1. Espiritual

FRANCISCO RUBIO LLORENTE, presidente del Consejo de Estado
Nº 93/Agosto 2011
Entrevista
La solemnidad que
imponen las históricas
estancias del Palacio
de los Consejos
queda rápidamente
matizada por el cordial
recibimiento de su
presidente y la calidez
de su trato. Es uno de
los juristas con más
prestigio de nuestro
país, gracias a su labor
docente e institucional
dentro y fuera de
nuestras fronteras.
Actor importante en el
proceso de elaboración
de la Constitución, es
una de las autorizadas
voces que advierten de
la necesidad urgente de
corregir errores y poner
al día nuestra norma
fundamental.
18
“No sé cómo vamos a poder
seguir retrasando la reforma
de la Constitución”
Procuradores
–Al recoger el premio concedido por el Colegio de Procuradores
de Madrid al Consejo de Estado
aseguró usted que era un galardón
muy merecido. Estoy seguro de
que esa aparente inmodestia, en lo
que le toca como presidente, esconde una reflexión más profunda, ¿me equivoco?
–No se trataba de un premio personal, sino a la institución. Si hubiese
sido personal no hubiera dicho ese
disparate, porque tengo conciencia de
no merecer premio alguno, sobre todo
los que me dan. Pero la institución sí
merecía un premio, porque tiene méritos particulares. En primer lugar, el
de su singularidad. Es una institución
prácticamente única en el mundo. Hay
muchos consejos de Estado en Europa
desde comienzos del XIX a imitación
del francés, que fue el modelo de todos, pero son órganos jurisdiccionales.
Sólo el nuestro es únicamente consul­
tivo, y desde hace un par de años el
de Luxemburgo, porque ha perdido
sus funciones jurisdiccionales. El Consejo de Estado español fue también
Tribunal Supremo en lo contenciosoadministrativo, es decir, tuvo funciones jurisdiccionales hasta 1904, con la
Ley Maura. Pero esas funciones jurisdiccionales pasaron al Tribunal Supremo y
quedó sólo como Consejo consultivo.
Una distinción entre lo consultivo y lo
jurisdiccional que algunos amigos míos
franceses querrían que en Francia se
hubiera llevado también a cabo.
–Y también es un órgano singular en cuanto a su composición
y funcionamiento.
–El Consejo de Estado, que trabaja
en pleno o en comisiones, tiene su núcleo en la Comisión Permanente, que
tiene la peculiaridad de ser el único ór­
gano del Estado español, aparte de la
Corona, cuyos miembros son vitalicios;
esto es algo que va más allá de lo puramente anecdótico, porque ese carácter
vitalicio contribuye, aunque no es el
único factor, a dotar de un alto grado
de independencia al órgano. Y el Consejo de Estado es también singular en
cuanto a su función, por ser consultiva,
y que consiste en hacer un examen
crítico de los asuntos que se le someten, con deseos de ayudar; no en hacer una crítica negativa, sino positiva,
señalando qué defectos se ven y qué
remedios se les podrían poner. Y todo
eso lo ha conseguido manteniéndose
neutral en el debate político. Así como
hay otros órganos del Estado a los que
continuamente se acusa de estar muy
politizados, al Consejo de Estado no se
le ha hecho nunca esa acusación. Es
un Consejo políticamente neutral, que
intenta ayudar siempre al Gobierno,
sea cual fuere este Gobierno, por un
sentido puramente institucional. Estos
son los méritos que a mi juicio justificaban el premio que le dieron los procuradores.
–Confieso también que me llamó mucho la atención cuando dijo
que, afortunadamente, los dictámenes del Consejo de Estado
no son vinculantes. ¿No otorgaría
más relevancia pública a la institución que sus recomendaciones
o sugerencias fueran de obligado cumplimiento para los poderes
públicos?
–Evidentemente tendría mucha más
relevancia. A la opinión pública le resulta un poco “pobretón” que un órgano pueda aconsejar, pero que sus consejos sólo tengan que ser oídos. Pero
si tuvieran que ser atendidos ya no
sería un órgano consultivo, sería un órgano codecisor, al nivel del Gobierno
o de las Cortes, algo completamente
distinto. Sería muy difícil mantener la
neutralidad, o hacer un examen crítico
desapasionado de los asuntos que se le
someten. Hay una función que realizar
como órgano que puede dar su juicio
pero sin pretender nunca imponerlo.
Para ser lo que es, el Consejo de Estado
Procuradores
Entrevista
Nº 93/Agosto 2011
Francisco Rubio Llorente nació hace 81 años
en Berlanga (Badajoz). Es catedrático emérito
de Derecho Constitucional de la Universidad
Complutense y fue director del Departamento
de Estudios Europeos del Instituto Universitario
Ortega y Gasset. Ha sido secretario general del
Congreso de los Diputados y director del Centro
de Estudios Constitucionales. Entre 1980 y 1989
fue magistrado del Tribunal Constitucional, y su
vicepresidente entre 1989 y 1992. Es director de
la Revista Española de Derecho Constitucional,
y miembro del Consejo Científico del Annuaire
International de Justice Constitutionnelle y del
Instituto Euroregions de Friburgo (Suiza). Está
en posesión de la Orden de Isabel la Católica y la
Gran Cruz de la Orden del Mérito Civil. Desde abril
de 2004 es el presidente del supremo órgano consultivo del Gobierno.
El Consejo de Estado es una de las instituciones más antiguas de España. Se fundó en 1522, y desde entonces,
aunque con cambios profundos en su composición y en sus funciones, se ha mantenido hasta hoy. Tradicional órgano
de asesoramiento del monarca, en 1845 pasó a ejercer también algunas funciones jurisdiccionales que perdió de modo
definitivo en 1904. Tiene su sede en el antiguo Palacio de Uceda, en la calle Mayor de Madrid. Su función principal es
emitir dictámenes, estudios, informes o memorias a petición del Gobierno. Una labor que los procuradores de Madrid
acaban de premiar con su Balanza de Oro de la Justicia.
19
Entrevista
Nº 93/Agosto 2011
20
tiene que emitir dictámenes que no
vinculen a quien los solicita.
–Y aunque no sean vinculantes,
¿en qué porcentaje se atienden las
recomendaciones que emanan del
Consejo de Estado?
–En un porcentaje muy alto. Esto
tiene un reflejo muy tenue en la publicación de las normas: si no se ha atendido la recomendación, se dice “oído
el Consejo de Estado”, y si se ha aten­
dido, se dice “de acuerdo con el Consejo de Estado”. Estas recomendaciones
se formulan además en dos niveles dis­
tintos: como simples observaciones, o
como observaciones de carácter esencial. Son sólo estas últimas las que tienen que ser tenidas en cuenta por el
autor de la norma si quiere publicarla
“de acuerdo con el Consejo de Estado”.
El porcentaje de normas que se aprueba “de acuerdo con el Consejo de Estado” es muy alto, desde luego superior
al 90 por ciento. ¿Por qué? Sin duda,
hay un mérito intrínseco en las opi­
niones del Consejo: están bien fundamentadas, son sólidas y constructivas.
Y en segundo lugar porque un real decreto, por ejemplo, que es objeto de
un recurso contencioso-administrativo
y va al Tribunal Supremo, llega muy debilitado si se ha publicado “oído el
Consejo de Estado”; corre más riegos
de ser anulado o revisado.
–¿Está ya cómodo con la actual
regulación funcional y organizativa del Consejo de Estado, tras la
reforma de 2004?
–Se han hecho cambios para dismi­
nuir el número de asuntos, pero también, por otro lado, para elevarlos. A
mi juicio hay un tipo de asuntos, bastante numerosos, en los cuales la participación del Consejo de Estado no
es decisiva; lo fue en otras épocas de
nuestra historia, pero no ­actualmente,
con una jurisdicción contenciosa muy
potente, como son las reclamaciones
de indemnización por daños produ­
cidos por el funcionamiento de la administración pública o el anormal funcionamiento de la Administración de
Justicia. Se ha elevado el nivel de entrada de estos asuntos en el Consejo
de Estado, primero a 6.000 euros y luego a 50.000, mientras que antes daba
igual cuál fuera su cuantía. A medio
Procuradores
“Así como hay otros
órganos del Estado a
los que continuamente
se acusa de estar
muy politizados,
al Consejo de Estado
no se le ha hecho
nunca esa acusación.
Es un Consejo
políticamente neutral”
plazo, esta medida reducirá el número
de asuntos que llegan al Consejo. Pero
también en la reforma de 2004 se le dio
una competencia nueva, inédita ­hasta
entonces, que es la de hacer estudios,
informes o proyectos de ley de reforma
constitucional. A esos fines se creó una
comisión de estudios, que ha tenido
una labor muy importante en temas
como la reforma constitucional, la inserción del derecho europeo en el español, la reforma electoral, la distribución
de competencias sobre fondos marinos
y especies protegidas, o sobre el problema de la pesca no regularizada o no
legalizada que se descarga en puertos
españoles. Se han elaborado una serie de informes, algunos de los cuales
han sido publicados en forma de libro.
Cuantitativamente son muchos menos
los asuntos que han venido por esta
vía que los que se han quitado por la
otra, pero también son de un peso y
complejidad muy diferentes.
–¿Y cree que serían necesarias aún más reformas para optimizar el funcionamiento del
Consejo de Estado?
–Sí, todavía habría que hacer reformas en el Consejo, y espero que
en el futuro se acometan. Habría que
darle una estructura un poco distinta a la Comisión de Estudios y dotarla de mayor permanencia. Y otra vía
que habría que explorar es la de darle
participación al Consejo de Estado
en lo que se llama la fase ascendente
del derecho europeo, para que pudiera conocer las directivas, reglamentos europeos, etc., cuando se están
todavía elaborando, cuando todavía
no se han convertido en normas vinculantes. Creo que sería buenísimo para
la inserción del derecho europeo en
el español, que es una tarea decisiva
para nuestro Estado de Derecho. Yo
no la veré ya, pero esta sería una reforma muy bonita de la Ley Orgánica
del Consejo de Estado que valdría la
pena hacer.
–Hace cinco años le ponía un
8 a nuestro Estado de Derecho.
Vistos los acontecimientos posteriores, ¿mantiene esa nota?
–Visto lo que ha pasado en estos
últimos años, sin culpar a nadie por
ello, yo rebajaría un poco la nota. El
funcionamiento de algunas instituciones, y de otras en relación con ellas,
no ha sido brillante. Vamos a dejarlo
en un 7.
–Al hablar de ­acontecimientos
posteriores me refería, por ejem-
“Cometí un error
de bulto, del que
estoy profundamente
arrepentido: haber
dotado de legitimación
a las minorías
parlamentarias para
el recurso directo
ante el Tribunal
Constitucional”
Procuradores
Entrevista
“Recuerdo una
ocasión en la que de
manera sorprendente,
y en un tema crucial,
un miembro del
Consejo General del
Poder Judicial se
abstuvo. En un órgano
cuyo dictamen es
vinculante no cabe
hacerlo”
a las minorías parlamentarias para el
recurso directo ante el Tribunal Constitucional. Eso, que existe en pocos
lugares, y que yo tomé del modelo
alemán, aquí se ha traducido inevita­
blemente en que para la opinión pública el Tribunal Constitucional sea
una especie de tercera cámara donde
se continúa el debate que se había
mantenido entre el partido mayoritario y la oposición. Si tuviera que
hacer de nuevo la Constitución, ese
punto lo suprimiría.
–¿Por qué cuesta tanto, o
al menos es la impresión que
se puede dar a veces, mantener
engrasados los mecanismos del
Estado?
–No se puede forzar a los partidos a ponerse de acuerdo para los
nombramientos, eso es obvio, pero
quizás se pueden crear mecanismos que los empujen en ese sentido. Los alemanes utilizan una técnica
que les da algún resultado, aunque
no soluciona todos los problemas,
y es que al comienzo de cada legis­
latura se establece una lista de candidatos para cubrir las vacantes que
eventualmente se produzcan en el
Tribunal Constitucional. Esa es una
solución; después hay un plazo, agotado el cual es el propio Tribunal el
que elige a los nuevos magistrados.
Incluso se podría pensar volver a la
vieja idea griega del sorteo, establecer al comienzo de la legis­
latura una lista de posibles
candidatos para cubrir vacantes del Tribunal Constitucional, que fueran personas de prestigio en el mundo
del derecho, y que llegada la
hora de la verdad se hiciera
un sorteo. Los partidos participarían en la ­determinación
de las listas, pero después
actuaría el azar. No sé, no
quiero que suene a propuesta definitiva, habría que darle más vueltas a la idea, pero
hay que buscar soluciones
para evitar que se reproduzcan estas situaciones de bloqueo de los órganos.
–¿Qué le ha parecido
la decisión de tres magis­
Nº 93/Agosto 2011
plo, a las disfunciones que el sistema parece presentar. Por ejemplo,
cuando toca renovar el Consejo
General del Poder Judicial, o el
Tribunal Constitucional. ¿Falla el
modelo, o los actores?
–Uno de los problemas que ambas instituciones suscitan es el de las
dificultades que encuentran las dos
cámaras de las Cortes para hacer los
nombramientos. Son dificultades que
crean o alimentan una imagen de politización de órganos que debían estar
políticamente neutralizados, dilatan el
momento de la renovación de ma­ne­
ra que se produce en algunas ocasiones hasta tres años después de la expiración de los mandatos, y hace que
de cara a la opinión pública se vea a
los distintos miembros de uno y otro
órgano, si no como representantes, al
menos como personas muy dependientes de la opinión de los distintos
partidos políticos. Y al mismo tiempo
creo que se han producido errores en
el funcionamiento de ambas instituciones. Recuerdo una ocasión en la
que de manera sorprendente, y en un
tema crucial, un miembro del Consejo
General del Poder Judicial se abstuvo,
algo que en el Consejo de Estado no
hubiera podido hacer. En un órgano
cuyo dictamen es vinculante no cabe
hacerlo. Y en el Tribunal Constitucional
también se han producido errores que
no quiero mencionar. Probablemente
hay un defecto de modelo, más que
en las personas. Cuando se hizo la
Constitución, el derecho constitucional que sabíamos era por los libros,
no teníamos experiencia ninguna de
vida constitucional, como es obvio, y
la práctica ha evidenciado que en al­
gunos asuntos nos equivocamos.
–Efectivamente, usted participó de forma muy directa en la ela­
boración de la Constitución.
–Cuando digo nos equivocamos es
porque en alguno de esos asuntos me
equivoqué. Yo era simplemente asesor
de la ponencia, pero como se suponía
que sabía más derecho constitucional
que otros, me hacían mucho caso. Y
concretamente, en el caso del Tribunal
Constitucional, cometí un error de bulto, del que estoy profundamente arrepentido: haber dotado de legitimación
21
Entrevista
Nº 93/Agosto 2011
22
trados del Tribunal Constitucional
de presentar su dimisión?
–La comprendo, moralmente la
aplaudo, pero desde el punto de vista
técnico tiene un problema: no es una
dimisión. Se puede renunciar a los derechos, pero no se puede renunciar a las
obligaciones. Estos magistrados agotaron sus mandatos hace unos meses, y
ahora están ejerciendo sus funciones
por imperativo legal. Técnicamente lo
que han pedido es una dispensa del
cumplimiento de las obligaciones que
la ley les impone. El presidente del Tribunal Constitucional me parece que ha
dicho que no aceptaba las renuncias;
yo creo que debería haber dicho que
no puede conceder esa dispensa, que
es cosa distinta. Dicho esto: el efecto
que ha tenido me parece estupendo,
aplaudo la decisión de quienes han tomado esta iniciativa, y ojalá sirva para
activar el proceso de sustitución.
–Cito una reflexión suya:
“Como estudioso me intriga el
­hecho de que los españoles hayamos sido capaces de violar las
constituciones o sustituirlas por
otras, pero jamás reformarlas”. ¿Le
encuentra alguna explicación?
–Y está ocurriendo ahora. A mi juicio nuestra Constitución debería ser
reformada. Parece que los españoles
tenemos una tendencia a sacralizar las
constituciones; se convierten para nosotros en una especie de tótem, de
objeto o realidad sacral casi intocable.
Tú puedes decir destruirla, pero no se
puede modificar. Pasó con la Constitución de 1869, y con la de la II República. Las constituciones monárquicas,
como la de 1837, aunque se presentaba
como una Constitución nueva, era una
reforma de la de 1812; y la de 1845, era
realmente una reforma de la de 1837.
En esa concepción de las constitucio­
nes era el poder legislativo el que podía cambiarlas. Pero después sí se ha
dado eso de “totemizar” la Constitución. Se podría decir que cuando ha
sido impuesta por un partido, el otro
partido no quiere reformarla sino destruirla; pero la Constitución actual no
ha sido impuesta por un solo partido.
Y la de 1876, la de la Restauración, se
quiso reformar, y si se hubiera hecho
caso al Partido Reformista de don Mel-
Procuradores
quíades Álvarez, quizás nos hubiera
evitado todas las tragedias posteriores,
pero nunca se llevó reforma alguna a
­término. Y con la Constitución de 1931
hubo también dos o tres proyectos de
reforma que tampoco se tomaron en
consideración, ya que unos la juzgaban intocable, y a otros les parecía que
aquello no tenía remedio y había que
destruirlo. No lo sé, es posible que la
raíz de todo esto se encuentre en una
actitud profunda de nuestra cultura.
–Es conocida su postura favorable a una importante reforma
de la Constitución, en la línea del
informe que el Consejo de Estado
aprobó en 2006. Parece que ten-
“Los alemanes utilizan
una técnica que les
da algún resultado,
aunque no soluciona
todos los problemas,
y es que al comienzo
de cada legislatura
se establece una lista
de candidatos para
cubrir las vacantes
que eventualmente
se produzcan
en el Tribunal
Constitucional”
drá que quedar para la próxima
legislatura. ¿Siente alguna frustración porque no haya sido posible
en este periodo legislativo?
–Sí, pero sólo una cierta frustración. La existencia de este informe ha
contribuido a acentuar la conciencia de
la necesidad de la reforma; creo que es
un punto de partida importante para
cualquier reforma de futuro. Lo que
pasa es que en el momento actual la
reforma de la Constitución tiene que ir
mucho más lejos de lo que se decía en
el estudio del Consejo de Estado.
–No parece tarea fácil. Hace
falta un gran acuerdo político, dos
legislaturas, un referéndum…
–Sí, pero imagínese desde el punto de vista político lo que supondría que los dos grandes partidos se
pusieran de acuerdo en algo, y en
algo trascendental. Yo no sé cómo
vamos a poder seguir retrasando esta
reforma de la Constitución, porque
el tema del derecho europeo es cada
vez más acuciante. Si los proyectos
que hay de control de la Unión Euro­
pea sobre los presupuestos naciona­
les se llevan adelante, y yo creo que
se debe hacer, ¿cómo podemos, sin
una base constitucional, permitir esta
participación de la Unión Europea
en la decisión soberana por antonomasia, como es la fijación del presupuesto? O en el tema del control
del déficit: actualmente, el Gobierno
no tiene instrumentos eficaces para
impedir el déficit de las comunidades autónomas. Puede no autorizar
emisiones de deuda, pero esa es una
medida más bien de represalia que de
control previo. Los alemanes han re-
para decirlo de manera sintética estoy
a favor de lo que se ha hecho.
–Los procuradores quieren asumir más funciones, en materias
como los actos de comunicación
y la ejecución. ¿Cree que es un
colectivo suficientemente aprovechado con sus actuales competencias?
–Yo sé poco de procuradores. En
mi infancia hubo la figura de un procu­
rador, que era amigo de mi familia y
que venía periódicamente a casa de mi
pobre abuela a recordarle un ­problema
litigioso que tenía con el Banco Hipotecario, y algunos familiares son procuradores; una sobrina a la que quiero mucho es procuradora en Madrid.
Todo lo que se pueda hacer para insertar en la Administración de Justicia a
profesionales privados que actúan por
lo general con mayor dinamismo que
el burócrata, por muy encomiable que
sea la labor del burócrata –yo he sido
toda mi vida burócrata–, está bien. El
procurador tiene una actitud de mayor distanciamiento respecto de la postura jurídica del cliente que el abogado; es un profesional liberal al que se
le puede exigir una responsabilidad,
porque depende de su relación con la
Administración de Justicia.
–¿Cree que los procuradores
pueden aumentar su papel de colaboradores de la Administración
de Justicia, y ayudar así a su agilización? Por ejemplo, si se les reconociera cierta capacidad de dotar
de fuerza legal a sus actos.
–Probablemente cosas de este tipo
contribuirían mucho a afirmar la ­figura
del procurador, de una parte, y a incre­
mentar su utilidad para el funcionamiento de la Administración de Justicia, de la otra. Pero repito, es un tema
que conozco muy de lejos y no me
atrevo a formular una opinión. No me
parece que haya obstáculos para ello,
porque de alguna manera es potenciar
lo que ya se está haciendo.
–El presidente Zapatero ya
ha dicho que no se presentará a
las próximas elecciones. Cuando
alcance la condición de expresidente, será consejero nato vitalicio del Consejo de Estado. ¿Le ha
dicho ya si tiene la intención de
tomar posesión del cargo, como
sí hicieron en su momento José
María Aznar, aunque luego cesó
por ser incompatible con sus otras
actividades, y Leopoldo Calvo Sotelo?
–No lo sé. Espero que venga, y
que se quede más tiempo del que el
expresidente Aznar estuvo con nosotros. q
Entrevista
“No me parece
que haya obstáculos
para dotar de fuerza
legal a los actos de
los procuradores”
RAÚL DE ANDRÉS
Nº 93/Agosto 2011
formado su Constitución precisamen­
te para eso. Con la dependencia de
nuestra política económica respecto
de la europea, hará falta hacer algunos
cambios constitucionales.
–Según tengo entendido, el ministro Francisco Caamaño es discípulo suyo.
–Yo lo conocí cuando me lo recomendó un catedrático de Derecho Administrativo de Santiago de Compostela para que le pusiera el prólogo a un
libro que le había premiado el Congreso
de los Diputados, que era su tesis doctoral, sobre el mandato parlamentario.
Lo leí, me pareció que estaba bien, y
le puse un prólogo como he hecho en
otras ocasiones disintiendo en parte de
sus tesis, pero Francisco Caamaño me
lo agradeció mucho. Desde entonces
comenzó a asistir a un seminario que yo
he mantenido desde 1980 en la Uni­
versidad Autónoma de Madrid con sucesivas generaciones: mis discípulos,
los discípulos de mis discípulos… Es
un seminario del que estoy especialmente orgulloso porque se ha mantenido sin recibir un céntimo de subvención de ningún órgano público; lo
único que hace la Universidad Autónoma es prestarnos un aula. Simpaticé
con él, es un excelente jurista. Yo poco
le he enseñado, pero estoy muy orgulloso de que él se considere discípulo
mío, por supuesto.
–¿Qué le parece el plan de
modernización de la Justicia emprendido durante su mandato en
el Ministerio en estos últimos dos
años?
–Toda mi vida he sido jurista, no he
hecho otra cosa, pero tengo muy poco
conocimiento de la vida forense, de
manera que mi opinión seguramente
en esta materia no vale mucho. Visto
desde fuera todo lo que ha hecho parece aceptable, y ha hecho mucho. La
oficina judicial, los estudios sobre la
nueva planta, las reformas procesales,
algunas culminadas y otras no… Caa­
maño ha hecho un esfuerzo notable
de modernización del sistema judicial
que merece todo el aplauso. Algunas
cosas quizás tengan defectos que a
mí se me escapan, o quizás sus proyectos han encontrado obstáculos que
han impedido su plena realización, pero
Procuradores
23