditos públicos. Los especialistas se refieren particularmente a la Haresulta en un crecimiento en cuanto al número de empresas
tos contra la masa cuando haya constancia de masa insuficiente
cienda Pública y Seguridad Social, en todas las fases concursales,
de un 48 por ciento pues fueron respectivamente 154.357
para el pago de estos créditos (artículo 176, bis.2). Además, propotanto del preconcurso, de forma que no queden excluidas de los
expedientes y en cuanto al número de empresas afectadas,
nen medidas para agilizar el concurso, entre ellas que se exija el seacuerdos de refinanciación y mediación concursal, que afecta fun81.310.
guro del administrador para poder formar parte del Registro Públidamentalmente a las pymes, al concentrar este tipo de crédito,
co Concursal.
como concursal propiamente, en la fase de convenio. “Esta mediPor otra parte, en cuanto al Reglamento de Desarrollo Concurda contribuiría a estimular el acceso de las pymes a los acuerdos
sal, de 30 de septiembre, los economistas también han elaborado
de refinanciación y convenios. Informes posteriores del FMI, sobre
una propuesta, contrastada con diversos jueces de lo mercantil, que han trasladado a los Minisesta cuestión, coinciden con esta idea que remitimos”, señalan. También, los especialistas quieterios de Economía y de Justicia. Los profesionales piden una elevación de los requisitos para ser
ren establecer un plazo para la entrada en vigor del futuro reglamento más amplio.
administrador, siguiendo los modelos europeos y por analogía con otros sectores profesionales.
Por otro lado, los expertos recalcan la necesidad de extender la mediación al ámbito de las
Concretamente, consideran que hay que fijar un número de horas de formación para poder acpersonas físicas en situación de insolvencia, sin necesidad de que sean empresarios. Actualmenceder y los años de ejercicio profesional previo en esta materia. También consideran necesario
te sólo pueden recurrir a la misma las personas físicas que tengan un negocio. “Es fundamental
una formación continua anual que garantice la actualización de conocimientos.
aportar solución a estas situaciones que carecen de lógica al tener que tramitarse a través de la
Un descenso en los procesos
que tiene unos efectos perversos
42 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Mercantil]
Los tribunales discrepan sobre la
nulidad de las ‘hipotecas multidivisa’
Algunas sentencias se decantan por considerar que se trata
de cláusulas oscuras, que son muy difíciles de interpretar
Otros fallos sostienen que tan sólo se trata de un préstamo
hipotecario y no de un producto financiero complejo
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a decisión del Banco Nacional de Suiza (BNS) de eliminar el
tope de 1,2 en la paridad del euro con el franco suizo, ha disparado los tipos de interés a pagar por los titulares de hipotecas referenciadas con la moneda helvética y amenaza con
generalizar las demandas ante los tribunales, como ya ocurrió
con las referenciadas con la moneda japonesa, el yen.
Bufetes, como el de Cremades y Calvo-Sotelo o el de Navas
y Cusí, reconocen que se incrementan las consultas de titulares de hipotecas multidivisa y están convencidos de que se
prepara una avalancha de reclamaciones ante los tribunales.
La jurisprudencia no es unánime al respecto, como ya sucediese con las ‘cláusulas suelo’, los ‘swaps’ o los llamados
‘clips hipotecarios’. Así, existe una jurisprudencia de los tribunales de primera instancia y mercantiles que se decantan
porconsiderarabusivas las cláusulas que definen el procedimiento de aplicación de intereses a través de las variaciones
en la cotización de las divisas de referencia, fundamentalmente el yen y, a partir de ahora también el franco suizo.
La doctrina aplicable no está clara. Sentencias como las del
Juzgado Mercantil 4 de Barcelona, de 9 de diciembre de 2013;
la del Juzgado de Primera Instancia 84 de Madrid, de 12 de
mayo de 2014; o la de la Audiencia Provincial de Toledo, de 29
de julio de 2014, se decantan por considerar que se trata de
cláusulas oscuras, que son muy difíciles de interpretar por los
clientes del banco y que por tanto se ha dado un error de consentimiento que hace que las cláusulas sean nulas.
Falta de transparencia en su redacción
menor coste de la hipoteca posible, ni en consecuencia hay
constancia de que asumiese la demandada el deber de asesorar al cliente durante la vigencia del préstamo, con una obligación concreta de seguimiento de la evolución del cambio de la
divisa elegida de la que resulte el deber de comunicar en su
momento la mala evolución de la divisa empleada -en este
caso del error frente al yen- para fijar las cuotas y proponerle
un cambio de divisa que minorase los perjuicios”.
La Audiencia de Madrid, en sentencia de 11 de noviembre
de 2013, mantiene también que únicamente se trata de la escritura de constitución de un préstamo hipotecario y no de un
producto financiero complejo, al tiempo que afirma que en
caso de error de cálculo se podría volver a considerar el euro
como moneda de pago o referenciar cualquier otra divisa cotizada en el mercado de divisas, por lo que no se produce infracción de la normativa del mercado de valores.
La sentencia de la UE
GETTY
Especial interés tiene la sentencia del Juzgado de lo Mercantil
9 de Madrid, de 5 de septiembre de 2013, que declara la nulidad parcial al considerar abusiva la cláusula que vinculaba a la
autorización del banco el cambio de divisa, no porque afectara al equilibrio de las prestaciones y
al principio de buena fe, sino por la falta de transparencia en su redacción, que impedía al consumidor “conocer el funcionamiento económico de la cláusula” ante un producto complejo.
Por el contrario, otras sentencias, como la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de octubre de
2013, da la razón al banco, al haber solicitado la divisa el propio cliente, tener unos conocimientos financieros elevados y haber recibido toda la información solicitada.
La Audiencia Provincial de Asturias, en sentencia de 14 de febrero de 2014, alega que “no nos
hallamos ante un producto especulativo ni siquiera desde la óptica del prestatario, pues la esencia de éste es la de arriesgar una determinada inversión para obtener una ganancia, mientras
que aquí se busca un interés variable basado en las fluctuaciones monetarias del que resulte el
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sólo se ha
pronunciado una vez sobre este asunto y lo ha hecho a favor
de los clientes de las entidades bancarias. La sentencia, fechada el pasado 30 de abril de 2014, resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Hungría.
El TJUE entiende que se sometía el importe de las cuotas al
riesgo de fluctuación, cláusula que ya ha sido declarada abusiva en primera y en segunda instancia, porque este sistema no
permite conocer el modo de calcular el importe. Además, los
jueces la consideran abusiva también, porque faculta al banco
para calcular las cuotas mensuales de devolución vencidas
sobre la base de la cotización de venta de la divisa, mientras
que el importe del préstamo entregado en función de la cotización de compra que aplica para esa divisa, lo que supone un desequilibrio en la relación.
Esta situación, señala el TJUE en su sentencia, confiere una ventaja unilateral e injustificada,
pues el banco no realizaba operaciones de compra o de venta de divisas, por lo que no podía aplicar un tipo de cambio a efectos de la amortización del préstamo distinto del utilizado en el momento de su entrega.
Finalmente, la ponente, la magistrada Alexandra Prechal, estima que en estas situaciones en
la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que
permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición
supletoria del Derecho Nacional.
43 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Con solvencia jurídica]
La deuda laboral seguirá,
por ahora, heredándose
Un Estado puede contemplar la exoneración de las
cargas laborales anteriores para los trabajadores cedidos
El Derecho de la Unión Europea no es, en definitiva,
una panacea para todo propósito socialmente loable
POR CARLOS NIETO DELGADO Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid
ace escasos días, algunos medios periodísticos
se hacían pomposamente eco de una sorprendente noticia: según una reciente resolución dictada
por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la
deuda laboral de las empresas en concurso no se
hereda -véase el diario Expansión de 29 de enero de
2015, p. 31-. Como vamos a ver, la resolución del
Tribunal de Luxemburgo efectivamente se dictó, pero
su sentido dista de ser el que quisieron describir los
titulares.
Para quienes no estén familiarizados con el marco
jurídico en que recala ese pronunciamiento, el actual
Gobierno dictó el pasado mes de septiembre el Real
Decreto-ley 11/2014, que entre otros muchos cambios introdujo nuevas reglas en la Ley Concursal (LC)
en materia de liquidación y, más concretamente, en el ámbito de la venta en el concurso de la
unidad productiva. Los dos preceptos que aquí nos interesan son el nuevo artículo 146 bis de la
LC y el retoque -aparentemente inofensivo, pero demoledor- introducido en el artículo 149.2 de
la LC.
El primero de esos artículos, en esencia, tenía como finalidad regular los efectos de la venta
de la unidad productiva en el concurso en relación con los contratos y autorizaciones administrativas vigentes: una previsión necesaria, ante el silencio legal y la insuficiencia de la disciplina administrativa o civil de la novación por cambio de deudor. La nueva disposición también enunciaba un principio de “no sucesión de cargas anteriores”, en cuya virtud el comprador de una unidad productiva no asumiría la deuda previa a la transmisión del deudor fallido, salvo expresa previsión legal o vinculación personal con este último.
Por su parte, la nueva redacción del artículo 149.2 de la LC, de manera gravemente asistemática en sede de planes de liquidación, venía a recoger el principio de que, en caso de que la
transmisión de la unidad productiva cumpliera los requisitos para ser calificada como una sucesión de empresa, el comprador forzosamente se subrogaría en las cargas anteriores, no sólo laborales, sino también de Seguridad Social.
Una insistente petición de la Tesorería en los procedimientos concursales, que hasta el cambio
normativo había sido unánimemente rechazada por la praxis de los juzgados Mercantiles -así por
ejemplo, en los ‘Criterios de los jueces mercantiles de Cataluña de 3 de julio de 2014’-; y que,
según todos los expertos, podría cercenar radicalmente las posibilidades de que el expediente de
transmisión de unidades productivas en el procedimiento concursal pudiera seguirse utilizando
como un instrumento eficaz de salvamento de empresas y puestos de trabajo.
El Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona, tomando como base el marco jurídico previo a los
cambios que acabamos de describir, ya tenía planteada una cuestión prejudicial -concretamente, desde el 11 de diciembre de 2013- antes de que fuera publicada la última reforma. Dicha
cuestión estaba encaminada a discernir si era compatible con la Directiva 2001/23/CE del Con-
Hace escasos días, algunos medios se hacían
pomposamente eco de una sorprendente noticia: según
una reciente resolución dictada por el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, la deuda laboral de las empresas en
concurso no se ‘hereda’ -véase el diario ‘Expansión’ de 29
de enero de 2015, p. 31-. Como vamos a ver, la resolución
del Tribunal de Luxemburgo efectivamente se dictó, pero
su sentido dista de ser el que quisieron describir los titulares. Para quienes no estén familiarizados con el marco
jurídico en que recala ese pronunciamiento, el Gobierno
dictó el pasado septiembre el Real Decreto-ley 11/2014,
que introdujo nuevas reglas en la Ley Concursal.
H
sejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, que el juez
del concurso, durante el procedimiento de transmisión de una unidad productiva susceptible de
ser calificada como sucesión de empresa, garantizase al adquiriente que no se subrogaría en las
contingencias de Seguridad Social anteriores a la venta: ni de los trabajadores que mantuviesen
su relación laboral, ni de aquellos que con anterioridad a esa venta ya la hubieran extinguido.
Contrariamente a lo informado por la prensa económica, el Tribunal de Justicia ha venido a
clarificar que el Derecho de la Unión Europea no se opone a que un Estado miembro contemple
la exoneración de las cargas laborales anteriores para los trabajadores cedidos, si al mismo tiempo confiere a esos trabajadores una protección equivalente a la de la Directiva; pero tampoco impide que la legislación de dicho Estado miembro establezca que tales cargas deberán ser soportadas velis nolis por el cesionario.
Respecto de las cargas de las relaciones laborales ya extinguidas, ha venido a señalar que
caen básicamente fuera del ámbito de la Directiva, pero esta última igualmente no se opone a
que sean transmitidas, conforme a la legislación del Estado miembro, al comprador de la repetida unidad. En otras palabras y para simplificar (al objeto de evitar nuevos malentendidos): la Directiva invocada es absolutamente neutral en torno a la facultad de los Estados miembros de imponer que, en el caso de la transmisión de las unidades productivas en el concurso, el comprador tenga que asumir las cargas laborales y de Seguridad Social anteriores. El Derecho de la
Unión Europea no es, en definitiva, una panacea para todo propósito socialmente loable.
El proceso del que traía causa el planteamiento de la cuestión venía referido al expediente
concursal del Gimnasio San Andrés, ubicado en el tradicional barrio barcelonés del mismo nombre y curiosamente en la misma calle, a escasa distancia, en la que mi familia regentó un negocio durante tres generaciones (hoy cerrado, como tantos otros en la misma zona). La información
comercial de la sociedad cuya explotación pretendía
transmitirse en sede concursal refleja una actividad de
varias décadas.
Que empresas como esta puedan verse abocadas a ‘echar
Que empresas como esta puedan verse abocadas
la persiana’, por la adición de una ‘iluminada’ coletilla de
finalmente a echar la persiana, por la adición de una
cuatro palabras en un Decreto-ley a favor de un único
iluminada coletilla de cuatro palabras en un Decretoacreedor -o la interpretación interesada que dicho acreeley a favor de un único acreedor -o la interpretación indor quiera imponer de la normativa anterior al último camteresada que dicho acreedor quiera imponer de la norbio legal, que viene a ser lo mismo-, es algo que indignará
mativa anterior al último cambio legal, que viene a ser
a propios y extraños del barrio. Como yo formo parte de los
lo mismo-, es algo que indignará a propios y extraños
primeros, a mí desde luego me indigna un poquito más.
del barrio. Como yo formo parte de los primeros, a mí
Por ello creo que, dejando al margen la ambigua respuesta
desde luego me indigna un poquito más. Por ello creo
del Tribunal de Justicia, lo que como mínimo merece un
que, dejando al margen la ambigua respuesta del Triaplauso es el esfuerzo dedicado por el juez mercantil núm.
bunal de Justicia, lo que como mínimo merece un
3 de Barcelona al planteamiento de la cuestión.
aplauso es el esfuerzo dedicado por el juez mercantil
núm. 3 de Barcelona al planteamiento de la cuestión.
44 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Superreseña]
La Justicia europea respalda la cadena
perpetua siempre que sea revisable
El Tribunal de Derechos Humanos sostiene que la prisión
permanente vigente en Reino Unido no viola la Convención
La sentencia supone, por extensión, un ‘espaldarazo’ a la
reforma del Código Penal del PP, que recoge esta medida
IGNACIO FAES
E
l Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha vuelto a respaldar la prisión permanente
revisable. El Tribunal ha dictado una sentencia, de tres de febrero de 2015, en la que sostiene
que la pena de cadena perpetua que existe en Reino Unido no viola la Convención Europea de
los Derechos Humanos. El fallo supone, por extensión, un espaldarazo a la reforma del Código
Penal español del Ejecutivo.
El presidente del Gobierno Mariano Rajoy, y el líder de la oposición, Pedro Sánchez, han firmado este mes un pacto antiterrorista que incluye el endurecimiento de las penas para estos delitos. Debido a la reforma del
Código Penal del Partido Popular, el castigo sería la nueva prisión permanente revisable.
A pesar de ello, el PSOE ha anunciado que recurrirá al Tribunal Consitucional la reforma penal, justamente por incluir la cadena perpetua con opción a revisión. Además, Pedro Sánchez,
el líder de los socialistas, se ha comprometido a derogar esta
figura legal si consigue llegar al poder.
Con respecto al fallo del TEDH, se asegura que las leyes británicas no violan el artículo 3 de la Convención Europea, que
se refiere expresamente a la prohibición de tratos inhumanos
o degradantes. El asunto parte de la denuncia de un hombre
condenado a cadena perpetua por asesinato. El preso denunciaba que su condena violaba este artículo, ya que “no tiene
ninguna esperanza de liberación”.
Necesidad de revisión de la pena
En una sentencia anterior, el Tribunal señalaba que no estaban
claras las figuras procesales que permitían que el caso fuera
revisable. Estos procedimientos son esenciales para determiGETTY
nar si una legislación viola o no la Convención Europea de los
Derechos Humanos. “Las leyes británicas relativas a la facultad del secretario de Justicia para, en determinados supuestos, liberar a un reo con cadena perpetua no era precisa”, sostenía la sentencia.
Sin embargo, la sala invoca también otro fallo posterior que abordó las dudas del Tribunal y aseguró que existían los mecanismos necesarios para liberar a una persona condenada a cadena perpetua. Reino Unido puede liberar a un preso, pese a su castigo de prisión permantente si se dan
“motivos excepcionales” para ello. La legislación británica prevé los procedimientos legales para
que una persona que está cumpliendo cadena perpetua pueda saliren libertad. El Tribunal Europeo
de Derechos Humanos asegura, entonces, que la cadena perpetua “está abierta a revisión en el
derecho británico y, por tanto, es compatible con la Convención”.
Pese a la decisión del Tribunal, el juez Kalaydjieva, miembro de la sala, se ha mostrado en desacuerdo con el fallo a través de su voto particular. El magistrado sostiene que la sala se basa en
que una sentencia anterior, la primera de todas, erró a la hora de entender el derecho británico.
“He votado en contra de la conclusión de la mayoría porque las quejas del demandante son admisibles en la medida en que se refieren a la compatibilidad de las penas de prisión permanente, como tal, con el artículo 3 de la Convención”, señala el magistrado. “No está claro si el solicitante tuvo la oportunidad para solicitar a las instancias pertinentes que comprobaran la forma
para poder evaluar si las circunstancias excepcionales justifican liberación del solicitante” añade.
“No me considero a mí mismo competente para determinar
estos supuestos”, concluye.
En la misma línea que un fallo sobre Francia
Por otra parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó
el 13 de noviembre de 2013, una sentencia en la que asegura, esta vez por unanimidad, que una cadena perpetua revisable a los 26 años es compatible con el Convenio. En concreto,
el Alto Tribunal europeo respaldó de este modo el derecho francés y aseguró que, en este caso en el que se condenó a una
persona a cadena perpetua sin posibilidad de reducción de
condena, no existe “violación del artículo 6 -derecho a un juicio
justo- del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ni tampoco una violación del artículo 3 -prohibición de tratos inhumanos
o degradantes-”, al igual que en el reciente fallo sobre la legislación de Reino Unido .
El derecho francés, opina el Tribunal, “facilita la revisión de
las sentencias de cadena perpetua (...) por lo que la pena impuesta era reducible -o en otras palabras, existía la posibilidad
de revisión de la sentencia- a los efectos del artículo 3 de la
Convención”.
En ambos casos, El Tribunal europeo reitera que una pena
es compatible con el artículo 3 del Convenio “si es reducible o,
en otras palabras, si existe posibilidad del revisión de la sentencia”. De este modo, El TEDH examina las perspectivas de una
revisión de las sentencias según lo establecido en la legislación francesa y británica, y llega a la
conclusión de que estas normativas no violan el Convenio.
Las leyes de ambos países prevén la revisión judicial de la situación de una persona condenada y un posible ajuste de la sentencia después de que sea dictada en firme. Así, en el caso de
una decisión favorable con respecto al preso condenado por parte de los organismos competentes, este tendría derecho a solicitar dicha reducción de condena. Por tanto, para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, estas revisiones, dirigidas a evaluar la peligrosidad del prisionero y a
tener en cuenta si su conducta ha cambiado mientras cumplía condena para aplicarle una reducción y que pueda salir en libertad, “no dejan ninguna incertidumbre en cuanto a la existencia de
una perspectiva de liberación”.
45 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[La lupa sobre el Derecho Penal Económico]
¿Cuándo hay delito en la
utilización de tarjetas de empresa?
La utilización de dinero de la corporación para gastos que
no sean los de representación constituye un hecho delictivo
La distracción de fondos no es administración desleal
cuando el objetivo es incluirlos en su patrimonio particular
POR EDUARDO DE URBANO CASTRILLO Doctor en Derecho. Magistrado
o escasean los supuestos en que quienes ocupan puestos de responsabilidad y tienen acceso a
las denominadas tarjetas de empresa, ha de responder
ante la Justicia, normalmente cuando la marcha de la
empresa no es buena y, al profundizar en su gestión,
surgen sospechas de abusos varios.
En esos casos, se plantean posibles delitos de apropiación indebida, estafa e incluso falsedad documental
en relación con contratos y operaciones simuladas, que
sirven para hacer pagos indebidos a costa de la empresa.
Como el tema tiene bastante actualidad, traemos a
estas páginas, un asunto reciente en que se acreditó un
abuso espectacular protagonizado por el administrador,
su esposa que trabajaba con él en las empresas del
grupo y unos amigos externos. El fraude alcanzó varios cientos de miles de euros.
Se ha de responder ante la Justicia normalmente cuando la
marcha de la empresa no es buena y, al profundizar en su
gestión, surgen sospechas de abusos varios. Se plantean
posibles delitos de apropiación indebida, estafa e incluso
falsedad documental en relación con contratos y operaciones simuladas, que sirven para hacer pagos indebidos a
costa de la empresa. Como el tema tiene bastante actualidad, traemos a estas páginas, un asunto reciente en que
se acreditó un abuso espectacular protagonizado por el
administrador, su esposa que trabajaba con él en las
empresas del grupo y unos amigos externos. El fraude
alcanzó varios cientos de miles de euros.
N
Antecedentes:
LA LUPA
Cargar gastos
particulares a
la tarjeta de
empresa,
constituye un
delito de
apropiación
indebida si se
superan los
400 euros
Carlos, socio y administrador solidario de las sociedades Cum. Motor SL, Tor. Motor SA y DelSur
Rent SA, en concierto con su esposa, Sofía, que trabajaba como administrativa en el departamento de administración común para las tres entidades, llevaron a cabo, entre otras, las siguientes operaciones:
1º.- En la facturación de los coches nuevos, los acusados confeccionaban unos recibos aparentando la devolución de los gastos de matriculación, lo que les permitía sacar de caja el importe correspondiente y disponer del dinero.
2º.- Cargaban en las cuentas de la sociedades gastos estrictamente personales, como comidas
de fines de semana, muebles, viajes y un sistema de aire acondicionado para su domicilio particular.
3º.- Transmitieron gratuitamente tres vehículos a otras tantas sociedades con cuyos administradores se habían concertado para repartirse los fondos y se concertaron con sus amigos Jesús y
Anselmo, elaborando determinados documentos en que recogían ciertos negocios jurídicos que
nunca tuvieron lugar, si bien se abonaban con cheques a cargo de sus empresas.
Resolución:
La Audiencia Provincial condenó a Carlos y Sofía como autores de un delito continuado de falsedad que fue medio para cometer otro también continuado de apropiación indebida así como de
un delito de hurto y falta de hurto, respectivamente. Y a Jesús y Anselmo de delitos de falsedad,
medio para cometer otros de estafa intentados. Todo ello con las correspondientes responsabilidades civiles. Las penas impuestas, van desde los 4 años y 6 meses de prisión y 2 años y 6
meses de prisión para Carlos y Sofía, a las penas de 2 años y 6 meses por cada delito para Jesús
y penas de 2 años y 6 meses de prisión, para Anselmo por el único delito cometido por éste.
Además de penas de multa por los hurtos, inhabilitación por el tiempo de la condena, y la responsabilidad
personal que legalmente corresponda en caso de
impago.
El Tribunal Supremo en Sentencia del Tribunal Supremo 2ª Recurso de Casación: nº 465/2014 de
29/12/2014, rectificó la sentencia de la Audiencia, en
el sentido de, manteniendo el resto de la sentencia , reducir levemente las penas impuestas por la Audiencia.
Comentario:
Como hemos adelantado, nos fijamos en particular, en
GETTY
la cuestión de los gastos personales cargados a la tarjeta de la empresa, lo cual resulta manifiesto, pues
incluso se abonó con la misma un sistema de aire
acondicionado para el domicilio particular de los acusados principales.
La sentencia indica que la autorización del uso de una tarjeta de empresa, para gastos de representación, excluye manifiestamente, y aun cuando quien la autoriza no haya puesto límites
expresos, su utilización para gastos estrictamente personales, que no tienen la naturaleza de
gastos de representación y que son absolutamente ajenos al ámbito de la empresa que la sufraga.
En razón de ello, el más elemental sentido común impone al titular de una tarjeta de empresa excluir su utilización para gastos personales, que no revistan la naturaleza de gastos de representación y que sean ajenos al ámbito de la empresa “sin necesidad alguna de limitación expresa de quien haya autorizado el uso de la tarjeta”.
Por otro lado, la sentencia califica como “delito continuado de apropiación indebida, la utilización de la tarLa sentencia indica que la autorización del uso de una tarjeta de crédito de la empresa para el pago de gastos
jeta de empresa, para gastos de representación, excluye, y
particulares”, como es el caso.
aun cuando quien la autoriza no haya puesto límites expreEn el caso, tal calificación es la acertada y no la adsos, su utilización para gastos estrictamente personales,
ministración desleal, pues la distracción de fondos
que no tienen la naturaleza de gastos de representación y
confiados al administrador para gastos de representaque son absolutamente ajenos al ámbito de la empresa
ción u otros relacionados con la empresa, con destino
que la sufraga. El más elemental sentido común impone al
a su patrimonio privado, se realizó claramente con votitular de una tarjeta de empresa excluir su utilización
cación de apropiación permanente, como se deduce
para gastos personales, que no revistan la naturaleza de
de la naturaleza del gasto y de la inexistencia de gesgastos de representación y que sean ajenos al ámbito
tión alguna para liquidar o devolver los fondos destinade la empresa “sin necesidad alguna de limitación
dos a usos manifiestamente ajenos a los que corresexpresa de quien haya autorizado el uso de la tarjeta”.
ponden en la práctica mercantil a una tarjeta de empresa.
46 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Penal]
El Ejecutivo ya se replantea su postura
Proceso penal: el CGPJ ‘frena’ los planes del PP
Un crítico informe, aprobado por unanimidad, cuestiona el “encaje constitucional” de la propuesta del Gobierno de permitir escuchas sin control judicial
TERESA BLANCO
E
l Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha aprobado por unanimidad su informe sobre la reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal que plantea el Gobierno de Mariano Rajoy y en el que
señala que, la intervención de las comunicaciones sin autorización
judicial previa que recoge el texto, “plantea serias dudas de encaje
constitucional”.
En concreto, el anteproyecto prevé que “en caso de urgencia” y
para investigar delitos cometidos por organizaciones criminales,
de terrorismo, contra menores u otros de especial gravedad, la
intervención de las comunicaciones podrá ser ordenada por el
ministro del Interior o por el secretario de Estado de Seguridad y
comunicada en un plazo máximo de 24 horas al juez, que deberá
validar o anular la medida antes de 72 horas.
Eso sí, el órgano de Gobierno de los jueces ve con buenos ojos
que el anteproyecto fije un plazo máximo para la instrucción -seis
meses para las causas ordinarias y dieciocho, prorrogables, para
las complejas- que, “además de superar el anacrónico y poco realista plazo de un mes previsto actualmente, tiende a satisfacer las
exigencias del principio acusatorio, por cuanto propicia el avance
del proceso hacia la fase intermedia”.
No obstante, en su informe propone el establecimiento de la posibilidad de reapertura de los procedimientos una vez transcurridos los plazos que marca la ley para la instrucción, “cuando aparezcan nuevos elementos determinantes de la comisión del delito
y de su participación”.
También considera el CGPJ que “debería permitirse la prórroga
del plazo máximo de la instrucción ordinaria por igual periodo de
tiempo”, tal y como se prevé para las causas complejas, y que aunque el Anteproyecto establece que la petición de prórroga corresponde únicamente al fiscal, no debería excluirse “la posibilidad de
que sea solicitada por las partes acusadoras personadas y de que
sea acordada de oficio”. Al mismo tiempo, considera que es necesario “reflexionar acerca del riesgo que comporta” fijar un plazo de
prórroga de la intervención de las comunicaciones -por periodos
sucesivos de tres meses- que puede llegar hasta los dos años.
N. MARTÍN
El Gobierno se replantea su postura
Un día después de que el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) aprobara su crítico informe
sobre la reforma del proceso penal en el que pone en duda la legalidad de permitir escuchas en
las comunicaciones sin autorización judicial, el ministro de Justicia, Rafael Catalá, mostró su
intención de suavizar esta medida. En concreto, Catalá afirmó que está “dispuesto a negociar”
con el resto de fuerzas políticas la propuesta. Además, aseguró que el Gobierno “no pretende forzar las cosas hasta el punto de la irracionalidad”, si bien ha defendido su intención de extender
a otros delitos, además del terrorismo, la posibilidad de que las fuerzas de seguridad intercepten
conversaciones sin autorización judicial. Se trata de una posibilidad que el CGPJ considera que
no es constitucional. Con todo, la autorización se pediría a un juez en un plazo de 24 horas.
En la misma línea, el ministro de Interior, Jorge Fernández Díaz, afirmó que el Gobierno daría
marcha atrás a la medida si el CGPJ “considera que no tiene pleno encaje constitucional”.
[CONTINÚA]
47 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Penal]
El Poder Judicial propone reabrir las causas, una vez pasados
los plazos de instrucción, si aparecen nuevos elementos
El ministro de Justicia ha asegurado que está “dispuesto
a negociar” la propuesta con el resto de fuerzas políticas
Fernández fue más taxativo que el titular de Justicia y ha
asegurado que si el CGPJ mantiene sus dudas sobre el encaje
constitucional de la medida, “renunciaremos a esta iniciativa”.
En este sentido, defendió que “ni el Ministerio de Interior ni el
de Justicia tenemos intención de seguir adelante, promover o
imponer una iniciativa que tenga la más mínima duda de su
adecuado encaje constitucional”.
Derecho a asistencia letrada
La propuesta del informe, que llega de la mano de los vocales
Juan Manuel Fernández, Fernando Grande-Marlaska y Rafael
Mozo, pide, asimismo, que se garantice el derecho a la asistencia letrada también en la fase de diligencias policiales y durante la toma de muestras de ADN.
El informe valora “positivamente” la regulación de las garantías procesales del sujeto pasivo del proceso penal y del detenido que se introduce con la modificación de los artículos 118 y
520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), ya que con
ello se incorpora al ordenamiento español la Directiva europea
2013/48, pero sugiere algunas mejoras al texto del Anteproyecto. Así, los vocales entienden que el Anteproyecto, que establece el derecho de comunicarse y entrevistarse reservadamente
con el letrado en “cualquier momento del proceso”, debería recoger la extensión de este derecho “a las diligencias policiales”.
El texto aprobado por el CGPJ también señala que, “con el
estado actual de la jurisprudencia, parece que lo más oportuno
sería seguir el criterio del Tribunal Supremo y no exceptuar la
asistencia letrada al detenido para la toma de muestras de
ADN. No se aprecian motivos o circunstancias especiales que
pudieran justificar una supresión de una garantía tan básica
para el detenido como es la asistencia letrada para la práctica
de dicha diligencia”.
En este sentido, el informe cree conveniente que el Gobierno hubiera acometido la regulación de las intervenciones corporales, abordando la materia de forma definitiva y completa y
particularmente concretando las consecuencias de la negativa
del sujeto pasivo a la práctica de tales medidas.
Sentencias sobre Derechos Humanos
Por otro lado, el CGPJ considera “adecuada y necesaria” la
reforma del artículo 954 de la LECrim que hace el Anteproyecto,
Sostiene que “debe elogiarse” que se regule por primera vez
el uso de SMS y otros datos electrónicos en las investigaciones
El Consejo muestra su malestar porque una vez más se
acuda a la “indeseada técnica legislativa de regulación parcial”
El Consejo Fiscal también rechaza
que Interior autorice las escuchas
El Consejo Fiscal ha emitido también su informe consultivo sobre el anteproyecto que baraja el Gobierno en el que considera, asimismo, que la posibilidad de que las intervenciones telefónicas y las interceptaciones de las
comunicaciones, en caso de urgencia, puedan ser concedidas por el ministro del Interior o, en su defecto, por el secretario de Estado de Seguridad,
sin que se trate de asunto de terrorismo, “resulta contraria a la
Constitución y debe ser suprimida”. En su informe sobre la reforma de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, el órgano consultivo de la Fiscalía General
critica la fijación de un plazo de tiempo máximo para la investigación de los
casos más complejos, fijado en seis meses ampliables a 18 meses. El dictamen asegura que perturbará la instrucción, puesto que resulta poco realista fijar plazos para la instrucción de los procesos penales si no van
acompañados de otras medidas. El Consejo muestra su malestar porque
una vez más se acuda a la “indeseada técnica legislativa de regulación parcial”, por lo que considera que se desaprovecha la ocasión de abordar de
forma definitiva la necesaria reforma del sistema procesal penal español.
En la misma línea, hace hincapié en la necesidad de que se establezca un
nuevo tratamiento del juicio de faltas, que “cuente con la interposición de
denuncia como requisito necesario para la persecución”.
Por otro lado, la institución considera que no es suficiente que el futuro
texto de la reforma eleve a delito leve las faltas que se mantienen con calificación penal. En el informe, se propone, además, la necesidad de regulación de la obligatoriedad de la transcripción por los secretarios judiciales
de las grabaciones de las declaraciones en las actuaciones de instrucción. Por el contrario, se acoge favorablemente la regulación de las intervenciones que afectan a Derechos Fundamentales, recogidos en el artículo 18 de la Constitución, ante la falta de regulación actual.
UN INFORME QUE “ALABA” LA REFORMA
Tras conocerse el informe del Consejo Fiscal, el ministro de Justicia,
Rafael Catalá, aseguró que se trata de una valoración sobre su anteproyecto “positiva y favorable” y que, en todo caso, “alaba y no descalifica” la
reforma del proceso penal. El ministro reconoció, sin embargo, que hay
“dos o tres salvedades”. A este respecto señaló que la reforma se encuentra en fase de elaboración y “habrá tiempo de sobra para debatir sobre su
calidad técnica y sacarla adelante con el máximo consenso posible”.
estableciendo el recurso extraordinario de revisión ante el
Tribunal Supremo como cauce legal para el cumplimiento de
las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), al considerar que otorga seguridad jurídica y
“pone fin a cualquier duda interpretativa”.
Los vocales, no obstante, creen que no está justificado limitar la interposición del recurso de revisión a la resolución objeto de recurso ante el TEDH y al que fue demandante en ese proceso, ya que no cabe excluir la posibilidad de que algunos de
sus pronunciamientos puedan tener efectos más allá de ellos.
También señalan que el Tribunal Supremo debe quedar vinculado a las resoluciones del de Estrasburgo cuando éstas sean
absolutamente expresivas, sin interpretación alternativa alguna, sobre la forma de ejecución del fallo.
Valoración positiva
Con todo los vocales ponentes hacen una valoración del texto
propuesto por el Gobierno “necesariamente positiva”, en tanto
que es el resultado “de una concepción ágil y moderna de la
justicia penal”, se muestra garante de los derechos fundamentales que han de ser respetados en el proceso penal “y se presenta como el baluarte de una futura y completa, al tiempo que
inaplazable, regulación de la justicia penal que responda a las
exigencias de la sociedad actual”.
Además, en relación a que el anteproyecto regule por primera vez la utilización de SMS y otros datos electrónicos en las investigaciones, el informe sostiene que “debe elogiarse” que el
texto establezca un “régimen completo de todas las medidas
de investigación que comporten una injerencia en los derechos consagrados en el artículo 18 de la Constitución Española, abarcando las comunicaciones de cualquier clase a través
del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual, comprendiendo tanto la comunicación en sí como los datos electrónicos de paso o asociados al proceso de comunicación, así como los necesarios para
la identificación de usuarios, terminales y dispositivos de conectividad”.
Las vocales Ángeles Carmona, Carmen Llombart y Concepción Sáez anunciaron desde el principio la formulación de votos
particulares concurrentes en relación con determinados artículos del Anteproyecto.
48 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Procesal]
Conclusiones de las XII Jornadas
Los fiscales buscan endurecer el decomiso
Los especialistas en cooperación internacional urgen la venta anticipada de los efectos intervenidos en operaciones de ámbito transfronterizo
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
os fiscales especializados en cooperación internacional abogan por extender las
posibilidades del decomiso a nuevas manifestaciones de la delincuencia grave, así
como el refuerzo de los mecanismos normativos de recuperación basados en acciones sobre bienes o procedimientos que no requieran condena previa, en línea con
las propuestas legislativas en discusión en el seno de la Unión Europea.
Así se recoge en el documento de conclusiones publicado recientemente por la
Fiscalía General del Estado, de la XII edición de las Jornadas de Fiscales Especialistas en Cooperación Internacional, que se celebraron en Madrid, en junio de 2014.
Manifiestan los fiscales que ante la situación de los depósitos judiciales, urge que
se promueva la realización o venta anticipada de los efectos intervenidos en virtud
de la Ley 18/2006, desde un primer momento, mediante su indicación y recomendación a la autoridad judicial de emisión extranjera.
En esta misma línea de asuntos, consideran que resulta preciso promover la aplicación extensiva del artículo 367 Quater.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) a los efectos intervenidos en virtud de solicitudes basadas en otros instrumentos de cooperación internacional que son ajenos al reconocimiento mutuo.
A este respecto, indican en sus conclusiones, que el Ministerio Fiscal “está en
una posición privilegiada para ejercer un papel unificador de criterios a la luz de la
iniciativa que el artículo 367 septies de la Lecrim ofrece a la hora de activar la actuación de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos”.
Estiman del máximo interés la promoción de reuniones con la Dirección General
de los Registros y el Notariado -y a nivel periférico entre los delegados provinciales
EE
de las Secciones de Cooperación Internacional y los registradores de la Propiedada fin de elaborar guías y criterios encaminados a una mejor aplicación de la normativa nacional e internacional en materia de decomiso inmobiliario.
También, abogan por crear en las Secciones de Cooperación Internacional de las Fiscalías un
registro propio y separado del previsto en la Circular 4/2010, o su incorporación como dato separado al Registro de Comisiones Rogatorias e informes del Fiscal en materia de auxilio judicial
internacional (Cris) sobre medidas cautelares anotadas de procedencia extranjera, con alertas,
para evitar los efectos de la caducidad prevista en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria.
Investigaciones patrimoniales
Resulta crucial, alegan, tener conocimiento de las herramientas y bases de datos que pueden ser
utilizadas por los fiscales desde la perspectiva de la investigación patrimonial para maximizar la
eficacia en las mismas. Las fiscalías deben contar con el más amplio acceso a estas bases de
datos, procurando la instalación o la concesión de autorizaciones para su uso a través del fiscal
jefe, manifiestan también.
Los fiscales insisten en la necesidad imperiosa de una Ley de Cooperación Internacional que
ponga fin a la indeterminación existente en un amplio número de aspectos y que resulta incompatible con el principio de certeza exigible a toda legislación, particularmente en materia penal,
según el documento de conclusiones.
Manifiestan que es imprescindible una Ley de cooperación jurídica internacional o, al menos,
instrumentos legales parciales que regulen adecuadamente el traslado de procedimientos y sus
consecuencias procesales en España, tanto como país de emisión como de recepción.
“Es necesario concretar los papeles de las autoridades competentes así como fijar criterios
para determinar la jurisdicción que esté en mejor posición para conocer del asunto”, afirman los
asistentes a las jornas en sus conclusiones.
Finalmente, llaman la atención acerca de la conveniencia de no dejar pasar la oportunidad del
proceso de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) para contar con una regulación
que sea adecuada a la problemática de la cesión de jurisdicción a fin de evitar los conflictos potenciales de jurisdicción que se dan en la actualidad.
Reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias
Los fiscales defienden qie cuando, en el marco del principio de reconocimiento mutuo, el fiscal
reciba certificados para la ejecución de sanciones pecuniarias, en todo caso y sin entrar a valorar el fondo del asunto, los remitirá al juzgado de lo Penal que resulte competente, directamente
o vía decanato, según proceda.
[CONTINÚA]
49 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Procesal]
Abogan por potenciar los instrumentos de cooperación
internacional que son ajenos al reconocimiento mutuo
Hay una necesidad imperiosa de una Ley de cooperación
internacional que ponga fin a la indeterminación existente
El fiscal cuidará de que las cantidades obtenidas por ejecución
de sanciones pecuniarias se ingresen en el Tesoro Público
Se considera necesario apreciar los elementos de riesgo
por un posible traslado de un menor a un tercer Estado
El fiscal, cuando proceda la ejecución de sanciones pecuniarias en el extranjero, promoverá la
utilización del instrumento de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias en la correspondiente ejecutoria, previa comprobación de que existe transposición del instrumento en el Estado
de ejecución de que se trate.
Cuando sea de aplicación el principio de reconocimiento mutuo, el fiscal cuidará de que las
cantidades obtenidas por ejecución de sanciones pecuniarias sean ingresadas correctamente en
la cuenta del Tesoro Público, conforme prevé la Ley de transposición española.
Reseñan, en sus conclusiones de las jornadas, los fiscales de red, la necesidad de hacer un
especial seguimiento de los casos derivados de la aplicación de los instrumentos de reconocimiento mutuo, en particular en los casos de embargos y aseguramiento de pruebas, por las especiales obligaciones estadísticas que al Ministerio Fiscal incumben.
En relación con asuntos en que haya estado involucrada la Oficina de Lucha contra el Fraude
(Olaf), se recuerda la necesidad de mantener un adecuado seguimiento de los casos penales
abiertos como consecuencia de las investigaciones, en aplicación de la normativa vigente y en desarrollo de las previsiones del Memorando de Entendimiento firmado entre Fiscalía General del Estado y Olaf.
Se considera prioritaria la racionalización del
sistema de atribución de comisiones rogatorias reSe señala en las conclusiones de la Jornada, la necesidad
cibidas por el Ministerio de Justicia entre fiscalías o
de conectar más frecuentemente con las Fuerzas y Cuerpos
juzgados, en particular en el marco de la UE, donde
de Seguridad del Estado y buscar su colaboración en todas
rige plenamente el principio de comun acción diestas materias. La coordinación entre la Red de Fiscales y
recta entre autoridades judiciales.
los especialistas policiales redunda necesariamente en
Para ello se propone la elaboración de protocouna mayor eficacia de la actividad de ambos. Los oficiales
los entre Ministerio, Fiscalía General y Consejo Gede enlace de Interpol y Guardia Civil destacados en la
neral del Poder judicial (CGPJ) para conseguir que
Unidad Corporativa de Inteligencia Financiera (Ucif) están
se agilice la distribución de las comisiones rogatoa disposición de la Red para conseguir este objetivo. Se
rias que se reciben. En particular se entiende que
explicita que salvo en aquellos supuestos en que se trate
debe primarse el reparto hacia las fiscalías en
de un Equipo Conjunto de carácter policial, el Fiscal ha de
aquellos casos en que no sea necesario judicializar
formar parte de los Equipos Conjuntos que se constituyan,
el asunto, por no estar involucradas medidas que
por la propia naturaleza de sus funciones -y no meramente
puedan afectar a derechos fundamentales. Con
recibir información acerca de sus resultados-, por lo que su
ello se se pretende acabar con las dilaciones inneintervención debe producirse desde los primeros momentos
cesarias que en buena parte derivan del retraso
en que se discuta su posible creación. La Red reconoce el
añadido producido en el paso por los decanatos.
papel fundamental que juega Eurojust para asistir en casos
En el caso de comisiones rogatorias emitidas
transnacionales, y recuerda la importancia de cumplir
por autoridades judiciales de la UE y dirigidas al Miescrupulosamente con las obligaciones de información
nisterio, sin perjuicio de su inmediato reparto, los
recogidas en el artículo 13 de la Decisión de Eurojust en el
fiscales desearían que éste preparase un acuse de
modo indicado en la Instrucción 3/2011.
recibo estandarizado en el que se incidiese en la
necesidad de que, en sucesivas ocasiones, se utilizase la vía directa con la autoridad judicial de
que se trate (juzgado o fscalía).
Consideran, asimismo fundamental que se concienciencie a las autoridades emisoras españolas, cuestión que es particularmente necesaria en el caso de los Juzgados Centrales de Instrucción, de la necesidad de usar la comunicación directa cuando sea posible.
Relación con cuerpos de policía
y equipos conjuntos de trabajo
Duplicidad de comisiones rogatorias
A fin de evitar las indeseadas consecuencias de la duplicidad de comisiones rogatorias, se señala el valor añadido que puede aportar la Unidad Corporativa de Inteligencia Financiera (Ucif) al
tener en su sede representantes de Interpol y de la Unidad Técnica de Policía Judicial de la
Guardia Civil, lo que permite un seguimiento inmediato de las solicitudes de auxilio recibidas,
incluyendo el conocimiento puntual de las actividades realizadas por estos cuerpos policiales.
Los fiscales delegados insisten en la necesidad imperiosa de una Ley de Cooperación Internacional que ponga fin a la indeterminación existente en no pocos aspectos y que resulta incompatible con el principio de certeza exigible a toda legislación, particularmente en materia penal.
La importancia de los nuevos textos legislativos que se están preparando tanto en la UE como
en España aconsejan una participación activa de miembros del Ministerio Fiscal en las tareas
prelegislativas como mejor modo de contribuir a la calidad del resultado finalmente plasmado en
los proyectos legislativos. Para ello, resulta imprescindible establecer adecuados canales de comunicación y retroalimentación entre la Fiscalía y el Ministerio de Justicia y la Representación
Permanente ante las Instituciones Europeas.
Asuntos civiles y desaparición de niños
En relación con las posibilidades de ampliar la competencia de la Red a temas de cooperación
civil, se constata que cada vez con mayor frecuencia se está solicitando la intervención de puntos de contacto de la Red para consultas o informes en materia de cooperación civil y que, dado
el carácter eminentemente penal que hasta ahora ha tenido la Red, se observa una laguna en
la formación de los puntos de contacto en esta materia, en la que, en determinados casos,
corresponde intervenir al Ministerio Fiscal. A fin de poder hacer frente a las necesidades existentes en esta área las posibles reacciones se decide incrementar la formación de algunos puntos
de contacto en materia de cooperación civil.
En materia de sustracción de menores, se reconoce la importancia que determinados conceptos jurídicos -tales como patria potestad, guarda, etc.- tienen en esta materia por lo que, para tratar de solventar algunos problemas que pueden darse en la aplicación de la legislación sobre
sustracción de menores, se considera necesario que en el caso de que se aprecie un elemento
de riesgo por un posible traslado a un tercer Estado de un menor, las resoluciones, provisionales
o definitivas, sobre atribución de patria potestad y guarda y custodia, determinen claramente el
derecho que se otorga a los progenitores para decidir la residencia del menor.
En la misma línea, se reconoce la importancia de, en estos supuestos, adoptar medidas provisionales al amparo de los artículos 103 y 158 del Código Civil, por lo que consideran que procede instar su aplicación en caso de considerarlo necesario por las circunstancias del caso.
50 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Suprerreseña]
El uso de la tarjeta de empresa en gastos
personales es apropiación indebida
Esta sentencia sienta un importante precedente para el
caso de las conocidas como ‘tarjetas black’ de Caja Madrid
El Código Penal refleja actos abusivos sobre bienes sociales
que no representan apropiación sino administración desleal
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l uso de la tarjeta de crédito de la empresa para gastos particulares constituye un delito de apropiación indebida y no de administración desleal, cuando se realiza “con vocación de apropiación
permanente” y no se intentan devolver los fondos, según establece una sentencia del Tribunal
Supremo, de 19 de diciembre de 2015.
Aunque la sentencia no aborda el asunto, síque sienta un importante precedente sobre el uso
de las conocidas como tarjetas black de Caja Madrid, sobre la responsabilidad de los administradores de la sociedad.
El ponente, el magistrado Conde-Pumpido Tourón, determina que “el más elemental sentido
común impone al titular de una tarjeta de empresa excluir su utilización para gastos personales”,
aunque no exista limitación expresa porparte de quien haya autorizado su uso. En la sentencia destaca que la “vocación de apropiación permanente” se deduce de la naturaleza particular del gasto
y de la inexistencia de gestión alguna para liquidar o devolver los fondos destinados a usos ajenos
a los que corresponden en la práctica mercantil a una tarjeta de empresa, que son los destinados
a gastos de representación u otros relacionados con la empresa.
El fallo se refiere al administrador solidario de tres empresas de venta y alquiler de coches, y
a su esposa, que trabajaba de administrativa en las mismas, que cargaron en las cuentas de las
sociedades gastos personales, como comidas de fines de semana, muebles, viajes y un sistema
de aire acondicionado para su domicilio particular, por importe superior a los 450.000 euros.
Otros dos empleados del departamento de administración también son condenados al considerar la Sala que colaboraron en las actuaciones delictivas.
Abuso de bienes sociales
Explica el ponente, que la doctrina jurisprudencial más reciente señala que las conductas del artículo 295 del Código Penal (CP) reflejan actos de carácter abusivo de los bienes sociales que no
implican apropiación, es decir, realizados sin un incumplimiento definitivo de la obligación de
entregar o devolver.
Si se ejecutan en beneficio propio o de un tercero, no constituyen actos apropiativos sino simples actos de administración desleal y, por tanto de carácter menos grave -de ahí la diferencia de
pena- que los regulados en el artículo 252 del Código Penal.
Este artículo tipifica la de los que en perjuicio de otros se apropian o distraen dinero, efectos,
valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o
nieguen, en su caso, haberlos recibido.
Así, la doctrina del Tribunal Supremo -en sentencias como la de 19 de junio de 2007, o las de
28 de marzo y 12 de julio, de 2012- determina que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de
cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con
ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y, además, está la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.
Razona el ponente que, a la vista de esta jurisprudencia, apropiarse indebidamente de un bien
no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente
en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien,
disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en
garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello “no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario
sea merecedora de sanción penal a través del delito
de apropiación indebida, pues la distracción requiere
una vocación de permanencia”.
Elementos para que exista apropiación
Así, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles,
el delito de apropiación indebida requiere tres elementos de tipo objetivo.
De una parte, que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título
que produzca la obligación de entregar o devolver otro
tanto de la misma especie y calidad.
En segundo lugar, que el autor ejecute un acto de
disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades
conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.
Y, finalmente, que como consecuencia de ese acto
se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual generalmente supondrá la imposibilidad, al menos transitoria, de recuperar el dinero.
GETTY
Superar el punto de no retorno
Por ello, la doctrina jurisprudencial exige para apreciar
el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que
se denomina el punto sin retorno, que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, tal como define la sentencia del TS de 28 de marzo de 2012.
El fallo confirma una pena de cuatro años y medio de cárcel a cada uno de los imputados por
delito continuado de falsedad como medio para cometer otro también continuado de apropiación
indebida, donde se integra el uso delictivo de las tarjetas junto a otras prácticas.
Además, condena al exadministrador solidario a otros cuatro años y ocho meses de prisión por
falsedad y estafa, en relación a otros hechos distintos.
51 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Protección de datos]
La Audiencia Nacional fija los criterios
para reconocer el ‘derecho al olvido’
El Tribunal sostiene que los motores de búsqueda pueden
vulnerar el respeto a la vida privada de los ciudadanos
Las sentencias exigen una ponderación entre la libertad de
información y la protección de datos ante la retirada de enlaces
IGNACIO FAES
L
a Audiencia Nacional ha dictado las primeras sentencias de un tribunal español en las que se aplica la doctrina europea sobre el
derecho al olvido. La Sección Primera ha notificado 18 fallos. Entre
ellos, 14 desestiman los recursos de Google, reconociendo el derecho de los particulares a que no se enlacen sus datos en el buscador. En otras cuatro sentencias, por el contrario, el tribunal estima
los recursos del buscador frente a las pretensiones de los demandantes.
La primera sentencia, de 29 de diciembre de 2014, es la que
originó la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea en Luxemburgo. La Sala de lo Contencioso Administrativo fija, con este fallo, los criterios que deben seguir desde
ahora los particulares, el responsable del tratamiento y la Agencia
de Protección de datos, que tendrán que llevar a cabo el juicio de
ponderación esgrimido por la sentencia de 13 de mayo de 2014,
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
El texto establece que “quien ejercite el derecho de oposición ha
de indicar ante el responsable del tratamiento o ante la Agencia
Española de Protección de Datos que la búsqueda se ha realizado a partir de su nombre, como persona física; indicar los resultados o enlaces obtenidos a través del buscador, asícomo el contenido de esa información que le afecta yque constituye un tratamiento de sus datos personales”.
A partir de ahí, la tutela del derecho de oposición de los particulares exigirá una adecuada ponderación de los derechos en conflicto para establecer si el derecho a la protección de datos debe prevalecer sobre otros derechos e intereses legítimos, en atención a
“la concreta situación personal y particular de su titular”. El fallo
sostiene que el tratamiento de los datos personales por parte de
un motor de búsqueda puede afectar a derechos fundamentales
de respeto a la vida privada y de protección de datos.
La cancelación de la información, según la Audiencia Nacional,
estará justificada cuando las circunstancias de cada caso concreto asílo determinen, “ya sea por la naturaleza de la información, su
carácter sensible para la vida privada del afectado, por la no necesidad de los datos en relación con los fines para los que se recogieron o por el tiempo transcurrido, entre otras razones”.
unos embargos al demandante por deudas a la Seguridad Social
ejecutados hace 16 años.
El fallo, del que ha sido ponente el magistrado Menéndez Rexach, da la razón al ciudadano, ya que considera que no tenía relevancia en la vida pública y que, por tanto, “no se justifica la prevalencia del interés del público general frente a los derechos de la
protección de datos de carácter personal”. Los magistrados explican que “se trata de un tratamiento de información inicialmente lícito, de datos exactos por parte de Google pero, debido al tiempo
transcurrido, no son necesarios en relación con los fines para los
que se recogieron o trataron”. Además, el Tribunal entiende que, en
este caso, “la libertad de información se encuentra satisfecha porque la información subsiste en la fuente, el sitio web donde se publicó por el editor, pudiéndose llegar a estos datos aun eliminando
los vínculos a las páginas”.
En consecuencia, el demandante tiene derecho a que la información sobre esos embargos que aparece en la web “ya no esté
vinculada a su nombre tras una búsqueda efectuada a partir de
sus datos personales”.
Europa apoya a la Justicia española
Retirada de enlaces
Esta resolución reconoce el derecho a retirar los enlaces a unos
anuncios aparecidos en la web del periódico La Vanguardia, sobre
ISTOCK
El magistrado Marko Ilešic, ponente del la sentencia del TJUE,
ampara que los ciudadanos puedan dirigirse directamente a
Google para solicitar que retire los enlaces a una información ya no
pertinente que les perjudica. Si el gestor no accede a la solicitud
del ciudadano, este podrá acudir a las autoridades competentes
para conseguir que se eliminen esos enlaces de la lista de resultados, “bajo determinadas condiciones”, indica el Tribunal. En todo
caso, el fallo admite que en cada caso se tendrá que examinar “si
dicha persona tiene derecho a que la información en cuestión
sobre ella deje de estar vinculada en la actualidad a su nombre a
través de la lista de resultados que se obtiene tras efectuar una
búsqueda a partir de su nombre”. En concreto, dependerá de razones particulares como la naturaleza de la información.
Por su parte, el Grupo de Autoridades Europeas de Protección
de Datos (GT29) ha aprobado un documento sobre la aplicación
de la sentencia del TJUE. El texto, del que ha sido ponente la Agencia Española de Protección de Datos, analiza los pronunciamientos del tribunal y desarrolla a lo largo de 25 puntos los criterios interpretativos comunes que van a presidir la aplicación de la sentencia.
52 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Protección de Datos]
El ‘big data’ y el ‘Internet de las cosas’, los
retos de la protección de los datos personales
La Agencia Española celebra una Jornada sobre tratamieto
masivo de datos coincidiendo con el Día Internacional
El director de la AEPD apunta a las tensiones entre seguridad y
privacidad tras el atentado de París y pide prudencia a los Estados
TERESA BLANCO
C
oincidiendo con la celebración del Día Internacional de la Protección de los Datos Personales, la
Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha celebrado una jornada relativa al tratamiento masivo de la información, que puso el foco en el impacto que pueden tener en la privacidad
de los ciudadanos tecnologías como el big data -o procesado masivo de datos en tiempo real- y
el Internet de las cosas que supone la interconexión de objetos entre sí a través de la Red, como
principales retos del desarrollo tecnológico.
En este contexto, el director de la AEPD, José Luis Rodríguez
Álvarez, recordó la necesidad de actualizar las normas para
adecuarlas al nuevo mundo digital y lamentó que las propuestas presentadas por la Comisión Europea hace tres
años para actualizar el paquete legislativo en esta materia
-ya respaldadas por el Parlamento- aún no han visto la luz.
Así, apeló a la necesidad de “una mayor voluntad política”
para acelerar el procedimiento legislativo. “Necesitamos
con urgencia un marco legal adaptado al entorno tecnologizado del siglo XXI”, añadió.
Por su parte, Rafael García Gozalo, jefe del área internacional de la AEPD, se refirió al Internet de las cosas, es decir, a la
multiplicación exponencial de objetos interconectados entre sí
a través de la Red, y puso sobre la mesa que los riesgos para
la privacidad se derivan, principalmente, de la multiplicidad de
potenciales responsables -empresas, plataformas sociales,
etc.- que “dificultan la supervisión y el control” de la gestión de
esos datos. Lo cierto es que, en septiembre del año pasado las
Autoridades europeas de protección de datos aprobaron el primer Dictamen conjunto sobre Internet de las cosas, que estuvo liderado por la Agencia Española, para identificar y alertar
de los riesgos que estos productos y servicios pueden plantear
ISTOCK
para la privacidad de las personas.
El documento, dirigido a fabricantes de dispositivos, desarrolladores de aplicaciones, gestores de redes sociales y a
usuarios, ofrece un conjunto de recomendaciones dirigidas a los grupos involucrados. Así, alerta
de que el usuario puede perder el control sobre la difusión de sus datos en virtud de la transparencia en la recogida de información o recuerda que tienen derechos como que se les proporcione una información clara y completa sobre el tratamiento de sus datos.
Precisamente, Manuel García Sánchez, jefe de servicio del área internacional de la AEPD y que
participó en la redacción del Dictamen, se refirió a la necesidad de encontrar un equilibrio entre
los indudables beneficios del desarrollo tecnológico y la protección de datos que se ha tornado,
en su opinión, “en una cuestión cada vez más compleja”.
También él puso sobre la mesa los riesgos del desarrollo tecnológico empezando por la pérdida de control de los ciudadanos sobre sus datos que, “en la mayoría de los casos, proporcionan
sin saber la información que están dejando”. Además, advirtió de que las posibilidades del uso
anónimo de los servicios quedan prácticamente anuladas, así como a la dificultad de la gestión
del consentimiento para el tratamiento de datos personales.
Los riesgos de los metadatos
Por su parte, María José Blanco Antón, secretaria general de la AEPD, se refirió a los riesgos de
las tecnologías big data (metadatos) -que permiten almacenar
y analizar grandes cantidades de datos-. Explicó que estas tecnologías tratan “todo tipo de datos a través de cualquier
medio” y, en base a esos datos, “se hacen predicciones y se
toman decisiones que pueden afectar a la protección de los
datos personales”.
Así, las complicaciones desde un punto de vista del respeto
a la intimidad de las personas van, explicó, desde la pérdida de
control de los datos por parte del usuario -qué datos se tratan,
quiénes lo hacen y con qué fin-; el riesgo de tomar decisiones
a partir de datos que se obtienen de fuentes no fiables; o la
toma de decisiones basadas en el rastro que los usuarios
dejan en su vida cotidiana, que puede provocar que “la gente
adopte conductas artificiales o autocensuradas”.
De hecho, los expertos expusieron los beneficios de estas
tecnologías para, por ejemplo, hacer diagnósticos y tratamientos individualizados. Ahora bien, también alertaron de los peligros que puede suponer este tratamiento masivo que podrían
servir para discriminar a un ciudadano, ejemplificaron, a la
hora de contratar una póliza de seguros.
Profesionales de la privacidad en la Apep
Por otro lado, la Asociación Española de Privacidad (Apep) ha
publicado un monográfico en el que reivindica una modificación de la Ley que incluya a los profesionales de la privacidad
en el Consejo Asesor de la Agencia Española de Protección de Datos. Y es que, explica que el
desarrollo de tecnologías que incorporen privacidad en el diseño constituye un reto ineludible y
un motor de crecimiento económico. Pero esta acción no puede desarrollarse desde el derecho
sancionador sino desde la proactividad e implicación de los reguladores.
Asimismo, denuncia la inacción de los poderes públicos ante la existencia de empresas que
aprovechan los fondos de la Fundación Tripartita para ofrecer servicios gratuitos.
Finalmente Apep reitera su apuesta por la defensa de la privacidad de los menores y reivindica la necesidad de una reforma de la regulación que adecúe la protección de los datos personales de los menores a la realidad actual, e insiste en la necesidad de promover la formación de
profesores, padres y menores.
53 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[Tecnología y Sociedad]
Privacidad: preservar
el derecho no frenar el futuro
Hay una evidente falta de concienciación de los ciudadanos
en relación a los ámbitos de su privacidad que deben proteger
Se echa de menos una regulación más innovadora y profusa
con instituciones diferentes adaptadas a la realidad social
POR JAVIER PUYOL Magistrado y letrado del Tribunal Constitucional en excedencia. Socio de Ecixgroup
ras la entrada en vigor de la primera Ley de
Protección de Datos han transcurrido ya 28 años, en
los que esta materia ha sufrido una más que notable evolución. Son todavía muchas las cuestiones que afectan a
la intimidad en su relación con las nuevas tecnologías
que todavía quedan por resolver. Una de ellas, es la relativa al propio concepto de privacidad.
Hace unos días, en una jornada organizada por la
Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) se
cuestionaba la normativa y el modelo de privacidad en
este momento existente, y esa crítica era, y es todavía
aún mayor cuando se piensa en el futuro y en la evolución de la tecnología, pero al mismo tiempo, se continua
con la aplicación de la legislación y los criterios actualmente vigentes sobre privacidad. Es evidente, que la protección de datos se identifica, con un derecho fundamental, y en este sentido, nadie discute que su
objeto principal lo constituye la defensa a ultranza del ciudadano.
Pero sin embargo, hoy en día, la privacidad es mucho más que un mero derecho. Es la llave para el
desarrollo de muchas tecnologías, constituye un motor de cambio y de desarrollo económico, de
riqueza, y también de generación de empleo. Ypor eso, el mundo empresarial es el primer interesado
en la defensa efectiva de la privacidad de los ciudadanos, porque el respeto a la privacidad es un equivalente al concepto de responsabilidad, arrastra al de reputación, y es sinónimo, entre otros, del de
cliente. En su origen fue un derecho fundamental, pero hoy es algo más que eso.
Tampoco hay que olvidar que el ciudadano conoce mejor sus derechos, y protege su intimidad.
Sin embargo, al mismo tiempo, se producen paradojas dispares. Por un lado, el individuo es consciente de que se está produciendo una paulatina pérdida de sus niveles de privacidad, ocasionada
por el desarrollo y el uso de Internet, con la ayuda de novedosos y diversos dispositivos de carácter
móvil, que nos permiten estar más en contacto, tener una mayor información, y además, disponer
de un sin fin de prestaciones impensables hace unos años. Y al mismo tiempo, es cada vez más
palpable que existe una evidente falta de concienciación por parte de los ciudadanos, especialmente los más jóvenes, con relación a los ámbitos de su privacidad que deben proteger, y que constituye uno de los principales obstáculos ante el uso adecuado de la información derivada de Internet.
En una primera instancia, es la propia persona quien decide qué información debe ser públicamente difundida y cual no. En este sentido, el concepto de responsabilidad individual, que es sinónimo del de concienciación, es al que deben vincularse los consentimientos que se presten en
relación con los propios actos que cada persona lleva a cabo en la red, y ello, ante el reto que suponen las tensiones entre el hecho de disfrutar de un mayor número de prestaciones, a costa de
la disminución asumida de los niveles de privacidad del ciudadano.
Es cierto lo que hace unos días señalaba el director de la AEPD, que Big Data e Internet de las
Cosas, entre otras muchas novedosas instituciones y técnicas, suponen una importantísima fuente de innovación, que puede generar grandes beneficios sociales y además brindar importantes
Tras la entrada en vigor de la primera Ley de Protección
de Datos han transcurrido ya 28 años, en los que esta
materia ha sufrido una más que notable evolución. Son
todavía muchas las cuestiones que afectan a la intimidad
en su relación con las nuevas tecnologías que todavía quedan por resolver. Una de ellas, es la relativa al propio concepto de privacidad. Hace unos días, en una Jornada organizada por la Agencia Española de Protección de Datos
(AEPD) se cuestionaba la normativa y el modelo de privacidad en este momento existente, y esa crítica era, y es todavía aún mayor cuando se piensa en el futuro y en la
evolución de la tecnología.
T
perspectivas de crecimiento,
y también lo es, que al mismo
tiempo se plantean múltiples
retos de privacidad y de seguridad que no pueden ser ignorados. Ello nos sitúa, ante
la incógnita sobre cuáles
deben ser los modelos y los
criterios legales de privacidad
que deben instaurarse en
nuestra sociedad y en el ámbito de la UE.
Por un lado, está la posibilidad de contar con una
nueva normativa representada por el Proyecto de Reglamento de Protección de
ISTOCK
Datos Europeo, el cual puede
ser probablemente la panacea que resuelva los problemas principales que afectan a esta materia. Pero por otra parte, se echa de menos la existencia
de una regulación legal más profusa e innovadora, con instituciones diferentes y dinámicas, adaptadas a la realidad social que nos ha tocado vivir, y al mismo tiempo, con unas políticas de privacidad más transparentes, accesibles, y fáciles de comprender, que acerquen las normativas de los
distintos países y continentes, basadas más en principios que en normas con una mayor proyección en el tiempo, a pesar de los avances que se produzcan. Por ello, es una decisión coherente actualizar la
normativa actual de privacidad, sobre todo cuando los
Es una decisión coherente actualizar la normativa actual
ciudadanos demandan innovaciones técnicas en todos
de privacidad, sobre todo cuando los ciudadanos demanlos campos, lo que conlleva una evolución de las práctidan innovaciones técnicas en todos los campos, lo que concas y de los usos sociales sin precedentes, y que hay
lleva una evolución de las prácticas y de los usos sociales
que tener muy en cuenta.
sin precedentes, y que hay que tener muy en cuenta. Ello no
Ello no es óbice para que los individuos se encuenes óbice para que los individuos se encuentren siempre protren siempre protegidos en su privacidad por la ley, y que
tegidos en su privacidad por la ley, y que no puedan ser reos
no puedan ser reos de la técnica, de la publicidad o de
de la técnica, de la publicidad o de las prácticas económilas prácticas económicas abusivas, pero tampoco puecas abusivas, pero tampoco pueden ser esclavos de leyes
den ser esclavos de leyes obsoletas, y que las mismas
obsoletas, y que las mismas sirvan de excusa para burocratisirvan de excusa para burocratizar un ámbito jurídico adzar un ámbito jurídico administrativo que reclama sencillez
ministrativo que reclama sencillez en su regulación, firen su regulación, firmeza y visión de futuro.
meza y visión de futuro, un cócktel a veces, difícil o imposible de equilibrar.
54 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
Legislatura perdida
para la Agencia Tributaria
La Agencia Tributaria debe acometer importantes
reformas en sus objetivos y su estructura organizativa
No vale la excusa de que las nuevas tecnologías facilitan
el trabajo, el verdadero fraude se descubre con investigación
POR JOSÉ MARÍA PELÁEZ MARTOS Inspector de Hacienda del Estado
l actual ministro de Hacienda ofreció en diciembre
de 2013, al resto de los Grupos Parlamentarios
del Congreso un pacto para elaborar el Estatuto de la
Agencia Tributaria, pacto del que nunca se ha sabido
más. Para que la lucha contra el fraude sea eficaz, el
defraudador tiene que percibir que tiene muchas probabilidades de ser descubierto, y que su conducta va a
ser sancionada severamente. En el momento actual,
ambas probabilidades son escasas, salvo para las rentas controladas, por lo que la Agencia no cumple adecuadamente su función de luchar eficazmente contra
el fraude fiscal.
La percepción de ser descubierto está en función directa de los medios humanos y materiales que se dediquen a ello, por lo que procede examinar, en primer
lugar, la situación de los efectivos de la Agencia. Su plantilla a finales de 2013 era de 26.231 empleados, habiendo perdido en estos años de crisis casi 2.000 efectivos. Dado que en los próximos años se jubilan miles de empleados, en la década 2010-2020 la Agencia Tributaria habrá
perdido más de una cuarta parte de su plantilla, es decir, más de 7.000 empleados.
Además, si comparamos sus efectivos con los de las Administraciones tributarias de los países de nuestro entorno, la cifra es de un empleado por cada 1.958 habitantes en España y uno
por cada 900 en estos países. Por tanto, se debería incrementar la plantilla de la Agencia en
miles de funcionarios, y para ello no se deben ensayar fórmulas milagrosas, ya que la necesaria
especialización y profesionalización tiene que pasar por las respectivas oposiciones y cursos de
formación.
Dada la relevancia de sus funciones, la solución no puede ser tampoco su privatización, como parece ser el camino iniciado con la publicación en el BOE del día 15 de noviembre de 2014, del “anuncio de la Agencia Estatal de Administración Tributaria mediante el cual se convoca el procedimiento abierto para la contratación del arrendamiento de una solución integrada de herramientas software para la detección y análisis de patrones de comportamiento y de fraude en el ámbito tributario para la Agencia Estatal de Administración Tributaria”. Internacionalmente se nos reconoce
como una de las mejores Administraciones tributarias del mundo y vamos a pagar 290.400 euros
para que alguien de fuera nos enseñe a descubrir el fraude.
En cuanto a los resultados obtenidos por la Inspección, según figura en las memorias de la
Agencia, en el año 2013 se han inspeccionado -control intensivo- 26.124 contribuyentes, cuando en el año 1995 fueron 52.158. En ese período, 1995/2012, el censo de empresarios, profesionales y retenedores ha pasado de 3,4 millones a más de 5,2 millones y el censo de grandes
empresas casi se ha duplicado.
Es decir, que se ha duplicado el censo de contribuyentes y las inspecciones se han reducido
a la mitad. Así pues, no se cumple la primera premisa -percepción de ser descubierto- para que
pueda hablarse de eficacia en la lucha contra el fraude, ya que sólo se comprueba el 0,5 por cien-
Para que la lucha contra el fraude sea eficaz, el defraudador tiene que percibir que tiene muchas probabilidades de
ser descubierto, y que su conducta va a ser sancionada
severamente. En el momento actual, ambas probabilidades son escasas, salvo para las rentas controladas, por lo
que la Agencia Tributaria no cumple su función de luchar
contra el fraude fiscal. La percepción de ser descubierto
está en función directa de los medios humanos y materiales que se dediquen a ello, por lo que procede examinar la
situación de los efectivos de la Agencia. Su plantilla a finales de 2013 era de 26.231 empleados, habiendo perdido
en estos años de crisis casi 2.000 efectivos.
E
to del censo; además, la Agencia va abocada a una situación crítica en los próximos años. No vale la típica
excusa de que las nuevas tecnologías facilitan el trabajo de la Inspección, ya que el verdadero fraude solo
se descubre con investigación y más investigación, y
tampoco se combate el fraude exigiendo a los equipos
de inspección un número mayor de comprobaciones,
que van en detrimento de su profundidad y se limitan
a regularizar los aspectos más visibles del fraude.
En relación con la segunda premisa -que la conducta del defraudador sea sancionada severamente-, podemos tomar como referencia las denuncias en los
juzgados por delito fiscal y comprobamos que en el
N. MARTÍN
año 2013 se han presentado 578 denuncias, produciéndose una importante disminución en relación con
las presentadas en los años anteriores, ya que se presentaron 652, 1014 y 938 en los años 2012, 2011 y 2010, respectivamente.
Además, a 1 de octubre de 2014, sólo había 150 personas en prisión por delito fiscal y la previsión es que no se incrementará significativamente dicho número porque, con la normativa vigente, el que pague la deuda se libra de la cárcel. Si tomamos como referencia la deuda liquidada en
actas por la Inspección, 5.651 millones de euros en el año 2013, resulta ser un importe exiguo si
nos atenemos a los estudios sobre fraude fiscal y economía sumergida existente en España.
La Agencia Tributaria debe acometer importantes reformas en su estructura organizativa, objetivos, y política de recursos humanos, que no se han llevado a cabo en los últimos años, alegando en muchas ocasiones reticencias políticas a dichas reformas, ya que para ellos siempre prima
la visión a corto plazo. Están pendientes también otras
reformas, como la creación de la policía fiscal, un procedimiento especial para los fraudes más graves y de caEn el año 2013 se han presentado 578 denuncias, produrácter organizado, o asumir nuevas facultades legales
ciéndose una importante disminución en relación con las
para combatir el delito fiscal y el blanqueo de capitales.
presentadas en los años anteriores, ya que se presentaron
En resumen, resulta imprescindible la aprobación
652, 1014 y 938 en los años 2012, 2011 y 2010, respectidel Estatuto de la Agencia, que le otorgue más indevamente. Además, a 1 de octubre de 2014, solo había 150
pendencia y profesionalidad en sus actuaciones, y que
personas en prisión por delito fiscal y la previsión es que no
debería regular sus funciones, facultades, medios, y
se incrementará significativamente dicho número porque,
fuentes de financiación. Como entramos en año eleccon la normativa vigente, el que pague la deuda se libra de
toral y no ha fructificado el ofrecimiento del ministro de
la cárcel. Si tomamos como referencia la deuda liquidada
pactar el Estatuto con el resto de Grupos Parlamentaen actas por la Inspección, 5.651 millones de euros en el
rios, hay que dar la legislatura por perdida, y esperar a
año 2013, resulta ser un importe exiguo si nos atenemos a
ver si el nuevo Gobierno que surja de las urnas es conslos estudios sobre fraude fiscal y economía sumergida.
ciente de la situación crítica que vive la Agencia y de la
necesidad de aprobar su Estatuto.
55 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
Dar dinero a los necesitados,
un buen negocio fiscal
El principal límite a tener en cuenta es que el importe de
lo donado no puede superar el 10 por ciento de lo ganado
Se vulnera la libertad de capitales si un Estado no concede
los incentivos a las donaciones efectuadas en otros países
POR CARLOS COLOMER FERRÁNDIZ Inspector de Hacienda del Estado (excedente)
La reciente reforma fiscal ha efectuado una modificación
muy favorable en el régimen fiscal de los donativos, lo que
va a beneficiar tanto a los contribuyentes como a muchas
entidades de utilidad pública de la Iglesia y de otros ámbitos. Dicha mejora se ha conseguido mejorando las deducciones concedidas a las personas físicas y entidades en
los Impuestos sobre la Renta y sobre Sociedades. La mejora en las deducciones se articula mediante dos mecanismos: incrementando el porcentaje de deducción aplicable
en el IRPF y premiando la fidelidad en las donaciones,
incrementando un 5 por ciento la deducción cuando el
donante mantenga o incremente la cuantía donada.
a reciente reforma fiscal ha efectuado una modificación muy favorable en el régimen fiscal de los
donativos, lo que va a beneficiar tanto a los contribuyentes como a muchas entidades de utilidad pública de
la Iglesia y de otros ámbitos. Dicha mejora se ha conseguido mejorando las deducciones concedidas a las personas físicas y entidades en los Impuestos sobre la
Renta y sobre Sociedades. Las tratamos por separado.
L
donada, con lo que el beneficio fiscal aún sería mayor. Los principales límites a tener en cuenta
son que el importe de lo donado no puede superar el 10 por ciento de lo ganado por el donante
y que éste debe efectuar la declaración del IRPF. Debe además documentarse la operación por
la entidad que recibe el donativo, cuestión que conocen sobradamente todas las entidades de
utilidad pública y que consiste en rellenar un pequeño recibo. No es necesaria la domiciliación
bancaria, aunque sea recomendable por su sencillez y continuidad, pero nada impide que la donación se pueda efectuar en metálico o por alguna otra vía.
Deducciones para entidades en el Impuesto sobre Sociedades
Deducciones para personas físicas en IRPF
La mejora en las deducciones se articula mediante dos
mecanismos: incrementando el porcentaje de deducción aplicable en el IRPF, que puede llegar hasta el 75
por ciento; y premiando la fidelidad en las donaciones,
incrementando un 5 por ciento la deducción cuando el
donante mantenga o incremente la cuantía donada. Las dos medidas se aplican progresivamente, dependiendo del tiempo y de la cuantía del donativo. Lo intentamos aclarar a continuación:
Régimen aplicable en el año 2015. Las donaciones en 2015 permiten deducir: 1) hasta 150
euros: el 50 por ciento; y 2) a partir de 150 euros: a) el 27,5 por ciento, en general; y b) el 32,5
por ciento, si se donó la misma cantidad o inferior a la misma entidad los dos años anteriores.
Régimen aplicable en el año 2016 y sucesivos. Se podrá deducir por donativos: 1) hasta 150
euros: el 75 por ciento; y 2) a partir de 150 euros: a) el 30 por ciento en general; y b) el 35 por
ciento si se donó la misma cantidad o inferior a la misma entidad los dos años anteriores. Para
que nos hagamos idea de la importancia de la medida vamos a recoger dos posibles supuestos
y sus consecuencias fiscales. Imaginemos una persona que dona 5 euros al mes y otra que dona
30 euros al mes.
Aportación de 5 euros al mes. Una persona que habitualmente entrega un euro semanal en
la bandeja de la Iglesia, al mes entrega aproximadamente 5 euros y al cabo del año habrá entregado 52 euros. Si decide, en 2016, entregar 3 euros semanales en lugar de 1 euro y documenta la operación, al cabo del año habrá entregado 156 euros, pero le devolverán al hacer la declaración de la renta el 75 por ciento de los 150 euros o lo que es lo mismo 112,5 euros, y el 30
por ciento del exceso sobre 150, es decir 1,8 euros, con lo que el total deducido será de 114,3
euros. Resultará que habiendo incrementado su donación -que pasa de 1 a 3 euros semanalverá reducido su coste a 41,7 euros al año, en lugar de 52 euros que donaba cuando entregaba
el euro semanal.
Aportación de 30 euros al mes. Imaginemos que alguien decide donar 30 euros al mes (360
al año). En el año 2016 se le devolverán (vía declaración de la renta) 175,5 euros (112,5 por los
primeros 150 euros y 63 euros por los restantes). Resulta asíque la donación de 30 euros al mes
en realidad le habrá supuesto un coste de 15,38 euros al mes. En los dos supuestos señalados,
además, se premiará con un 5 por ciento de devolución adicional la donación, superior a 150
euros anuales, efectuada durante más de dos años a la misma entidad sin minorar la cantidad
La reciente reforma del régimen fiscal de los donativos alcanza también a las sociedades, cuyo
régimen mejora incluso el de las personas físicas. Al igual que para aquéllas se distinguen dos
periodos, referidos a 2015 y 2016 y siguientes.
Régimen aplicable en el año 2015. Las donaciones efectuadas en 2015 permiten deducir: 1)
el 35 por ciento en general; y 2) el 37,5 por ciento, si se donó la misma cantidad o inferior en los
dos años anteriores.
Régimen aplicable en el año 2016 y sucesivos. Se podrá deducir por donativos: 1) el 35 por
ciento, en general; y 2) el 40 por ciento si se donó la misma cantidad o inferior a la misma entidad los dos años anteriores. Los límites son similares a los del IRPF: no podrá superarse el 10
por ciento de los ingresos -base imponible- del periodo, si bien de superarse el límite se podrá
aplicar en años sucesivos.
Aplicación del beneficio a entidades extranjeras
Se ha planteado por lo demás la duda sobre la posibilidad de aplicar las deducciones fiscales a
entidades de utilidad pública no residentes en territorio español.
Al respecto la normativa española como la de la mayoría de países discrimina el trato hacia
las entidades ubicadas en otro territorio, impidiendo
los beneficios fiscales.
Sin embargo el Tribunal de Justicia de la Unión
El Tribunal de Justicia de la UE ha dictado diversas sentenEuropea ha dictado diversas sentencias en las que
cias en las que recoge que se vulnera la libertad de capitarecoge que se vulnera la libertad de capitales, cuanles, cuando un Estado miembro no concede a las donaciodo un Estado miembro no concede a las donaciones
nes efectuadas por sus residentes a entidades sin fin de
efectuadas por sus residentes a entidades sin fin de
lucro residentes en otros Estados miembros los incentivos.
lucro residentes en otros Estados miembros los
Así lo ha aceptado el Tribunal Superior de Justicia de
incentivos. Así lo ha aceptado el Tribunal Superior
Madrid en recientes sentencias. Parece pues recomendade Justicia de Madrid en recientes sentencias.
ble aprovechar la normativa española y las sentencias de
Parece pues recomendable aprovechar la normatilos Tribunales para potenciar el micromecenazgo y la filanva española y las sentencias de los Tribunales para potropía: Vale la pena realizar un pequeño esfuerzo, acercartenciar el micromecenazgo y la filantropía: Vale la pena
se a la parroquia, entidad u ONG que prefiramos, y rellenar
realizar un pequeño esfuerzo, acercarse a la parroquia,
un papel con nuestros datos: todos salimos ganando.
entidad u ONG que prefiramos, y rellenar un papel con
nuestros datos: todos salimos ganando.
56 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
La reforma fiscal y su efecto sobre
las empresas de reducida dimensión
No se pagan impuestos al tiempo de constitución de la reserva
de nivelación por las bases imponibles negativas futuras
La ‘Reserva de nivelación de bases imponibles’ no se considera
dispuesta, entre otros casos, en la separación de socios
POR PEDRO-BAUTISTA MARTÍN MOLINA Abogado, economista, auditor y profesor titular. Socio de Legal y Económico
ebido a las importantes reformas legislativas que
en materia de tributación directa e indirecta se
han producido, el cierre del año 2014 ahora es un
momento clave para la planificación fiscal empresarial
con la publicación en el BOE de la Ley 27/2014, de 27
de noviembre, por el que se modifica el Texto
Refundido de Ley del Impuesto sobre Sociedades, y su
entrada en vigor el 1 de enero de 2015.
Los principios de igualdad, neutralidad y de justicia, además
de los criterios de mayor competitividad y simplificación de la
liquidación del impuesto son los pilares de la reforma del
Impuesto sobre Sociedades.
Ámbito de aplicación: afecta a entidades con importe neto de la cifra de negocio inferior a 10 millones de
euros en el período impositivo inmediato anterior. Si la
entidad forma parte de un grupo de sociedades, el importe se referirá al conjunto del grupo. Pero,
¿qué se entiende por importe neto de la cifra de negocio? Desde el 1 de enero de 2015, se remite al concepto de grupo de sociedades del artículo 42 del Código de Comercio, introduciendo
para este régimen una novedad: en la determinación del concepto se tendrán en cuenta las eliminaciones e incorporaciones que correspondan por aplicación de la norma contable.
Tipo de gravamen: a partir del 1 de enero de 2016, desaparecerá la escala de tributación de
dos tramos (30 por ciento y 25 por ciento), pasando a un tipo fijo general del 25. Ahora bien, para
los períodos impositivos iniciados en el año 2015 se mantiene la escala de tributación: 25 por
ciento -base imponible de 0 a 300.000 euros- y 28 -a partir de 300.000 euros-.
Amortización: en este apartado se establecen varios cambios. a) No hay libertad de amortización para inversiones de escaso valor -si su valor unitario no supera 601,01 euros-. A cambio,
estas empresas podrán aplicar la libertad de amortización prevista para elementos de inmovilizado material nuevos, hasta un límite de 25.000 euros en el mismo período. b) Se elimina la
amortización acelerada de elementos patrimoniales objeto de reinversión, salvo que se estuvieran aplicando con anterioridad a 1 de enero de 2015, que podrán continuar haciéndolo. c) Sólo
para los períodos iniciados en el año 2015 se mantiene la libertad de amortización de elementos nuevos de activo material fijo -no corriente-, que deriva de un régimen transitorio que se aplicaba a las inversiones realizadas hasta la entrada en vigor del RD Ley 10/2012, de 30 de marzo.
Sin embargo, este régimen transitorio dejará de ser aplicable para los periodos impositivos iniciados en 2016. Y d) se mantiene: la libertad de amortización vinculada a la creación de empleo;
y la amortización acelerada en función de dos veces el coeficiente máximo de amortización para
elementos nuevos del inmovilizado intangible, inmovilizado material e inversiones inmobiliarias.
Deducibilidad de gastos: no se altera la deducibilidad fiscal del gasto de deterioro de créditos
para la cobertura de riesgos, con el límite del 1 por ciento del saldo de deudores. La novedad es
la creación de un régimen Reserva de nivelación de bases imponibles (RNBI). Consiste en la reducción hasta en un 10 por ciento de la base imponible con un límite máximo de un millón de
La reforma fiscal del Impuesto sobre Sociedades afecta a
entidades con importe neto de la cifra de negocio inferior
a 10 millones de euros en el período impositivo inmediato
anterior. Si la entidad forma parte de un grupo de sociedades, el importe se referirá al conjunto del grupo. Pero,
¿qué se entiende por importe neto de la cifra de negocio?
Desde el 1 de enero de 2015, se remite al concepto de
grupo de sociedades dell artículo 42 del Código de
Comercio, introduciendo para este régimen una novedad:
en la determinación del concepto se tendrán en cuenta las
eliminaciones e incorporaciones que correspondan por
aplicación de la norma contable.
D
euros. Este nuevo RNBI (artículo 105 Ley 27/2014) será de aplicación a este tipo de empresas,
siempre que cumpla con las siguientes características, además de las dos ya mencionadas: que
la reducción de la base imponible positiva -hasta un 10 por ciento- se integrará en las bases imponibles de los períodos sucesivos que terminen en los cinco años inmediatos a la finalización
del ejercicio en que se hubiese efectuado la minoración, a medida que la empresa vaya obteniendo bases imponibles negativas; y que contablemente, la empresa dotará una reserva de carácter indisponible, por la cuantía de la minoración con cargo a beneficios del ejercicio en que se
impute la minoración de la base imponible; en el caso que no se pudiese realizar la dotación en
el mismo ejercicio, se hará con cargo a los primeros beneficios de los ejercicios siguientes.
Ahora bien, esta reserva no se considera dispuesta en los siguientes casos: en la separación
de socios; cuando se elimine, total o parcialmente, por una operación de reestructuración empresarial; por aplicación de la reserva en virtud de una obligación legal. Los importes dotados no
podrán aplicarse simultáneamente al cumplimiento de la reserva de capitalización ni de la reserva para inversiones en Canarias. Si se incumpliera con estos requisitos, porque no se hubiesen
generado bases imponibles negativas en ese plazo de cinco años, se deberá integrar a la cuota
íntegra del período impositivo del incumplimiento la cuota íntegra correspondiente al importe de
la minoración más los intereses de demora.
En definitiva, ¿qué se consigue con este régimen? Dejar de pagar impuestos en el momento
de la constitución de la reserva de nivelación por las bases imponibles negativas futuras. En el
supuesto que no se hubieran producido estas bases imponibles negativas, la consecuencia es
el diferimiento en la tributación.
Para entender mejor este nuevo régimen, apliquemos un ejemplo: la empresa Beta, S.A. obtiene en el año 20XX una base imponible positiva de 100.000 euros. Situación ejercicio 2014:
la cuota íntegra será el 25 por ciento de 100.000 euros = 25.000 euros. Situación tras la reforma fiscal (2015): la empresa puede minorar su base imponible en 10.000 euros (10 por ciento
de base imponible), siempre que constituya una reserva de nivelación por este importe. Cuota íntegra:
(100.000 – 10.000) x 25 por ciento = 22.500 euros, lo
¿Qué se consigue con este régimen? Dejar de pagar
que supone una tributación en 2015 al 22,5 por cienimpuestos al constituir la reserva de nivelación por las
to. Ahora bien: si en los cinco próximos años se obtiebases imponibles negativas futuras. Si no se hubieran prone una base imponible negativa por -10.000 euros, se
ducido estas bases imponibles negativas, la consecuencia
compensa con los 10.000 euros del año 2015.
es el diferimiento en la tributación. En la práctica, se trata
En la práctica, se trata de una compensación anticide una compensación anticipada de bases imponibles
pada de bases imponibles negativas. Si en los cinco
negativas. Si en los cinco años posteriores no se ha obteniaños posteriores no se ha obtenido base imponible nedo base imponible negativa alguna, en la declaración del
gativa alguna, en la declaración del 5º año, se debe in5º año, se debe integrar el importe de 10.000 euros en su
tegrar el importe de 10.000 euros en su base imponibase imponible, tributando en ese ejercicio (10.000x25
ble, tributando en ese ejercicio (10.000 x 25 por cienpor ciento=2.500 e uros).Se produce diferimiento de la trito = 2.500 euros). En este caso se produce un difeributación del 2,5por ciento de la base imponible del 2015.
miento de la tributación del 2,5 por ciento de la base
imponible del año 2015.
57 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
Más coordinación entre
Catastro y Registro de la Propiedad
Lo que se pretende es que el Registro
de la Propiedad sea preciso en el ámbito territorial
Aunque el Catastro nació con finalidad tributaria,
se ha convertido en un gran aporte de información
POR PAULA MEDINA Directora técnina del Grupo 63
a inmensa mayoría de los españoles o sociedades
son titulares de un derecho real objeto de inscripción
en el Catastro Inmobiliario y/o en el Registro de la
Propiedad. El primero, regido por el Texto Refundido de la
Ley del Catastro Inmobiliario 1/2004 y porel Real Decreto
417/2006, es un registro administrativo en el que se describen todos los bienes inmuebles con sus características
físicas, jurídicas y económicas, entre las que se encuentran su localización, referencia catastral, superficie, uso,
representación gráfica, valor catastral y titular catastral,
entre otros. La inscripción en el mismo es obligatoria y gratuita y aunque nació con una finalidad tributaria, con el
tiempo y debido a la gran información de sus bases de
datos, es un gran aporte de información territorial para
administraciones públicas, particulares y empresas.
Por su parte, la principal función del Registro de la Propiedad -Ley Hipotecaria, aprobada por Decreto el 8 de febrero de 1946- es dar publicidad y seguridad jurídica inmobiliaria en el tráfico de inmuebles. Aunque la inscripción no es gratuita y tampoco es obligatoria -salvo casos de obligatoriedad como el de constitución de hipoteca-, sí que es recomendable hacerlo por la seguridad jurídica
que ello otorga.
Queda de manifiesto que son dos registros con fines diferentes y normativas distintas. Pero también que uno y otro trabajan sobre el mismo objeto: el bien inmueble, único, con características físicas, económicas y jurídicas que no deberían crear duplicidades ni discrepancias entre ambos registros, pero que en la práctica acaban por producirse. De ahí la imperiosa necesidad de la cooperación entre ambos registros con la intención de evitar problemas y perjuicios a los titulares de transacciones inmobiliarias.
Con este objetivo se encuentra en trámite de enmiendas parlamentarias el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Hipotecaria y del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario. A modo de inciso aclaratorio, hay que recordar que con la publicación de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, sobre
Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, se comenzaron a asentar los primeros pilares
para la efectiva coordinación entre ambos organismos, introduciendo la referencia catastral como elemento de identificación e intercambio de información e incorporando la certificación catastral descriptiva y gráfica como requisito indispensable para la inmatriculación de fincas en el Registro. Sin embargo, con el paso del tiempo se han evidenciado también algunas disfunciones, al admitir sólo las
bases gráficas catastrales en el caso de inmatriculaciones y permitiendo en numerosas ocasiones acceder al registro descripciones físicas erróneas de los inmuebles.
Lo que se pretende ahora con la reforma es que el Registro de la Propiedad sea preciso no sólo
a nivel jurídico, sino también en el ámbito territorial, ya que con una base geográfica georreferenciada tanto en los lindes de la parcela como en los límites de sus construcciones no se darían determinadas problemáticas -por ejemplo, ejecutar un embargo sobre un inmueble inexistente-. Así pues,
el artículo 10.1 de la reforma de la Ley Hipotecaria especifica que la base de representación gráfi-
Queda de manifiesto que son dos registros con fines diferentes y normativas distintas. Pero también que uno y otro trabajan sobre el mismo objeto: el bien inmueble, único, con
características físicas, económicas y jurídicas que no deberían crear duplicidades ni discrepancias entre ambos registros, pero que en la práctica acaban por producirse. De ahí
la imperiosa necesidad de la cooperación entre ambos
registros con la intención de evitar problemas y perjuicios a
los titulares de transacciones inmobiliarias. Con este objetivo, se encuentra en trámite de enmiendas parlamentarias el
Proyecto de Leyde Reforma de la LeyHipotecaria ydel Texto
Refundido de la Leydel Catastro Inmobiliario.
L
ca de las fincas registrales será la cartografía catastral,
pudiendo incluso los registradores ante discrepancias o
anomalías proceder a su corrección mediante aportación de planos topográficos por parte del interesado, y
utilizando un procedimiento conjunto con el catastro
para llegar a coordinar la base gráfica con la clara finalidad que esté al servicio de ambos registros y en constante actualización con la realidad inmobiliaria.
Mediante la “calificación del título registral efectuada
por el registrador” se determinará con carácter obligatorio el sujeto, objeto y contenido de los derechos publicados en los distintos asientos. Puesto que ni Catastro ni
Registro de la Propiedad tienen como finalidad una
EE
base gráfica inconfundible, delimitar de forma precisa e
indubitada la propiedad -la línea poligonal que define el
ámbito espacial del derecho de propiedad- es el fin a lograr, por lo que resulta necesaria la colaboración y coordinación de ambos.
De esta manera y también como novedad resulta obligatorio aportar para su archivo registral el
libro del edificio, haciendo constar en caso de división horizontal su presentación gráfica para evitar la imposibilidad de identificación en caso de anexos a la vivienda -trasteros, plazas de aparcamiento, entre otros-.
Claro está que coordinación y cooperación no implican coincidencia. La descripción literal de una
finca en escritura pública tiene que estar coordinada con la base gráfica, pero ello no quiere decir
que coincida, puesto que en ocasiones, en obra nueva en construcción existirá la escritura pública pero no su representación gráfica.
A pesar de la voluntad del proyecto de ley de mejorar la situación actual en lo que a la situación física y
jurídica de los bienes inmuebles se refiere, todavía
Mediante la “calificación del título registral efectuada
son reseñables carencias y una cierta falta de precipor el registrador” se determinará con carácter obligatorio
sión en el articulado del mismo. Sería necesaria la inel sujeto, objeto y contenido de los derechos publicados en
corporación de unas representaciones gráficas del telos distintos asientos. Puesto que ni Catastro ni Registro de
rritorio de calidad y precisión adecuadas -que permila Propiedad tienen como finalidad una base gráfica incontan la identificación inequívoca del inmueble en el tefundible, delimitar de forma precisa e indubitada la propierreno-, elaboradas por técnicos competentes en la
dad (la línea poligonal que define el ámbito espacial del
materia.
derecho de propiedad) es el fin a lograr, por lo que resulta
En cualquier caso, es indiscutible la urgencia de lonecesaria la colaboración y coordinación de ambos. De esta
grar la coordinación entre Catastro y Registro de la Propiedad, con los elementos tecnológicos disponibles, a
manera resulta obligatorio aportar para su archivo registral
través de un fluido y seguro intercambio de datos entre
el libro del edificio, haciendo constar en caso de división
horizontal su presentación gráfica.
ambos, potenciando su interoperabilidad y dotando al
procedimiento de un marco normativo adecuado.
58 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
Una mejora del gobierno
corporativo desde la legalidad
La creación de las sociedades mercantiles son, sin duda, una
contribución del Derecho al progreso y al desarrollo económico
La Ley consagra la protección de la discrecionalidad
empresarial y amplía las competencias de la Junta General
POR IGNACIO SÁIZ Abogado mercantil en la firma Auren
a importancia de un buen gobierno corporativo, junto
con el creciente interés hacia el mismo, aparecen en el
frontispicio de la Exposición de Motivos (EM) de la Ley
31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la de
Sociedades de Capital para la mejora de éste. Un desiderátum que, rebus sic stantibus, se nos antojaría harto difícil de
lograr por esta norma.
Pues tal vez, este reciente texto legal haga ver hoy día
cómo el Derecho en su dimensión normativa dista muy
mucho en este punto de su primera dimensión, la sociológica, que busca la eficacia, ya que, sobre aquel cuadro en el
que dulce y suavemente tiempo atrás la doctrina científica dibujaba un “cierto malestar social frente a determinados
actos de gestión”, en la actualidad los escándalos de las
malas prácticas empresariales ahora nos trazan groseramente el eterno retorno al leitmotiv de nuestra novela picaresca. Ciertamente, poca eficacia han tenido
los informes,del 98, Olivencia o Aldama, del 2003, y el CUBC, Código Unificado de Buen Gobierno
de las Sociedades Cotizadas, de 2006.
Sea como fuere, el legislador nos señala en la misma EM de la nueva Ley que ‘el espíritu’ de esta
norma es: “Velar por el adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno y administración de
nuestras empresas […] generar confianza y transparencia […] mejorar la cultura de control interno y
responsabilidad corporativa […] desde la perspectiva de máxima profesionalidad y rigor”. Objetivos
de este Derecho hecho ley, válido por tanto (dimensión normativa), cuyo alcance supondría la plenitud de las esferas sociológica y axiológica. Eficacia, veíamos, y justicia, que junto a validez, cerrarían
una concepción tridimensional del Derecho y actuarían como aquellos contrapesos de los que
Montesquieu hizo categoría.
Ciertamente, al hilo de la presente situación, los líderes de la Unión Europea y del G-20 ya coincidieron en que la compleja estructura de gobierno corporativo de algunas entidades y su falta de
transparencia fue una de las causas indirectas de la última crisis financiera. Así lo señala la citada
Exposición de Motivos. Y también ya en 2003, el Foro Mundial sobre Gobierno Corporativo sostuvo
que el marco de este, en su sentido más amplio, se establece con el fin de promover el uso eficiente de los recursos, y en igual medida, para exigir que se rindan cuentas por la administración de
estos, con el propósito de lograr el mayor grado de coordinación posible entre los intereses de los
individuos, las empresas y la sociedad. Pues las sociedades mercantiles, sin duda, son una contribución del Derecho al progreso y desarrollo económico.
Pero en definitiva, y descendiendo ya de este modo desde la política a la técnica legislativa, esta
modificación hoy de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, incide
sobre la Junta General y el Consejo de Administración; pues la Ley 31/2014 busca fundamentalmente reforzar el papel de la Junta y abrir cauces para fomentar la participación accionarial en ella,
al tiempo que respecto del Consejo, su transparencia, equidad, gestión de los riesgos, independencia, participación y profesionalización.
Tal vez, la Ley 31/2014 de 3 de diciembre haga ver hoy
día cómo el Derecho en su dimensión normativa dista
muy mucho en este punto de su primera dimensión, la
sociológica, que busca la eficacia, ya que, sobre aquel
cuadro en el que dulce y suavemente tiempo atrás la
doctrina científica dibujaba un “cierto malestar social
frente a determinados actos de gestión”, en la actualidad los escándalos de las malas prácticas empresariales ahora nos trazan groseramente el eterno retorno al
leitmotiv de nuestra novela picaresca. Ciertamente,
poca eficacia ha tenido el Código Unificado de Buen
Gobierno de las Sociedades Cotizadas.
L
Y siguiendo en esta línea de análisis técnico a vuelapluma, apuntar que la Ley redefine su estatuto y régimen de retribución, incide sobre sus deberes, el conflicto de interés, la responsabilidad, núcleo de facultades, presencia constante y correcto funcionamiento del Consejo. Y consagra la protección de la discrecionalidad empresarial. Mientras que en referencia a la junta general, ha ampliado
sus competencias, garantizado la participación de los accionistas, modulado su derecho de información en el marco de la buena fe, reforzado los derechos de los minoritarios, introducido el conflicto
de interés en las votaciones y ha clarificado los regímenes de convocatoria y adopción de acuerdos.
Aunque, porotra parte, alzando ahora la vista hacia los principios, la equidad, la transparencia, el control y la responsabilidad, quizás estos cuatro expuestos podrían ser perfectamente aquellos que representen unos cimientos óptimos para un gobierno corporativo sólido, como ha señalado la OCDE.
Así, respectivamente, gracias a un tratamiento igual para todos los grupos de interés, a la accesibilidad de la información, a la existencia de legítimos mecanismos de fiscalización y por último, a la sujeción a la normativa en la que la organización opere, ese “adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno y administración de nuestras empresas” que veíamos busca la Ley
31/2014, puede alcanzarse con mayor facilidad de este modo, por medio del desarrollo de los
principios que informan esta norma en vigor desde el pasado 24 de diciembre.
No en vano, los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE -2004-fueron adoptados como
una de las Doce Normas Fundamentales para garantizar unos Sistemas Financieros Sanos por
parte del Foro sobre Estabilidad Financiera y constituyen la base del componente de gobierno
corporativo de los Informes sobre la Observancia de Códigos y Normas del Banco Mundial y el
FMI. El papel, tristemente, lo aguanta todo, como dijo Carlos V. Finalmente, desde aquella concepción tridimensional apuntada al inicio, sin duda el mejor Derecho sería el que hoy ya válido
-transcurrida su vacatio legis publicada en el BOE-, lograra ser eficaz y justo. Algo que bien podría
alcanzarse si esta construcción teórica, asemejándose así a un tetraedro, descansara sobre una
cuarta cara, la de la legalidad.
Esta, aquella idea del carácter ordenado del obrar ético
social que el Iusnaturalismo aportó junto a sencillos axiomas. Como el simple reconocimiento del hombre persona
No en vano, los Principios de Gobierno Corporativo de
responsable. Responsabilidad, control, transparencia,
la OCDE (2004) fueron adoptados como una de las
equidad, aquellos principios, premisas deontológicas, que
Doce Normas Fundamentales para garantizar unos
en buena medida y entre otros, inspira este concepto de leSistemas Financieros Sanos por parte del ‘Foro sobre
galidad para alcanzar el buen gobierno hoy de estas socieEstabilidad Financiera’ y constituyen la base del comdades de capital, legatarias de aquellas limitadas creadas
ponente de gobierno corporativo de los Informes sobre
por el legislador alemán y anónimas nacidas con el Código
la Observancia de Códigos y Normas del Banco
napoleónico tras aquellas Compañías de Indias. Hoy, socieMundial y el FMI. El papel, tristemente, lo aguanta
dades mercantiles cuyo gobierno, positivamente, resulta
todo, como dijo Carlos V. Finalmente, desde aquella
decididamente clave en la contribución al progreso y desaconcepción tridimensional sin duda el mejor Derecho
rrollo económicos. Y en base a estos presupuestos axiolósería el que hoy ya válido, transcurrida su vacatio legis
gicos mínimos, en efecto, parecería fácil sobre el papel edipublicada en el BOE, lograra ser eficaz y justo.
ficar la mejora del gobierno corporativo que la técnica legislativa ha buscado con esta Ley.
59 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
Cesiones de carteras de créditos y el
derecho de retracto de los deudores
Las ventas de préstamos impagados por parte de las entidades
bancarias han adquirido un protagonismo considerable
El cesionario debe reclamar el dinero y haber informado al deudor de
las condiciones de la operación y, en especial, del precio de la misma
POR VANESSA MARÍA CERVELLÓ FERRANDO Abogada
on el agravamiento de la crisis financiera de nuestro país
motivado por la intensidad y duración de la misma, que
ha supuesto un incremento importante de los créditos en
situación de impago que figuran en los balances de los bancos
y cajas de ahorros españoles, y las reformas legislativas implementadas en España en los últimos años dirigidas a lograr el
saneamiento de los balances de las entidades financieras, las
ventas de carteras de créditos impagados por parte de tales
entidades han adquirido un protagonismo considerable.
Se trata de transmisiones en bloque de créditos de muy diversa naturaleza y condiciones, como préstamos hipotecarios,
deudas por efectos comerciales o tarjetas de crédito y préstamos al consumo, entre otros, procedentes de distintos deudores y que, normalmente, se encuentran en situación de incumplimiento por impago.
Los vendedores de este tipo de carteras suelen ser entidades financieras que, tratando de sanear
sus balances a los efectos de cumplir con el nuevo marco normativo que les es aplicable, mediante
estas transmisiones consiguen reducir el efecto negativo que estas carteras de créditos tienen en los
resultados, la liquidez, los ratios financieros y los índices de morosidad de las entidades.
Por su parte, los adquirentes suelen ser fondos de inversión oportunistas internacionales que, con
la adquisición de estos créditos a precios muy inferiores al importe de la deuda, se benefician de descuentos que en algunos casos llegan a ser superiores al 90 por ciento del valor del crédito, logrando
así obtener una alta rentabilidad.
Pues bien, con la proliferación de este tipo de operaciones ha adquirido una importancia considerable una figura jurídica que, hasta hace unos años, se consideraba de prácticamente nula aplicación
práctica. Se trata del llamado retracto de créditos litigiosos.
Este derecho de retracto se configura en nuestro ordenamiento jurídico como la facultad del deudor de un crédito litigioso cedido de extinguir dicho crédito mediante el reembolso al cesionario del
precio que éste pagó por la cesión, y el pago de determinados intereses y costas, y para que el deudor disponga de tal derecho deben cumplirse determinados requisitos, recogidos en el artículo 1.535
del Código Civil -CC-.
Por lo que respecta a tales requisitos, en primer lugar, debe haber tenido lugar una cesión a título oneroso del crédito en cuestión, que tenga el efecto jurídico de transferirla titularidad del mismo, quedando excluidas las transmisiones a título gratuito. Además, el crédito ha de encontrarse en estado de litigiosidad. Esto es, en el momento de la cesión debe existiruna contienda judicial relativa a la existencia
yexigibilidad del derecho cedido iniciada porel titulardel mismo, debiendo el deudorhaberse opuesto
a la demanda interpuesta poréste, yno debiendo haberrecaído resolución firme que de porterminada
la contienda.
Por otro lado, el cesionario debe haber reclamado al deudor el pago del crédito, judicial o extrajudicialmente, y debe haberle informado de las condiciones de la cesión y, en especial, del precio de la
misma.
Los vendedores de este tipo de carteras suelen ser entidades financieras que, tratando de sanear sus balances
a los efectos de cumplir con el nuevo marco normativo
que les es aplicable, mediante estas transmisiones consiguen reducir el efecto negativo que estas carteras de
créditos tienen en los resultados, la liquidez, los ratios
financieros ylos índices de morosidad de las entidades.
Por su parte, los adquirentes suelen ser fondos de inversión oportunistas internacionales que, con la adquisición de estos créditos a precios muyinferiores al importe de la deuda, se benefician de descuentos que en
algunos casos llegan a ser superiores al 90 por ciento.
C
ISTOCK
Por último, el derecho de retracto ha de ser ejercitado por el deudor dentro de un plazo de caducidad de 9 días naturales, a contar desde que el cesionario le haya reclamado el pago del crédito al
deudor y éste haya sido informado de las condiciones de la cesión. Además, el deudor debe abonar
al cesionario en dicho plazo el precio que éste pagó por la cesión del crédito, los intereses devengados entre la fecha de abono del precio de cesión al cedente y la fecha en la que el deudor pague al
cesionario, y las costas judiciales que le hayan sido impuestas al cesionario con motivo de la cesión.
No obstante lo anterior, ha de tenerse en cuenta que el derecho de retracto no opera en todas las
cesiones de créditos litigiosos. En este sentido, el artículo 1.536 CC establece que quedan exceptuadas las cesiones realizadas en favor de un coheredero o condueño del derecho cedido, un acreedor
en pago de su crédito o un poseedor de una finca sujeta al derecho litigioso cedido.
Además, ha de tenerse en cuenta también que, en los casos de cesión de carteras de créditos,
resulta discutible que el deudor pueda ejercitar su derecho de retracto frente a una pretensión crediticia aislada y no frente a la totalidad de los créditos cedidos. Por lo que respecta a esta cuestión, lo
esencial para determinarsi existe derecho de retracto en tal supuesto es determinarsi ha habido una
transmisión de una pluralidad de créditos individualizados, en
vez de una cesión de créditos en bloque. Algunos de los criterios tenidos en cuenta porla jurisprudencia para ello son si los
En los casos de cesión de carteras de créditos, resulta
créditos cedidos han sido individualizados en el correspondiscutible que el deudor pueda ejercitar su derecho de
diente contrato y si el precio de la cesión ha sido desglosado
retracto frente a una pretensión crediticia aislada yno
por créditos.
frente a la totalidad de los créditos cedidos. ,Lo esencial
En conclusión, en los casos de cesión de carteras de crépara determinar si existe derecho de retracto en tal
ditos, el deudor del crédito cedido puede disponer de deresupuesto es determinar si ha habido una transmisión de
cho de retracto, si se cumplen los requisitos legales para ello,
una pluralidad de créditos individualizados, en vez de
en cuyo caso el deudor podrá beneficiarse de la cesión y aduna cesión de créditos en bloque. Algunos de los critequirir el crédito cedido, extinguiendo asísu deuda, por un imrios tenidos en cuenta por la jurisprudencia para ello
porte que generalmente es muy inferior a la misma. No obsson si los créditos cedidos han sido individualizados en
tante, lo cierto es que, en la práctica, la probabilidad de que
el correspondiente contrato ysi el precio de la cesión
el deudor disponga de tal derecho de retracto y pueda ejerciha sido desglosado por créditos.
tarlo es reducida, dadas las gravosas exigencias impuestas
por la ley al respecto.
60 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
La reforma del régimen de acciones
de impugnación del acuerdo social
Los administradores continúan respondiendo frente a la sociedad,
los socios y los acreedores sociales del daño que causen
La norma introduce importantes modificaciones en las acciones
de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad
POR ANA RIBÓ Y ADRIANA AYMAMÍ Abogadas del Área de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca
a reciente reforma de la Ley de Sociedades de Capital
operada por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en vigor
desde el 24 de diciembre de 2014 (la reforma), se justifica por el legislador, en materia de acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad de administradores, en la necesidad de dotar de una mejor protección a las minorías y simultáneamente de limitar la posibilidad de que puedan cometerse abusos por parte de esas
mismas minorías.
La reforma elimina la tradicional distinción entre acuerdos nulos y anulables, así como el distinto régimen de plazos de caducidad para unos y otros que la regulación anterior contemplaba respecto de la impugnación de acuerdos
de la Junta. Con la reforma, todos los acuerdos pasan a ser
simplemente impugnables, y el plazo de caducidad de la
acción de impugnación de los acuerdos de la Junta pasa a ser, con carácter general, de un año
y, en las sociedades cotizadas, de tres meses, con la única excepción de los acuerdos contrarios al orden público cuya acción es imprescriptible.
La reforma amplía el catálogo de acuerdos impugnables a aquellos contrarios al reglamento de
la Junta y/o del órgano de administración de la sociedad, ytambién a aquellos acuerdos que, aún
no lesionando el interés de la sociedad, fueran impuestos por la mayoría en interés propio y en
detrimento injustificado de la minoría.
Ahora bien, tras la referida ampliación de los derechos de las minorías, la reforma los limita
con la finalidad antes mencionada de evitar posibles abusos.
Así, por un lado se eliminan del catálogo de motivos de impugnación aquellos vicios que merezcan la calificación de poco relevantes, tales como, entre otros, la infracción de requisitos meramente procedimentales, la incorrección o insuficiencia de la información facilitada al socio
con carácter previo a la junta si dicha información no era esencial para el ejercicio razonable de
su derecho de voto, o la invalidez de uno o varios votos o su cómputo erróneo si ello no afectó
a la consecución de la mayoría exigible para adoptar el acuerdo.
Por otro lado, se introducen nuevos umbrales en materia de legitimación activa para impugnar los acuerdos de la Junta.
Concretamente los socios impugnantes deberán ser titulares, individual o conjuntamente, de
un mínimo del uno por ciento del capital y, en las sociedades cotizadas, del uno por 1.000, aunque se permite que los estatutos prevean unos porcentajes menores y de nuevo con la excepción de los acuerdos contrarios al orden público, que podrán ser impugnados por cualquier
socio.
En cuanto a los acuerdos del órgano de administración, continúan estando legitimados los
administradores y, en el caso de los socios, se amplía su protección mediante reducir el porcentaje mínimo de participación requerido del 5 por ciento anterior al uno por ciento -uno por 1.000
en las sociedades cotizadas-.
Se eliminan del catálogo de motivos de impugnación
aquellos vicios que merezcan la calificación de poco
relevantes, tales como la infracción de requisitos
meramente procedimentales, la incorrección o insuficiencia de la información facilitada al socio con carácter previo a la junta si dicha información no era esencial para el ejercicio razonable de su derecho de voto,
o la invalidez de uno o varios votos o su cómputo erróneo si ello no afectó a la consecución de la mayoría
exigible para adoptar el acuerdo. Por otro lado, se
introducen nuevos umbrales en materia de legitimación activa para impugnar los acuerdos de la Junta.
L
Los administradores continúan respondiendo frente a la sociedad, los socios y los acreedores sociales
del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño de
su cargo.
No obstante, la reforma pasa a exigir expresamente que el administrador haya actuado con dolo o
culpa, presumiéndose que, salvo prueba en contrario,
existe culpa si el administrador ha actuado de forma
contraria a la ley o a los estatutos sociales.
La responsabilidad continúa recayendo sobre los
administradores de derecho y los de hecho, introduciéndose una definición del concepto de administraISTOCK
dor de hecho. Además, la reforma extiende el régimen de responsabilidad a la persona que tenga atribuidas las facultades de más alta dirección de la sociedad, siempre y cuando no haya una delegación permanente de facultades del consejo de administración en uno o varios consejeros delegados.
Como novedad importante, la reforma atribuye a la persona física designada para representar al administrador persona jurídica un régimen de responsabilidad solidaria con dicho administrador persona jurídica al que representa.
El plazo de la acción de responsabilidad contra los administradores -ya sea social o individual- prescribirá a los cuatro años, lo cual no es novedoso, pero sí lo es el día de inicio del cómputo del plazo, que desde la reforma se corresponde con el día en que hubiere podido ejercitarse la acción, y no con aquél en que el administrador cesase en su cargo que establecía el régimen anterior.
La reforma introduce importantes modificaciones en
La responsabilidad continúa recayendo sobre los
las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de
administradores de derecho y los de hecho, introduresponsabilidad de administradores que afectan principalciéndose una definición del concepto de administramente a los derechos de las minorías, que por una parte
dor de hecho. La reforma extiende el régimen de resson dotadas de mayor protección y por otro limitadas en
ponsabilidad a la persona que tenga atribuidas las
sus derechos.
facultades de más alta dirección de la sociedad, siemEstas modificaciones deberán valorarse minuciosapre que no haya una delegación permanente de faculmente en aquéllos casos en que la demanda judicial vaya
tades del consejo de administración en uno o varios
a presentarse con posterioridad al 24 de diciembre de
consejeros delegados. La reforma atribuye a la perso2014, fecha de entrada en vigor de la reforma, y especialna física designada para representar al administrador
mente cuando los hechos que fundamenten la demanda
persona jurídica un régimen de responsabilidad solihayan acaecido con anterioridad a dicha fecha, puesto
daria con dicho administrador al que representa.
que la reforma no contiene un régimen transitorio para las
cuestiones mencionadas.
61 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
Reconocimiento, ejecución
y competencia judicial
Las sentencias firmes ejecutivas dictadas en un Estado miembro
gozarán de fuerza impositiva en los demás países de la UE
El sistema normativo español adminte y ofrece un conjunto de
cauces diversos para resolver conflictos en la práctica diaria
POR NAZARETH ROMERO Abogada y profesora de arbitraje en la Universidad CEF - Udima
l pasado 10 de enero ha entrado en vigor,
después de dos años de vacatio legis, el
Reglamento (UE) número 1215/2012 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, cuyo
objetivo es facilitar el acceso a la justicia comunitaria en materias sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales
en materia civil y mercantil dictadas en los
Estados de la Unión Europea.
Este Reglamento va a sustituir al número
44/2001 -Reglamento Bruselas I-. Si bien, la aplicabilidad temporal del anterior Reglamento tendrá
su tratamiento para los procedimientos presentados y/o en trámite antes de la entrada en vigor
del nuevo (UE) número 1215/2012, el 10 de enero de 2015.
Este Reglamento, como el anterior (Bruselas I), determina los órganos jurisdiccionales de Estados miembros que son competentes para resolver los litigios en materias civiles y mercantiles con un matiz internacional.
Elimina el exequatur con la adopción de salvaguardas y posibilidades de control en el Estado miembro que se requiera, en base a sus artículos 39 y 40, es decir, se establece en el Reglamento que las resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en
todos los Estados miembros sin necesidad de procedimiento especial alguno. Las sentencias
firmes ejecutivas dictadas en un Estado miembro gozarán de fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros sin necesidad de otorgamiento especial posterior de ejecución.
A este respecto, el artículo 39 establece que las resoluciones dictadas en un Estado miembro que tengan fuerza ejecutiva en él gozarán también de esta en los demás Estados miembros
sin necesidad de una declaración de fuerza ejecutiva. Y, por su parte, el 40, regula que toda resolución con fuerza ejecutiva conllevará la facultad de aplicar las medidas cautelares previstas
en la legislación del Estado miembro requerido.
Así mismo se explica en sus anexos, el listado de los órganos jurisdiccionales competentes,
los Estados miembros, a los que ha de presentarse la solicitud de denegación de ejecución y
los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de los recursos.
Si bien, se establece en el Reglamento la facultad vía artículo 26.2 que se otorga al órgano
jurisdiccional para, en determinados asuntos y, antes de declararse competente asegurarse que
el demandado sea informado de su derecho a impugnar la competencia del tribunal y de las
consecuencias de comparecer o no.
En materia de solución extrajudicial de controversias como es el arbitraje, este Reglamento
podía haber sido más innovador, si bien, el resultado de la solicitud de coordinación de materias arbitrales y procesos jurisdiccionales aún está limitado, si bien, confuso. En su Exposición
El Reglamento -UE- número 1215/2012 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a
la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, va a sustituir al Reglamento -CE- número 44/2001 -Reglamento
Bruselas I-. Si bien, la aplicabilidad temporal del anterior
Reglamento tendrá su tratamiento para los procedimientos
presentados y/o en trámite antes de la entrada en vigor del
Reglamento -UE- número 1215/2012, el 10 de enero de 2015.
Determina los órganos jurisdiccionales de Estados miembros
que son competentes para resolver los litigios en materias
civiles y mercantiles con un matiz internacional.
E
de Motivos, Exponendo número 12, afirma que no se aplicará a las materias reservadas al arbitraje, ahora bien, tanto a nivel internacional como nacional, hoy, el principal objetivo es optimizar el alcance de la autonomía de la voluntad y, actuar en un marco global de seguridad jurídica.
En el sistema normativo español por incardinación de artículo 96 de la Constitución Española -CE-, unido al Derecho a la tutela judicial efectiva: artículo 24. 1 de la CE, admite y ofrece un
conjunto de cauces diversos para la resolución de los conflictos jurídicos suscitados en la práctica diaria. Y, en base al artículo 81.2. g) del TFUE. Tratado de Lisboa. La Unión desarrollará una
cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión transfronteriza, basada en el principio
de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales. Esta cooperación
podrá incluir la adopción de medidas de aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros. Reforzando lo que afirma el artículo 67.4 de TFUE: La Unión
“facilitará la tutela judicial, garantizando en especial el principio de reconocimiento mutuo de
las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil”.
El presente Reglamento no se aplica al arbitraje, no obstante ningún elemento de este
Reglamento debe impedir que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que conozca de un
asunto respecto del cual las partes: (a) hayan celebrado un convenio de arbitraje, (b) remita a las
partes al arbitraje o, (c) suspenda o sobresea el procedimiento o, (d) examine si el convenio de
arbitraje es nulo de pleno derecho, ineficaz o inaplicable, de conformidad con su Derecho nacional.
A la hora de resolver sobre la nulidad de pleno derecho, la ineficacia o la inaplicabilidad de un
convenio de arbitraje, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no deben estar sujetos
a las normas de reconocimiento y ejecución establecidas en el presente Reglamento, con independencia de que se pronuncien a ese respecto con carácter principal o como cuestión incidental.
Por otra parte, el hecho de que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, en el ejercicio
de su competencia con arreglo al presente Reglamento o al Derecho nacional, declare la nulidad de
pleno derecho, ineficacia o inaplicabilidad de un
El hecho de que un órgano jurisdiccional de un Estado
convenio de arbitraje no debe impedir el reconocimiembro, en el ejercicio de su competencia con arreglo al premiento ni, en su caso, la ejecución de la resolución
sente Reglamento o al Derecho nacional, declare la nulidad de
de dicho órgano en cuanto al fondo del asunto conpleno derecho, ineficacia o inaplicabilidad de un convenio de
forme a lo dispuesto en el presente Reglamento.
arbitraje no debe impedir el reconocimiento ni, en su caso, la
Sin perjuicio de la competencia de los órganos
ejecución de la resolución de dicho órgano en cuanto al fondo
jurisdiccionales de los Estados miembros para redel asunto conforme a lo dispuesto en el presente Reglamento.
solver sobre el reconocimiento y la ejecución de
Sin perjuicio de la competencia de los órganos jurisdiccionales
los laudos arbitrales con arreglo al Convenio sobre
de los Estados miembros para resolver sobre el reconocimiento
el reconocimiento y la ejecución de sentencias ary la ejecución de los laudos arbitrales con arreglo al Convenio
bitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de
sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales
junio de 1958 (el Convenio de Nueva York de
extranjeras, que prevalece sobre el presente Reglamento.
1958), que prevalece sobre el presente Reglamento.
62 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
vida colegial
Los colegios profesionales
celebran el Día Europeo
de la Mediación
Los colegios profesionales y diversas instituciones celebraron el pasado 21
de enero el Día Europeo de la Mediación. La jornada consistió fundamentalmente en poner en valor la mediación como método adecuado para que
las personas prevengan, resuelvan o minimicen las consecuencias de sus
problemas en el ámbito civil, vecinal, escolar, comercial, penal, familiar o
laboral.
Las Instituciones para la Difusión de la Mediación (IDM), que agrupan a
todas las profesiones comprometidas con la mediación como alternativa
para la resolución de conflicto, celebrado en la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid, organizaron el acto central del
día, que presidió la decana del Colegio de Abogados de Madrid, Sonia Gumpert. En el encuentro participaron el secretario general técnico del Ministerio de Justicia, Julio Fuentes; el director general de Relaciones con la Administración de Justicia, Agustín Carretero y el vocal del Consejo General del
Poder Judicial; Álvaro Cuesta. Los expertos debatieron sobre la importancia
de la mediación como una parte importante dentro de la modernización de
la Justicia.
Al mismo tiempo, el Colegio de Abogados de Madrid, organizó durante
todo el día 21, en su Delegación Sur de Móstoles y en su sede central, una
serie de actividades dirigidas a colegiados, empresas, instituciones, organizaciones y ciudadanía, con el objetivo de difundir tanto este sistema de resolución de conflictos, como el trabajo que se viene desarrollando en el
Centro de Mediación MediaICam.
Entre las actividades llevadas a cabo se han tratado cuestiones como “la
calidad como parámetro necesario en mediación”; “mediación en conflictos
deportivos”; “mediación empresarial y comercial”; “la mediación en los conflictos contencioso-administrativo”; “la mediación penal. Una aproximación
sin palabras”, además de una mesa redonda sobre “la mediación como
realidad presente: Experiencias de mediación”
En Barcelona, el decano del Colegio de Abogados, Oriol Rusca, junto con
Mercè Claramunt, diputada responsable del Cemicab -Centro de Mediación
de esta Corporación- ofrecieron una rueda de prensa para que el mayor número de mediaciones tramitadas y realizadas por este centro entre 2011 y
2014 se dan en el ámbito familiar.
Los economistas y los censores jurados
crean un registro de expertos contables
El Consejo General de Economistas (CGE) y el Instituto de
Censores Jurados de Cuentas de España (ICJCE), han creado
el Registro de Expertos Contables (REC), que aglutinará y
representará al colectivo de profesionales “altamente cualificados” en materia contable que hayan superado los requisitos establecidos por ambas instituciones. Ante la demanda
de profesionales que den garantía de calidad a los informes
de información financiera, el REC tiene el objetivo de potenciar las funciones del experto contable y ayudar a configurar
EE
El decano del Colegio de Barcelona recuerda que la Ley de Mediación familiar entró en vigor en 2001, y que los años transcurridos hasta ahora, el
hecho de que la mediación en el ámbito civil esté totalmente reglamentada
y el trabajo de sensibilización de los Colegios y de los letrados sobre la necesidad de resolver lo más civilizadamente cuestiones de ámbito familiar,
especialmente cuando hay menores, han hecho posible que la mediación
sea una forma más para solucionar estas cuestiones.
Por su parte, el Consejo Andaluz de Colegios de Gestores Administrativos
aprovechó la esta jornada internacional para lanzar el Premio Andaluz para
la difusión de la Mediación. El galardón se ha creado con el objetivo de estimular y reconocer la labor de la mediación y su difusión al conjunto de la
sociedad andaluza.
El premio, que está dotado con 3.000 euros, se dirige a trabajos periodísticos que por su calidad e impacto hayan contribuido a la difusión de la
mediación como vía de resolución de conflictos. Las candidaturas serán valoradas por su carácter modélico y positivo, la originalidad del contenido y
el nivel de difusión y proyección social.
un modelo de reconocimiento de esta figura profesional en España, dado que, al contrario de lo
que sucede en los países de la Unión Europea, no existe un marco legal que regule esta figura.
Según el Consejo General de Economistas, el Registro pretende establecer un sistema que permita dar satisfacción a las necesidades de las empresas y otras entidades, y a la sociedad en general, especialmente en momentos como el actual, en los que la
contabilidad resulta un elemento clave para su desarrollo, posibilitando a éstas identificar a los profesionales más cualificados para la prestación de este servicio. “Siempre hemos compartido temas de interés en
materia contable y de auditoría, de ahí que hayan decidido ir al unísono con respecto a este novedoso reconocimiento de la figura profesional del experto contable”, aseguran ambos organismos.
63 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
vida colegial
‘Parejas de hecho’ entre
abogados de todo el mundo
ISTOCK
El Colegio de Abogados de Barcelona organizó la la tercera edición
de la Feria de la Abogacía, que tuvo lugar los días 29 y 30 de enero.
El Centro de Formación de esta corporación acogió a abogados de
más de 17 ciudades diferentes: Lion, Sao Paulo, Praga, Frankfurt,
Lagos, Osaka, Milán, Riga, Luxemburgo, Toulouse, Bruselas,
Cracovia, Casablanca, Lima, Moscú y Leeds. El decano del Colegio,
Oriol Rusca, fue el encargado de inaugrar el evento. Esta cita, destinada exclusivamente al networking, comprendió diferentes actividades, como el speed networking o intercambio en 5 minutos de
tarjetas, el elevator pitch, un minuto de gloria para explicar el despacho, y los paneles de mensajes para publicar anuncios sobre el
perfil del abogado que se busca. Todo ello que permitió a todos los
asistentes ampliar sus redes profesionales, intercambiar opiniones
y puntos de vista para poderestableceren el futuro sinergias y colaboraciones. En definitiva, el evento buscaba facilitar la creación de
parejas de hecho profesionales y facilitar la internacionalización de
la abogacía barcelonesa. Una de las novedades más destacadas
de esta edición fue el Speaker Corner. La actividad consistía en
cuatro espacios donde de forma simultánea, cada media hora, a
partir de las diez y media de la mañana y hasta las una de la tarde,
hubo presentaciones de despachos de diferentes países y posteriormente los interesados podrán intercambiar tarjetas y dialogar
con estos representantes de los países anfitriones. Así, por ejemplo, el día 29 de enero los abogados participantes pudieron contactar con las ciudades anfitrionas. Este año la feria también dispuso
de un espacio virtual dentro. Dentro de una página web, los asistentes interesados continuar el networking y la colaboración entre
letrados podrán hacerlo online a través de la plataforma que ha
creado la organización del evento.
Fernando Santiago, nuevo presidente
del Consejo de Gestores Administrativos
El Secretario de Estado de Administraciones Públicas,
Antonio Beteta, ha presidido la toma de posesión de la nueva
Comisión Ejecutiva del Consejo General de Gestores
Administrativos, en un acto que se celebró en el Palacio de
Villamejor, una de las sedes del Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas y actual ubicación de la Secretaría
de Estado de dicha institución. El pleno de la institución ha
elegido a Fernando Jesús Santiago Ollero como nuevo presidente durante la reunión que dicho pleno celebró en Madrid.
EE
Sede del Colegio de Procuradores de Madrid. F. VILLAR
Antonio Álvarez-Buylla dimite como
decano de los procuradores de Madrid
El aspirante a vocal del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), Antonio Álvarez-Buylla, ha dimitido por “razones personales” como decano del Colegio de Procuradores de Madrid. Es el primer
candidato a sustituir a Mercé Pigem, tras su renuncia el pasado noviembre que todavía no ha
sido publicada en el BOE. La página web del Colegio de Procuradores de Madrid recoge que
Álvarez-Buylla ha trasladado a la Junta, celebrada el martes 13 de enero, su renuncia al cargo y
sin esperar a agotar el mandato que vence en poco más de un mes. El Colegio de Procuradores
convocó elecciones para el 24 de febrero al objeto de elegir nueva Junta de Gobierno. Un día después, Buylla presentó su dimisión y ocupó su cargo en funciones el que fuera vicedecano Manuel
Sánchez-Puelles. “Alvarez-Buylla quiere agradecer a los colegiados la confianza y el apoyo que
han prestado tanto al Colegio y a su Junta de Gobierno como a él personalmente durante los
ocho años que ha ostentado el cargo de decano. También quiere expresar su gratitud a los
empleados del Colegio por su entrega, eficacia y lealtad”, reza el mensaje recogido en la web institucional. La Asociación para la Defensa del Procurador, personada en la causa judicial contra
Álvarez-Buylla, cree que detrás de esta decisión está la idea de que no se “empañe su camino”
hacia el Consejo del Poder Judicial. La Asociación para la Defensa del Procurador ha solicitado a
varios portavoces en el Senado una reunión ante la falta de “idoneidad” y “ejemplaridad” que, a
su juicio, tiene el primer candidato a relevar a Pigem.
Alfonso Lluzar López de Briñas, hasta ahora presidente, ha sido elegido para desempeñar el
cargo de vicepresidente primero. Fernando Santiago nació en Madrid en el año 1966. Estudió
Derecho en la Fundación Universitaria San Pablo CEU. Abogado y gestor administrativo, se colegió en el año 1991 y tiene su propio despacho en la
capital especializado en asesoría integral de empresa.
Desde 2010 es también presidente del Ilustre Colegio
de Gestores Administrativos de Madrid, donde ha
desarrollado la plataforma de tramitación telemática
OEGAM (Oficina Electrónica de los Gestores
Administrativos), uno de los proyectos más avanzados
e innovadores en España para la realización de todo
tipo de trámites electrónicos. Además del presidente
del Consejo, se han elegido también el resto de cargos
de la institución.
64 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
noticias
Nuevas normas para proponer
jueces y abogados a Europa
La renta de los despachos del
centro de Madrid aumenta un 11%
La compraventa de vivienda
crece un 14% interanual
El Consejo de Ministros ha aprobado un acuerdo conjunto de los
Ministerios de Presidencia, Justicia y Asuntos Exteriores y de
Cooperación por el que se establecen las pautas para la propuesta
de candidatos a jueces y abogados generales del Tribunal de
Justicia y a miembros del Tribunal General de la UE. Según este
mecanismo de selección de los candidatos españoles, será el
Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación quien comunicará a los de la Presidencia y de Justicia, y al Consejo Ejecutivo de
Política Exterior, la necesidad de elaborar una propuesta para lo
que habrá que desarrollar un proceso de selección con la publicidad correspondiente. Un comité de selección examinará la idoneidad de los candidatos y propondrá sus nombres. Posteriormente, la
candidatura se comunicará al Consejo Ejecutivo de Política Exterior
antes de que el Consejo de Ministros finalmente tome la última
decisión. El comité seleccionador estará integrado por el secretario
de Estado para la Unión Europea, el secretario de Estado de
Justicia, el subsecretario de Presidencia y el subsecretario de
Justicia, y contará con el apoyo de una secretaría ejercida por un
abogado del Estado. Este sistema ofrece las máximas garantías de
capacitación, transparencia y adecuación al cargo de aquellos candidatos que España presente, de cara al desempeño de unas responsabilidades tan relevantes en el ámbito de la Justicia europea,
cuyas decisiones tienen una repercusión creciente en todos los
Estados de la Unión. La Constitución otorga al Gobierno la capacidad de proponer candidatos a altas funciones jurisdiccionales internacionales y el TFUE establece que estos profesionales serán
designados en el caso del Tribunal de Justicia y elegidos en el del
Tribunal General de la UE entre personas que ofrezcan garantías de
independencia y capacidad, por un periodo de seis años.
Con la reactivación del mercado, ha llegado a las firmas la primera subida del
alquiler. El tercer trimestre del año pasado se produjo un incremento de la renta
media de alquiler por metro cuadrado de un 11,6 por ciento, según indica el
informe Law Firm Perspective Global 2014, elaborado por la consultora inmobiliaria JLL. El documento, que analiza el precio medio del alquiler en el centro de
la capital, asegura que las firmas de abogados se encuentran ante “un aumento significativo del precio”. Desde el año 2007, cuando los despachos pagaban
de media 30 euros el metro cuadrado al mes por sus oficinas, las rentas han
bajado un 35 por ciento, hasta situarse en los 25 euros por metro cuadrado
actuales. Sin embargo, en el año 2010, el mercado experimentó un pequeño
repunte de un 3 por ciento que se debió a dos operaciones puntuales que se
cerraron a los precios máximos de aquel momento. El informe se refiere a la
zona conocida como el Distrito Central de Negocios (CBD). En Madrid, está formado por el Paseo de la Castellana y los barrios de Salamanca y Almagro. El 96
por ciento de las primeras 25 firmas del sector tiene su sede en esta zona.
La compraventa de vivienda se situó en noviembre en 31.576
transacciones, lo que supone un incremento interanual del 14 por
ciento, que se eleva hasta el 18,5 por ciento en la serie corregida
de estacionalidad, según la Estadística Notarial elaborada por el
Consejo General del Notariado. Las cifras reflejan una estabilización de las ventas mensuales. Entre enero y noviembre de 2014,
el promedio mensual de operaciones, 29.016, fue superior al
registrado en el mismo período del año anterior (17,5 por ciento),
24.697. Por tipo de vivienda, la venta de pisos mostró una expansión interanual del 14,4 por ciento (19,1 por ciento en la serie
corregida por estacionalidad), similar al incremento experimentado por los pisos de precio libre (13,9 por ciento). Este aumento de
las transacciones de pisos se debe al fuerte incremento de las
ventas de pisos de segunda mano (21,5 por ciento), ya que la
compraventa de pisos nuevos se contrajo un 21,0 por ciento interanual. Respecto a la venta de viviendas unifamiliares, esta mostró un crecimiento interanual del 12,3 por ciento. En términos de
precio promedio, el metro cuadrado de las viviendas compradas
en noviembre fue de 1.194 euros, reflejando así una contracción
del 1,5 por ciento interanual. La evolución del mercado hipotecario para la adquisición de vivienda recoge también la estabilización observada en el sector inmobiliario, registrándose, por sexto
mes consecutivo, un incremento en el conjunto del crédito en términos absolutos y desestacionalizados. Así, el número de nuevos
préstamos hipotecarios realizados en el mes de noviembre fue de
23.264, lo que supone un fuerte incremento interanual del 10,3
por ciento (14,7 por ciento en la serie corregida de estacionalidad). La cuantía promedio de tales préstamos fue de 126.525
euros, reflejando así una mínima expansión del 0,1 por ciento.
EE
En breve
El Ministerio de Justicia crea 66 nuevas plazas de fiscales
El Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Justicia, Rafael Catalá, ha aprobado la
ampliación de la plantilla fiscal en 66 plazas, con lo que el Ministerio Público contará con un total
de 2.473 efectivos. Según informó Justicia, cuatro plazas son para la Fiscalía General del Estado,
dos para trabajar en asuntos relacionados con la Criminalidad Informática y otras dos lo harán
en temas de Cooperación Penal Internacional. Además, se crean cuatro nuevas plazas para la
Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad organizada. En junio de 2015 está prevista la incorporación de 50 nuevos abogados fiscales.
Nueva estructura para el Instituto Nacional de Toxicología
El Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses va a contar con una nueva organización
territorial diseñada en torno a tres sedes ubicadas en Madrid, Barcelona y Sevilla, según la modificación de su reglamento que ha aprobado el Consejo de Ministros. De esta forma, Toxicología
y Ciencias Forenses tendrá su sede central en Madrid, donde radicará su dirección, y además
estará integrada por tres departamentos en Madrid, Barcelona y Sevilla, mientras que Santa Cruz
de Tenerife dispondrá de una delegación de la oficina de Sevilla. Por otra parte, se suprimen los
servicios de criminalística en todas su sedes salvo en Madrid, y de información toxicología, que
no estaban constituidas, para adaptar la estructura a la realidad actual de la Institución. De este
modo, el Departamento de Madrid extenderá sus competencia en la jurisdicción de los
Tribunales Superiores de Justicia de Asturias, Cantabria, Castilla y León, Castilla-La Mancha,
Galicia, Madrid, Región de Murcia, País Vasco y La Rioja. Por su parte, la sede de Barcelona ejercerá sus labor en el ámbito de los Tribunales Superiores de Aragón, Baleares, Cataluña, Navarra
y Comunidad Valenciana, mientras que la sede de Sevilla lo hará en Andalucía, Ceuta, Melilla,
Canarias y Extremadura. Se procede, por otra parte, a modificar el Reglamento de ingreso, provisión de pues tos de trabajo y promoción profesional del personal funcionario al servicio de la
Administración de Justicia.
65 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
noticias
Las marcas comunitarias
crecen un tres por ciento
Los varones que hagan labores del
hogar accederán al tercer grado
Los jueces contarán con un
Plan de Riesgos Laborales
La Oficina de Armonización del Mercado Interior -Oami- ha recibido
117.451 solicitudes de marcas comunitarias en 2014. Esta cifra
supone un aumento de un tres por ciento respecto a 2013. Por otra
parte, las solicitudes de diseños comunitarios crecieron un dos por
ciento respecto a 2013, con un total de 86.614 peticiones. Este
aumento se debe, principalmente, al incremento de las solicitudes
por parte de países emergentes. China ha incrementado en un
128,5 por ciento sus peticiones registros de marcas comunitarias el
pasado año. “La apuesta por la creatividad y la innovación pone de
manifesto el peso cada vez mayor de la propiedad intelectual en el
mundo global”, ha señalado Antonio Campinos, presidente de OAMI.
En un acto celebrado por la Oficina europea, ha intervenido también,
Juan Manuel Perán, vicepresidente de Pikolinos, la empresa de calzado española que ocupa el primer puesto en el ranking de solicitudes de diseños comunitarios en España, con un total 794 desde
2003. Perán alabó el trabajo de Oami y aseguró que 2014 “ha sido
el colofón de un trabajo intenso, productivo y continuado”. Por otra
parte, España ha sufrido una nueva caída en la solicitud de registros
de patentes. Se han realizado 2.997 peticiones en 2014 . Es el sexto
año consecutivo que las soliciturdes caen, según los datos provisionales hechos públicos por la Oficina Española de Patentes y Marcas
-OEPM-. Desde 2002, no se bajaba de las 3.000 solicitudes y esta
cifra supone una caída respecto a 2013, de un 4,3 por ciento. Sin
embargo, el ritmo de bajada a cierre de 2014, un 4,3 por ciento es
menor que el detectado durante el primer semestre del año, donde
la caída llegó a alcanzar el 7,1%. Según el análisis realizado por
Pons Patentes y Marcas, para comprender esta bajada “este menor
ritmo de caída en solicitud de patentes podría ser un primer indicativo para un cambio de tendencia”.
El Consejo General del Poder Judicial -CGPJ- ha aprobado este mes un informe
que propone extender el régimen abierto a los penados varones que vayan a
realizar tareas domésticas en la casa familiar. La Comisión Permanente del
órgano de gobierno de los jueces aboga, entre otras cosas, por modificar el artículo 82.2 del Régimen Penitenciario para que las labores del hogar sean consideradas como un requisito para obtener el tercer grado y poder salir, así, en
libertad condicional. Hasta el momento, esta condición se reduce tan sólo a la
posibilidad de encontrar un trabajo remunerado. Las mujeres, sin embargo, ya
podían acogerse a este requisito para poder acceder al régimen abierto. Por otra
parte, la Comisión acordó, también, inadmitir la petición de amparo que plantearon tres magistrados de la Audiencia Nacional al Consejo General del Poder
Judicial. Los jueces se referían a diversas declaraciones en la prensa de miembros del Gobierno y del portavoz del Grupo Parlamentario Popular, que se refirió
a las decisiones del tribunal en materia de acumulación de condenas extranjeras y al abono de tiempo de cumplimiento.
La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial
-CGPJ- ha estudiado los documentos que componen el primer Plan
de Prevención de Riesgos Laborales de los jueces y magistrados
españoles, como paso previo a su aprobación definitiva por parte
de la Comisión Mixta integrada por el Ministerio de Justicia y el
órgano de gobierno de los jueces. El Plan ha sido elaborado en el
seno de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud, de la que por
primera vez forman parte dos vocales del CGPJ -Juan Martínez
Moya, que la preside, y Concepción Sáez-, así como representantes de la Asociación Profesional de la Magistratura, la Asociación
Judicial Francisco de Vitoria, Jueces para la Democracia y el Foro
Judicial Independiente y letrados del Consejo. Desde el inicio del
mandato del actual CGPJ en diciembre de 2013, la promoción de
las medidas y actuaciones necesarias para garantizar el derecho
de los jueces y magistrados a la protección eficaz en materia de
seguridad y salud en el ejercicio de sus funciones se consideró
una prioridad, ya que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales
data de 1995, sin que hasta la fecha se hubiera desarrollado un
plan para la carrera judicial. El resultado es el Plan de Prevención
2015-2016, compuesto por el Manual de Prevención de Riesgos
de la carrera judicial y diez procedimientos de Prevención de
Riesgos Laborales, entre los que destacan el de planificación de
la actividad preventiva derivada de la actuación de riesgos laborales y el que determina la estrategia y metodología de la evaluación
de riesgos. El Manual, dividido en varios capítulos, incluye como
anexo un listado de todos los centros de trabajo en los que desarrollan su actividad jueces y magistrados. El Plan de Prevención
contemplará una relación exhaustiva de riesgos para la salud en
la carrera judicial.
N. MARTÍN
En breve
Caen los casos pendientes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
El presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Dean Spielmann, hizo el pasado 29
de enero de 2015, un balance del año 2014, en el que ha asegurado que el Alto Tribunal de la
UE ha seguido en la línea de los progresos realizados en 2013. A finales de 2014, el número de
casos pendientes se situó en 69.900, una disminución de 30 por ciento en comparación con a
finales de 2013, con 100.000 solicitudes pendientes. Spielmann sostiene que los métodos de
trabajo adoptados desde la entrada en vigor del Protocolo 14 han resultado eficaces, en particular el sistema de un solo juez y el introducción de una nueva sección con responsabilidad para
el filtrado.
Las asociaciones judiciales piden al Gobierno regular sus descansos
La Asociación Foro Judicial Independiente (FJI) y la Asociación de Jueces Francisco de Vitoria han
pedido al Gobierno que regule los descansos de los magistrados tras las guardias “debido a que
actualmente hay una saturación de trabajo”. Las asociaciones sostienen que es una “profunda
falta de respeto que el Ejecutivo no respete los tiempos para el reposo de los magistrados”. Los
jueces han manifestado descontento después de que la Audiencia Nacional haya condenado a
Justicia a indemnizar al juez Eloy Velasco con 7.200 euros por no respetar el tiempo de descanso del magistrado, posterior a las semanas que estuvo de guardia, que le correspondía por su
trabajo.
Medio Ambiente prepara un Reglamento sobre gases fluorados
Los años de experiencia acumulados serán el criterio para obtener determinadas certificaciones
profesionales relacionadas con el tratamiento de los gases fluorados y sus equipos, que empezaran a contar desde la fecha de solicitud de la certificación. Así se establece en el Proyecto de
Real Decreto por el que se fijan requisitos técnicos para las instalaciones que desarrollen actividades que emitan gases fluorados.
66 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
resoluciones administrativas
Calificación de tracto
ante una resolución judicial
Divergencia con la certificación
catastral de titulares colindantes
Un asiento produce efectos
hasta que lo anule un juez
El registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia
de tracto aun cuando se trate de documentos judiciales. El respeto
a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios
públicos, incluidos por ende los registradores de la Propiedad, la
obligación de cumplir las resoluciones judiciales. Pero no es menos
cierto que el registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el
fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el registro concede
algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto
de evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la
Constitución Española y su corolario registral del artículo 20 de la
Ley Hipotecaria. El registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto aun cuando se trate de documentos
judiciales, ya que precisamente el artículo 100 del Reglamento
Hipotecario permite al registrador calificar del documento judicial
“los obstáculos que surjan del registro”, y entre ellos se encuentra
la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte
o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial, o si el asiento de anotación preventiva que se pretende
prorrogar ya está caducado. Los asientos actualmente extendidos
se encuentran bajo la salvaguarda de los tribunales -artículo 1 de
la Ley Hipotecaria- de modo que aun cuando los asientos estén íntimamente relacionados entre síal derivar de la misma ejecución, no
puede el registrador por sí solo cancelarlos sin la correspondiente
resolución judicial, debiendo el juzgado manifestarlo expresamente. Este es un obstáculo que surge del Registro que debe ser debidamente aclarado por el juzgado. (DGRN, 26-12-2014)
Igual que es posible una divergencia en los titulares colindantes respecto de los
recogidos en la certificación catastral, es evidente que los reconocidos como
tales en el título inmatriculador deben ser necesariamente citados. En la descripción de la finca en el título inmatriculador, se refieren unos colindantes que
no son objeto de citación, como sí lo es el colindante según la certificación
catastral descriptiva y gráfica. Pues bien, de la misma forma que, es factible una
divergencia en los titulares colindantes respecto de los recogidos en la certificación catastral, es evidente que los reconocidos como tales en el título inmatriculador deben ser necesariamente citados, según el artículo 201 de la Ley
Hipotecaria (LH), y cuya citación debe resultar del propio auto, a fin de que el
registrador pueda calificar su cumplimiento, como garantía esencial, evitando
que se generen indefensiones -artículo 24 de nuestra Constitución-, especialmente importante si se tiene en cuenta la no suspensión de efectos respecto de
terceros, a diferencia de otros medios inmatriculadores -sin poder entrar en el
concepto de tercero a efectos del artículo 207 de la LH-. (DGRN, 24-07-2014)
Cuando una calificación, haya sido o no acertada, ha desembocado en la práctica del asiento, éste queda bajo la salvaguardia de los
tribunales -según establece el artículo 1 de la Ley Hipotecaria- y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los
términos establecidos en la propia Ley, lo que conduce a su artículo 40, en el que se regulan los mecanismos para lograr la rectificación del contenido del Registro cuando es inexacto y ello aun cuando se discrepe de la forma en que el acto o contrato a inscribir haya
sido objeto de reflejo tabular y pese a las repercusiones que ello
tenga en la forma en que se publica el derecho o situación jurídica
inscrita. Finalmente, por lo que se refiere a la hipotética mala fe del
adquirente, a que alude el recurrente, tal mala fe excede del ámbito competencial del recurso, debiendo probarse, si se pretende
hacerla valer, en el juicio contradictorio correspondiente y lo mismo
puede decirse de las restantes afirmaciones del recurrente en
cuanto a la actuación del notario autorizante del acta y el registrador. Señala esta resolución del Centro Directivo que es continua la
doctrina de la propia Dirección General -basada en el contenido del
artículo 324 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina desarrolladapor
el Tribunal Supremo, como ocurre con la sentencia de 22 de mayo
de 2000-, que el objeto del expediente de recurso contra las calificaciones de los registradores de la Propiedad es exclusivamente la
determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a derecho. No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión
de la parte recurrente, señaladamente la determinación de la validez o no de un título ya inscrito, ni de la procedencia o no de la práctica, ya efectuada, de los asientos registrales, cuestiones todas
ellas reservadas al conocimiento de los tribunales. (DGRN, 18-122014)
GETTY
Protección de Datos y Defensa de la Competencia
Las Autoridades europeas censuran el Registro de datos de pasajeros (PNR)
Multa de 70.000 euros al Colegio de Agentes de la Propiedad Industrial
Las Autoridades europeas de protección de datos han denunciado que “la extensión y el carácter indiscriminado” del tratamiento de datos previsto en el Registro europeo de datos de pasajeros -PNR, por sus siglas en inglés- que los países de la UE están impulsando para luchar contra
el terrorismo “puede debilitar seriamente los derechos a la protección de la vida privada y de los
datos personales de todos los viajeros”. Derechos, recuerdan, que están reconocidos por los artículos 7 y 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Concretamente, el
Grupo de Autoridades europeas de protección de datos (GT29) ha hecho pública una declaración
conjunta -sobre la base de la reunión plenaria celebrada los días 3 y 4 de febrero- en la que
recuerda que, a priori, “no está ni a favor ni en contra de esquemas de recogida de datos de viajeros del tipo PNR”. Ahora bien, matizan en su comunicado que “tal interferencia en los derechos
fundamentales solo resultaría admisible si se demostrase su necesidad y se respetase el principio de proporcionalidad”.
La CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) ha sancionado con una multa
de 70.000 euros al Colegio Oficial de los Agentes de la Propiedad Industrial por una infracción
del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. La Comisión considera probada la adopción por parte del citado colegio de criterios para el acceso a las listas de peritos judiciales y la
recomendación de baremos orientativos respecto a los honorarios de los servicios de los Agentes
de la Propiedad Industrial. Asimismo, considera que el Colegio cobraba cuotas ordinarias variables sobre los trabajos profesionales que los agentes colegiados realizan ante la Oficina Española
de Patentes y Marcas. Estas prácticas tuvieron lugar durante doce, tres y trece años respectivamente. En su resolución, la CNMC concluye que el Colegio imponía el criterio de antigüedad y
experiencia, asícomo la condición a sus agentes de que se hallaran al corriente del pago de todas
las cuotas para permitirles el acceso a las listas de peritos judiciales. Estas restricciones implicaron la exclusión de algunos de sus miembros que podían querer formar parte de las listas.
67 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
resoluciones administrativas
Liquidación separada de delito fiscal de otras faltas
Establecimiento de la fecha de entrega de una finca
Cuando para un mismo período y concepto impositivo objeto de un procedimiento inspector existen motivos de regularización en los que se aprecian indicios de delito fiscal junto con irregularidades administrativas por hechos distintos y sin conexión con los presuntamente delictivos, es
posible su separación, dictando la correspondiente liquidación provisional en la parte en la que
no concurren los elementos característicos del tipo penal. Basa su criterio en la sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de junio de 2014, en la que confirma el criterio también sostenido por la
Audiencia Nacional en sentencia de 1 de marzo de 2012, en la que se considera que no se infringe el artículo 180.1 de la LGT por el hecho de que la Inspección regularice mediante liquidación
los hechos que no se encuentran afectados por el posible delito fiscal y paralice el procedimiento inspector respecto de aquellos que pueden ser constitutivos de delito. La Sala considera, además, que la norma común a los casos recogidos en el artículo 190.4 del Reglamento General de
las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección consiste en que procede dictar más
de una propuesta de liquidación en relación con la misma obligación tributaria por concurrir la
serie de circunstancias que se contemplan. Así, sostiene que tiene pleno encaje en este precepto si la Inspección practica, para un mismo período y concepto impositivo, la regularización de
los indicios de delito fiscal a los que se suman otro tipo de irregularidades. (TEAC, 04-12-2014)
El hecho imponible de la operación en cuestión, que determina la sujeción al IVA, lo constituye la
entrega de las fincas, no la realización de la compraventa mediante contrato, hechos que pueden suceder en diferentes momentos del tiempo. La entrega es un hecho, no una cuestión de
determinación jurídica, que se produce en el momento de la puesta a disposición del adquirente de la cosa. Así, a falta de prueba en contrario de la realidad de la entrega en otro momento,
ha de atenderse al artículo 1462 del Código Civil. A efectos del cómputo de la fecha de la transmisión, la postura doctrinal remite a la fecha de elevación a público del documento. Así, se tiende a garantizar la seguridad en el tráfico jurídico mediante el fomento de la documentación pública y a la vez evitar el fraude fiscal con transmisiones formalizadas en documentos privados,
donde es fácil, por su privacidad, predatar la fecha y de ahí que se desplace el inicio del cómputo al momento en el que el documento deja de ser privado y la Administracióntiene conocimiento.Los medios de prueba oportunos acreditan acreditar la fecha anterior. (TEAC, 20-11-2014)
Limitaciones a la inclusión del valor de aduana
No procede incluir en el valor en aduana el canon satisfecho cuando éste no es una condición
de venta de las mercancías importadas, sino una condición de posterior distribución de las mismas, es decir, cuando la contraprestación pactada es por la concesión de los derechos para la
comercialización y distribución de los productos con las marcas objeto de licencia, con independencia de la existencia o no de importaciones. La Sala determina, además, que no le cabe duda
de que al no resultar procedente la inclusión del importe de los cánones satisfechos en el valor
en aduana de las mercancías importadas, tampoco lo es la liquidación del Impuesto sobre el
Valor Añadido (IVA) por ser una consecuencia de lo anterior, por lo que se debe estimar la alegación de la entidad y anular dicha liquidación. (TEAC 16-12-2014)
Valoración en procedimientos de responsabilidad
En los procedimientos de responsabilidad solidaria realizados al amparo del artículo 42.2 de la
Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, la Administración Tributaria, en orden a
limitar el alcance de la responsabilidad, podrá aceptar la valoración que hayan dado las partes
a los bienes ocultados o transmitidos. En tales supuestos, no será de aplicación lo dispuesto en
los artículos 57 y 135 de la Ley General Tributaria, por no consistir dicha valoración en una comprobación de valores. Por ello tampoco resulta procedente el procedimiento de tasación pericial
contradictoria. La Sala basa su determinación en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de
noviembre de 2011, y de la Audiencia Nacional de 27 de enero de 2014, y del 13 de octubre de
2009. En los supuestos en que dentro del procedimiento de declaración de la responsabilidad
solidaria sí se lleve a cabo una actuación de comprobación de valores, debe concederse al interesado la posibilidad de corregir los valores establecidos administrativamente a través de la tasación pericial contradictoria. No cabe la posibilidad de reservarse el derecho a promover la tasación pericial contradictoria con ocasión del recurso o reclamación que se deduzca contra el
acuerdo de declaración de responsabilidad. (TEAC, 30-10-2014)
Doctrina de Hacienda
Penalizaciones por cancelación de un arrendamiento financiero
Tributación de una entidad no residente con inmuebles en España
En los supuestos de las penalizaciones abonadas como consecuencia de la resolución anticipada de los contratos de arrendamiento financiero, la indemnización que va a abonar el obligado
tributario por la cancelación anticipada de un contrato de este tipo, no puede entenderse como
una prestación de servicios por parte del arrendador y, por tanto no es una operación que se
encuentre sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). Por tanto, esta indemnización percibida por el sujeto pasivo no constituye en ningún caso una contraprestación de operación alguna.
De esta forma, la Dirección General de Tributos recuerda que en la consulta vinculante CV054412, de 12 de marzo, se consigna la no sujeción al impuesto cuando las mismas tengan carácter
indemnizatorio. De conformidad con el artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de
diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, están sujetas al citado tributo las entregas de
bienes y las prestaciones de servicios realizadas por los empresarios o profesionales a título oneroso en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional. (DGT 08-10-2014)
Está sujeta en España la transmisión por parte de los obligados tributarios de las acciones de
una entidad residente en territorio español. También lo estará si el activo de la entidad está constituido principalmente por inmuebles situados en España. En este caso se trata de un matrimonio residente fiscal en Bélgica, que son accionistas de la totalidad de una sociedad de responsabilidad limitada establecida en España propietaria de una finca sita en éste país. Con vistas a preparar la sucesión familiar, los consultantes se plantean atribuir la propiedad jurídica de las participaciones, desmembrada de la propiedad económica, a una Stichting Administratiekantoor
holandesa (Stak). La atribución de esas participaciones se realiza mediante su canje con los certificates emitidos por la Stak. Éstos otorgan a sus titulares los derechos económicos sobre los bienes de la Stak. Asimismo, los consultantes ejercerían los derechos políticos como miembros de
la junta. En caso de la transmisión, tributará tanto por el Impuesto sobre la Renta de No residentes como por el Impuestos sobre Actos Jurídicos Documentados. (DGT, 18-11-2014)
68 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
legislación
Regulación de aspectos formativos
del contrato para la formación
Se publica la Orden ESS/41/2015, de 12 de enero, por la que se modifica la Orden
ESS/2518/2013, de 26 de diciembre, por la que se regulan los aspectos formativos del
contrato para la formación y el aprendizaje, en desarrollo del Real Decreto 1529/2012,
de 8 de noviembre, por el que se desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje y se establecen las bases de la formación profesional dual y la Orden TAS/718/2008,
de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por
el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, en materia de
formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación. Esta norma busca reforzar los principios
de eficacia y eficiencia en el ámbito de la formación profesional para el empleo, el
supuesto de abono anticipado de las subvenciones concedidas. (BOE, 24-01-2015)
Modificación de las normas de cotización
a la Seguridad Social y de desempleo
Orden ESS/86/2015, de 30 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de
cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de
Garantía Salarial y formación profesional, contenidas en la Ley 36/2014, de 26 de
diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015, facultando en su
apartado diecisiete a la Ministra de Empleo y Seguridad Social para dictar las normas
necesarias para la aplicación y desarrollo de lo previsto en el citado artículo. A dicha finalidad responde esta orden, mediante la cual se desarrollan las previsiones legales en
materia de cotizaciones sociales para el ejercicio 2015. También se publica la Orden
ESS/87/2015, de 30 de enero, por la que se establecen para el año 2015 las bases de
cotización a la Seguridad Social de los trabajadores del Régimen Especial del Mar incluidos en los grupos segundo y tercero. (BOE, 31-01-2015)
Comunidad Autónoma de la Región de Murcia
Comunidad Autónoma del País Vasco
Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de
la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. (BOE, 09-1-2015)
Ley 5/2014 de Presupuestos Generales para 2015. (BOE, 30-01-2015)
Comunidad Autónoma de La Rioja
Comunidad Autónoma de Cataluña
Ley 20/2014 de modificación de la Ley 22/2010 del Código de consumo de
Cataluña; y la Ley 19/2014 de transparencia, acceso a la información pública y
buen gobierno. (BOE, 21-01-2015). Decreto-ley 6/2014, de necesidades financieras
del sector público en prórroga presupuestaria; Decreto-ley 7/2014, que deroga la
letra b) del apartado 3 y el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 9 del Decretoley 1/2009, de 22 de diciembre, de ordenación de los equipamientos comerciales;
Decreto-ley 8/2014 por el que se crea el Registro de traductores e intérpretes judiciales para su actuación ante los órganos judiciales con sede en Cataluña; Decretoley 9/2014, de medidas urgentes en materia de persona. (BOE, 07-02-2015)
Ley 6/2014 de Presupuestos Generales para el año 2015, y Ley 7/2014, de
Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2015. (BOE, 16-01-2015)
Comunidad Autónoma de Aragón
Ley 13/2014 de Presupuestos Generales para el ejercicio 2015; y la Ley
14/2014 de Medidas Fiscales y Administrativas. (BOE, 03-02-2015)
Comunidad Autónoma de Extremadura
V. DIANA
Medidas sobre las agrupaciones
europeas de cooperación territorial
Real Decreto 23/2015, de 23 de enero, por el que se adoptan las medidas necesarias
para la aplicación efectiva del Reglamento -CE- n.º 1082/2006 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 5 de julio de 2006, sobre la Agrupación Europea de Cooperación
Territorial -AECT-, modificado por el Reglamento -UE- n.º 1302/2013 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, en lo que se refiere a la clarificación, a la simplificación y a la mejora de la creación y el funcionamiento de tales agrupaciones. El real decreto tiene por objeto garantizar la aplicación efectiva del Reglamento
-CE- n.º 1082/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio sobre la
Agrupación europea de cooperación territorial -AECT- en su versión modificada por el
Reglamento -UE- n.º 1302/2013. (BOE, 31-01-2015)
Ley 11/2014 de Presupuestos Generales para 2015; Ley 12/2014 de transparencia y de acceso a la información pública. (BOE, 06-02-2015)
Establecimieto de los contenidos y
criterios de evaluación en educación
Orden ECD/65/2015, de 21 de enero, por la que se describen las relaciones entre las
competencias, los contenidos y los criterios de evaluación de la educación primaria, la
educación secundaria obligatoria y el bachillerato. Las orientaciones de la Unión
Europea insisten en la necesidad de la adquisición de las competencias clave por parte
de la ciudadanía como condición indispensable para lograr que los individuos alcancen
un pleno desarrollo personal, social y profesional que se ajuste a las demandas de un
mundo globalizado y haga posible el desarrollo económico, vinculado al conocimiento.El
objeto de esta orden es describir las relaciones entre las competencias y los contenidos
y criterios de evaluación de la Educación Primaria, la Educación Secundaria Obligatoria
y el Bachillerato. (BOE, 29-01-2015)
69 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
legislación
Ordenación de la enseñanza
universitaria oficial y doctorados
Real Decreto 43/2015, de 2 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto
1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas
universitarias oficiales, y el Real Decreto 99/2011, de 28 de enero, por el que se regulan las enseñanzas oficiales de doctorado. Con esta nueva norma, las titulaciones de
Grado en España tendrán que tener, con carácter general, un mínimo de 180 créditos y
un máximo de 240 créditos. Cuando se trate de títulos oficiales españoles que habiliten
para el ejercicio de actividades profesionales reguladas, el Gobierno establecerá las condiciones a las que deberán adecuarse los correspondientes planes de estudios, que además deberán ajustarse, en su caso, a la normativa europea aplicable. Para acceder a los
programas de doctorado será requisito necesario tener la titulación universitaria de
Grado y la titulación universitaria de Máster y reunir 300 créditos. (BOE, 03-02-2015)
Comunidad autónoma del Principado de Asturias
El Real Decreto 1658/2012 por el que se aprueba el Plan Estadístico Nacional 20132016 (PEN), es el marco normativo que engloba todas las operaciones estadísticas producidas para fines estatales garantizando el suministro al Estado, a la Unión Europea, a
las instituciones y a los usuarios. El PEN incluye la explotación estadística del Conjunto
Mínimo Básico de Datos (CMBD) entre las operaciones estadísticas del sector salud. A
lo largo de estos años, el CMBD estatal ha ido incorporando nuevas variables: en 1998
se incluyó el tipo de financiación y en 2005 se incluyeron el CIP -código de identificación
personal- de las tarjetas sanitarias individuales y la identificación del servicio clínico responsable del alta del paciente. El resultado de estas experiencias ha dado lugar a la propuesta de estructura del Registro de actividad de atención sanitaria especializada formalizada en el Real Decreto 69/2015, de 6 de febrero. (BOE, 10-02-2015)
Armonización Tributaria, por el que se modifica la Ley Foral 20/1992, de 30 de
diciembre, de Impuestos Especiales. (BOE, 07-02-2015)
Decreto Legislativo 1/2014 por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales del Principado en materia de tributos propios; y Decreto Legislativo
2/2014 que aprueba el texto refundido de las disposiciones legales del Principado
en materia de tributos cedidos por el Estado. (BOE, 03-02-2015)
Comunidad autónoma de las Isles Balears
Ley 13/2014 de Presupuestos Generales para el año 2015; Decreto-ley 2/2014
de medidas urgentes para la aplicación de la Ley 27/2013 de racionalización y
sostenibilidad de la Administración Local. (BOE, 05-02-2015)
Comunidad Foral de Navarra
Ley Foral 27/2014 del derecho a la vivienda que establece los módulos aplicables
a las actuaciones protegibles en materia de vivienda y crea el Registro General de
Viviendas; Ley Foral 28/2014 de Medidas Tributarias; Ley Foral 30/2014 que fija la
cuantía y la fórmula de reparto del Fondo de Participación de las Haciendas Locales
en los Tributos de Navarra por Transferencias Corrientes para 2013 y 2014; y Ley
Foral 29/2014 de reforma de la normativa fiscal y de medidas de incentivación de
la actividad económica; (BOE, 04-02-2015). Decreto Foral Legislativo 1/2015 de
Registro de actividad de
Atención Sanitaria Especializada
Comunidad autónoma de Canarias
Ley 13/2014 de Presupuestos Generales para 2015. (BOE, 06-02-2015)
Comunidad de Castilla y León
GETTY
Real Decreto sobre los requisitos de
expedición del Suplemento Europeo
Real Decreto 22/2015, de 23 de enero, por el que se establecen los requisitos de expedición del Suplemento Europeo a los títulos regulados en el Real Decreto 1393/2007,
de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales y se modifica el Real Decreto 1027/2011, de 15 de julio, por el que se establece el Marco Español de Cualificaciones para la Educación Superior. El Suplemento
Europeo al Título es el documento que acompaña al título universitario de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional con la información unificada, personalizada
para cada titulado universitario, sobre los estudios cursados, los resultados obtenidos,
las capacidades profesionales adquiridas y el nivel de su titulación en el sistema nacional de educación superior. (BOE, 07-02-2015)
Ley 10/2014 de Medidas Tributarias y de Financiación de las Entidades
Locales; Ley 11/2014 de Presupuestos para 2015. (BOE, 06-02-2015)
Prudencia financiera para operaciones
de endeudamiento de entidades locales
Resolución de 5 de febrero de 2015, de la Secretaría General del Tesoro y Política
Financiera, por la que se define el principio de prudencia financiera aplicable a las operaciones de endeudamiento y derivados de las entidades locales, y de las comunidades
autónomas que se acojan al Fondo de Financiación a Comunidades Autónomas. La
adhesión al Fondo de Financiación a Comunidades Autónomas, ya sea en su compartimento de Facilidad Financiera o de Fondo de Liquidez Autonómico, conlleva la sujeción
a las condiciones de prudencia financiera en los términos que fije la Secretaría General
del Tesoro y Política Financiera. Además, las operaciones instrumentadas en valores y
operaciones de crédito a largo plazo precisarán de autorización expresa de la Secretaría
General del Tesoro y Política Financiera. (BOE, 07-02-2015)
70 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
El desembarco de la facturación
electrónica en la Administración
A partir de ahora, se involucran en el procedimiento de gestión
de las facturas a tres unidades administrativas distintas
La Ley convierte al contratista en cooperador necesario
de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas
POR JORGE FERNÁNDEZ-MIER GARCÍA Abogado del departamento de Derecho Administrativo en Garrigues
egún lo establecido en la Disposición Final Octava
de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público, el pasado día 15
de enero, entró en vigor la obligación, para la inmensa
mayoría de contratistas, de facturar sus prestaciones a
las Administraciones públicas de forma electrónica, eliminando, con carácter definitivo y salvo puntuales
excepciones, la factura en papel del ámbito público.
En concreto, y según lo dispuesto en el artículo 4 de
la mencionada Ley, quedan sujetos a esa obligación
todas las entidades que, con o sin personalidad jurídica -se excluyen los empresarios personas físicas-, presten cualquier tipo de servicio, hagan suministros o ejecuten obras en virtud de un contrato para las Administraciones públicas, entendiéndose por tales los organismos y entes citados en el apartado 2 del
artículo 3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
En principio, esta obligación afecta a todos los contratos independientemente de su objeto, carácter administrativo o privado y cuantía. No obstante, existe una previsión normativa consistente en que las facturas de importe inferior a 5.000 euros puedan ser excluidas reglamentariamente de la mencionada exigencia, si bien, hasta el momento -probablemente no por que hayan renunciado a ello, sino por la rapidez de los acontecimientos- ninguna Administración ha optado
por esa exclusión.
Esta nueva forma de proceder implica también una modificación del procedimiento de tramitación
interna de las facturas en la propia Administración, que no responde más que a la necesidad imperiosa de controlar y homogeneizar la gestión de las mismas para acabar con prácticas tan generalizadas e indeseables como las famosas ‘facturas en los cajones’, que abundaban en la práctica
totalidad de las Administraciones y que el actual Gobierno, en sucesivas oleadas, se propuso liquidar mediante los llamados planes de pagos a proveedores.
Con esta finalidad, a partir de ahora, se involucran en el procedimiento de gestión de las facturas a tres unidades administrativas distintas, de tal forma que la ocultación de éstas resulte en
el futuro prácticamente imposible: el órgano de contratación, el órgano de contabilización y el órgano de control de gasto.
Así, las funciones del órgano de contratación o unidad tramitadora, quedan limitadas a reportar sobre la ejecución material del contrato y a poner de manifiesto a los órganos de contabilidad
y control si el contratista ha cumplido debidamente con las obligaciones asumidas o si, por el contrario, existe algún tipo de obstáculo que impide la contabilización y pago de la prestación realizada.
Por su parte, el órgano de contabilidad se encargará de recabar la conformidad de las diversas unidades tramitadoras con la prestación a la que responde la factura presentada al cobro, a
En principio, esta obligación afecta a todos los contratos
independientemente de su objeto, carácter administrativo
o privado y cuantía. No obstante, existe una previsión normativa consistente en que las facturas de importe inferior
a 5.000 euros puedan ser excluidas reglamentariamente
de la mencionada exigencia, si bien, hasta el momento
-probablemente no por que hayan renunciado a ello, sino
por la rapidez de los acontecimientos- ninguna
Administración ha optado por esa exclusión. A partir de
ahora, se involucran en el procedimiento de gestión de las
facturas a tres unidades administrativas distintas, de tal
forma que la ocultación de éstas resulte imposible.
S
contabilizar el gasto y a aprobar el pago. Adicionalmente, asume las funciones de informar puntualmente al órgano de control sobre el estado de reconocimiento de las prestaciones por parte
de las distintas unidades tramitadoras.
Finalmente, el órgano de control -cuyas funciones serán asumidas, con carácter general, por
los funcionarios del Cuerpo Superior de Interventores del Estado- se encargará de supervisar el
procedimiento de tramitación y pago, disponiendo de libre acceso a todos los documentos y trámites. Asimismo, este órgano debe elaborar anualmente un informe sobre el cumplimiento de la
normativa en materia de morosidad que será remitido, para su control y contabilización del déficit público, al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
Además, para facilitar esa labor de control y seguimiento de la factura, se establece un único
punto de entrada de las mismas que el ámbito de la Administración del Estado se denomina
Face y al cual pueden adherirse voluntariamente el resto de Administraciones, si bien, aquellas
que opten por crear su propio punto general de entrada deberán justificar, en términos de eficacia y eficiencia, la razón de esta decisión.
La no presentación de las facturas en el punto general de entrada por parte de los contratistas lleva aparejada una importante consecuencia y es que, hasta que no se realice dicha operación, no correrá para la Administración el plazo legal para proceder a su abono y, en consonancia, tampoco el contratista podrá exigir por dicho lapso temporal los correspondientes intereses
de demora.
De esta forma, la Ley convierte al propio contratista en cooperador necesario de la Secretaría
de Estado de Administraciones Públicas en su labor de control y seguimiento de gasto, ya que
aquel se convierte en el primer interesado en iniciar el iter administrativo de tramitación de su
deuda por el cauce legalmente establecido cuyo control, como ya hemos apuntado, tutela en última instancia el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
En resumen, más allá del innovador mecanismo de tramitación de facturas que, sin duda, va
a reportar mayores ventajas para los contratistas en la
medida de que les permite tener un conocimiento real
del estado de pago de sus facturas; el objetivo mediaMás allá del innovador mecanismo de tramitación de facto y determinante de este nuevo sistema es establecer
turas que -sin duda- va a reportar mayores ventajas para
un mayor control y homogeneización en la tramitación
los contratistas en la medida de que les permite tener un
por parte de las Administraciones de las facturas y, al
conocimiento real del estado de pago de sus facturas; el
fin y a la postre, permitir al Ministerio de Hacienda y Adobjetivo mediato y determinante de este nuevo sistema no
ministraciones Públicas conocer al momento el déficit
es otro que establecer un mayor control y homogeneizapúblico de cada Administración y con ello, del Estado
ción en la tramitación por parte de las Administraciones
en su conjunto. Este objetivo se ha convertido en una
de las facturas y, al fin y a la postre, permitir al Ministerio
auténtica obsesión para el gobierno central, probablede Hacienda y Administraciones Públicas conocer al
mente por exigencia de una Unión Europea que quiere
momento el déficit público de cada Administración y con
evitar a toda costa situaciones como la vivida con Greello, del Estado en su conjunto. Este objetivo se ha convercia, cuyo nivel de endeudamiento real antes de ser intido en una obsesión para el Gobierno.
tervenida era del 13 por ciento del PIB mientras el oficial apenas sobrepasaba el 3,7 por ciento.
71 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
La aportación de documentos cuando
no se aportaron en la vía administrativa
Cuando estemos ante una imposibilidad subjetiva, no se podrá
aportar documentos una vez concluida la vía administrativa
Buenas noticias para los contribuyentes, que ven ampliado
el catálogo de supuestos para aportar documentación
POR JOSÉ MARÍA SALCEDO Abogado
a decisión sobre si es admisible la aportación de
pruebas y documentos una vez ha concluido el
procedimiento administrativo, constituye una cuestión
de vital importancia para los contribuyentes, por estar
en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, que
podría verse amenazado si se impidiese a los contribuyentes aportar pruebas en defensa de su derecho.
Unas recientes sentencias del Tribunal Supremo han
flexibilizado el restrictivo criterio que venía manteniendo el Tribinal Económico Administrativo Central -Teac-.
En efecto, en resolución de fecha 23-1-2014, el Teac
niega a un contribuyente la posibilidad de aportar pruebas en el marco de un recurso de reposición, si pudo
aportar dichos documentos con anterioridad. Cierto es,
no obstante, que afirma el Teac que dicho criterio debe
aplicarse solo en determinados supuestos y con mucha cautela. No en vano está en juego, como
hemos dicho, un derecho constitucional como el de tutela judicial efectiva.
Sin embargo, peligroso es que dicha apreciación mesurada y cautelosa quede al arbitrio de
la Administración. Afortunadamente, el Tribunal Supremo ha salido al rescate del contribuyente, flexibilizando el restrictivo criterio del Teac, y ampliando el elenco de supuestos en los que
será admisible la aportación de pruebas y documentos una vez concluido el procedimiento administrativo.
Nos referiremos en primer lugar a la sentencia del Alto Tribunal de 5-11-2014, cuyo interés radica en que reconoce al contribuyente la posibilidad de acreditar la realización de un gasto de un
modo diferente al exigido por la Administración. Reconoce el Supremo que “la acreditación, por
otros medios, de los gastos litigiosos exige aceptar la documentación requerida, -aunque presentada en un momento posterior- previamente respaldada por otros medios, aunque no lo haya sido
en la forma exigida por la Administración”.
Nótese que en este caso, el contribuyente disponía desde el primer momento de la documentación que finalmente, una vez concluido el procedimiento administrativo, aportó. Pero decidió en
primer lugar aportar en defensa de su derecho otros documentos -concretamente se remitió al
modelo 190, resumen anual de retenciones-.
Cuando finalmente aportó los documentos que Hacienda consideraba válidos, aunque concluido el procedimiento administrativo, los mismos debieron ser admitidos por el Tribunal. Y ello
como hemos dicho, a pesar de que obrando en poder del contribuyente desde el primer momento, este decidió acreditar su derecho por otros medios.
Una segunda sentencia del mismo Tribunal, de fecha 10-11-2014, diferencia entre una imposibilidad subjetiva, y otra objetiva, a la hora de aportar los controvertidos documentos. A juicio del
Tribunal, cuando estemos ante una imposibilidad subjetiva, cuyo origen está por tanto, únicamente, en la propia decisión del contribuyente, no será posible aportar los documentos una vez concluido el procedimiento administrativo.
El Teac niega a un contribuyente la posibilidad de aportar
pruebas en el marco de un recurso de reposición, si pudo
aportar dichos documentos con anterioridad. Cierto es, no
obstante, que afirma el Teac que dicho criterio debe aplicarse solo en determinados supuestos y con mucha cautela. No en vano está en juego un derecho constitucional
como el de tutela judicial efectiva. Sin embargo, peligroso
es que dicha apreciación mesurada y cautelosa quede al
arbitrio de la Administración. El Tribunal Supremo ha salido al rescate del contribuyente, flexibilizando el restrictivo criterio del Teac y ampliando los supuestos en los
que se admite la aportación de pruebas.
L
Si, por el contrario, dicha imposibilidad es objetiva,
es decir ajena al contribuyente, sí sería procedente la
admisión de tales documentos extemporáneamente
aportados. Y por imposibilidad objetiva no debemos
pensar tan sólo en los supuestos en que tal documento no se encuentre en poder del contribuyente. En el
caso planteado, el contribuyente recibió un requerimiento para aportar la documentación acreditativa de
la superficie de un local, y al ser desestimados los documentos aportados, decidió este aportar nuevos documentos una vez concluido el procedimiento administrativo, posibilidad admitida por el Tribunal.
Vemos en consecuencia cómo, la sola consideración de si los documentos obraban o no en poder del
ISTOCK
contribuyente al inicio del procedimiento, es claramente insuficiente, y restringe de forma absolutamente
abusiva, el derecho de defensa de los contribuyentes.
Y es que, hay ocasiones en las que, como bien refieren las sentencias del Supremo que comentamos, hay una imposibilidad objetiva para aportar tales documentos. Ycomo tal, ha de entenderse,
cualquier motivo que le haya impedido aportar la documentación en el momento procesal oportuno. Será conveniente no obstante, en estos casos, que el contribuyente justifique al Tribunal u
órgano que haya de resolver su recurso, los motivos de la aportación extemporánea de los documentos.
Indicar por último, que la Ley 29/1998 permite a los contribuyentes alegar, en defensa de su
pretensión formulada en vía contencioso-administrativa, cuantos motivos procedan, hayan sido
o no planteados ante la Administración -artículo 56.1-.
Es evidente que en defensa de tales motivos, nuevos y
no planteados a la Administración, podrán aportarse
La Ley 29/1998 permite a los contribuyentes alegar, en
los documentos que se estimen oportunos, siendo indefensa de su pretensión formulada en vía contenciosodiferente que se tuvieran con anterioridad, ya que al readministrativa, cuantos motivos procedan, hayan sido o no
ferirse a motivos no alegados ante la Administración,
planteados ante la Administración -artículo 56.1-. Es eviera ociosa su aportación.
dente que en defensa de tales motivos, nuevos y no planDel mismo modo, la referida Ley permite también la
teados a la Administración, podrán aportarse los docuaportación de documentos con el solo objeto de desvirmentos que se estimen oportunos, siendo indiferente que
tuar las alegaciones contenidas en la contestación a la
se tuvieran con anterioridad, ya que al referirse a motivos
demanda de la Administración, cuando estas pongan de
no alegados ante la Administración, era ociosa su aportamanifiesto disconformidad en los hechos -artículo 56.4-.
ción. También permite también la aportación de documenEn definitiva, buenas noticias para los contribuyentos con el solo objeto de desvirtuar las alegaciones contenites, que ven ampliado el catálogo de supuestos en los
das en la contestación a la demanda de la Administración.
que es posible aportar documentación, a pesar de
haber concluido el procedimiento administrativo.
72 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
Infecciones hospitalarias:
crisis del ébola
La responsabilidad de la Administración es innegable, ya
que se cumplen todos y cada uno de los requisitos necesarios
Ha sido insólito que varias personas y colectivos se hayan
atrevido a reconocer que realmente han existido varios errores
POR CRISTINA RUIZ Abogada del despacho Sanahuja & Miranda
s indudable e innegable la responsabilidad de la
Administración en este caso. Afortunadamente,
podemos tener ciertas expectativas de éxito ante una
reclamación, ya que los tribunales cada vez con mayor
frecuencia se atreven a reconocer en sus resoluciones
que existen, como en todas las profesiones, errores y
que se debe responder por ellos.
Se cumple ya más de un mes desde que estallaron
todas las alarmas ante la magnitud de la epidemia causada por el virus del ébola, y desgraciadamente España ha tenido el papel protagonista a nivel mundial, por
ser el primer país occidental en el que se ha infectado
una persona por el simple hecho de haber atendido a
un paciente que padecía la enfermedad.
Que Teresa Romero adquiriera la enfermedad ha
hecho saltar todas las alarmas, ya que, si bien es cierto que no podemos afirmar con exactitud
qué ha fallado, parece que estamos ante una sucesión de errores que lamentablemente tienen
como víctima una persona que ha estado debatiéndose entre la vida y la muerte, por el simple
hecho de desarrollar su trabajo, que no es otro que atender a pacientes.
Digo que no se puede afirmar categóricamente dónde radica el fallo o fallos dado que, más allá de
la información que de manera permanente facilitan los distintos medios de comunicación, desde
un punto de vista jurídico uno debe conocer los hechos con exactitud para poder pronunciase yafirmar qué ha fallado y quién o quiénes deben asumir la responsabilidad por ello.
Lo que es indudable es que, sin perjuicio de otros posibles responsables, la responsabilidad
de la Administración es innegable, ya que se cumplen todos y cada uno de los requisitos necesarios para ello.
-Un daño o perjuicio real, evaluable económicamente e individualizado en la persona que lo
padece -aquí deben valorarse todos y cada uno de ellos, tanto lo que puedan objetivarse (días
de hospitalización, posible secuelas, etc… ) como daños morales-. Capítulo aparte tendría la valoración y posibilidad o no de reclamación por el sacrificio de Scalibur.
-Que el daño ha sido consecuencia del funcionamiento normal o anormal, existiendo relación
de causa a efecto -en el caso que nos ocupa ha existido una cadena de errores sin justificación
alguna: ya desde el traslado de los primeros pacientes en hospitales que no reunían la categoría
para poder atenderlos sin riesgos; falta de protocolos; ausencia de formación específica; o trajes
mal diseñados-.
-Ausencia de fuerza mayor.
-No tiene el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta -aunque
algunos se han atrevido a afirmar que Romero no actuó con la diligencia debida (extremos que
en todo caso dilucidarán los Tribunales) es más que evidente que ni ella ni nadie debería ser víctima de la cadena de errores producida por los responsables de gestionar la situación, que en
este caso era la Administración pública-.
Se cumple ya más de un mes desde que estallaron todas
las alarmas ante la magnitud de la epidemia causada por
el virus del ébola, y desgraciadamente España ha tenido el
papel protagonista a nivel mundial, por ser el primer país
occidental en el que se ha infectado una persona por el
simple hecho de haber atendido a un paciente que padecía la enfermedad. Que Teresa Romero adquiriera la enfermedad ha hecho saltar todas las alarmas, ya que, si bien
es cierto que no podemos afirmar con exactitud qué ha
fallado parece que estamos ante una sucesión de errores
que lamentablemente tienen como víctima una persona
que ha estado debatiéndose entre la vida y la muerte.
E
No obstante ha sido insólito que, casi por primera
vez en nuestro país, son varias las personas y los colectivos que abiertamente se han atrevido a reconocer
que realmente han existido errores y que éstos han
sido de tal magnitud que se ha creado un gabinete de
crisis para afrontar tan difícil situación.
Ello nos hace pensar en que, si bien afortunadamente vivimos en un país con un sistema sanitario de
primer orden, no debemos olvidar que lamentablemente fallos en su gestión, en la redacción y ejecución de todo tipo de protocolos, en la atención al paciente, en los diagnósticos, se suceden en el día a día,
y si bien hace un tiempo era del todo impensable que
un colectivo médico se atreviera a denunciar deficienREUTERS
cias, negligencias o malas praxis, lo cierto es que
poco a poco vamos constatando que este colectivo ya
no es tan hermético y ello permite tener los medios jurídicos necesarios para que, ante una mala gestión o un error dentro de éste ámbito no quede
impune como venía sucediendo años atrás.
Afortunadamente, en la actualidad, todo y que desde el punto de vista jurídico son temas arduos, no exentos de complejidad probatoria, y normalmente con un coste sustancial al tener que
valerse de periciales, lo cierto es que podemos tener ciertas expectativas de éxito ante una reclamación, ya que los tribunales cada vez con mayor frecuencia se atreven a reconocer en sus Resoluciones que existen, como en todas las profesiones, errores y que se debe responder por ellos.
Por tanto y si bien no cualquier actuación médica que desgraciadamente tenga un final no deseado, nos tiene que hacer pensar que es resultado de
un posible error o negligencia, lo cierto, es que por lo
menos se nos abre la posibilidad de tener expectativas
Si bien no cualquier actuación médica que desgraciadade éxito de que responderán los que deban hacerlo,
mente tenga un final no deseado, nos tiene que hacer pencuando lamentablemente ello se haya producido. En
sar que es resultado de un posible error o negligencia, lo
este sentido, la responsabilidad civil médica no es de
cierto, es que por lo menos se nos abre la posibilidad de
resultado sino de medios.
tener expectativas de éxito de que responderán los que
Esperemos que Teresa Romero, la primera persona
deban hacerlo, cuando lamentablemente ello se haya proinfectada en un país de primer orden, así como todas
ducido. La responsabilidad civil médica no es de resultado
las personas que como ella han resultado infectadas
sino de medios. Esperemos que Teresa Romero, así como
dentro de un centro hospitalario o bien han sido víctitodas las personas que como ella han resultado infectamas de una mala praxis o gestión, se vean en su día
das dentro de un centro hospitalario o bien han sido víctirecompensadas, en la medida de lo posible, por los
mas de una mala praxis o gestión, se vean en su día
graves perjuicios irrogados por la persona o personas
recompensadas por los graves perjuicios irrogados .
que ha permitido con su mal hacer que ello haya sido
posible.
73 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
Financiación nacional e internacional
para pymes innovadoras
Se ha fijado en 500 el número de puestos de trabajo de nueva
creación en tres años que se prevé gracias a este incentivo
El proyecto debe basarse en una idea realmente novedosa
en su sector o mercado y ejecutar actividades de innovación
POR DAVID DE PAZ Consultor Financiación de la Innovación en Alma Consulting Group
unca antes las pymes innovadoras han tenido a
su disposición mayor financiación, tanto a través
de Deducciones/Cash Back y Bonificaciones por
Personal Investigador, como de financiación directa
-ayudas nacionales y de Europa: Instrumento Pyme-. Si
bien las deducciones fiscales por I+D+i no han resultado tan efectivas en la práctica por la limitación en la
aplicación, y el cash back puede conllevar un proceso
muy largo, una buena alternativa son las
Bonificaciones a la Seguridad Social por Personal
Investigador.
El Real Decreto 475/2014 sobre bonificaciones en
la cotización a la Seguridad Social del personal investigador recupera el incentivo por el cual las entidades
cuyos trabajadores con dedicación en exclusiva a actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica -I+D+i-, pueden obtener una bonificación del 40 por ciento en las aportaciones empresariales a las cuotas de la Seguridad Social por contingencias comunes. El incentivo mantiene además la compatibilidad con otras ayudas y amplía el ámbito al régimen de deducción fiscal por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica. Para su aplicación, establece una salvedad, diferenciando empresas que hayan recibido el sello Pyme Innovadora, a las que premia con una compatibilidad
total a la hora de aplicar ambos incentivos. Para el resto de empresas o entidades, la bonificación será compatible con el referido régimen de deducción, siempre que no se aplique sobre el
mismo investigador.
Otra de las novedades que establece el Real Decreto está dirigido a entidades con diez o más
investigadores, que tienen la obligación de aportar ante la Tesorería General de la Seguridad Social en un plazo máximo de seis meses desde la finalización del ejercicio fiscal en el que se han
aplicado las bonificaciones, un informe motivado vinculante emitido por la Dirección General de
Innovación y Competitividad del Ministerio de Economía y Competitividad, relativo al cumplimiento en dicho período de la condición de personal investigador con dedicación exclusiva a actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.
Para aquellas empresas que quieran hacer uso de estas bonificaciones yademás apliquen deducciones fiscales, será necesario aportar ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria una
memoria anual de actividades y proyectos ejecutados e investigadores afectados por la bonificación en el ejercicio vencido, al presentar su declaración del impuesto de sociedades. El Real
Decreto se publica con carácter retroactivo.
Evaluando la repercusión directa del incentivo, actualmente existen registradas 11.652 empresas con el sello Pyme Innovadora en la Dirección General de Innovación y Competitividad del
Ministerio de Economía y Competitividad, empresas que podrían utilizar este incentivo como
apoyo a la contratación de personal investigador. Teniendo en cuenta los nuevos criterios establecidos de compatibilidad con deducciones fiscales y el anterior con subvenciones, el coste de
El Real Decreto 475/2014 sobre bonificaciones
en la cotización a la Seguridad Social del personal
investigador recupera el incentivo por el cual las entidades cuyos trabajadores con dedicación en exclusiva a
actividades de investigación y desarrollo e innovación
tecnológica -I+D+i-, pueden obtener una bonificación
del 40 por ciento en las aportaciones empresariales a las
cuotas de la Seguridad Social por contingencias comunes. El incentivo mantiene además la compatibilidad con
otras ayudas y amplía el ámbito al régimen de deducción
fiscal por actividades de investigación y desarrollo e
innovación tecnológica.
N
estos trabajadores para la empresa podría verse reducido hasta en un 70 por ciento. De forma
general, según el Mineco, se ha establecido en 500 el número de puestos de trabajo de nueva
creación en tres años que se prevé gracias a este incentivo, y una bonificación media por trabajador de 2.360 euros.
En cuanto a la financiación directa que pueden conseguir las pymes españolas en la actualidad, la Comisión Europea ha venido articulando su política de I+D a través de las sucesivas
ediciones del Programa Marco, y en la última edición, Horizonte 2020, ofrece a las empresas
una nueva modalidad de participación denominada Instrumento Pyme -en inglés SME Instrument-. Instrumento pyme está orientado a proyectos de innovación con alto potencial para el
crecimiento, desarrollo e internacionalización de la pyme. Está dotado con 2.700 millones de
euros y sufraga el 70 por ciento de los costes subvencionables. Los beneficiarios pueden ser
una pyme o consorcio de pymes.
El proyecto debe basarse en una idea realmente innovadora en su sector o mercado y ejecutar actividades de innovación y de I+D que sean necesarias para el desarrollo de las anteriores. Debe ser un proyecto en estado avanzado, que sea estratégico para la empresa y con cercanía al mercado. El proceso de presentación de solicitudes consta de tres fases: una primera
de Estudio de Viabilidad, una segunda de Proyecto de Innovación y una tercera de Comercialización.
El pasado mes de junio tuvo lugar una de las fechas de corte para la Fase 1 y los resultados
publicados por la Comisión Europea ponen de manifiesto la gran aceptación que el Instrumento pyme está teniendo entre nuestras empresas. En la primera Fase, la Comisión Europea eligió a 71 pymes españolas como beneficiarias y en la segunda a 12, lo que demuestra el alto
potencial innovador español. En ambas Fases España ha liderado la clasificación de pymes seleccionadas, procedentes de ámbitos como la producción de alimentos sostenibles, seguridad,
control de sistemas, nanotecnología, salud, educación, etc.
El acceso de las pymes a las diferentes modalidades de financiación mencionadas, requiere de un profundo conocimiento técnico sobre el proceso de preEl acceso de las pymes a las diferentes modalidades de
sentación, la gestación de la idea, el ajuste de la
financiación requiere de un profundo conocimiento técnimisma en los procesos, la elaboración, preparación y
co sobre el proceso de presentación, la gestación de la
seguimiento de la documentación necesaria, etc.
idea, el ajuste de la misma en los procesos, la elaboraEllo, unido a la complejidad para conseguirlas y la
ción, preparación y seguimiento de la documentación
necesidad de ser cada vez más competitivas, son alnecesaria, etc. Ello, unido a la complejidad para consegunos de los motivos por los que las pymes acuden a
guirlas y la necesidad de ser cada vez más competitivas,
empresas especializadas. La conveniencia de optimison algunos de los motivos por los que las pymes acuden
zar la financiación, unido a la necesidad de dotarse
a empresas especializadas. La conveniencia de optimizar
de la mayor seguridad jurídica posible, son las princila financiación y la necesidad de dotarse de la mayor
pales ventajas que aporta contar con la asesoría de
seguridad jurídica posible, son las principales ventajas
un especialista en Optimización de Costes a través de
que aporta contar con la asesoría de un especialista
la fiscalidad: especialización y optimización de resultados.
74 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
Sobre la opinión
favorable a la Patente Unitaria
El rigor de los recursos ha podido quedar eclipsado
por las interferencias políticas, como sostienen expertos
La armonización europea del derecho de patentes
viene tomando como base el sistema del convenio europeo
POR JUAN CASULÁ Abogado y responsable del área de Contratación y Defensa de la Competencia de Herrero y Asociados
a hace dos años, el Parlamento y el Consejo de la
Unión Europea aprobaron los Reglamentos número 1257/2012 y 1260/2012, de 17 de diciembre de
2012, que, respectivamente, regulan la protección de
patente europea con efecto unitario -comúnmente
denominada Patente Unitaria- y el consiguiente procedimiento. Un Acuerdo aprobado en 11 de enero de
2013, constituye el Tribunal Unificado de Patentes. A
tales Reglamentos aún no se han adherido los suficientes Estados, de forma que se viene demorando su
entrada en vigor.
Actualmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Tjue) tiene pendiente resolver los recursos planteados por el Reino de España, bajo Asuntos C146/13
y C147/13, que pretenden anular tales Reglamentos
principalmente porque contemplan inglés, alemán y francés como únicos idiomas oficiales de
procedimiento para tramitar la futura Patente Unitaria. Así funciona desde 1973 el vigente sistema de la Patente Europea ante la Oficina Europea de Patentes (EPO), con sede en Münich y un
departamento en La Haya.
A su vez los efectos uniformes de esta normativa han quedado diluidos porque el Reglamento nº 1257/2012 excluye expresamente la regulación de los efectos y límites de la Patente Unitaria, como promovió el Reino Unido para evitar que aspectos tan esenciales del derecho de patente queden sometidos a interpretación y aplicación del Tjue, y que finalmente dependerán de
las legislaciones nacionales.
En este escenario, el pasado 18 de noviembre, se han presentado las conclusiones del abogado
general Sr. Yves Bot (AG) interesando se desestimen ambos recursos, que tanta expectación vienen levantando -máxime tras la renuncia a recurrir de la República Italiana- porque los idiomas oficiales de procedimiento tienen una gran incidencia práctica. Aunque nadie discute la hegemonía
tecnológica del inglés, el privilegio del alemán y el francés puede potenciar para quienes manejen
otros idiomas un postergamiento competitivo y unos sobre costes que pretenden evitar los recursos en trance.
Aunque será posible presentar una solicitud de Patente Unitaria en otra lengua, se requiere
que esté traducida a una de las tres lenguas oficiales. De ahí que el Reglamento número
1260/2012 contemple un sistema de compensación de los gastos de traducción sólo a favor de
pequeñas y medianas empresas, personas físicas, organizaciones sin ánimo de lucro, universidades o institutos de públicos de investigación con sede en un Estado miembro de la Unión. Las
recientes conclusiones del AG -aún no siendo vinculantes- revisten una palmaria influencia que
hace vaticinar la entrada en vigor de dichos reglamentos.
El rigor de los recursos ha podido quedar eclipsado por las interferencias políticas, como hace
tiempo sostienen numerosos expertos en la materia. A juicio del abogado general, los reglamentos uniformizan el sistema europeo de patentes, pues la Patente Unitaria asimila el régimen de
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene pendiente
resolver los recursos planteados por el Reino de España,
bajo Asuntos C146/13 y C147/13, que pretenden anular
tales reglamentos principalmente porque contemplan
inglés, alemán y francés como únicos idiomas oficiales de
procedimiento para tramitar la futura Patente Unitaria. Así
funciona desde 1973 el vigente sistema de la Patente
Europea ante la Oficina Europea de Patentes, con sede en
Münich y un departamento en La Haya. A su vez, los efectos uniformes de esta normativa han quedado diluidos porque el Reglamento nº 1257/2012 excluye la regulación de
los efectos y límites de la Patente Unitaria.
Y
concesión y protección de la Patente Europea. A tal efecto el AG considera apropiada y proporcionada la actual designación de idiomas, que pretende minimizar los costes y reforzar la seguridad
jurídica.
A nivel jurídico, las conclusiones pueden extractarse con arreglo a los siguientes motivos principales:
1. No concurre infracción de los valores del Estado de Derecho. Según el AG el Tjue siempre
puede aplicar los valores del Estado de Derecho, en especial la prohibición de la arbitrariedad,
el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el respeto y la uniformidad de la aplicación de
las normas de la UE. Por otra parte, la armonización europea del Derecho de Patentes viene tomando como base el sistema del Convenio de Patente Europea (CPE), con la ventaja de que ya
consta su eficaz funcionamiento gracias a su reconocida calidad, alto nivel de técnica y especialización.
2. No concurre falta de base jurídica. Según el criterio del AG el Reglamento preserva la seguridad jurídica y restantes principios fundacionales de la UE, de forma que el alcance y las limitaciones del derecho conferido por la Patente Unitaria serán uniformes en todos los Estados miembros participantes.
3. No concurre desviación de poder. El AG considera que el Reglamento instrumenta la cooperación reforzada, conforme a los fines previstos por los Tratados para hacer frente a una protección uniforme.
4. No concurre falta de competencia. Para el AG el Reglamento constituye una normativa justa
y equitativa. Las variaciones del devengo y distribución de tasas se justifican en función de la dimensión del mercado cubierto por la patente, que se equipara al nivel de las tasas anuales nacionales pagadas por una patente europea media con efecto en los Estados miembros participantes.
5. No se vulneran los principios de autonomía y uniformidad del Derecho de la Unión.
Concluye el AG defendiendo que el Reglamento no
reviste ningún defecto legal, con pleno refrendo de los
representantes del Parlamento y Consejo así como de
El abogado general concluye defendiendo que el
los Estados intervinientes en los recursos.
Reglamento no reviste ningún defecto legal, con pleno
En definitiva, más allá del debate jurídico, estas conrefrendo de los representantes del Parlamento. Es previsiclusiones hacen previsible se confirme el sistema de
ble que se confirme el sistema de Patente Unitaria, ahora
Patente Unitaria ahora que España mantiene esta cruque España mantiene esta ‘cruzada’ legal en solitario.
zada legal en solitario.
Como ya proclama el Reglamento 1257/2012, la Patente
En todo caso, como ya proclama el Reglamento núUnitaria es compatible con el registro de “una patente
mero 1257/2012, la futura Patente Unitaria es comnacional, una patente europea con efecto unitario, una
patible con el registro de “una patente nacional, una
patente europea con efecto en uno o varios Estados conpatente europea con efecto unitario, una patente eurotratantes del CPE o una patente europea con efecto unitapea con efecto en uno o varios Estados contratantes
rio validada además en uno o varios Estados contratantes
del CPE o una patente europea con efecto unitario vadel CPE que no sean miembros participantes”.
lidada además en uno o varios Estados contratantes
del CPE que no sean miembros participantes.”
75 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
Cinco cosas que
debemos saber sobre el PNR
El objetivo de este tipo de ficheros es facilitar la persecución
e investigación de delitos de terrorismo internacionallos
Interior ha avanzado que España contará en 2015 con la
infraestructura necesaria para poder implementar el registro
POR SUSANA RODRÍGUEZ BALLANO Asociada Senior en Deloitte Abogados
Hemos venido asistiendo a una avalancha de referencias
al PNR -‘Passenger Name Record’- en la prensa escrita,
tertulias radiofónicas y telediarios. LaLa mayor parte de
los medios abordan el tema dando por hecho que sus ‘targets’ conocen y entienden el término. Salvo excepciones,
la realidad es que al público medio no siempre nos resulta
sencillo situarnos en el debate debido a que eso del PNR,
de entrada, nos suena raro. A modo de ayuda para los que
nos encontremos en ésta situación, pasamos revista a las
cinco cuestiones más relevantes que debemos saber sobre
el registro de datos de pasajeros de transporte aéreo, más
famoso por sus siglas en inglés PNR.
esde el pasado 7 de enero, a raíz de los trágicos
atentados contra la redacción del Charlie Hebdo
en París, hemos venido asistiendo a una avalancha de
referencias al PNR -Passenger Name Record- en la
prensa escrita, tertulias radiofónicas y telediarios. La
mayor parte de los medios abordan el tema dando por
hecho que sus targets conocen y entienden el término.
Salvo excepciones, la realidad es que al público medio
no siempre nos resulta sencillo situarnos en el debate
debido a que eso del PNR, de entrada, nos suena raro.
A modo de ayuda para los que nos encontremos en
ésta situación, pasamos revista a las cinco cuestiones
más relevantes que debemos saber sobre el registro de
datos de pasajeros de transporte aéreo, más famoso
por sus siglas en inglés PNR.
D
¿Qué significan las siglas PNR?
El PNR es un fichero centralizado que contiene de forma unificada la información que las distintas compañías aéreas recaban de sus pasajeros y que incluye no sólo sus datos personales identificativos -nombre y apellidos, dirección, número de teléfono-, sino también la fecha e itinerario
del viaje, medio de pago, número de tarjeta de crédito, información sobre el equipaje, y así hasta
aproximadamente una veintena de categorías de datos relacionadas con el tratamiento de las
reservas de vuelos y su control.
El objetivo de este tipo de ficheros es facilitar la persecución e investigación de delitos de terrorismo internacional y otras formas de delincuencia transnacional grave, mediante la elaboración de perfiles de viajeros según sus niveles de riesgo.
¿Cuándo nace la idea de crear un PNR?
La idea de crear un registro de datos de pasajeros viene de lejos. Surgió tras los atentados del
11-S, momento en que los Estados Unidos crearon un registro nacional de éste tipo y llegaron a
un acuerdo con la UE que habilita el acceso por parte del Departamento de Seguridad Interior
norteamericano -Department of Homeland Security- a datos de pasajeros contenidos en los sistemas de las aerolíneas europeas que operan en rutas con destino a Estados Unidos o, incluso
en determinados casos, que simplemente atraviesan su territorio.
Acuerdos similares siguieron posteriormente entre la UE y la Agencia de Servicios Fronterizos
de Canadá y los Servicios de Aduanas de Australia, en los años 2005 y 2008 respectivamente.
¿Cuál es la situación en Europa?
El 2 de febrero de 2011, la Comisión Europea publicó una propuesta de Directiva relativa a la utilización de datos de pasajeros para la prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de
delitos terroristas y delitos graves. Supondría la instauración de un sistema PNR que afectaría a
los vuelos entre la UE y países terceros y obligaría a las aerolíneas a comunicar a las autoridades
nacionales del Estado miembro de origen o de destino los datos de los pasajeros.
A día de hoy la propuesta de Directiva PNR está bloqueada por el Parlamento Europeo. Fue rechazada en abril de 2013 por una de sus Comisiones - Libe (Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de
Interior) - quien entendió que vulnera el derecho a la protección de datos de carácter personal.
Posteriormente el hemiciclo en sesión plenaria consideró necesaria su reevaluación en Comisión,
donde se encuentra actualmente.
¿Qué postura ha adoptado España?
A pesar de que todavía no existe obligación a nivel europeo, tras los sucesos del pasado 7 de
enero en París el Gobierno anunció que tiene intención de dar cobertura legal a nivel nacional a
un fichero PNR, mediante la introducción de una enmienda al proyecto de Ley de Seguridad
Ciudadana, que actualmente se encuentra en tramitación en el Senado. En esta misma línea, el
Ministro del Interior ha avanzado que a finales de 2015, España contará con la infraestructura
tecnológica requerida para poder implementar el fichero.
¿Cuenta el fichero PNR con el beneplácito de las autoridades de protección
de datos?
En declaraciones a una cadena radiofónica, el director de la Agencia Española de Protección de
Datos indicó el pasado mes de enero que la creación de un fichero PNR como respuesta a los
atentados del Charlie Hebdo “suscita muchas dudas sobre su eficacia para este tipo de terrorismo y comporta una desproporcionada injerencia en la vida privada de todos los viajeros”.
Tanto las autoridades nacionales de protección de datos de la UE, a través del Grupo de Trabajo del Artículo 29, como el supervisor europeo de Protección de Datos se han pronunciado en
el mismo sentido sobre la propuesta de Directiva PNR. Sus temores versan principalmente sobre
las siguientes cuestiones. (1) Necesidad del sistema:
Se pone en tela de juicio que el PNR sea realmente
concluyente para la lucha contra el terrorismo internaEn declaraciones a una cadena radiofónica, el director de
cional y se sugiere la posibilidad de optar por otros mela Agencia Española de Protección de Datos -AEPD- indicó
canismos menos intrusivos para la privacidad de los
el pasado mes de enero de 2015 que la creación de un
ciudadanos. Llama la atención que únicamente se esté
fichero PNR como respuesta a los atentados al semanario
valorando la posibilidad de llevar un registro con los
satírico Charlie Hebdo en París “suscita muchas dudas
datos de usuarios del transporte aéreo y se deje fuera
sobre su eficacia para este tipo de terrorismo y comporta
a los viajeros que usen otros medios de transporte,
una desproporcionada injerencia en la vida privada de
como el tren o el transporte terrestre. (2) Proporcionatodos los viajeros”. Tanto las autoridades nacionales de
lidad: ¿Es necesaria la recogida de todos los datos de
protección de datos de la UE, a través del Grupo de Trabajo
todos los viajeros? Se vuelve a poner sobre la mesa el
del Artículo 29, como el supervisor europeo de Protección
debate de privacidad contra seguridad. (3) Plazos de
de Datos se han pronunciado en el mismo sentido
conservación de los datos: Si bien el plazo inicial de 30
sobre la propuesta de Directiva PNR.
días parecer razonable, se cuestiona el periodo adicional de 5 años de archivo enmascarado.
76 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
Ha quedado demostrado que nuestros datos personales
tienen un valor cuantificable, aunque aún resulta desconocido
‘Internet de las cosas’ y privacidad
Los usuarios de estos dispositivos no conocen la información
que se está recabando o si será cedida a otras empresas
POR EDUARD BLASI CASAGRANEspecialista en derecho tecnológico en Marimón Abogados
omo si de una película de ciencia ficción se tratara, varios estudios constatan que en 2025, todos
nuestros dispositivos permanecerán conectados a
Internet. Hace algunos años, el único dispositivo que se
conectaba a Internet era el ordenador. Pero esto ya es
cosa del pasado. La realidad es que actualmente resulta habitual conectarse a internet mediante teléfonos
móviles, televisores -smart TV- o incluso a través de
otros dispositivos conocidos como wearables.
Los wearables son el conjunto de dispositivos inteligentes que una persona lleva consigo en su día a día.
Suelen presentarse en forma de gafas, relojes o pulseras, aunque en un futuro próximo podremos disponer
de los mismos también en prendas de ropa inteligente
que permitirán no sólo mejorar nuestra actividad diaria,
sino también prevenir o tratar determinadas enfermedades.
Por tanto, los wearables son dispositivos que, en su mayoría, monitorizan nuestra actividad cotidiana con el fin de ofrecer soluciones sobre determinados aspectos de nuestras vidas. Sin embargo, al monitorizar nuestra actividad se recaban grandes volúmenes de datos y ello permite a
las empresas de estos dispositivos poder realizar un perfil completo sobre sus usuarios. Las particularidades que diferencian los wearables de el resto de elementos que permanecen conectados a Internet son principalmente dos: La multiplicidad de sensores que permiten recabar información muy precisa sobre sus usuarios y la aportación constante de datos al llevarlos constantemente puestos.
Recientemente, un grupo de trabajo formado por autoridades de protección de datos de la Unión
Europea ha elaborado un dictamen en el que se alerta de los riesgos que supone el uso de los ‘wearables’. Este dictamen, en particular, pone el énfasis en dos aspectos: el primero, la falta de medidas de seguridad acorde con la tipología de datos que tratan estos dispositivos, lo que puede ocasionar la pérdida de datos, la entrada de malware o incluso el acceso de un tercero no autorizado
a los mismos. Y el segundo, la ausencia de información sobre el tratamiento de los datos, lo que
sume al usuario en la más completa ignorancia acerca de su destino y el uso que se realiza con
ellos.
Precisamente, el dictamen ha constatado que los sensores de algunos wearables recaban
más datos de los que son mostrados a los usuarios. En este punto, cabe preguntarse: ¿qué pasa
entonces con estos datos? Y, sobre todo, ¿qué se hace con ellos?
No resulta nada fácil dar respuesta a estas preguntas. La mayoría de usuarios de estos dispositivos no conoce exactamente los datos que se están recabando, el tiempo que permanecerán
en la base de datos o incluso si éstos serán cedidos a otras empresas.
Los datos recabados ofrecen información precisa y detallada de los usuarios y, por esa razón,
resulta de gran valor para terceras empresas, al permitirles localizar a potenciales clientes. A
modo de ejemplo, si una empresa conoce a los usuarios que practican running habitualmente,
Los ‘wearables’ son el conjunto de dispositivos inteligentes
que una persona lleva consigo en su día a día. Suelen presentarse en forma de gafas, relojes o pulseras, aunque en
un futuro próximo podremos disponer de los mismos también en prendas de ropa inteligente que permitirán no sólo
mejorar nuestra actividad diaria, sino también prevenir o
tratar determinadas enfermedades. Por tanto, los ‘wearables’ son dispositivos que, en su mayoría, monitorizan
nuestra actividad cotidiana con el fin de ofrecer soluciones sobre determinados aspectos de nuestras vidas. Sin
embargo, al monitorizar nuestra actividad se recaban
muchos datos que las empresas usan para hacer perfiles.
C
les podrá ofrecer publicidad o información relacionada con artículos o prendas relacionadas con
dicho deporte. Y en la misma línea, si una empresa conoce los usuarios que tienen exceso de
peso, podrá ofrecerles productos para adelgazar.
El valor real de los datos recabados mediante estos dispositivos resulta aún desconocido, sin
embargo ha quedado demostrado que nuestros datos personales tienen un valor cuantificable.
De hecho, según el periódico estadounidense The New York Times los datos son el petróleo del
siglo XXI. En este sentido, se han realizado varios estudios que estiman el precio de los datos facilitados en las distintas plataformas, llegándose a calcular incluso el precio de los datos personales que los usuarios facilitan anualmente en la red social Facebook. Así pues, resulta inevitable pensar que los datos personales recabados por los wearables son un activo muy atractivo
para sus empresas ya que el volumen y la precisión de la información incrementan el valor de
los mismos. Por ello, en muchas ocasiones, los datos recabados por estos dispositivos son comunicados a terceras empresas.
Aparte de las cesiones de datos a terceras empresas que pudieran existir, resulta inquietante la cantidad de usos que se pueden derivar del tratamiento de los datos que recaban estos dispositivos. Hace algunas semanas salió a la luz la noticia de que los datos de los wearables ya se
estaban utilizando en los juicios como vía de esclarecimiento de determinados litigios. Por ejemplo, su contribución podría ser decisiva para determinar si alguna persona se encuentra en plenas facultades para trabajar tras sufrir un accidente de coche. El hecho de que la mayoría de
estos dispositivos permitan una interacción dinámica y constante a través de las redes sociales,
hace posible que el abogado contrario pueda conocer fácilmente si una persona es usuaria de
wearables.
Por otro lado, las brechas de seguridad que pudieran sufrir estos dispositivos son realmente
preocupantes. La realidad es que ante una brecha de seguridad la magnitud del daño o perjuicio causado sería considerablemente mayor no sólo por la gran cantidad de datos que podrían
resultar expuestos, sino por la sensibilidad de la mayoría de ellos. Resulta indispensable pues que las empresas de estos dispositivos contemplen protocolos de acLas brechas de seguridad que pudieran sufrir estos dispotuación ante una pérdida de información, robo de
sitivos son realmente preocupantes. La realidad es que
datos o el acceso de un tercero no autorizado.
ante una brecha de seguridad la magnitud del daño o perPor tanto, son todavía muchos los interrogantes que
juicio causado sería considerablemente mayor no sólo por
actualmente presentan estos nuevos dispositivos, y los
la gran cantidad de datos que podrían resultar expuestos,
usuarios deben ser conscientes de los riesgos que imsino por la sensibilidad de la mayoría de ellos. Resulta
plica su uso. A pesar de su rápida expansión, todavía
indispensable pues que las empresas de estos dispositivos
ignoramos la capacidad de procesamiento que tencontemplen protocolos de actuación ante una pérdida de
drán estos dispositivos en un futuro muy próximo. Todo
información, robo de datos o el acceso de un tercero no
ello pone de relieve la necesidad de que las empresas
autorizado. Son todavía muchos los interrogantes que precustodien correctamente los datos, informando debisentan estos nuevos dispositivos, y los usuarios deben ser
damente sobre su tratamiento, aplicando medidas de
conscientes de los riesgos que implica su uso.
seguridad adecuadas y permitiendo a los usuarios renunciar u oponerse a determinados tratamientos.
77 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
El titular de una marca ya puede
prohibir el uso de una posterior
El Tribunal Supremo falla a favor del titular español, en
contra del criterio seguido en primera y segunda instancia
Las setencias dictadas establecen el cambio de criterio
se realiza extrapolando la conclusión del Tribunal Europeo
POR JAVIER GARCÍA MARRERO Y SARA DE ROMÁN Counsel y abogada de litigación y arbitraje en Pérez-Llorca
l Tribunal Supremo ha modificado la jurisprudencia relativa a acciones de violación de marca y
de nulidad de la marca infractora, al declarar que el
titular de una marca puede prohibir el uso de una
marca posterior sin necesidad de que se declare su
nulidad. Este cambio de criterio aparece en la sentencia 520/2014, de 14 de octubre de 2014, y se confirma en la sentencia 586/2014, de 24 de octubre de
2014.
Con estas resoluciones se elimina del Derecho de
marcas español una exigencia que el Derecho comunitario no prevé y, como se trata de una materia sobre
la que ha legislado la Unión Europea, este criterio judicial responde a las exigencias del principio de interpretación conforme. Según este principio, los jueces
deben hacer todo lo posible para interpretar su Derecho nacional de conformidad con el Derecho comunitario, para conseguir el resultado perseguido por este -sentencias del TJCE de 13
de noviembre de 1990, de 11 de julio de 1996, de 13 de febrero de 2014
y de 30 de abril de 2014; y sentencia del Tribunal Supremo 25 de junio de 2014-.
La jurisprudencia anterior a esas dos sentencias exigía al titular de una marca obtener
la declaración de nulidad de los signos idénticos o similares, registrados con posterioridad, cuyo uso quisiera prohibir. El Tribunal Supremo entendía que el uso de una
marca registrada, por ser el
ejercicio de una facultad reconocida por la Ley de Marcas, no podía ser calificado
como ilícito mientras no se declarase la nulidad del registro
que lo amparaba -sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de
2006-. Esa exigencia respondía a
la conveniencia de dotar al Registro de Marcas de la mayor eficacia,
para que reflejase la realidad extratabular lo más fielmente posible -sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2013-.
E
Se elimina del Derecho de marcas español una exigencia
que el Derecho comunitario de la Unión Europea no prevé
y, como se trata de una materia sobre la que ha legislado
la Europa, este criterio judicial responde a las exigencias
del principio de interpretación conforme. Según este principio, los jueces deben hacer todo lo posible para interpretar el Derecho nacional de cada uno de los países conformidad con el Derecho comunitario, para conseguir el
resultado perseguido por este -sentencias del TJCE de 13
de noviembre de 1990, de 11 de julio de 1996, de 13 de
febrero de 2014, y de 30 de abril de 2014; y sentencia del
Tribunal Supremo 25 de junio de 2014-.
GETTY
En la primera sentencia que recoge el cambio de criterio del Tribunal Supremo -la número
520/2014, de 14 de octubre de 2014- se resuelve una controversia entre varias marcas internacionales con efectos en España, y dos marcas españolas posteriores. La sociedad titular
de las primeras pidió que se condenara a la titular de las marcas españolas a abstenerse de
utilizarlas, sin instar su nulidad.
En contra del criterio seguido en primera y en segunda instancia, el Tribunal Supremo falla
a favor de la titular de las marcas internacionales con efectos en España, por considerar que
no es necesaria una declaración de nulidad previa de las marcas españolas posteriores para
prohibir a su titular que las use en el tráfico económico.
En esta sentencia el Tribunal Supremo hace suya la conclusión alcanzada por el TJUE en la sentencia de 21 de febrero de 2013 (C-561/2011), en respuesta a una cuestión prejudicial relativa a una controversia entre dos marcas comunitarias. La conclusión a la que llegó el TJUE en
este caso es que el titular de una marca comunitaria puede prohibir al titular de una marca
comunitaria posterior que haga uso de ella, sin necesidad de que se declare su nulidad. La razón
es que no hay precepto en el Reglamento 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009,
sobre la marca comunitaria, que establezca expresamente una limitación del derecho exclusivo del titular de la marca comunitaria en favor del tercero titular de una marca comunitaria posterior.
Como puede apreciarse en las sentencias dictadas el pasado octubre, el cambio de criterio del Tribunal Supremo se realiza extrapolando la conclusión alcanzada por el TJUE en relación con una disputa entre marcas comunitarias a un conflicto entre marcas españolas y marcas internacionales con efectos en España.
Ese trasplante lo justifica el Tribunal Supremo con la identidad entre los preceptos del Reglamento sobre la marca comunitaria que aplica el TJUE en la sentencia de 21 de febrero de
2013 (C-561/2011), y los de la Directiva 2008/95/CE de 22 de octubre de 2008, relativa a
la aproximación de las legislaciones de los Estados
miembros en materia de marcas, “conforme a cuya
letra y finalidad procede interpretarse el ordenamienEl cambio de criterio del Tribunal Supremo se realiza extrato nacional, con el fin de alcanzar el resultado pretenpolando la conclusión alcanzada por el TJUE en relación
dido por la misma”.
con una disputa entre marcas comunitarias a un conflicto
Con esta modificación jurisprudencial el Tribunal
entre marcas españolas y marcas internacionales con
Supremo pretende evitar que en España los mecanisefectos en España. Ese ‘trasplante’ lo justifica el Tribunal
mos de protección al servicio de los titulares de marSupremo con la identidad entre los preceptos del
cas sean diferentes -o menos útiles- que en el resto
Reglamento sobre la marca comunitaria que aplica el TJUE
de los Estados miembros. Lógicamente, mejorar el
en la sentencia de 21 de febrero de 2013, y los de la
estatus de los titulares de marcas, por lo que a la proDirectiva 2008/95/CE de 22 de octubre de 2008, relativa
tección de su derecho de exclusiva respecta, redunda
a la aproximación de las legislaciones de los Estados
en beneficio de la protección de la función esencial
miembros en materia de marcas, “conforme a cuya letra
de la marca -garantizar a los consumidores la proceprocede interpretarse el ordenamiento nacional”.
dencia del producto-. Por tanto, parece que con este
cambio de criterio no hay perjudicados.
78 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
Corrientes opuestas en la atribución
de la competencia territorial
La jurisdicción de lo mercantil es actualmente la competente
para resolver asuntos de competencia desleal
Sólo 17 juzgados de primera instancia conocían los
procedimientos civiles en materia de propiedad industrial
POR JEAN B. DEVAUREIX Director Asesoría Jurídica, PONS Patentes y Marcas Internacional
l Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León
-TSJCL- ha dictado un esperado auto de fecha 20 de
enero de 2015, en el que se pronuncia sobre la competencia territorial en materia de propiedad industrial.
La competencia en materia de propiedad industrial
viene determinada por el artículo 125. 2. de la Ley de Patentes -LP-, 11/1986, de 20 de marzo, aplicable a las
marcas y a los diseños industriales de conformidad con la
disposición adicional primera de la Ley 17/2001 de Marcas, y la disposición adicional primera de la Ley 20/2003
del Diseño Industrial, que dispone que para estos asuntos
son competentes los juzgados de lo civil -hoy mercantil,
con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2003, de 9
de julio-del lugarsede del Tribunal Superiorde Justicia del
domicilio del demandado.
El mencionado artículo 125 de la LP, en sus apartados 1 y 2, establece que:
“Los litigios civiles que puedan surgir al amparo de la presente Ley se resolverán en el juicio que
corresponda conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. Será competente el juez de primera instancia de la ciudad sede del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad autónoma correspondiente al domicilio del demandado, pudiendo ser designado uno con carácter permanente, donde hubiere varios, por el órgano judicial competente”.
Es decir, en caso de que el demandado tuviese su domicilio en la ciudad de Lérida, por ejemplo,
el demandante debía presentar la demanda ante el Juzgado de primera instancia de Barcelona, lugar en el que radica la sede del TSJ
de la comunidad autónoma de Cataluña. Dado que sólo existe un TSJ en cada comunidad autónoma, sólo 17 juzgados
de primera instancia en todo el territorio nacional conocían
los procedimientos civiles en materia de propiedad industrial.
Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2003, de 9
de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, del
Poder Judicial, se crearon los juzgados de lo Mercantil, que son actualmente los competentes para conocer de dichos procedimientos de propiedad industrial y competencia desleal, de acuerdo con
lo establecido en el artículo 86 terde dicha Ley Orgánica del Poder
Judicial 6/1985.
Dado que el artículo 125.2 de la LP no ha sido modificado,
es pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia, que la mención a los juzgados de primera instancia que efectúa dicho
precepto ha de entenderse referida actualmente a los juzgados de lo Mercantil.
Pues bien, desde hace unos años existe una reciente corriente jurisEE
El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León ha dictado un auto sobre competencia territorial. La competencia
en materia de propiedad industrial viene determinada por
el artículo 125. 2. de la Ley de Patentes -LP-, 11/1986, de
20 de marzo, aplicable a las marcas y a los diseños industriales de conformidad con la disposición adicional primera de la Ley 17/2001 de Marcas, y la disposición adicional
primera de la Ley 20/2003 del Diseño Industrial, que dispone que para estos asuntos son competentes los juzgados de lo civil -hoy mercantil, con la entrada en vigor de la
Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio- del lugar sede del
Tribunal Superior de Justicia del domicilio del demandado.
E
prudencial que considera que el artículo 125.2 de la LP está tácitamente derogado con la entrada
en vigor de la Ley 8/2003, por lo que los procedimientos civiles relativos a propiedad industrial han
de ser conocidos por cualquiera de los juzgados de lo Mercantil del domicilio del demandado, en aplicación del fuero general establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, y no sólo a los que radican en la sede del Tribunal Superior de Justicia del domicilio del demandado por los motivos que se
exponen en varios Autos como el auto del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, auto núm.
22/2007 de 8 octubre (AC 2009\372), que cita otros anteriores de dicho Tribunal o el auto del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 25 de octubre de 2011 (JUR 2011\389949), o auto del
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 28 de mayo de 2012.
La novedosa interpretación del artículo 125. 2 de la LP que hemos visto en el apartado anterior no es
compartida por otros TSJ de otras comunidades autónomas, ya que el Tribunal Superior de Justicia de
Castilla-La Mancha, -Sala de lo Civil y Penal-, dictó un auto de fecha de 30 de marzo de 2009 (AC
2009/876), entre otros, en el que explica las razones por la que la doctrina jurisprudencial excepcional a que nos hemos referido no puede considerarse aplicable.
Pues bien, el auto que comentamos, del TSJ de Castilla–León de 20 de enero de 2015, coincide con el TSJ de Castilla–La Mancha, en el sentido de que sigue siendo aplicable el artículo 125
de la Ley de Patentes, y cuyos argumentos, son, sintéticamente, los siguientes: (i) una interpretación literal de la LO 8/2003 excluye la posibilidad de que se entienda derogado el artículo 125.2
LP, ni expresa, ni tácitamente, (ii) si se entendiese derogado el artículo 125.2 de la LP, no tendría
sentido el mantenimiento de la regla 13 del artículo 52 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que fija
la competencia territorial en materia de propiedad industrial, y (iii) la exposición de motivos de la
LO 8/2003 dispone que, si resulta conveniente, procede atribuir “el conocimiento de determinadas pretensiones con exclusividad al resto sedes del Tribunal Superior de Justicia”, lo cual es perfectamente coherente con la redacción actual del artículo 125 de la Ley de Patentes.
A lo anterior cabe añadir, que el proyecto de Ley de Patentes que ha sido aprobado recientemente, mantiene inalterable el artículo 125 de la Ley de patentes 11/86, en
el sentido de considerar competentes los
El proyecto de Ley de Patentes que ha sido aprobado
juzgados de lo Mercantil sitos en la Ciudad
recientemente, mantiene inalterable el artículo 125 de la
sede del TSJ del lugar del domicilio
Ley de Patentes en el sentido de considerar competentes
del demandado, y no cualquier juzlos Juzgados de lo mercantil sitos en la Ciudad sede del
gado de lo Mercantil.
TSJ del lugar del domicilio del demandado, y no cualquier
Lo expuesto muestra claramenjuzgado de lo Mercantil. Lo expuesto muestra claramente
te la existencia de dos corrientes jurisla existencia de dos corrientes jurisprudenciales opuestas
prudenciales opuestas en el territorio naen el territorio nacional, lo que está causando unos evidencional, lo que está causando unos evidentes
tes perjuicios a las empresas y ciudadanos que pretendan
perjuicios a las empresas y ciudadanos que pretendan
ejercer sus derechos de propiedad industrial ante los tribuejercer sus derechos de propiedad industrial ante los trinales, por lo que sería deseable que se unificaran los critebunales, por lo que sería deseable que se unificaran los
rios de los distintos Tribunales Superiores de Justicia.
criterios de los distintos Tribunales Superiores de Justicia
de nuestro país en aras de la seguridad jurídica.
79 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
[A fondo]
No cabe utilizar el débil pretexto de su vacía definición estatutaria
para exceptuar del proceso de reforma la Ley del notariado
La olvidada reforma de los notarios
El legislador podría optar por un sistema mixto en el que los actos
intervenidos por los notarios se realicen también por abogados
POR MARÍA MONTORO SÁNCHEZ Abogada
ntre los compromisos adquiridos por el Gobierno
español con la Unión Europea destaca el de realizar una reforma procompetitiva de los servicios profesionales, incluida en el Programa Nacional de
Reformas, Estrategia Española de Política
Económica. Esto exige la revisión de todos los ordenamientos profesionales con el objeto de derogar las
restricciones innecesarias y desproporcionadas al
acceso y al ejercicio de la actividad, lo que se pretende resolver a través de la futura Ley de Servicios y
Colegios Profesionales, de la que al final de la legislatura sólo existe un anteproyecto aprobado, pese a que
el propio Gobierno vincule esta reforma al crecimiento del empleo y hasta 1 punto porcentual del PIB.
Si bien el anteproyecto recoge los principios básicos de la libre competencia, ya amparados por la Ley Paraguas de 2007, no deroga expresamente las normas contrarias que se hallan en los vetustos estatutos profesionales vigentes.
Su imprescindible adaptación se confía a una Comisión de Reforma que estaría facultada,
esto es sin obligación alguna, a realizar “una evaluación de las restricciones de acceso y de
ejercicio existentes a la entrada en vigor de la ley, pudiendo presentar propuestas de modificaciones de las mismas al Gobierno” (Disposición Adicional Novena).
En esos términos, es obvio que no se producirá ningún avance sustancial hacia la necesaria liberalización del sistema, y menos aún el augurado crecimiento económico, lo que ha sido
reprochado por la propia Comisión Europea que está llamada a velar por el cumplimiento del
programa de reformas.
En efecto, el anteproyecto entraña un llamativo vulnus a la implantación de la competencia
por su Disposición Adicional Séptima, que apartándose de versiones anteriores que se referían expresamente a “notarios y registradores de la Propiedad”, lo hace en su última redacción
a los “empleados públicos”, con el único fin de exceptuar el acceso y ejercicio de estas profesiones de los principios de la ley, según se interpreta también por el Consejo de Estado.
Dejando al margen a los registradores de la propiedad, quienes son los únicos profesionales que
ejercen en régimen de monopolio, cuando en el resto de Europa son funcionarios públicos a sueldo del Estado, merece la pena detenerse en la figura del notario, ya que su calificación estatutaria de funcionario público ha sido definitivamente desmentida por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (TJUE) en la célebre sentencia de 24 de mayo de 2011, que ha declarado con la
mayor rotundidad que todas las actividades realizadas por el llamado ‘notario latino’, que es
también el modelo español, no tienen relación alguna con el ejercicio del poder público, ni
siquiera de forma ocasional.
Solventada por el TJUE la ambigüedad que desde antaño rodeaba la profesión notarial, esta
se encuadra en el seno de las profesiones liberales sin más .-artículo 57.1.d del Tratado del
Funcionamiento de la Unión europea-, lo que supone la plena sujeción a las normas sobre
Entre los compromisos adquiridos por el Gobierno con la
UE destaca el de realizar una reforma procompetitiva de
los servicios profesionales, incluida en el ‘Programa
Nacional de Reformas, Estrategia Española de Política
Económica’. Esto exige la revisión de todos los ordenamientos profesionales para derogar restricciones innecesarias y desproporcionadas al acceso y al ejercicio de la
actividad, lo que se pretende resolver a través de la Ley de
Servicios y Colegios Profesionales, de la que al final de la
legislatura sólo existe un Anteproyecto aprobado, pese a
que el propio Gobierno vincule esta reforma al crecimiento del empleo y hasta 1 punto porcentual del PIB.
E
competencia del Tratado del Funcionamiento de la Unión europea al igual que el resto de profesiones reguladas. Ahora no cabe ya utilizar el débil pretexto de su vacía definición estatutaria para exceptuar del proceso de reforma una ley, la de notariado, que se remonta a 1862, y
que está fundamentalmente encaminada a tutelar la rentabilidad del prestador a través de
múltiples barreras al acceso y al ejercicio de la profesión que falsean la competencia en el
mercado de los servicios notariales. Muy al contrario, procede replantear su marco regulador
con el fin de asegurar a empresas y particulares, en tanto que usuarios, de recabarlos en condiciones de competencia efectiva, gozando de libertad de elección en el ámbito de una oferta plural y diferenciada.
Para ello, el legislador español podría optar por un sistema mixto, en el que los actos hoy
intervenidos por los notarios se realicen también por los abogados, quienes garantizarían una
oferta profesional en régimen de libre competencia, al gozar -a diferencia de los primeros- de
la plena libertad de prestación de servicios en el mercado común.
Otra vía posible, que sería la deseable, consistiría en mantener la reserva de actividad a los
notarios para al otorgamiento de actos fehacientes, pero con el pleno sometimiento de la profesión a la futura Ley de Servicios, lo que conlleva la derogación de las barreras anticompetitivas que impiden el desarrollo de un adecuado marco de competencia entre notarios: la oposición pública y la fragmentación del mercado en distritos de notariado.
La primera, absurda para todo prestador de servicios, es una barrera desproporcionada
que excede cualquier objetivo legítimo, al restringir la entrada de nuevos profesionales en el
mercado dentro de un exiguo número de plazas reservadas, cuando bastaría con un examen
de capacitación anual y habilitante para todo el territorio nacional a efectos de garantizar el
nivel de formación mínima de un notario.
La segunda es una restricción prohibida por el Tratado del Funcionamiento de la Unión europea que vulnera a la vez el principio de libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento del prestador, al acotar sus competencias
dentro de un distrito y fijar de imperio su residencia.
Huelga decir que ello sólo sirve para asegurar a
Huelga decir que ello sólo sirve para asegurar a todo
todo notario cierta clientela sin necesidad de compenotario cierta clientela sin necesidad de competir con los
tir con los demás y no para distribuir el servicio en
demás y no para distribuir el servicio en zonas poco atraczonas poco atractivas, ya que de ser así no se justifitivas, ya que de ser así no se justificaría acotar ámbitos
caría acotar ámbitos geográficos donde no existe el
geográficos donde no existe el peligro de una oferta insupeligro de una oferta insuficiente, como por ejemplo
ficiente, como por ejemplo en Madrid. En definitiva, resen Madrid.
pecto al proceso de liberalización que sirve para reactivar
En definitiva, respecto al proceso de liberalización
el crecimiento en el país tampoco el notariado se puede
que sirve para reactivar el crecimiento en el país tamapartar, pues en vez de ejercer su poderoso lobby para
poco el notariado se puede apartar, pues en vez de
aplazar su inevitable reforma tiene que asumir este reto
ejercer su poderoso lobby para aplazar su inevitable
colaborando de forma positiva en la implantación de la
reforma tiene que asumir este reto colaborando de
competencia en el sector, so pena de extinguirse.
forma positiva en la implantación de la competencia
en el sector, so pena de extinguirse.
Iuris&lex
80 IURIS&LEX
13 FEBRERO 2015
RENTA Y SOCIEDADES
Retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de
renta, ganancias derivadas de acciones y participaciones de las instituciones de
inversión colectiva, rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos, capital
mobiliario, personas autorizadas y saldos en cuentas.
● Enero 2015. Grandes empresas: 111,115,117,123,124,126,128, 230
esquema básico
FEBRERO 2015
HASTA EL 20 DE FEBRERO
L
M
2
9
16
23
3
10
17
24
X
4
11
18
25
J
5
12
19
26
V
6
13
20
27
S
7
14
21
28
D
1
8
15
22
NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN FISCAL
● Cuarto trimestre 2014. Declaración trimestral de cuentas y operaciones
cuyos titulares no han facilitado el NIF a las entidades de crédito: 195
● Declaración anual 2014. Identificación de las operaciones con cheques de
las entidades de crédito: 199
● Cuarto trimestre 2014. Excepto grandes empresas: 561, 562, 563
Los destinatarios registrados, incluso ocasionales, representantes fiscales y
receptores autorizados, utilizarán como declaración de operaciones el modelo
510.
● Declaración anual 2014: 345
SUBVENCIONES, INDEMNIZACIONES O AYUDAS DE ACTIVIDADES AGRÍCOLAS, GANADERAS O FORESTALES
● Declaración anual 2014: 346
IMPUESTO SOBRE LAS PRIMAS DE SEGUROS
Prestación a que dan lugar
● Año 2014: 596
Indemnización económica por una sola vez, cuya cuantía está determinada en el baremo establecido al efecto.
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
Entidades cuyo ejercicio coincida con el año natural: opción/renuncia para el
cálculo de los pagos fraccionados sobre la parte de base imponible del período
de los tres, nueve u once meses de cada año natural: 036
Si el período impositivo no coincide con el año natural la opción/renuncia, se
ejercerá en los primeros dos meses de cada ejercicio o entre el inicio del ejercicio y el fin del plazo para efectuar el primer pago fraccionado, si este plazo
es inferior a dos meses.
Requisitos para la obtención de la prestación
➧ Estar en alta.
➧ Haber sido dado de alta médica por curación.
➧ Que la lesión o mutilación venga recogida en el baremo.
Incompatibilidad
Serán incompatibles con las prestaciones económicas por incapacidad permanente, salvo que las lesiones, mutilaciones y deformidades
sean totalmente independientes de las tomadas en consideración
para declarar tal incapacidad y el grado de la misma.
Normas que las regulan
➧
DECLARACIÓN ANUAL DE CONSUMO DE ENERGÍA ELÉCTRICA
● Noviembre 2014. Grandes empresas: 553, 554, 555, 556, 557, 558
● Noviembre 2014. Grandes empresas: 561, 562, 563
● Enero 2015. Grandes empresas: 560
● Enero 2015: 548, 566, 581
● Enero 2015: 570, 580
● Cuarto trimestre 2014. Excepto grandes empresas: 553, 554, 555, 556,
557, 558
Beneficiarios
IMPUESTO ESPECIAL SOBRE EL CARBÓN
● Enero 2015: 430
IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN
Son las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo,
causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales
que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente, suponen una
disminución o alteración de la integridad física del trabajador y estén
recogidas en el baremo establecido al efecto.
● Cuarto trimestre 2014. Pago fraccionado: 583
IMPUESTOS MEDIOAMBIENTALES
HASTA EL 2 DE MARZO
PLANES, FONDOS DE PENSIONES, SISTEMAS ALTERNATIVOS, MUTUALIDADES DE PREVISIÓN SOCIAL, PLANES DE PREVISIÓN ASEGURADOS, PLANES
INDIVIDUALES DE AHORRO SISTEMÁTICO, PLANES DE PREVISIÓN SOCIAL
EMPRESARIAL Y SEGUROS DE DEPENDENCIA
¿Qué son?
Las personas incluidas en el campo de aplicación del Régimen
General que reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en
este régimen, y hayan sido dadas de alta médica por curación.
IVA
● Enero 2015. Autoliquidación: 303
● Enero 2015. Grupo de entidades, modelo individual: 322
● Enero 2015. Declaración de operaciones incluidas en los libros registro del
IVA e IGIC y otras operaciones: 340
● Enero 2015. Declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias: 349
● Enero 2015. Grupo de entidades, modelo agregado: 353
● Enero 2015. Operaciones asimiladas a las importaciones: 380
Lesiones permanentes
no invalidantes
● Declaración anual 2014: 159
DECLARACIÓN INFORMATIVA DE ENTIDADES EN RÉGIMEN DE ATRIBUCIÓN
DE RENTAS
● Año 2014: 184
DECLARACIÓN ANUAL DE OPERACIONES CON TERCEROS
● Año 2014: 347
Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, Reglamento General de
Prestaciones Económicas.
➧ Ministerio de Trabajo, Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.
➧ Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.
➧ Real Decreto 1300/1995, de 21 julio.
➧ Ministerio de Trabajo y la Seguridad Social, Orden Ministerial de 18
enero 1996.
➧ Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las
cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes.