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T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
Juan Lage Fernández-Cervera
Procurador de los Tribunales
F/NOTIFICACIÓN:06/02/2015
SENTENCIA: 00059/2015
PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 122/2014
RECURRENTE: SINDICATO DE MÉDICOS DE GALICIA Y SINDICATO MÉDICO
O’MEGA
ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERÍA DE SANIDADE
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
JOSE RAMÓN CHAVES GARCÍA
A CORUÑA, cuatro de febrero de dos mil quince
En el recurso contencioso-administrativo que, con el
número
122/2014,
pende
de
resolución
ante
esta
Sala,
interpuesto por el SINDICATO DE MÉDICOS DE GALICIA Y EL
SINDICATO MÉDICO O’MEGA, representados por el Procurador D.
JUAN LAGE FERNÁNDEZ CERVERA, y dirigidos por los letrados D.
FÉLIX
JIMÉNEZ
MOSQUERA
y
D.
MIGUEL
HINRICHS
GALLEGO
respectivamente, contra el Decreto 36/2014, de 20 de marzo,
sobre
Regulación
Áreas
Gestión
Clínica.
Es
parte
la
Administración
demandada
la
CONSELLERÍA
DE
SANIDADE,
representada y dirigida por el LETRADO DEL SERGAS.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso
contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias
oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo
a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que
se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis,
tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se
estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase
sentencia por la que “se anule el Decreto 36/2014 en su
totalidad (o subsidiariamente, determinados preceptos del
mismo, en los términos indicados en demanda) con imposición de
costas a la Administración demandada”; con expresa imposición
de costas.
SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se
solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los
hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación
de la demanda.
TERCERO.Habiéndose recibido el asunto a prueba y
practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el
debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para
resolver.
CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han
observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del
mismo la de indeterminada.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.El
Sindicato
de
Médicos
de
Galicia
(SIMEGA/CESM GALICIA) y el Sindicato Médico O’Mega impugnan en
esta vía jurisdiccional el Decreto 36/2014, de 20 de marzo,
por el que se regulan las áreas de gestión clínica del
Servicio Gallego de Salud.
SEGUNDO.- Se solicita, en primer lugar, la nulidad
total del Decreto impugnado, que se funda en:
1º El Consello Consultivo de Galicia ha emitido el
dictamen nº 877/2013, de 23 de enero de 2014, en el que señala
que el proyecto de Decreto resulta contrario al ordenamiento
jurídico, observando cierto grado de indefinición del sistema
y de falta de claridad en sus previsiones, que pueden suscitar
dudas sobre la afectación final que este nuevo modelo de
gestión de los servicios sanitarios puede producir en la
estructura organizativa del sistema.
2
2º
Inexistencia
del
preceptivo
informe
de
la
Consellería de Economía e Facenda, que debe emitir el informe
económico-financiero en el procedimiento de elaboración de la
disposición general objeto de impugnación.
3º Falta de negociación colectiva, incurriendo en una
eventual vulneración del derecho básico a la negociación
colectiva de los funcionarios en materia retributiva, cuando
establece unilateralmente, de una forma totalmente ambigua e
inespecífica, una nueva retribución salarial que define en su
artículo 12 como "Mecanismos de incentivación".
Subsidiariamente se postula la nulidad parcial de
aquel Decreto, y en concreto de los siguientes artículos:
1º del artículo 1.2 ("La implantación de este modelo
organizativo respetará en todo caso los derechos de los/las
pacientes recogidos en los artículos 4 a 14 de la Ley 8/2008,
de 10 de julio, de salud de Galicia, debiendo quedar
plenamente garantizado en todo momento").
2º del artículo 9, que regula el comité de dirección
del área de gestión clínica, sin especificar de manera clara
las personas que formarán parte de él.
3º del artículo 10, que prevé el sistema de libre
designación para la provisión del director del área de gestión
clínica, por considerar que no es ajustado a Derecho, y
4º del artículo 12, que regula los mecanismos de
incentivación, pero lo hace de un modo confuso, pues se remite
totalmente para su establecimiento al acuerdo de gestión
clínica.
TERCERO.Ante
todo
conviene
aclarar
que
la
fiscalización que ha de llevar a cabo esta Sala debe limitarse
a determinar si, con arreglo a parámetros de legalidad y en
función
de
las
alegaciones
que
se
esgrimen
por
los
demandantes, el Decreto impugnado se ajusta al ordenamiento
jurídico,
por
lo
que
han
de
quedar
al
margen
las
consideraciones de oportunidad o conveniencia que se vierten
en los escritos alegatorios.
Comenzando por el primero de los motivos en que se
apoya la pretensión de nulidad total del Decreto, es cierto
que en su dictamen de 23 de enero de 2014 el Consello
Consultivo de Galicia hace constar que se observa cierto grado
de indefinición del sistema y de falta de claridad en sus
previsiones, que pueden suscitar dudas sobre la afectación
final que este nuevo modelo de gestión de los servicios
sanitarios puede producir en la estructura organizativa del
sistema. Seguidamente dicho órgano consultivo critica que se
deje la regulación de las materias recogidas en el proyecto de
Decreto para una determinación posterior en otros instrumentos
normativos o acuerdos administrativos, pues, se afirma, esa
forma de actuar resulta contraria al principio de complemento
necesario que debe cumplir el reglamento respecto de la ley
que desarrolla, lo que por sí mismo implicaría que el proyecto
no fuese conforme con el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, seguidamente el propio dictamen aclara
que la regulación más detallada que se echa en falta se
refiere, al menos, a las cuestiones que a continuación se
indican, con lo que sólo respecto de ellas se aprecia aquel
vicio de la ausencia de la necesaria regulación completa, por
lo que realmente la invalidez que se dictamina respecto a la
totalidad del proyecto de Decreto se traslada a dichos
preceptos. Además, los preceptos que seguidamente se analizan
3
en el dictamen coinciden sustancialmente con aquellos respecto
de los que se reclama la nulidad por las demandantes en su
petición subsidiaria, por lo que realmente aquel argumento del
Consello Consultivo no puede servir de apoyo para la
pretensión principal de nulidad del Decreto en su totalidad.
Por lo demás, en el escrito de contestación a la
demanda el Letrado de la Xunta de Galicia ha destacado la
naturaleza organizativa del Decreto impugnado, en cuanto se
limita a regular la organización y funcionamiento de las
estructuras de gestión clínica en el ámbito del Sergas,
resaltando que en ningún caso incluye la regulación de
derechos, deberes o prestaciones que afecten a los usuarios
del sistema, poniendo de manifiesto que así se deriva de sus
artículos 1.1 (que fija como objeto del Decreto la regulación
de las áreas de gestión clínica como modelo organizativo de
prestación y gestión de servicios sanitarios), 3 (se define la
gestión
clínica
como
el
proceso
de
rediseño
de
las
organizaciones sanitarias) y 4 (que define las áreas de
gestión clínica como un sistema organizativo dirigido a la
prestación de servicios sanitarios centrada en el paciente).
Según el artículo 11.d de la Ley 9/1995, de 10 de
noviembre, del Consello Consultivo de Galicia, vigente a la
sazón, sólo es preceptivo el dictamen del Consello Consultivo
respecto a los Reglamentos que se dicten en ejecución de
leyes, así como sus modificaciones, lo que conlleva que no es
preceptivo cuando el Reglamento es organizativo.
El propio dictamen de 23 de enero de 2014 funda su
competencia para la emisión del mismo en que se trata de un
Reglamento ejecutivo, pues el preámbulo del Decreto 36/2014
hace expresa referencia a la Ley 8/2008, de 10 de julio, de
salud de Galicia, que en su artículo 79 recoge, dentro de las
funciones que le corresponden a las organizaciones, entidades
o centros públicos proveedores de servicios sanitarios, la
articulación de las áreas de gestión clínica, y en su artículo
97 establece que la modernización del sistema requiere la
introducción de modelos de gestión que dinamicen el servicio
público,
fórmulas
organizativas
que
tienen
una
visión
horizontal e integradora de los procesos asistenciales, que
superen
la
compartimentación
existente
entre
niveles
asistenciales y especialidades y que, por último, trabajen
bajo
el
principio
de
participación
real
de
los/as
profesionales, en cumplimiento de cuyas previsiones legales el
proyecto regula la creación de áreas de gestión clínica en el
Sergas como modelo organizativo de prestación y gestión de
servicios sanitarios.
Al margen de dicho debate y de que indudablemente se
trata de un Reglamento organizativo, ya hemos visto que no
cabe considerar que el emitido pueda servir de soporte para
acoger la pretensión de nulidad de la totalidad del Decreto
impugnado.
CUARTO.- El segundo motivo en que los recurrentes se
apoyan para solicitar la nulidad de la totalidad del Decreto
impugnado es la alegación de inexistencia del preceptivo
informe de la Consellería de Economía e Facenda, que debe
emitir el informe económico-financiero en el procedimiento de
elaboración de la disposición general objeto de impugnación,
cuya omisión entienden que supone una vulneración de los
artículos 40 a 44 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de
4
organización y funcionamiento de la Administración general y
del sector público autonómico de Galicia.
Añaden los demandantes que, al margen de que la
competencia para la emisión de dicho informe esté residenciada
o no en la Dirección Xeral de Planificación e Orzamentos, el
contenido del informe es absolutamente insuficiente e ineficaz
para determinar la viabilidad de la norma impugnada, porque no
contiene referencia alguna a la figura retributiva de los
mecanismos de incentivación, que se recoge novedosamente en el
artículo 12, y no se aborda el coste económico de la puesta en
vigor del Decreto impugnado.
El artículo 42.1 de la Ley 16/2010 establece que
"Aprobado inicialmente, todo proyecto será sometido a informe
económico-financiero de la consejería competente en materia de
hacienda ...".
En contra de lo que alega la parta actora, existe el
exigido informe económico-financiero, ya que al folio 37 del
expediente figura el informe favorable de sostenibilidad
financiera del proyecto de Decreto, emitido el 30 de
septiembre de 2013 por la Dirección Xeral de Planificación e
Orzamentos, organismo radicado en la Consellería de Facenda,
en el que se hace constar que en la memoria económica no se
cuantifica el coste económico, si bien se establece que no
supondrá incremento de gasto, ni alteración de los cuadros de
personal, ni creación de nuevos puestos de trabajo, ya que se
trata de profesionales que ya prestan servicios en el sistema
público de salud de Galicia, y las personas que asuman tareas
de dirección de áreas de gestión clínica no van a acceder a un
puesto distinto del que ya ostentan, sino que van a asumir el
ejercicio de unas nuevas funciones de gestión clínica,
añadiendo que la nueva estructura organizativa de la gestión
clínica del Sergas tendrá efectos de simplificación y
reducción de la misma, e implica una medida de eficacia que
lleva aparejada una generación de ahorros en la gestión.
Por lo demás, los mecanismos de incentivación
previstos en el artículo 12 del Decreto no entrañan una figura
retributiva novedosa, porque en su apartado 5 establece que
"El incentivo retributivo se formalizará a través de una
productividad
variable,
temporal,
unida
a
objetivos
conseguidos y no consolidable", lo cual remite al artículo
43.2.c del Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco
del personal estatutario de los servicios de salud, que prevé,
entre
las
retribuciones
complementarias
del
personal
estatutario, el
complemento de productividad, destinado a
retribuir el especial rendimiento, el interés o la iniciativa
del titular del puesto, así como su participación en programas
o actuaciones concretas y la contribución del personal a la
consecución de los objetivos programados, previa evaluación de
los resultados conseguidos.
El
establecimiento
de
dichos
incentivos
se
materializará con posterioridad a la entrada en vigor del
Decreto en función de los resultados de eficiencia en la
gestión obtenidos, por lo que la puesta en marcha en sí del
Decreto no tiene por qué suponer incremento de gastos, tal
como señala aquel informe económico financiero. Además, dado
que, según el apartado 4 del artículo 12 del Decreto, "El
mecanismo o sistema de incentivos que se va a utilizar deberá
estar perfectamente definido en el acuerdo de gestión
clínica", hasta que se aprueba este instrumento no se conocerá
su articulación específica.
5
En consecuencia, tampoco puede prosperar este segundo
motivo de impugnación.
QUINTO.- El tercer motivo en que se basa la
pretensión de nulidad de todo el Decreto impugnado es la
alegación de falta de negociación colectiva, incurriendo en
una eventual vulneración del derecho básico a la negociación
colectiva de los funcionarios en materia retributiva, cuando
establece unilateralmente, de una forma totalmente ambigua e
inespecífica, una nueva retribución salarial que define en su
artículo 12 como "Mecanismos de incentivación", mencionando en
este punto los artículos 31.1 y 2, 33.1, 36.1 y 2, 37.1.a, b y
k,, 38.1,2 y 7, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto
Básico del Empleado Público, porque las retribuciones de los
funcionarios es una materia objeto de negociación colectiva.
Añade la parte recurrente que basta observar el
contenido de la certificación obrante al folio 5 del
expediente administrativo para comprobar que lo que debería de
haberse incorporado son las completas actuaciones habidas en
el seno de la mesa sectorial (convocatoria, actas, etc) para
de este modo comprobar si se ha respetado o no el derecho a la
negociación colectiva en materia de retribuciones.
Si la parte actora deseaba que se incorporasen las
actuaciones de lo tratado en la mesa sectorial bien pudo,
invocando el artículo 55 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa,
solicitar el completo de expediente, lo que no hizo.
El artículo 42.8 de la Ley gallega 16/2010 establece
que: "Los proyectos que contengan materias que afecten a los
empleados públicos contempladas en el artículo 37º.1 del
Estatuto básico del empleado público deberán ser negociadas en
la comisión de personal".
Dichas materias del artículo 37.1 del EBEP son las
siguientes:
"a) La aplicación del incremento de las retribuciones
del personal al servicio de las Administraciones Públicas que
se establezca en la Ley de Presupuestos Generales del Estado y
de las Comunidades Autónomas.
b)
La
determinación
y
aplicación
de
las
retribuciones complementarias de los funcionarios.
c) Las normas que fijen los criterios generales en
materia
de
acceso,
carrera,
provisión,
sistemas
de
clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos
de planificación de recursos humanos.
d) Las normas que fijen los criterios y mecanismos
generales en materia de evaluación del desempeño.
e) Los planes de Previsión Social Complementaria.
f) Los criterios generales de los planes y fondos
para la formación y la promoción interna.
g) Los criterios generales para la determinación de
prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas.
h) Las propuestas sobre derechos sindicales y de
participación.
i) Los criterios generales de acción social.
j) Las que así se establezcan en la normativa de
prevención de riesgos laborales.
k) Las que afecten a las condiciones de trabajo y a
las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija
norma con rango de Ley.
6
público.
l) Los criterios generales sobre ofertas de empleo
m) Las referidas a calendario laboral, horarios,
jornadas,
vacaciones,
permisos,
movilidad
funcional
y
geográfica, así como los criterios generales sobre la
planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos
aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados
públicos".
Realmente ninguno de los contenidos de dicho precepto
está regulada en el Decreto impugnada, porque ni se refiere a
la
determinación
y
aplicación
de
las
retribuciones
complementarias
de
los
funcionarios
ni
afecta
a
las
retribuciones de los funcionarios cuya regulación exija norma
con rango de ley.
No obstante, en el expediente existen datos que
revelan que el Decreto impugnado se sometió a la mesa
sectorial en tres reuniones diferentes.
Así, al folio 88 bis del expediente figura la
certificación de 7 de agosto de 2013 del subdirector xeral de
relacións laborais e réxime xurídico de la Dirección Xeral de
Recursos Humanos del Sergas, en la que se hace constar que el
14 de marzo de 2012 fue remitido el proyecto de Decreto de que
se trata a las organizaciones representadas en la mesa
sectorial de negociación del personal de las instituciones
sanitarias del Sergas para alegaciones, y con carácter previo
a la finalización del plazo de alegaciones, en la reunión de
la mesa sectorial celebrada el 3 de abril de 2012 se trató el
contenido de dicha norma, según consta en la correspondiente
convocatoria y acta de sesión. En la misma certificación se
añade que en la reunión de la mesa sectorial celebrada el 5
de julio de 2013 se trató nuevamente el proyecto normativo de
referencia, presentando la Administración el texto resultante
del
análisis
de
las
alegaciones
realizadas
por
las
organizaciones sindicales en el año 2012, y accediendo a una
petición de las mismas se abrió un nuevo plazo de alegaciones
hasta el 15 de julio. Y asimismo se hace constar en la misma
certificación que el día 1 de agosto de 2013 se celebró una
nueva reunión de la mesa sectorial, en la que figura como
punto único del orden del día el proyecto de Decreto de
gestión clínica y análisis de las alegaciones, en cuya sesión
la Administración presentó un nuevo texto, resultado del
análisis de las alegaciones presentadas hasta el 15 de julio,
y, tras su valoración por las organizaciones sindicales y
consiguiente debate, se dio por finalizada la negociación del
proyecto normativo.
Junto a lo anterior, en el expediente figuran
asimismo las mencionadas actas de las reuniones de la mesa
sectorial, en las que estuvieron presentes e intervinieron los
representantes de Cesm-O’Mega. Tal como se deduce de las actas
incorporadas, respecto a la materia retributiva, CESM-O´Mega
solamente intervino en la reunión de 5 de julio de 2013 para
manifestar que debía quedar claro que la incentivación no
excluye el complemento de productividad variable, pero añadía
que había que esperar a la norma de desarrollo.
A lo anterior aún se añade que con el escrito de
contestación a la demanda se aporta, como documento nº 6, un
escrito de 16 de abril de 2012 en el que CESM-O´Mega realiza
las alegaciones que tiene por oportunas ante el proyecto de
Decreto, y en concreto, respecto a la incentivación, se alega
que debe aplicarse un incentivo independiente de los que ya se
7
perciben con anterioridad a la creación del área de gestión
clínica, cual es el caso del complemento de productividad
variable que, en todo caso, había de mantener su vigencia,
mostrándose de acuerdo en que los incentivos individuales y
propios del área de gestión clínica tienen que ir en
consonancia al logro del cumplimiento de objetivos pactados y
firmados por los miembros de la unidad.
También se aporta con la propia contestación del
Letrado de la Xunta otro escrito de CESM-O´Mega de 12 de julio
de 2013 (documento nº 13), en el que se muestra en desacuerdo
con la creación de las áreas de gestión clínica que se
pretendían
instaurar,
concretando
los
motivos
de
tal
disconformidad,
entre
los
que
estaba
el
método
de
incentivación, la cuantía, a quien se incentiva y los
mecanismos de reclamación, así como la ausencia de aclaración
sobre si ese supuesto incentivo es distinto, no absorbible y
compatible con el complemento de productividad variable que
cobraban los médicos en ese momento.
En definitiva, queda claro que, al margen de que no
se haya alcanzado un acuerdo, ha existido negociación
colectiva sobre los aspectos que se echan en falta en el
escrito de demanda, y sobre los demás a que se refiere el
Decreto, por lo que tampoco puede prosperar este motivo de
impugnación esgrimido.
SEXTO.- Entrando en el examen de la pretensión
subsidiaria, referida a la petición de nulidad de algunos
preceptos concretos del Decreto, en primer lugar se reclama la
del artículo 1.2, con arreglo al cual:
“La
implantación
de
este
modelo
organizativo
respetará en todo caso los derechos de los/las pacientes
recogidos en los artículos 4 a 14 de la Ley 8/2008, de 10 de
julio, de salud de Galicia, debiendo quedar plenamente
garantizado en todo momento".
En sus alegaciones referidas a este precepto los
demandantes reproducen los reproches que se contienen en el
dictamen del Consello Consultivo de 23 de enero de 2014.
Así, se aduce que este precepto debería contener una
regulación más completa, en la medida en que el cambio de
modelo organizativo de prestación y gestión de servicios
sanitarios puede influir en los derechos que a las personas
usuarias de este servicio reconoce la ley, especialmente en lo
referido al derecho a la información y a la confidencialidad
de sus datos personales.
Se añade que, respecto al derecho de información,
parece necesario que las personas atendidas dentro de un área
de
gestión
clínica
reciban
información
sobre
esta
circunstancia, y se garantice asimismo su derecho a la
asignación de personal facultativo que será su interlocutor
principal. Y que debe garantizarse el derecho a la intimidad
de estas personas, de modo que sus datos no sean conocidos más
que por las personas directamente involucradas en sus procesos
asistenciales.
Debido a que los mencionados en concreto en la
demanda
son
el
derecho
a
la
información
y
a
la
confidencialidad de sus datos personales, conviene reproducir
el contenido del artículo 9 de la Ley gallega 8/2008 para
comprobar que ha de bastar con aquella remisión para
garantizar que la implantación del nuevo modelo organizativo
los respetará.
8
Establece dicho artículo 9 de la Ley 8/2008:
“1. El derecho a la confidencialidad se concreta en:
a) Derecho a la confidencialidad sobre su estado de
salud,
de
sus
datos
referidos
a
creencias,
religión,
ideología, vida sexual, origen racial o étnica, malos tratos y
otros datos especialmente protegidos. En todo caso, el grado
de confidencialidad, entendido como la identificación del
destinatario y el contenido de la información que puede
suministrarse, será decidido por el o la paciente, excepto en
los casos en que legalmente se contemple el deber de
información.
b) Derecho a la confidencialidad de la información de
su genoma y que éste no pueda ser utilizado para ninguna forma
de discriminación.
Los datos personales a que se refiere este apartado 1
se someterán al régimen de protección establecido en la Ley
orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos
de carácter personal.
2. El derecho a
asistencial se concreta en:
la
información
en
su
proceso
a) Derecho a conocer, con motivo de cualquier
actuación en el ámbito de su salud, toda la información
disponible sobre la misma, salvo en los supuestos exceptuados
por
la
ley.
La
información,
como
regla
general,
se
proporcionará verbalmente, dejando constancia en la historia
clínica, y comprenderá, como mínimo, la finalidad y naturaleza
de cada intervención, sus riesgos y consecuencias. La
información clínica será verdadera y se comunicará al o a la
paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades
como ayuda para tomar decisiones de acuerdo con su propia y
libre voluntad.
b) Derecho a renunciar a recibir información.
c) Derecho a ser informado o informada y advertido o
advertida acerca de si los procedimientos de pronóstico,
diagnóstico y terapéuticos aplicados van a ser empleados en un
proyecto docente o de investigación, lo que en ningún caso
podrá comportar peligro adicional para su salud. En todo caso,
será imprescindible el consentimiento previo por escrito del o
la paciente y la aceptación por parte del profesional
sanitario y de la dirección del correspondiente centro
sanitario.
d) Derecho a solicitar y a obtener información
comprensible y adecuada sobre el coste de las prestaciones y
servicios de salud recibidos.
e) Derecho a conocer los requisitos de uso de las
prestaciones y servicios de salud en relación a su proceso
asistencial.
3. El derecho a la información sobre sus derechos,
deberes, servicios y programas del Sistema Público de Salud de
Galicia se concreta en:
a) Derecho a ser informado o informada de los planes,
programas y acciones que se están desarrollando en el Sistema
Público de Salud de Galicia, de forma comprensible y mediante
los mejores cauces.
b) Derecho a disponer en todos los centros, servicios
y establecimientos sanitarios del sistema público de una carta
9
de derechos y deberes, y a que ésta sea facilitada como marco
de relación entre el centro sanitario y sus usuarios y
usuarias.
c) Derecho a conocer la cartera de servicios como
marco de compromiso entre el centro sanitario y sus usuarios y
usuarias.
4. Derecho a ser informado o informada por la
autoridad sanitaria de los problemas de salud que le afecten y
sobre
los
riesgos
sanitarios
para
su
salud,
mediante
información difundida en términos comprensibles, veraces y
adecuados.
5. Derecho a recibir información epidemiológica ante
un riesgo grave y probado para la salud pública.
6. Derecho a la utilización de nuevas tecnologías de
la información y comunicación para potenciar la interacción
electrónica entre la ciudadanía y el Sistema Público de Salud.
7. Para garantizar la confidencialidad de los datos
relativos al o la paciente, mediante una norma legal se
regulará el personal que pueda acceder a los datos del o la
paciente.
8. Para garantizar la mejor información sobre la
historia clínica del o la paciente, teniendo en cuenta las
nuevas tecnologías, los datos de la misma estarán disponibles
en tres idiomas (gallego, castellano e inglés), haciendo para
ello las adaptaciones técnicas necesarias”.
Se trata de un reproche de conveniencia u oportunidad
más que de legalidad, pues realmente no se especifica la
normativa legal que resulta contradicha con aquella regulación
del Decreto impugnado.
De hecho, se alega que “parece necesario” el
incremento de información, como sinónimo a que se considera
conveniente que se lleve a cabo, sin atreverse a afirmar que
su ausencia entrañe infracción del ordenamiento jurídico.
Y en cuanto a la confidencialidad, la aplicación del
artículo 9 de la Ley 8/2008 garantiza que los datos del
paciente queden salvaguardados del conocimiento de terceros
distintos de quienes están implicados en sus procesos
asistenciales, sin necesidad de reiteración alguna en este
Decreto, máxime si se tiene en cuenta que los datos personales
a que se refiere el apartado 1 se someterán al régimen de
protección establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de protección de datos de carácter personal. Al
menos no se explica cuál es la razón por la que sería
aconsejable tal reiteración en una norma de rango inferior
cuando ya figura especificado en todos sus extremos en una
norma con rango de ley.
SÉPTIMO.- En segundo lugar, se reclama la declaración
de nulidad del artículo 9 del Decreto, que se dedica a la
regulación del comité de dirección del área de gestión clínica
en los siguientes términos:
“1. Las áreas de gestión clínica dispondrán de un
comité de dirección, que será designado por la persona titular
de la gerencia de gestión integrada correspondiente y en el
que participarán, cuando menos, las personas que ejerzan la
coordinación de los principales procesos asistenciales que se
10
desarrollen en el ámbito de la misma, hasta un máximo de ocho
personas, procurando una presencia equilibrada de hombres y
mujeres.
2. Estará presidida por el/la director/a del área y
tendrá la responsabilidad de aprobar todas las normas y
procedimientos que se desarrollen en el área de gestión
clínica, la designación de los/las responsables de los
diferentes ámbitos o actividades en los que se estructure
funcionalmente el área, el seguimiento de la actividad
desarrollada y la memoria anual de actividad.
3. Actuará como secretario, con voz pero sin voto,
una persona designada por la dirección del área.
4. Como órgano colegiado, al comité de dirección le
serán de aplicación las reglas contenidas en los artículos 14
a 22 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y
funcionamiento de la Administración general y del sector
público autonómico de Galicia”.
Los reproches que se dirigen a esta norma son
reproducción asimismo de los contenidos en el dictamen del
Consello Consultivo, salvo los que han sido incorporados al
texto, y consisten en que no se especifica de manera clara qué
personas formarán parte de dicho órgano, pues el empleo de la
expresión “cuando menos” parece posibilitar la integración de
personas distintas, sin que se indique qué requisitos o
condiciones deben reunir para su incorporación; se añade que,
dado que no se señala el procedimiento para la designación de
estas
personas,
pueden
existir
dificultades
para
su
aplicación, y que sería conveniente que se identificase la
persona que realizará las funciones de secretario del órgano.
El Letrado de la Xunta, en su escrito de contestación
a la demanda, afirma que en el precepto se especifica que la
cuestión queda resuelta con la redacción del artículo 9,
porque el nombramiento de las personas que formen parte del
comité de dirección, designadas por la persona titular de la
xerencia de xestión integrada, va a recaer en quienes ejerzan
la coordinación de los principales procesos asistenciales,
siendo perfectamente válido que se desarrolle en un momento
posterior a través de una Orden, no pudiendo desconocer el
recurrente
quienes
coordinan
los
principales
procesos
asistenciales en la xerencias de xestión integradas, porque
funcionan desde hace casi cuatro años con total normalidad y
porque aparecen definidos en nuestro ordenamiento jurídico,
así en los artículos 6 y 7 del Decreto 168/2010, de 7 de
octubre, que se dedican a la regulación de la dirección de
procesos asistenciales dentro de la estructura organizativa de
gestión integrada, y en el artículo 3 de la Orden de 22 de
julio de 2011, por la que se desarrolla la estructura
organizativa de gestión integrada de A Coruña y de Santiago de
Compostela.
Realmente el reproche se dirige a la inseguridad en
cuanto a quienes han de componer el órgano de que se trata,
pues con la expresión “cuando menos” se hace posible la
incorporación de otras personas al margen de quienes ejerzan
la coordinación de los principales procesos asistenciales que
se desarrollen en el área de gestión clínica.
Ahora bien, no se concreta por la parte recurrente el
precepto o preceptos que pueden entenderse conculcados por
11
aquella regulación, por lo que, al margen de la conveniencia
de una mayor precisión en aquel aspecto, ningún impedimento
existe para que sea una Orden de desarrollo la que especifique
quienes sean aquellas personas diferentes de quienes ejerzan
la coordinación de los principales procesos asistenciales que
puedan formar parte de este órgano, así como el procedimiento
para la designación de estas personas. Una vez que se dicte
dicha Orden de desarrollo, quedará la puerta abierta a su
impugnación si la parte actora entiende que es contraria a
Derecho su inclusión o el procedimiento para su designación.
Entretanto, no existe base para declarar la nulidad del
artículo 9 del Decreto, pues respecto al secretario se aclara
en el texto definitivo que será una persona designada por la
dirección del área, quedando así identificada la persona que
realizará esas funciones.
OCTAVO.- En tercer lugar, se impugna el artículo 10
del Decreto impugnado, que establece la libre designación como
forma de provisión del director del área de gestión clínica.
Establece dicho precepto:
"1.
El/la director/a del área de gestión clínica
será nombrado/a por libre designación entre el personal de la
propia área de gestión clínica, previa convocatoria pública en
la que se fijarán los requisitos y criterios para su
selección, que será efectuada por la gerencia de gestión
integrada correspondiente.
El referido nombramiento no determinará la creación
de una nueva plaza de plantilla, siguiendo el/la director/a
designado/a en el desempeño de su puesto y de las funciones
propias de su categoría profesional.
2. En la convocatoria se especificarán el perfil del
puesto, los requisitos y los conocimientos y las habilidades
exigidas para su desempeño.
3.
La persona designada director/a del área de
gestión clínica podrá ser cesada discrecionalmente".
Alega
la
parte
demandante
que
la
reciente
jurisprudencia
destaca
el
carácter
excepcional
del
procedimiento de libre designación, lo que es aplicable a la
Administración sanitaria, por lo que entiende que la provisión
del puesto del área de gestión clínica debe ser por concurso
de méritos, ya que se trata de un cargo intermedio para el que
no existe justificación en la elección de aquel sistema de
provisión.
En relación con este precepto, en su escrito de
contestación el Letrado de la Xunta argumenta, en primer
término, que la dirección del área de gestión clínica no
supone alteración del régimen jurídico de los profesionales
que se integren en la misma ni en la vinculación del personal
estatutario, en segundo término, el nombramiento del director
del área no supone creación de nueva plaza de plantilla,
siguiendo el director en el desempeño de su puesto y de las
funciones propias de su categoría profesional, en tercer
lugar, la opción por el sistema de libre designación tiene el
sentido de buscar que la persona responsable del área esté en
conjunción con la estrategia de la organización y tenga
capacidad de liderazgo, y en cuarto lugar, el artículo 29.3
del Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del
12
personal estatutario de los servicios de salud, señala que en
cada servicio de salud se determinarán los puestos que pueden
ser provistos mediante libre designación.
La regulación de la libre designación como forma de
provisión se contiene tanto en la Ley 7/2007 como en el
Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, existiendo una
jurisprudencia
interpretativa
en
esta
materia
que
es
conveniente repasar.
El artículo 80 del Estatuto Básico del Empleado
Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, tras
establecer en el artículo 79 el concurso como procedimiento
normal de provisión de puestos de trabajo, en sus dos primeros
apartados, dispone:
“1. La libre designación con convocatoria pública
consiste en la apreciación discrecional por el órgano
competente de la idoneidad de los candidatos en relación con
los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.
2. Las Leyes de Función Pública que se dicten en
desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios
para
determinar
los
puestos
que
por
su
especial
responsabilidad
y
confianza
puedan
cubrirse
por
el
procedimiento de libre designación con convocatoria pública”.
En sede autonómica, el artículo 30 del Decreto
Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia,
tras la
redacción derivada de la Ley gallega 15/2010, 28
diciembre, de medidas fiscales y administrativas, establece:
“Se proveerán por el sistema de libre designación,
con convocatoria pública entre personal funcionario de
carrera, los puestos de trabajo de carácter directivo o de
especial
responsabilidad
y
aquellos
que
requieran
una
confianza personal para ejercer sus funciones. En todo caso,
mediante este procedimiento, se proveerán las subdirecciones
generales
o
equivalentes,
jefaturas
de
servicio
o
equivalentes, las secretarías de altos cargos, así como,
excepcionalmente, otros de nivel inferior que, como tales, se
determinen en las relaciones de puestos de trabajo, según los
criterios que se establezcan, en este último caso, previa
negociación con las organizaciones sindicales.
Los puestos clasificados como de libre designación
estarán sometidos a disponibilidad horaria en los términos que
se establezcan reglamentariamente”.
NOVENO.- Así pues, del transcrito art.80 del EBEP se
deriva la remisión a “las Leyes de Función Pública que se
dicten en desarrollo del presente Estatuto” a la hora de
establecer los criterios para determinar los puestos a cubrir
por libre designación. Y el también citado art.30 de la Ley de
Función Pública gallega distingue un doble supuesto: el de los
criterios
que
deben
inspirar
al
Ejecutivo
o
a
la
Administración para atribuir la libre designación (directivo o
especial responsabilidad y confianza personal); y el de las
categorías de puestos en que el legislador presume por su
nivel orgánico y denominación que comportan la especial
responsabilidad y confianza.
Pues
bien,
nos
encontramos
ante
un
Decreto
autonómico que de forma directa y general atribuye en su
artículo 10 la libre designación como forma de provisión del
Director del área de gestión clínica. En el presente caso, no
nos encontramos con una Ley autonómica que dispone que esa
13
categoría o nivel deba atenderse por libre designación, ni
tampoco se trata de una Plantilla Orgánica que para un
determinado y concreto puesto de Jefatura de una específica
área de gestión clínica atribuya el sistema excepcional de
provisión
por
libre
designación
(por
sus
singulares
características de complejidad, volumen, contenido u otras
circunstancias excepcionales, debidamente explicitadas).
Nos encontramos con una disposición reglamentaria
que invade la reserva legal para atribuir de forma general a
categorías de puestos concretas el régimen de provisión de
libre designación y que deriva del art.80 del EBEP puesto que
el Decreto enjuiciado no solo no indica los criterios legales
que le llevan a esa calificación sino que por su sola voluntad
reglamentaria atribuye esa consecuencia general.
En este punto, hemos de traer a colación lo dicho en
la STC 99/87, de 11 de Junio : “En el primer inciso de su art.
103.3 la Constitución ha reservado a la Ley la regulación de
la situación personal de los funcionarios públicos y de su
relación de servicio o «régimen estatutario», por emplear la
expresión que figura en el art. 149.1.18 de la misma Norma
fundamental. Es éste, desde luego, un ámbito cuyos contornos
no pueden definirse en abstracto y a priori , pero en el que
ha de entenderse comprendida, en principio, la normación
relativa a la adquisición y pérdida de la condición de
funcionario, a las condiciones de promoción en la carrera
administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a
los derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y
a su régimen disciplinario, así como a la creación e
integración, en su caso, de Cuerpos y Escalas funcionariales y
al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las
Administraciones
Públicas,
pues
habiendo
optado
la
Constitución por un régimen estatutario, con carácter general,
para los servidores públicos (arts. 103.3 y 149.1.18), habrá
de ser también la Ley la que determine en qué casos y con qué
condiciones puedan reconocerse otras posibles vías para el
acceso al servicio de la Administración Pública. Las normas
que
disciplinen
estos
ámbitos
serán,
en
el
concepto
constitucional, ordenadoras del Estatuto de los funcionarios
públicos, pues todas ellas interesarán directamente a las
relaciones entre éstos y las Administraciones a las que
sirven, configurando así el régimen jurídico en el que pueda
nacer y desenvolverse la condición de funcionario y ordenando
su posición propia en el seno de la Administración. Esta
normación, en virtud de la reserva constitucional a la que se
viene haciendo referencia, habrá de ser dispuesta por el
legislador en términos tales que, de conformidad con lo antes
observado, sea reconocible en la Ley misma una determinación
material suficiente de los ámbitos así incluidos en el
Estatuto funcionarial, descartándose, de este modo, todo
apoderamiento
explícito
o
implícito
a
la
potestad
reglamentaria para sustituir a la norma de Ley en la labor que
la Constitución le encomienda. “
Y así, la citada STC 99/87 invalida el apoderamiento
reglamentario efectuado por la vieja Ley 30/1984 de función
pública para que el Ministerio de forma reglamentaria fijase
lo puestos de trabajo susceptibles de prestación por personal
laboral, escenario que mutatis mutandi bien puede trasladarse
al ámbito de los puestos de trabajo susceptibles de prestación
por libre designación (ambos suponen situaciones licitas pero
excepcionales), afirmando el Tribunal Constitucional : “No se
14
hizo así, como se ve, en el último inciso del art. 15.1 que
ahora se examina. Este apoderamiento indeterminado que la Ley
confería al Ministerio de la Presidencia, a efectos de
especificar cuáles sean los puestos de trabajo que deban
quedar reservados a funcionarios públicos, entraña una patente
conculcación de la reserva de Ley establecida en el art. 103.3
de la Constitución y, de este modo, una plena renuncia del
legislador a su tarea de establecer en este punto, ciertamente
crucial para la estructura de las Administraciones Públicas y
de la propia Función Pública, condiciones y límites materiales
sobre las determinaciones concretas que puedan ser adoptadas
por
los
órganos
de
la
Administración.
Tal
necesario
encuadramiento legislativo de las decisiones de quienes hayan
de aplicar o desarrollar las propias normas de la Ley no viene
dado en este precepto, desde luego, por su mención como
pretendido criterio para las decisiones sobre esta reserva de
puestos de trabajo, a «la naturaleza de su contenido» propio,
imprecisa referencia que no vincula efectivamente a la
decisión administrativa. Este último inciso del art. 15.1
(«debiendo especificar aquellos puestos que, en atención a la
naturaleza de su contenido, se reservan a funcionarios
públicos») es inconstitucional y ha de ser declarado nulo.”
Por lo dicho, bajo esta perspectiva formal de la
insuficiencia de rango del Decreto impugnado para adoptar la
decisión litigiosa con el alcance pretendido (investidura de
la libre designación para una categoría general de puestos de
trabajo), hemos de estimar el recurso.
DÉCIMO.- Asimismo, abordando esta cuestión bajo una
perspectiva sustancial y no formal, conviene significar que
las sentencias del Tribunal Constitucional 10/1989, 293, 1993
y 365/1993, han declarado que el establecimiento del sistema
de libre designación en las normas de funcionarios debe
entenderse dentro del legítimo margen que la Constitución
atribuye a la ley para determinar el régimen jurídico de los
mismos.
Como hemos visto, el artículo 30 del Decreto
Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia,
prevé como norma general que sean de libre designación los
puestos de trabajo de carácter directivo o de especial
responsabilidad y aquellos que requieran una confianza
personal para ejercer sus funciones, pero también abre camino,
excepcionalmente, para oros de nivel inferior que, como tales,
figuren en la RPT. Lógicamente, para la inclusión de los
puestos de nivel inferior a los de subdirectora o subdirector
general, y las secretarías de altos cargos entre los que
pueden ser provistos como de libre designación, será necesaria
la exteriorización de las razones, relacionadas con su
carácter directivo o de especial responsabilidad, que hayan
llevado a la Administración a esa decisión, pues la
excepcionalidad del sistema así lo impone, al apartarse de la
regla general del sistema normal de concurso, como medio de
evitar la arbitrariedad y controlar la racionalidad y
objetividad de los motivos expuestos (sentencias del Tribunal
Supremo de 7 de mayo de 1993, 10 de abril de 1996, 10 de abril
de 2000 y 12 de marzo de 2001). El anteriormente vigente
artículo 20.1.b de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas
para la Reforma de la Función Pública, precepto de carácter
básico en su primer párrafo (artículo 1.3 de la misma) admitía
15
que pudieran cubrirse por el sistema de libre designación
aquellos puestos que se determinasen en las RPT, en atención a
la
naturaleza
de
sus
funciones,
habiéndose
atendido
preferentemente para ello al carácter directivo de las
funciones asumidas, a su especial responsabilidad, a los
puestos de asesoramiento directo adscritos a altos cargos y a
los de especial confianza de aquellos puestos directivos.
Las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de
10 de abril de 1996 y 10 de abril de 2000, haciendo una
síntesis de la normativa estatal contenida en el anterior
artículo 20 de la Ley 30/1984, han declarado que el sistema de
libre designación previsto en la Ley difiere sustancialmente
de un sistema de libre arbitrio, ya que su perfil viene
delimitado por los siguientes elementos: a) tiene carácter
excepcional, en la medida que completa el método normal de
provisión que es el concurso; b) se aplica a puestos
determinados en atención a la naturaleza de sus funciones; c)
sólo entran en tal grupo los puestos directivos y de confianza
que la Ley relaciona (Secretarías de altos cargos y los de
especial responsabilidad); d) la objetivación de los puestos
de esta última clase ("especial responsabilidad") está
incorporada a las relaciones de puestos de trabajo, que
deberán
incluir,
"en
todo
caso,
la
denominación
y
características esenciales de
los puestos...." y serán
públicas, con la consecuencia de facilitación del control.
En el mismo sentido se han expresado las sentencias
de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de enero y 16 de
julio de 2007, 7 de abril de 2008, 11 y 30 de marzo, 20 y 22
de abril de 2009, en las que se insiste en el carácter
excepcional de esta forma de provisión, que impone a la
Administración la carga de justificar específicamente, en cada
caso, la decisión de utilizar esta forma de provisión.
Dentro de la jurisprudencia más reciente la sentencia
del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2010 ha declarado
que “la confianza no puede ser el único o principal elemento
caracterizador de los puestos reservados a los funcionarios de
carrera que tienen establecido el sistema de provisión de
libre designación, por ser ello contrario al principio de
profesionalización proclamado en nuestro actual ordenamiento
administrativo y, también, por tener tal elemento su normal
aplicación en la diferente figura del personal eventual”,
añadiendo que las “funciones cuya especial "naturaleza" son
las únicas que permiten legalmente establecer el sistema de
libre designación, tratándose de las Administraciones de las
Comunidades Autónomas, habrán de estar referidas a los puestos
cuyos cometidos y atribuciones sean equiparables a las que en
la LOFAGE corresponden a los Subdirectores generales o a
aquellos otros que desempeñen funciones de Secretaría para
órganos autonómicos que sean equiparables a los Altos Cargos
de la Administración General del Estado”, argumentando para
ello que la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado
(LOFAGE),
ha optado por profesionalizar la mayoría de esos
órganos directivos, al establecer la regla general de que los
Secretarios técnicos, Directores Generales y Subdirectores
Generales serán nombrados entre funcionarios de carrera de las
Administraciones públicas (artículos 17, 18 y 19 ); y, para
hacer compatible dicha profesionalización con el espacio de
libertad que debe ser
inherente a la superior dirección
administrativa, ha dispuesto que el nombramiento y cese se
16
acordará libremente por quienes tienen reconocida esta
competencia”.
Finalmente, las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal
Supremo de 25 de marzo de 2010, 21 de mayo, 18 y 22 de junio y
13
de
noviembre
de
2012,
reafirman
dicha
doctrina
jurisprudencial.
Por ejemplo, en la de 21 de mayo de 2012 declara el
Tribunal Supremo, ya bajo la vigencia del Estatuto Básico del
Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, que
la elección del procedimiento de libre designación para la
provisión de determinados puestos de trabajo incluidos en la
RPT del personal funcionario de la Administración autonómica y
de sus organismos y entes públicos dependientes, exige una
motivación específica, una justificación concreta de las
razones por las que, a partir de los cometidos propios del
puesto de trabajo, concurren los requisitos legalmente
establecidos para que se provea por este procedimiento de
libre designación; justificación que es necesaria desde el
momento en que el Estatuto Básico del Empleado Público no
altera la consideración que merecen el concurso y la libre
designación como mecanismos de provisión de puestos de
trabajo. El concurso, dice el artículo 79.1 de ese texto
legal, es la regla, el modo normal de proveerlos, mientras que
la libre designación es la excepción. Como toda excepción a la
regla
ha
de
ser
interpretada
estrictamente
y
la
Administración, cuando quiera servirse de ella por entender
que el puesto de trabajo es de especial responsabilidad o de
confianza, deberá justificarlo de forma específica. Y añade:
“Es cierto que el artículo 80.2 del Estatuto Básico
del Empleado Público, a diferencia del artículo 20.1 b) de la
Ley 30/1984, no enumera, respecto de la Administración del
Estado, sus organismos autónomos y las entidades gestoras y
servicios comunes de la Seguridad Social, puestos concretos
que deban ser provistos por libre designación ni dice que
deban serlo los de carácter directivo que este último precepto
asimilaba a los mencionados expresamente y equiparaba a los de
especial responsabilidad. Para la recurrente esto significa
que no puede utilizarse como parámetro de la legalidad de la
Relación de Puestos de Trabajo en este extremo el carácter
directivo de los que se quieren cubrir del modo controvertido,
aunque llame la atención que en la contestación a la demanda
el Principado de Asturias acudiera a él para justificar la
provisión
por
libre
designación
de
diversos
puestos
impugnados.
Dejando ahora al margen la consideración de que
difícilmente un puesto de carácter directivo puede ser ajeno a
las notas de especial responsabilidad y confianza, exigidas
por el invocado artículo 80.2 para que proceda la libre
designación,
sucede
que
esto
último
--la
especial
responsabilidad y la confianza-- es, precisamente, lo que ha
buscado, puesto a puesto, en el expediente la sentencia, de
manera que ha anulado la previsión del sistema de libre
designación cuando no las ha encontrado mientras que la ha
confirmado allí donde la ha visto debidamente justificada. Por
tanto, ha aplicado escrupulosamente el precepto teniendo
presente la jurisprudencia sentada sobre el particular”.
Específicamente para el ámbito sanitario, en la
sentencia TS de 13/11/2012 (recurso nº 5887/2011) se ha
rechazado asimismo la opción por la libre designación para el
17
nombramiento de determinados cargos intermedios, por falta de
justificación individualizada de dicha elección, razonando:
"No es asumible la previsión genérica que contiene el
Plan configurando como de libre designación, con carácter
general e indiscriminado, los puestos de trabajo referidos a
Jefaturas y mandos intermedios - llegando incluso a entender
derogado en lo que se oponga a dicha previsión el Real Decreto
Ley 1/1999, de 8 de enero - por cuanto con ello lo que se
introduce es un planteamiento generalizador de dicho sistema
excepcional que resulta contrario a la normativa legal que lo
configura y a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que
viene exigiendo que tal sistema de provisión deba ser
justificado caso por caso".
En la más reciente sentencia TS de 15/02/2013, Nº de
Recurso: 300/2012, Roj: STS
745/2013, en su fundamento
jurídico Sexto, refiere la Sala 3ª del Tribunal Supremo,
“Es preciso recordar la Sentencia de este Tribunal,
de 31 de julio de 2012 (casación 1206/2010), en la que se
sintetiza la doctrina jurisprudencial dictada sobre los
criterios jurídicos a que ha de ajustarse la elección del
sistema de libre designación para la provisión de puestos de
trabajo, en los siguientes términos:"La jurisprudencia de esta
Sala viene insistiendo en el carácter excepcional que la Ley
asigna a este sistema de libre designación y en la necesidad
de que cuando se considere necesario acudir a él se haga,
también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por
qué debe utilizarse (así se han manifestado, entre otras, la
sentencias de 11 de marzo de 2009 (casación 2332/2005), 9 de
febrero de 2009 (casación 7168/2004), 10 de diciembre de 2008
(casación 10351/2004), 24 de septiembre de 2008 (casación
5231/2004), 2 de julio de 2008 (casación 1573/2004), 7 de
abril de 2008 (casación 7657/2003), 17 de diciembre de 2007
(casación 596/2005), 17 de septiembre de 2007 (casación
5466/2002), 16 de julio de 2007 (casación 1792/2004)".
A lo que añade que "esa justificación, para que pueda
ser considerada suficiente, exige describir las concretas
circunstancias y cometidos concurrentes en el puesto de que se
trate que permitan valorar si es o no de apreciar en el mismo
el carácter directivo o la especial responsabilidad de los que
depende la validez del sistema de libre designación, y que no
bastan a estos efectos fórmulas estereotipadas o la mera
denominación aplicada al puesto".
Y concluye que, "desde esa premisa jurisprudencial,
una vez fue planteada la impugnación del sistema de libre
designación establecido para esos concretos puestos de que se
viene hablando, es a la Administración a la que corresponde
identificar
y
justificar,
en
los
términos
que
la
jurisprudencia viene exigiendo, las singulares razones por las
que optó por dicho sistema en cada uno de los puestos
controvertidos".
Específicamente referida a la convocatoria de la
provisión por libre designación del puesto de director del
área de gestión clínica (igual que el caso presente), la
sentencia de 26 de septiembre de 2014 de la Sala de lo
contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Asturias (Sección 1ª), guiándose por la pauta que
suministra la moderna doctrina jurisprudencial, confirmó la
previamente dictada el 6 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo
contencioso-administrativo nº 4 de Oviedo (ya aportada por la
18
parte recurrente con su demanda), que había anulado aquella
convocatoria, argumentando en su fundamento de derecho
tercero:
" Hechas las anteriores consideraciones, frente a la
impugnación de la convocatoria para cubrir un puesto de
trabajo por el sistema de libre designación, como se dice en
la sentencia apelada recogiendo doctrina de esta Sala,
corresponde a la Administración justificar la especial
responsabilidad que se halla vinculada a dicho puesto, lo que
implica la existencia de una motivación que ponga de
manifiesto el carácter extraordinario de la forma de acceso y
la necesidad de acceder a dicho sistema en función de la
naturaleza
y
cometidos
a
desempeñar
y
la
especial
responsabilidad que puede suponer dicho puesto de trabajo, sin
que puedan presumirse, debiendo justificar que no puede ser
cubierto por el procedimiento ordinario de provisión, como
excepción al principio de capacidad y mérito.
La Administración Sanitaria apelante entiende que la
motivación se halla incorporada en el Decreto 66/2009, de 14
de julio, por el que se regula la estructura y funcionamiento
de las áreas y unidades de gestión clínica del Servicio de
Salud del Principado de Asturias, en el que se determinan las
funciones que corresponde desempeñar al Director o Directora
del área de gestión clínica, lo que justifica, dada su
especial responsabilidad y naturaleza de la función, la
provisión de dicho puesto por el procedimiento de libre
designación, como se recoge en el artículo 9 del Decreto."
En el fundamento de derecho cuarto concluye la Sala
de Asturias:
" Sobre este particular en la sentencia apelada se
viene a afirmar en los dos últimos párrafos de su Fundamento
de Derecho Quinto, entre otros argumentos, que "si se
admitiese que a través del Decreto autonómico se puede
sustraer del procedimiento de libre designación, dice, a todas
las convocatorias de Dirección de Área... se produciría, en
realidad una vía de escape frente a la regla general de la
provisión por concurso..." y que "en la convocatoria no se ha
justificado convenientemente que tal puesto deba ser cubierto
mediante el procedimiento de libre designación, sin que la
genérica regulación del Decreto asturiano permita considerar
justificado dicho procedimiento...".
La
Sala
participa
y
hace
suyas
dichas
argumentaciones, si bien en la primera sustituyendo el término
"sustraer del" por el de "incluir en" y ello, lo primero, por
que en el referido Decreto, en el que se distingue entre
"unidad de gestión clínica y "Área de gestión clínica",
atribuyendo a unas y otras las mismas funciones así como a sus
Directivas, establece como sistema de provisión de todos ellos
el de libre designación, cuando debía de individualizarse cada
uno de los puestos a cubrir por dicho sistema, y lo que
segundo, por que así se viene a disponer en el artículo 9 del
propio Decreto, en el que se dice, que serán designados por el
"procedimiento de libre designación tras convocatoria pública
en la cual se especificará tanto el perfil del puesto como as
competencias y habilidades referidas que vinieran en función
del área o unidad clínica concreta ...", lo que pone de
manifiesto la necesidad de la individualización de cada uno de
19
los puestos a ocupar por libre designación, si no se hallara
ya concretada en la relación de puestos de trabajo."
El anterior criterio jurisprudencial es íntegramente
trasladable al caso que ahora nos concierne, porque tampoco se
especifican ni en el preámbulo del Decreto impugnado ni en su
artículo 10 la justificación individualizada de las razones
por las que el puesto de director del área de gestión clínica
haya de ser cubierto por el procedimiento de libre designación
como excepción a la regla general de la cobertura por
concurso.
En
efecto,
no
se
describen
las
concretas
circunstancias y cometidos concurrentes en el puesto de que se
trata que permitan valorar si es o no de apreciar en el mismo
el carácter directivo o la especial responsabilidad, por lo
que si se considerase conforme a Derecho aquella forma de
provisión se abriría una vía de escape a la mencionada regla
general.
Por lo demás, la defensa de la Administración
sanitaria no se conduce por ese cauce en el escrito de
contestación, pues, como antes hemos visto, hace hincapié en
que la dirección del área de gestión clínica, en primer lugar,
no supone alteración del régimen jurídico de los profesionales
que se integren en la misma ni en la vinculación del personal
estatutario, en segundo término, el nombramiento del director
del área no supone creación de nueva plaza de plantilla,
siguiendo el director en el desempeño de su puesto y de las
funciones propias de su categoría profesional, y en tercer
lugar, la opción por el sistema de libre designación tiene el
sentido de buscar que la persona responsable del área esté en
conjunción con la estrategia de la organización y tenga
capacidad de liderazgo.
Pero ninguno de esos argumentos es relevante para
excluir la necesidad de exteriorización de las razones que
justifiquen individualizadamente la opción por el sistema de
libre designación.
En efecto, la permanencia en la situación de servicio
activo del personal estatutario que participa en un área de
gestión clínica (art. 11.2 del Decreto) no excusa de la
expresión de aquellas razones que han determinado la opción
por un sistema excepcional de nombramiento.
Del mismo modo, el hecho de que el nombramiento del
director de área no determine la creación de una nueva plaza
de plantilla, siguiendo el/la director/a designado/a en el
desempeño de su puesto y de las funciones propias de su
categoría profesional, no conduce a negar que se trata del
nombramiento para un puesto en el que se dirige el área.
En efecto, si con el anterior argumento se trata de
indicar que no se trata de un puesto autónomo, porque el
designado sigue en el desempeño de las funciones propias de su
categoría profesional, resulta inútil la alegación, ya que
expresamente se habla en el apartado 2 de aquel artículo 10 de
que en la convocatoria se especificará el perfil "del puesto",
así como los requisitos y los conocimientos y habilidades
exigidas para su desempeño. Asimismo, en el apartado 1 se
concreta que el nombramiento será previa convocatoria pública,
en la que se fijarán los requisitos y criterios para su
selección, es decir, se define el procedimiento que marca el
camino para la designación de quien haya de ocupar el puesto.
Asimismo, la búsqueda de la conjunción con la
estrategia de la organización y la posesión de la capacidad de
liderazgo no puede entrañar una vía que permita olvidar la
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necesaria
concurrencia
de
los
principios
de
mérito
y
capacidad, que han de regir en todo caso en el seno de la
función pública, incluyendo no sólo el acceso sino también la
provisión, porque estos principios, derivados de los artículos
23.2 y 103.3 de la Constitución, operan no sólo en el momento
inicial de acceder a la función pública sino también en el
posterior momento del desarrollo o promoción en la carrera
administrativa (lo que comprende la provisión de puestos de
trabajo), porque aquel derecho alcanza igualmente a la
permanencia en la condición funcionarial, que no es inmóvil en
un determinado puesto sino dinámica y evolutiva, abierta a
cambios,
que
se
realizan
y
actualizan
mediante
los
procedimientos de provisión, siendo aplicable, por tanto, a
los actos posteriores al acceso y, entre ellos, a los
relativos a la propia provisión de puestos de trabajo (STC
192/1991, de 14 de octubre, FJ 4, y 221/2004, de 29 de
noviembre, FJ 3).
De todo lo anterior se desprende que procede la
declaración de nulidad de aquel artículo 10 del Decreto en
cuanto establece la libre designación como forma de provisión.
UNDÉCIMO.- Por último, se impugna el artículo 12 del
Decreto 36/2014.
Este precepto establece:
"1.
Existirá
un
mecanismo
de
incentivación
específico para los/las profesionales de las áreas de gestión
clínica.
2.
La financiación de estos incentivos estará
condicionada al cumplimiento de los objetivos fijados en el
acuerdo de gestión clínica, teniendo en cuenta los porcentajes
fijados en ellos.
3.
Existirá un porcentaje máximo de reversión para
los incentivos a los/las profesionales y/o para la mejora del
área de gestión clínica sobre el porcentaje pactado en el
acuerdo de gestión clínica.
4. El mecanismo o sistema de incentivos que se va a
utilizar deberá estar perfectamente definido en el acuerdo de
gestión clínica y dependerá de los objetivos conseguidos por
el área de gestión clínica.
5. El incentivo retributivo se formalizará a través
de una productividad variable, temporal, unida a objetivos
conseguidos y no consolidable.
6. El Servicio Gallego de Salud definirá la cantidad
máxima que podrá percibir cada profesional en función de su
categoría".
Nuevamente viene a coincidir la parte recurrente con
la crítica que dirige el Consello Consultivo en cuanto que se
achaca a este artículo que regula los mecanismos de
incentivación de un modo confuso, pues se remite totalmente
para su establecimiento al acuerdo de gestión clínica, y
además que debieran haberse regulado de un modo más expreso
los indicadores que deben tenerse en cuenta para la fijación
de estos incentivos, incluyendo tanto los referidos a la
utilización de los recursos cuando el objetivo primordial de
21
este nuevo modelo sería la mejora de los resultados en salud
de la población.
Aparte de que tampoco en este caso se señala el
precepto que haya de entenderse conculcado, queda claro que en
el mismo no se crea ninguna figura retributiva nueva, pues en
el apartado 4 se dispone que la articulación del incentivo se
hará a través de una productividad variable, temporal, unida a
objetivos conseguidos.
Esa articulación conduce a la figura del complemento
de productividad, previsto en el artículo 43.2.c de la Ley
55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal
estatutario de los servicios de salud, vinculado a la
consecución de objetivos.
Por otra parte, dichos objetivos pueden estar
referidos tanto a la utilización de recursos como a la mejora
de los resultados en la salud de la población, de modo que
quedaría abierta la vía impugnatoria si en el acuerdo de
gestión clínica en que ha de definirse el mecanismo o sistema
de incentivos se reducen inadecuadamente los objetivos o
parámetros que condicionarán su percepción.
Los términos en que se regulan en el Decreto no se
consideran oscuros o escasos, porque se especifica que la
financiación de estos incentivos estará condicionada al
cumplimiento de los objetivos fijados en el acuerdo de gestión
clínica,
que
el
mecanismo
o
sistema
deberá
estar
perfectamente definido en un instrumento posterior, cual aquel
acuerdo, dependiendo de los objetivos conseguidos por el área,
que se formaliza a través de una productividad variable,
vinculada a objetivos conseguidos, y que el Sergas definirá la
cantidad máxima que podrá percibir cada profesional en función
de su categoría.
Dado que el Decreto no tiene como objetivo la
regulación
exhaustiva
y
pormenorizada
de
todas
las
consecuencias que la implantación del modelo conllevará, es
lógico que se deje para el acuerdo de gestión clínica la
definición del mecanismo o sistema de incentivos que se va a
utilizar, una vez que en el Decreto se han recogido sus líneas
maestras,
singularizando
de
ese
modo
los
objetivos
e
indicadores, que pueden ser muy distintos en función de la
naturaleza de las unidades y actividad a que se dediquen (será
muy distinto, por ejemplo, un centro de salud y un área de
alta tecnología).
Por todo lo cual procede la estimación parcial del
recurso.
DUODÉCIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el del
artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa,
al
estimarse
parcialmente
el
recurso y no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las
partes, cada parte abonará las costas causadas a su instancia
y las comunes por mitad.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de
general y pertinente aplicación.
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FALLAMOS que debemos estimar y estimamos parcialmente
el recurso contencioso administrativo interpuesto por EL
SINDICATO DE MÉDICOS DE GALICIA (SIMEGA/CESM GALICIA) Y EL
SINDICATO MÉDICO O’MEGA contra el Decreto 36/2014, de 20 de
marzo, por el que se regulan las áreas de gestión clínica del
Servicio Gallego de Salud, y, en consecuencia, anulamos el
artículo 10 del mencionado Decreto, en cuanto establece la
libre designación como forma de provisión del/a director/a del
área de gestión clínica, desestimando todas las restantes
pretensiones planteadas, debiendo cada parte abonar las costas
causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que
contra la misma cabe recurso de casación ordinario establecido
en el art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo de
diez días computados desde el siguiente a su notificación, que
se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los
requisitos del art. 89 de dicha Ley, ante la Sala Tercera del
Tribunal Supremo. Asimismo, podrán interponer contra ella
cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de
sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al
interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y
consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0122-14-25), el
depósito
al
que
se
refiere
la
Disposición
Adicional
Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE
núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el
expediente administrativo a su procedencia, con certificación
de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y
publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr.
Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar
celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, cuatro de febrero de dos mil
quince.
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