1. Educación

EMÜÜE
SALVAMENTO P A R C I A L D E VOTO
Rdo: 2006-80018
Delitos: Concierto para delinquir y otros
Postulado: Ramiro Vanoy Murillo
Aunque comparto la decisión adoptada por la Sala, debo hacer varias
salvedades:
1. En la legalización de algunos hechos, creo que se omitieron varios delitos o
circunstancias de agravación de éstos, como en el hecho No. 12 en el cual
considero que si concurre el delito de desaparición forzada o, en su defecto, el
de secuestro simple, o como eñ los hechos 22 y 23 en los cuales estimo que se
presenta también el delito de actos de barbarie. Pero, en un esfuerzo de tan
bastas dimensiones como el abordado por la Magistrada Ponente y los demás
miembros de la Sala, que abarca innumerables delitos, hay y habrá siempre
aspectos puntuales para debatir o sobre los cuales se disienta y por ello no
quiero ahondar detalladamente en ese punto.
2. Más importante es anotar que en más de un hecho las víctimas eran o
habían sido miembros del Bloque Mineros de las Autodefensas Unidas de
Colombia, o participaban de las actividades ilícitas de éste de común acuerdo
con sus comandantes o en connivencia con éstos, o mantenían relaciones
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ilegales con dicho Bloque, como se infiere de la prueba aportada al proceso y
el mismo relato de los hechos. Así sucede con el homicidio de Fredy Hernán y
Hugo Alberto Berrio Torres, éste último en la masacre de Parques del Estadio
y en los hechos No. 39, 57, 103, 124, 125, 126, 136, 147, 161, 180, 181, 185,
186 y 188.
Si las víctimas de tales hechos hacían parte del grupo armado o participaban
en las actividades ilícitas de éste no tienen derecho a ser reparadas en este
proceso especial de justicia y paz y en todo caso, la indemnización está sujeta
a reducción. En efecto, como lo definió la Corte Constitucional en la sentencia
citada en la decisión de la Sala, quienes hacen parte de un grupo armado ilegal
o actúan dentro de la ilegalidad no pierden su condición de víctimas en caso
de resultar afectados por un delito,, pero no tienen derecho a las especiales
medidas de protección consagradas en las Leyes 975 de 2.005, 1448 de 2.011
y 1592 de 2.012 para quienes se mantienen dentro de la legalidad, sino que
deben hacer efectivos sus derechos ante Injusticia ordinaria. A l respecto, dijo:
"Para la Corte resulta claro que la condición de integrante de un
grupo armado organizado al margen de la ley, es relevante para
determinar la aplicación o no del conjunto de beneficios especiales
previstos en la ley, y, en cuanto que el criterio fijado por el legislador
no excluye a dichas personas de la posibilidad de acceder a los
mecanismos ordinarios de verdad, justicia y reparación, ni los sustrae
del ámbito de protección contemplado en instrumentos internacionales
vinculantes para Colombia, no se opone, per se, a la Constitución, ni
al bloque de constitucionalidad. Asimismo, dado el carácter
complementario y de apoyo de las medidas previstas en la ley, no
encuentra la Corte que, en general, la restricción impuesta por el
legislador parezca irrazonable o desproporcionada. . .
". . .Así, sin perjuicio de que quien integre un movimiento al margen
de la ley pueda acudir a los mecanismos ordinarios para obtener la
verdad, la justicia y la reparación que le correspondan si ha sido
víctima de violaciones de sus derechos, no está en la misma situación
frente a las medidas de protección especial y que, en buena medida, se
orientan a la protección de quien ha sido injustamente afectado, no
obstante encontrarse en el ámbito de la legalidad. . . No es la misma la
situación de quien, por decisión propia y de manera antijurídica
provoca situaciones dentro de las cuales pueda resultar afectado como
víctima. Así, por ejemplo, la persona que, en ejecución de sus
designios antijurídicos, se vea afectada por minas anti-persona, por la
acción de francotiradores o por retención indebida, no puede alentar
la pretensión de que se le brinde los mismos medios expeditos y
sumarios que el ordenamiento pone a disposición de quien se
encuentra en el marco de la legalidad y es, en muchos caso, por
completo ajeno al conflicto. . .
". . .De este modo concluye la Corte que el parágrafo 2° del artículo 3
de la Ley 1448 de 2011, en cuanto dispone que no serán considerados
víctimas los integrantes de los grupos armados organizados al margen
de la ley, no es contrario a la Constitución, en la medida en que (i) no
implica negar, de manera general, la condición de víctimas que pueden
tener los integrantes de esos grupos como consecuencia de
infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de graves
violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos en el
marco del conflicto armado interno; por consiguiente, (ii) no los priva
de la posibilidad de acceder, con la plenitud de las garantías, a las
instancias ordinarias que el ordenamiento jurídico ha previsto para
garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación; ni, (iii)
los sustrae del marco de protección previsto en el DIHy el DIDHy (iv)
comporta, únicamente, su exclusión de un conjunto especial de
medidas de protección, complementarias y de apoyo, que se han
previsto en la ley en beneficio que quienes, encontrándose dentro de la
legalidad han sido víctimas de infracciones al Derecho Internacional
Humanitario o de graves violaciones de las normas internacionales de
Derechos Humanos en el marco del conflicto armado interno "\
De conformidad con el artículo 2.357 del Código Civil, "la apreciación del
daño está sujeta a la reducción si el que lo ha sufrido se expuso a él
imprudentemente". Es el fenómeno de la llamada concurrencia de culpas que,
a mi juicio debe aplicarse a estos fenómenos, en tanto que la vinculación al
grupo armado ilegal o la participación en las actividades delictivas de éste
Corte Constitucional, Sentencia C-253A del 29 de marzo de 2.012. Ponente: H . Magistrado Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
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constituyen una puesta en peligro o una exposición al daño, que concurre a su
producción. No puede ser la misma la indemnización de quien resulta afectado
estando en la legalidad a la de quien participó en el conflicto armado o en las
actividades delictivas de alguno de los grupos y contribuyó a la generación del
riesgo.
3. La sentencia, en cambio, excluye a algunos jóvenes como víctimas y sujetos
de reparación porque, si bien fueron reclutados siendo menores de edad, se
desmovilizaron cuando ya eran mayores de edad. Esa determinación está en
armonía con el artículo 3 del parágrafo 2 de la Ley 1448 de 2.011, que dispone
"Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley no
serán considerados víctimas, salvo en los casos en los que los niños, niñas o
adolescentes hubieren sido desvinculados del grupo armado organizado al
margen de la lev siendo menores de edad" (Subrayas fuera del texto). Sin
embargo, no es igual la situación del menor que fue reclutado contando con su
voluntad, así ésta fuera viciada, que la de aquél que fue reclutado con engaños
o forzosamente. El reclutamiento de un menor de edad, además, pro duce
modificaciones en la estructura de su personalidad, que alteran decisivamente
su modo de vida y su visión del mundo y dejan efectos perdurables, los cuales
no desaparecen con el sólo hecho de alcanzar la mayoría de edad y alcanzada
ésta, no siempre tienen libertad para separarse del grupo, por lo menos no sin
correr riesgos. Así lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia citada:
"En ese contexto, el alcance de la ley es el de que los menores
desmovilizados en condición de tales son reconocidos per se como
víctimas. Cuando la desmovilización sea posterior a la mayoría de
edad, no se pierde la condición de víctima, derivada, en primer lugar,
de la circunstancia del reclutamiento forzado, pero en ese caso se
impone acreditar ese hecho y acceder los programas especiales de
desmovilización y de reinserción, en los cuales será preciso que se
adelante una política diferencial, que tenga en cuenta la situación de
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los menores y las limitaciones que tienen para abandonar los grupos a
margen de la ley ".
Siendo así, creo que debió examinarse y distinguirse cada uno de los casos
separadamente.
4. En la mayoría de los casos la indemnización se liquida con fundamento en
el juramento estimatorio presentado por la víctima. Ahora bien, de acuerdo
con el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, el juramento de una
parte sobre el valor del derecho reclamado hace prueba de éste, cuando "la ley
lo autoriza" y "mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria", sin
perjuicio de que el Juez ordene su regulación cuando la estime notoriamente
injusta o sospeche fraude o colusión. El artículo 278 de la Ley 600 de 2.000,
aplicable por remisión a este proceso, establecía que en los delitos contra el
patrimonio económico "la cuantía y el monto de la indemnización, podrá ser
la que fije el perjudicado bajo la gravedad del juramento", siempre que no
fuera impugnada por alguno de los sujetos procesales. Es posible concluir
entonces que en los casos de hurto estudiados en la sentencia la indemnización
se fije con base en el juramento estimatorio porque "la ley lo autoriza",
siempre y cuando no resulte injustificada o desproporcionada
o sea,
notoriamente injusta.
Pero, me parece que esa no puede ser la regla general. Está bien que ante la
masividad y complejidad de los hechos, el largo tiempo trascurrido y la
desaparición de documentos y evidencias, la prueba del daño se haga más
flexible y se aplica el principio de la buena fe, como lo ha establecido la Corte
Suprema de Justicia y lo prevé el artículo 5 de la Ley 1448 de 2.011. Pero eso
no significa que a la víctima se le exonere absolutamente del deber de probar
los perjuicios siquiera sumariamente o que la prueba sea innecesaria. El propio
artículo 5 de la Ley citada establece que a la víctima le bastará "probar de
manera sumaria el daño sufrido" "por cualquier medio legalmente aceptado".
Por supuesto, una cosa es la prueba sumaria (es decir aquella que no ha sido
controvertida, como un documento que apenas se le presenta a la contraparte,
un documento que no ha sido reconocido, una declaración extrajuicio en la
que no estuvo presente la otra parte, etc) y otra cosa es la ausencia absoluta de
cualquier prueba distinta al juramento de la víctima.
En algunos eventos, sin embargo, podrá bastar tal juramento. De la misma
manera que se presume que toda persona que trabaja devenga un salario
mínimo, la experiencia indica que las personas por lo general acumulan ciertos
bienes o enseres de uso personal, o que las personas que viven en el campo
suelen tener huertas o cultivos de pancoger y ciertos animales domésticos, de
transporte y producción de los cuales proveen y derivan su subsistencia
(gallinas, cerdos, muías, etc). Esos hechos se pueden presumir y en tales casos
bastará el juramento estimatorio.
Pero en otros casos, cuando se trata de bienes o enseres de considerable valor,
cultivos en mayor extensión o animales en una cantidad considerable o
superior a la que es posible presumir en cualquier persona del campo, me
parece que no es suficiente el juramento estimatorio. En tales eventos, no sólo
se trata de hechos perceptibles a simple vista por los vecinos o terceros,
quienes pueden dar cuenta de ellos a través de una declaración extrajuicio,
más si usualmente también han sido víctimas, sino que sus apoderados han
tenido tiempo suficiente para obtener prueba siquiera sumaria sobre ellos. A
menos, claro está, que en el relato del hecho se dé cuenta de las cantidades y
calidades de los bienes
En este proceso, son múltiples los casos a los cuales les sería exigible prueba
siquiera sumaria de los perjuicios, además del juramento estimatorio, y me
I T R I B U N A L I
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haría extenso si los relacionara. A manera de ejemplo, hay casos, como el de
Blanca Oliva Ortíz, en que se valora un establecimiento de comercio en
$63.000.000 de pesos y sus enseres en $16.000.000 de pesos, o el de Teresita
Chavarría Hernández, quien valora lo perdido en su cantina en $50.000.000 de
pesos, o el de Guillermo Andrés Mendoza, quien declaró poseer 220 reses y
las valoró en $228.400.000 de pesos, o el de José María Guerra Tuberquia,
quien valora un equipo de sonido en $5.000.000 de pesos en la época de los
hechos, o los de María Ninfa Jiménez Jiménez, Vicente Antonio Posada
García y Noredan de Jesús George, quienes valoran sus enseres personales en
$15.000.000 de pesos, $20.000.000 de pesos y $12.500.000 de pesos, en su
orden, sin otra prueba que su juramento. Son ejemplos a título meramente
ilustrativo, pero son muchos más.
Fecha ut supra.
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