¿CÓMO DEBEN CONCURRIR EL ROBO AGRAVADO POR EL USO DE ARMA (ART. 166 INC. 2 CP) Y LA TENENCIA O PORTACIÓN ILEGAL DE ARMA? Leonel Fernando Vázquez Neira ABREVIATURAS INC.: Inciso. CP: Código Penal de la República Argentina. TCP: Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires. CNCP: Cámara Nacional de Casación Penal. C.N.Crim. y Correc.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. I. INTRODUCCIÓN El objetivo del presente trabajo es analizar el concurso entre los delitos tipificados en los arts. 162 inc. 2 y 189 bis inc. 2 del Código Penal a través de la jurisprudencia nacional y de la Cámara de Casación Penal bonaerense. Para ello, es necesario definir qué se entiende por arma de fuego, circunstancia que aún después de la reforma de la ley 25.882 resulta compleja. Si bien no creemos que la discusión entre las posiciones objetivistas y subjetivistas se encuentren definitivamente superadas, la jurisprudencia mayoritaria se inclina -con reforzados argumentos a partir de la sanción de la mencionada ley- por una posición subjetivista basada en el mayor poder intimidante del arma y el peligro que constituye para la víctima su utilización. En esta línea de pensamiento la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha afirmado que la agravante del art. 166 inc. 2 “se constriñe a establecer la exigencia de que el robo se cometa ´con armas´ y no incluye distingos respecto de la calidad de las mismas, las condiciones de uso o su poder ofensivo (…) En este sentido, carece de significación que el elemento ´arma´ sea o no idóneo para producir disparos, ya que no existen, en el tipo penal del art. 166 inc. 2º Código Penal, elementos normativos que autoricen a interpretar que no constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional”.1 Una discusión similar se ha suscitado al discutir la conducta típica de la tenencia o 1 SCJBA, “Manso, Miguel Feliciano s/ robo calificado” sentencia del 2/05/2002. Voto del Dr. de Lazzari. En contrario Plenario “Costas” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de fecha 15/10/1986. Para una evolución de la jurisprudencia ver SIMAZ, Alexis, La reforma del art. 166 inc. 2 del Código Penal Argentino ¿Solución definitiva a los problemas o nuevos inconvenientes sin respuesta?, material del “Curso Virtual sobre Criminalidad Patrimonial Violenta”, editado por Asociación Pensamiento Penal, 2011. portación de arma argumentándose que “se tipifica la mera tenencia ilegal de un arma de fuego aunque esté descargada, dado que se trata de un delito de peligro abstracto que se consuma con la mera peligrosidad general que ésta provoca, independientemente de su carga”.2 Toda vez que los argumentos reseñados constituirían la posición mayoritaria en la jurisprudencia de orden Nacional y de la Provincia de Buenos Aires, en el presente trabajo deberá entenderse por arma de fuego arma de fuego aquella que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de la pólvora para lanzar un proyectil a distancia según lo normado en el art. 3 inc. 1 del Decreto 395/1975-, aunque no se encuentre cargada o bien que estándolo resulte inútil para producir disparos, aclarando que nuestra posición es en este punto es que la portación de un arma bajo tales circunstancias es atípica. II. CONCURSO DE DELITOS Habiendo sentado cómo debe entenderse el término “arma de fuego” resta ahora analizar cómo han hecho concurrir ambas figuras la jurisprudencia de los máximos tribunales nacionales en materia Penal y la Cámara de Casación de la Provincia de Buenos Aires. En este sentido se han dado argumentos para sustentar los tres tipos de concurso de delitos considerados por la doctrina argentina. Probablemente la mayoría de la jurisprudencia se incline, actualmente, por 2 Citado en Tenencia y portación de armas de fuego. Cuarta entrega temática de jurisprudencia y bibliografía de interés para la práctica judicial, Editado por la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal; 2007. En sentido contrario se afirmó que “si la razón de castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad, siempre debe exigirse para su punición que no desaparezca en ellos todo peligro. Sostener el castigo por el sólo hecho de tener un arma descargada, no implica sino avanzar en un derecho penal de anónimo, vedado por nuestra Constitución...” Ob. Cit. considerar que media entre el robo agravado por el uso de armas y la tenencia o portación ilegal un concurso real,3 para ello se basan en los siguientes argumentos: − “La tenencia de arma de guerra es conducta independiente del uso que después puede hacerse de ella para configurar otro suceso, delictivo o no. Por consiguiente no existe obstáculo para que el robo o su tentativa efectuada mediante uso de armas de fuego concurra materialmente con la tenencia de arma de guerra sin autorización. Esto porque la tenencia de arma de guerra es un delito de peligro abstracto de carácter permanente, que se consuma durante todo el desarrollo de la acción que el tipo penal describe, y que precede en el tiempo al comienzo de ejecución del robo. Este último es un delito de carácter instantáneo, en el cual el arma juega un papel jurídico autónomo y que se consuma con independencia y en momento distinto al desapoderamiento ilegítimo” (TCP. Sala Primera. Sentencia del 15/04/2003 en causa 3420 “Niz, Manuel Augusto y otro s/ recurso de casación. También TCP. Sala Tercera. Sentencia del 1/12/2009 en causa 8250 “P. B., C. D. s/ recurso de casación”; C.N.Crim. y Correc., Sala Cuarta. Sentencia del 17/03/2005 en causa 26228 “Paz, Miguel Leonardo”; C.N.Crim. y Correc. Sala Septima. Senciencia del 17/04/2006 en causa 29064 “García, Alejandro C.”; C.N.Crim. y Correc. Sala de Feria B. Sentencia de 28/7/2006 en causa 68 “Doldan, Walter M.”). − “ El delito de portación ilegal de arma de uso civil constituye un supuesto de tipificación autónoma de actos preparatorios toda vez que importa por sí misma un peligro para bienes jurídicos y que en caso de tentarse o consumarse el delito del que fueran preparatorias, no sólo resultaría una conducta típica del artículo 189 bis, 3 En la doctrina nacional sostiene esta tesis TOZZINI, Carlos, Los delitos de hurto y robo en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002. tercer párrafo, del Código Penal, sino que también es punible en la medida en que el injusto afecte a otros bienes jurídicos que no son alcanzados por el delito tentado o consumado del que la tenencia fue preparatoria.” (TCP. Sala Segunda. Sentencia del 17/04/2008 en causa 16916 “Alvarez,Isaac s/Recurso de Casación”). − “La tenencia de arma de guerra no aparece integrada por subsunción en el tipo del robo con armas, toda vez que éste para su configuración no exige el uso exclusivo de arma de fuego sino de cualquiera sea propia o impropia (…) manteniéndose la portación mas allá de las circunstancias del robo endilgado (…) una hipótesis de concurso real (artículo 55 del Código Penal), pues se está en presencia entonces de dos hechos jurídicamente autónomos” (CNCP. Sala tercera. Sentencia del 10/3/2005 en causa 5184 “Gutiérrez, Mauricio Javier”). Otra posición, que entiende injusta la aplicación del concurso material, considera que media un concurso ideal,4 por los siguientes motivos: − “El ilícito de portación ilegal de arma de guerra concurre idealmente con el robo calificado, toda vez que la utilización del elemento mencionado para perpetrar el desapoderamiento constituye un único hecho delictivo que importa la existencia de una unidad de acción en el iter criminis, respecto a tipos penales que no se excluyen entre sí “. (TCP. Sala Tercera. Sentencia del 25/02/2010 en causa 10764 “A., A. G. s/ Recurso de Casación”; también C.N.Crim. y Correc. Sala Cuarta. 4 En este sentido y contra lo afirmado por Tozini ZAFFARONI “El concurso ideal requiere siempre una acción única (…) quedando claro que la mera coincidencia de finalidad u objetivo no es suficiente (…) la identidad (…) puede ser parcial. Las lesiones jurídicas que se operan en la concurrencia ideal no tienen por qué provenir de tipos que cubran la misma conducta en su totalidad, bastando la superposición parcial de la acción ejecutiva en el tipo objetivo de las leyes penales concurrentes. Un particular caso de identidad o cobertura parcial se dará en los supuestos de delitos permanentes (…) También es posible la concurrencia ideal cuando el delito permanente fuese el presupuesto necesario para la comisión de otro delito: vgr. la tenencia de arma prohibida y la comisión del delito de robo con armas”, ZAFFARONI E. (et al), Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2005, pág. 666. Sentencia del 13/06/05 en causa 27220 “Seron, Edgardo”; C.N.Crim. y Correc. Sala de Feria B. Sentencia del 26/1/2006 en causa 304 “Mouhsen, Martín G.”). − “Entre ambos tipos penales media un concurso ideal (…) si el hallazgo del arma de guerra es con motivo del robo calificado por el empleo de tal medio, no es procedente concursar la tenencia del arma en forma material, pues se produciría injusto agravamiento de la situación procesal del imputado, dado que la tenencia quedaría computada a través de su empleo con el carácter genérico del arma, agravando la sanción del robo.” (C.N.Crim. y Correc. Sala Sexta. Sentencia del 26/05/2005 en causa 26927 “Argañaraz, Carlos”). En tercer lugar, una jurisprudencia minoritaria ha venido sosteniendo que entre los tipos analizados existe un concurso aparente, argumentando para ello que: − “se trata de un supuesto de concurso de tipos penales por subsidiariedad, en tanto la portación del arma es complementaria del robo calificado por su utilización, expresamente previsto por el legislador como agravante” (CNCP. Sala Cuarta. Sentencia del 08/02/2010 en causa 8085 “Giménez Gómez, Daniel Horacio s/ recurso de casación” -voto en disidencia del Dr. Diez Ojeda-). − “a partir de la reforma introducida por la ley 25.882 que incorporó como figura típica la agravante del robo por su comisión mediante la utilización de un arma de fuego apta para el disparo que fue la aplicada en el caso, esta figura abarca íntegramente los elementos típicos y el disvalor de la figura de portación ilegal de arma, por lo que el caso debe resolverse mediante la aplicación de las reglas del concurso aparente de tipos por consunción, en tanto el contenido ilícito de la portación ya está contenido en la nueva agravante del robo.”(TCP. Sala Segunda. Sentencia del 23/02/2009 en causa 35230 “H.M.G y M.A.L.V s/ rec. de casación”; también CNCP. Sala Tercera. Sentencia del 31/8/2005 en causa 5381 “Prada Ponce, Alexis Juan”; C.N.Crim. y Correc. Sala Cuarta. Sentencia del 13/06/05 en causa 27220 “Seron, Edgardo” -voto en disidencia del Dr. Bunge Campos-). − Si no se considerara el concurso aparente “se vulneraría el principio del ne bis in ídem toda vez que, al preverse en una figura autónoma el empleo del arma como circunstancia agravante si se aplicase la pena prevista en ésta conjuntamente con la dispuesta para la portación de arma de uso civil sin la debida autorización, se estaría condenando al sujeto por dos delitos cuando en realidad solo ha cometido uno”(CNCP. Sala Segunda. Sentencia del 10/7/2006 en causa 6529 “Cáceres, Diego A o Cáceres, Javier E.”). Finalmente, un sector de la jurisprudencia que postula la existencia de un concurso ideal o de leyes entre las figuras estudiadas, precisa que la solución dependerá del caso concreto no pudiendo afirmarse una regla fija de antemano, considerando posible la aplicación del concurso real5: − “En cuanto al vínculo concursal entre la portación de arma de guerra y el robo con armas, en reiteradas oportunidades he sostenido que media un concurso aparente si la tenencia de las armas de guerra utilizadas en el robo se superponen temporal y materialmente con el delito previsto en el art. 166, inc. 2, CPen.; mientras que concursarán materialmente si la tenencia del arma puede ser considerada como un hecho anterior e independiente del robo armado” (CNCP. Sala Primera. Sentencia del 04/05/2009 en causa 9839 “Steraniuk, Leonel s/ recurso de casación”; también 5 En doctrina se pronuncia en favor de esta posición SIMAZ “(...) pensamos que si la tenencia o la portación no excede el momento consumativo del robo calificado existe un concurso aparente de delitos, en el cual el robo absorbe la tenencia o la portación, pero si se acredita que estas últimas han ocurrido antes o después del momento consumativo del robo, existirá un concurso real de delitos”. SIMAZ, A y N, Conti, Los delitos de robo, Modulo de clase del curso virtual “Criminalidad patrimonial violenta”, editado por Asociación Pensamiento Penal, 2011. CNCP. Sala Primera. Sentencia del 07/10/2009 en causa “Benavente Larrosa Pablo M y otro” -voto del Dr. Madueño-). − “he afirmado la posibilidad teórica de que, bajo ciertas circunstancias, el agente satisfaga mediante la ejecución de dos hechos objetivamente independientes en los términos del art. 55, CPen., los supuestos de hecho de la portación de armas del art. 189 bis, inc. 2, párrs. 3 y 4, y del robo con arma de fuego del art. 166, inc. 2, del CPen., y que el concurso real no se excluye aunque medie conexión final entre la una y el otro [sin embargo] de las circunstancias fácticas tenidas por ciertas no surge una descripción que exponga que la portación del arma de fuego hubiese adquirido autonomía objetiva independizándose del supuesto de hecho de la ejecución del robo violento.” (CNCP. Sala Primera. Sentencia del 09/12/2010 en causa “D. B., K. E. L. s/ rec. de casación”). III. POSICIÓN PERSONAL Creemos que, por regla general, corresponde resolver esta situación considerando que la tenencia o portación ilegal concurre aparentemente con el delito de robo calificado por el uso de arma. Como afirma MIR PUIG (2009) estamos frente a un concurso de leyes “cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta supondría un bis in ídem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes”. Por lo tanto, si partimos de la premisa de que el fundamento de la tipificación de los delitos de peligro abstracto previstos, en este caso en el 189 bis inc. 2, es la preparación de otro delito -robo u homicidio-, o la creación de oportunidades para cometerlo, como afirma ZIFFER (1996) “la solución del concurso real (…) desnaturaliza la función que el delito cumple dentro del sistema (…) en que, claramente, se trata de un caso de adelanto de la punibilidad a los actos preparatorios de un delito” y por tanto rige en este caso la regla de concurso aparente por subsidiariedad tácita,6 quedando la portación desplazada por la tentativa de robo calificado.7 Por otro lado, acertadamente, afirma la autora que “carece de interés el factor (…) relativo a la yuxtaposición temporal de ambos delitos (…) Pues la superposición de la cuestión temporal de los delitos tiene relación con la idea (…) de que no es posible que concurran en forma ideal un delito permanente (…) y un delito instantáneo (…). Para eludir las consecuencias más gravosas del concurso real, se recurre al artilugio de la ´yuxtaposición temporal´, que permite dar casi siempre una solución menos estricta”. En segundo lugar, afirmar que la tenencia ilegal y el robo calificado son dos hechos, no implica per se, la existencia de un concurso real; como señala MIR PUIG (2009) “ni la unidad de hecho impide la posibilidad de concurso ideal de delitos (…) ni la 6 También se afirma que la portación de un arma de fuego queda a un lado cuando la persona que lo porta o la tiene sin autorización debida la emplea violando la prohibición típica en la cual se le exige su utilización o la producción de un resultado. Ello porque en este último supuesto el peligro para el bien jurídico ha sido afectado con mayor intensidad, razón por la cual bebe ceder aquella primaria tipicidad de peligro. Cfr. BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, ed. PPU, 1994, págs. 168-169. En contra Mir Puig afirma que el principio de subsidiariedad tácita se da en los supuestos de “delitos de peligro concreto respecto de los de lesión del mismo objeto de la acción afectado, mientras que se niega que lo sean los delitos de peligro abstracto porque suponen un peligro más colectivo que no se agota en la lesión que se produzca” MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Editorial Reppertor, 2009, pág. 656. Sin embargo, se puede argumentar en este caso que es la tentativa de robo la que desplaza al acto preparatorio de la portación, cobrando, a nuestro criterio, vigencia la aplicación del principio de subsidiariedad tácita. 7 Este mismo argumento es aplicable para sostener el concurso aparente por sobre el concurso ideal. pluralidad de hechos excluye la posibilidad de apreciar concurso de leyes”.8 En tercer lugar, creemos que a partir de la reforma introducida por la ley 25.882, concursar la tenencia o portación del arma en forma material con el robo agravado, produce un injusto agravamiento de la situación procesal del o de los imputados, porque la concurrencia del arma ya se encuentra contemplada en el inc. 2 del art. 166, y por tanto se computaría dos veces la misma circunstancia. A diferencia de la solución planteada por Ziffer, consideramos que el caso analizado debería ser resuelto dentro del concurso aparente por aplicación del principio de consunción, tal como informa MIR PUIG (2009) “un precepto desplaza a otro cuando por sí solo incluye (´consume´) ya el desvalor que éste supone”, incluyendo en este grupo “los supuestos de un hecho que acompaña normalmente a otro. Aquí (…) normalmente la realización de un supuesto de hecho típico conlleva la de otro. De ahí que se supone que el legislador ha de haberlo previsto al fijar la pena del delito que normalmente supone el hecho acompañante (…) La afirmación de consunción en casos como éste no plantea dificultades cuando la ´lex consumens´ señala una pena esencialmente más grave que los preceptos consumidos”, en este sentido, claramente el art. 166 inc. 2 prevé una pena como mínimo de 3 a 10 años o de 5 a 15 – si nos situamos en el párrafo tercero o primero, respectivamente-, frente a la pena de 1 a 4 o 3 años y 6 meses a 8 años y 6 meses – si el arma es de uno civil en el primer caso y de guerra en el segundo-, encontrándose por tanto previsto no sólo el mayor poder intimidante sino también el peligro que crea la utilización de un arma de fuego. Finalmente, no creemos que resulte posible afirmar, por un lado, que se da un 8 En idéntico sentido ZIFFER, Patricia, El concurso entre la tenencia de arma de guerra y el robo con arma, “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal” Año 2 N° 3, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996. supuesto de concurso material en aquellos casos en los cuales la tenencia del arma puede ser considerada como un hecho anterior e independiente del robo armado, y luego sostener el concurso ideal o aparente argumentando que el concurso real constituye una doble punición de una conducta ya contemplada en el robo y que el delito de tenencia o portación no es más que un adelanto de la punibilidad que se ha concretado desde la tentativa del robo. En caso de no compartirse este razonamiento, creemos que para afirmar la existencia de un concurso real resulta imprescindible que la acusación pruebe la materialidad de la tenencia o la portación, no bastando la mera inferencia de que para robar con armas fue necesario que la misma sea llevada hasta el lugar de los hechos. De esta forma el Ministerio Publico deberá acreditar, sin lugar a dudas, que el arma fue transportada por él o los imputados, debiendo en caso contrario aplicarse el principio in dubio pro reo. En este sentido se ha afirmado “no surge debidamente de las constancias de autos si el procesado tenía en su poder el arma con anterioridad al robo, pudiendo establecerse únicamente que la portó y utilizó sólo y exclusivamente para llevar adelante el desapoderamiento; tampoco se demostró una portación posterior e independiente, en tanto la misma fue secuestrada en su poder instantes después del desapoderamiento, cuando fue detenido” (CNCP. Sala Primera. Sentencia del 09/12/2010 en causa “D. B., K. E. L. s/ rec. de Casación”) y también: “se desprende que con anterioridad al comienzo del robo era sólo uno de los imputados quien detentaba el revólver calibre 38 marca jaguar, cargado con cinco proyectiles, y fue durante su ejecución cuando ambos se alternaron la portación, por lo que respecto de uno de los autores dicha portación sólo se le atribuye expresamente en un momento concomitante al de la ejecución del robo. Ahora bien, en ninguna parte del fallo atacado el a quo ha discriminado cual de los imputados llevó a cabo cada una de las conductas señaladas, indeterminación que a mi criterio, y por aplicación del principio in dubio pro reo, no puede más que resolverse imputando a ambos sólo el tramo de la conducta de portación que cumplieron durante la ejecución del robo. (TCP. Sala Segunda. Sentencia del 23/02/2009 en causa 35230 “H.M.G y M.A.L.V s/ rec. de casación” - voto del Dr. Celesia-). En nuestra opinión, solamente daría lugar al concurso real, como sostiene ZIFFER, la tenencia posterior que se prolonga más allá de lo necesario para asegurar la cosa y lograr la propia impunidad. IV. CONCLUSIÓN - El delito de tenencia o portación ilegal de arma es un delito de peligro abstracto cuya finalidad es tipificar una conducta preparatoria de otro delito. - Al producirse la tentativa de robo calificado, el acto preparatorio es desplazado por aquella. - El delito tipificado en el art. 189 bis y el robo calificado concurren de forma aparente. - Si bien la clasificación entre concurso aparente por subsidiariedad o por consunción es meramente teórica, pues los efectos prácticos son los mismos, creemos que resulta más adecuado resolver el concurso por aplicación del principio de consunción pues en estos casos normalmente la realización de un supuesto de hecho típico conlleva la de otro. - Solamente se presenta un supuesto de concurso material cuando se da una tenencia posterior que se prolonga más allá de lo necesario para asegurar la cosa y lograr la propia impunidad. BIBLIOGRAFÍA AAVV, Tenencia y portación de armas de fuego. Cuarta entrega temática de jurisprudencia y bibliografía de interés para la práctica judicial, Editado por la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, 2007, diponible en http://www.pjn.gov.ar/ Publicaciones/00016/00021288.Pdf (última visita 05/07/2011). BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, Barcelona, ed. Promociones y Publicaciones Universitarias, 1994. CEREZO MIR, José, Curso de derecho penal español. Parte General III, Madrid, Tecnos, 2001. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Editorial Reppertor, 2009. MUÑOZ CONDE, F y M, GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte General, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007. ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Madrid, Thomson, 2007. SIMAZ, Alexis, La reforma del art. 166 inc. 2 del Código Penal Argentino ¿Solución definitiva a los problemas o nuevos inconvenientes sin respuesta?, módulo del “Curso Virtual sobre Criminalidad Patrimonial Violenta”, editado por Asociación Pensamiento Penal, 2011. SIMAZ, A y N, Conti, Los delitos de robo, módulo de clase del curso virtual “Criminalidad patrimonial violenta”, editado por Asociación Pensamiento Penal, 2011. TOZZINI, Carlos, Los delitos de hurto y robo en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002. ZAFFARONI E. (et al), Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2005. ZIFFER, Patricia, El concurso entre la tenencia de arma de guerra y el robo con arma, “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal” Año 2 N° 3, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996.
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