E Sistemas Administrativos Sistemas Administrativos E Sistema Nacional de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Las Bases en las Contrataciones Públicas ¿Cómo se deben confeccionar? Jesús Córdova Schaefer(*) índice Resumen Ejecutivo 1. Introducción ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Las Bases en los procesos de ejecución de obras ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Sistemas de Contratación –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. Modalidades de Ejecución Contractual –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 5. Consultas y observaciones a las Bases –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Las Bases, en todo proceso de selección, constituyen la médula espinal; una mala elaboración de las Bases implica que el proceso difícilmente se concrete de la mejor forma, y que la Entidad no obtenga los bienes necesarios a fin de satisfacer sus necesidades. Fuente: portal.ose.gob.pe –––––––––––– (*) El autor cuenta con estudios de Maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido Director Ejecutivo de la Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia. Ha desempeñado funciones en la Oficina General de Asesoría Jurídica de la Presidencia del Consejo de Ministros. Autor de diversas publicaciones y ponente en eventos académicos. 1. Introducción quisitos técnicos y comerciales de carácter general establecidos por las Bases. La aprobación de las Bases corresponde al Titular de la Entidad, o al funcionario a quien se hubiera delegado dicha atribución. Asimismo, dicha aprobación debe constar por escrito, ya sea mediante resolución, acuerdo o algún otro documento en el que se exprese de manera indubitable la voluntad de aprobación, en ningún caso el Comité Especial aprobará las Bases. b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico. En cuanto algunos formalismos, se exige que los originales de las Bases sean visados en todas sus páginas por los miembros del Comité Especial. d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participación de los postores. Por otra parte, las Entidades actualmente tienen la obligación de utilizar las Bases que el SEACE ya ha publicado en sus Páginas Webs, aun quedando pendiente algunas Bases Estandarizadas por publicar; sin embargo, la mayoría de ellas se encuentran establecidas en la Directiva Nº 018-2012-OSCE/CD. Justamente, sobre lo anterior, es el OSCE encargado de confeccionar Bases estandarizadas para el uso de las Entidades; sin embargo, corresponderá a éstas últimas definir los aspectos técnicos y económicos del bien a contratar. La Ley de Contrataciones del Estado (LCE) establece, en su artículo 26º, que cuando mínimo las Bases (1) deben contener lo siguiente: a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de re- c) Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento. e) La definición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesta en la presente norma y su Reglamento. f) El cronograma del proceso de selección. g) El método de evaluación y calificación de propuestas. h) La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Técnico. i) El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento. j) Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales. k) Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas. Febrero de 2013 E1 E Sistemas Administrativos Lo establecido en las Bases, en la presente norma y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. Por otra parte, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece, adicionalmente, algunas condiciones (2) que se deben considerar en las Bases, así éstas deben consignar el límite superior para determinar la admisión de la propuesta económica, el cual corresponde al cien por ciento (100%) del valor referencial en los procesos para la contratación de bienes, servicios y consultoría de obras, y al ciento diez por ciento (110%) del valor referencial en el caso de los procesos para la ejecución de obras. Asimismo, las Bases deberán consignar el límite inferior para determinar la admisión de la propuesta económica de noventa por ciento (90%) del valor referencial en el caso de los procesos para la ejecución y consultoría de obras. Para estos efectos, es necesario tener en cuenta que los límites del valor referencial se calculan considerando dos (2) decimales. Para ello, si el límite inferior del valor referencial tiene más de dos (2) decimales, se aumentará en un dígito el valor del segundo decimal. En el caso del límite superior del valor referencial, se consignará el valor del segundo decimal, sin efectuar redondeo. Además se debe especificar el tipo de moneda que se deben expresar en las propuestas. Nombre del Sistema y precios unitarios) En las Bases, para este tipo de procesos, debe establecer los plazos para cada etapa como también las condiciones especiales, criterios y factores a considerar en la calificación previa (en la calificación previa sólo se evalúa la solvencia y/o capacidad económica y técnica, la experiencia en la actividad y en la ejecución de prestaciones similares, y de ser el caso, en equipamiento y/o infraestructura física y de soporte en relación con la obra por contratar). precisión, lo que podrán ser contratados bajo el sistema de precios unitarios, en tanto, los componentes cuyas cantidades y magnitudes estén totalmente definidas en el Expediente Técnico, serán contratados bajo el sistema de suma alzada. Por otra parte en cuanto a las modalidades de ejecución de contractual, el artículo 41º del RLCE, ha establecido dos: i) Llave en mano, y ii) Concurso oferta. 4.1 Llave en mano La llave en mano es la modalidad en la cual el contratista o el ejecutor de la obra entrega a la Entidad la obra encargada a satisfacción con todas las implementaciones necesarias. Ahora bien, conforme estima el RLCE si el postor debe oferta en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboración del Expediente Técnico. En el caso de contratación de bienes el postor oferta, además de estos, su instalación y puesta en funcionamiento. 4.2 Concurso Oferta En cambio en el concurso oferta debe oferta la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la presentación y aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la obra. 4.3 Factores de evaluación En el siguiente cuadro, podremos observar los criterios o factores de evaluación (4) utilizados en función del objeto del contrato: 3.SISTEMAS DE CONTRATACIÓN Cuadro N° 2: Factores de evaluación Como habíamos visto en los puntos anteriores, las Bases deben indicar el sistema de ejecución de contratación a utilizar, para dichos efectos, el siguiente cuadro nos indica tanto los sistemas existentes como sus efectos, concepto y consecuencias. Objeto Propuesta técnica Propuesta económica Bienes –plazo de entrega –garantía comercial –disponibilidad de servicios y repuestos – la capacitación del personal de la Entidad – Mejoras a las características técnicas y condiciones de las bases sin generar costo adicional –experiencia del postor: Se observa la facturación de los últimos 8 años, por un monto máximo acumulado de hasta cinco veces el valor referencia. La experiencia se acredita con un máximo de 20 contrataciones – Cumplimiento de la prestación, el cual se evalúa en función al número de certificados o constancias que lo acrediten no pudiendo ser mayor a 20 contrataciones. – Otros que establezca el Comité Especial. –Se evalúa el monto total indicado en la misma y, en su caso, el monto total de cada ítem, paquete o lote. Cuadro N° 1: Sistemas de Contratación Nombre del Sistema Procedimiento 4. MODALIDADES DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL 2. Las Bases en los procesos de ejecución de obras Las Bases en los procesos de ejecución de obras deben establecer el requisito de calificación previa de postores, siempre y cuando el valor referencial sea igual o mayor a 25,000 UITs. Una vez aprobada la calificación previa, los postores presentarán sus propuestas técnicas y económicas (3). Aplicación Aplicación Procedimiento Sistema a suma alzada Cuando las cantidades y magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, o en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas. El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. En caso de obras, el postor formulará su propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico. Sistema de precios unitarios, tarifas o porcentajes Cuando la naturaleza de la prestación no permita conocer con exactitud o precisión las cantidades requeridas. El postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución. En el caso de obras, el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución. Servicios –Se evalúa el monto total indicado en la misma y, en su caso, el monto total de cada ítem. Esquema mixto (a suma alzada Optativo por parte de las Entidades. Si en el Expediente Técnico uno o varios componentes técnicos corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con –Experiencia, a través de la facturación de los últimos 8 años, por un monto máximo acumulado de hasta 5 veces el valor referencial. –En las bases se indicará los servicios iguales o similares para acreditar la experiencia del postor –cumplimiento del servicio –personal propuesto para la prestación del servicio, el cual se evaluará por el tiempo de experiencia en la especialidad del personal –mejoras a las condiciones previstas –equipamiento, infraestructura Servicios de consultoría – Experiencia, a través de la facturación de los últimos 15 años, por un monto acumulado de hasta 5 veces el valor referencial –Se evalúa el monto total indicado en la misma y, en E2 Febrero de 2013 Sistemas Administrativos Objeto Contratación de obras Propuesta económica Propuesta técnica – la experiencia en la especialidad se califica la facturación del postor de los últimos 10 años, por un monto máximo de hasta 2 veces el valor referencial. – experiencia y calificaciones del personal propuesto para la prestación del servicio. –mejoras en las condiciones previstas –presentación del plan de trabajo, metodología, equipamiento e infraestructura – cumplimiento, en función de certificados y constancias, no pudiendo ser mayor de 10. su caso, el monto total de cada ítem. ADS y AMC –no se establecerán factores técnicos de evaluación – Solo se evaluará la propuesta económica de los postores que cumplan con el Expediente Técnico LP y ADP –experiencia en obras en general ejecutadas en los últimos 10 años y con un monto acumulado de 5 veces el valor referencial – experiencia en obras similares ejecutadas en los últimos 10 años. – experiencia y calificaciones del personal profesional propuesto. – cumplimiento de ejecución de obras. – otros que considere las bases. – Se evalúa el monto total de la oferta. 5. CONSULTAS Y OBSERVACIONES A LAS BASES No siempre las Bases resultan del todo claras, o la aplicación de una normas sobre el proceso de selección, es por ello que los postores tienen la posibilidad de presentar consultas y/u observaciones sobre las bases. La diferencia entre consultas y observaciones radica en que las primeras se solicitan la aclaración de cualquiera de los extremos de las Bases, mientras que en las segundas se cuestionan las bases en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección. Tal como afirma Morón, la observación a las bases constituye una de las manifestaciones del debido procedimiento del participante al proceso para salvaguardar sus derechos y asegurar la integridad del proceso (5). El Comité Especial debe absolver las consultas mediante un pliego absolutorio, debidamente fundamentado y será notificado a través del SEACE y a los correos electrónicos de los participantes de ser el caso. Las respuestas que se obtengan se consideran como parte integrante de las Bases y del contrato. En el caso de las observaciones el Comité Especial deberá absolverlas de manera fundamentada y sustentada, sea que las acoja total o parcialmente o simplemente no las acoja, y al igual que las consultas, es notificada a través del SEACE. Por otro lado, resulta de singular importancia la regulación de las observaciones que la LCE tenía antes de la modificación dada por la Ley 29873, ya que contenía atisbos de inconstitucionalidad, al establecer en el artículo 28º que “en caso el Comité Especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, éstos podrán solicitar que las Bases y los actuados del proceso sean elevados al OSCE, siempre que el valor referencial del proceso de selección sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). (…) Si el Valor Referencial es menor al monto señalado en el párrafo precedente, las observaciones serán absueltas por el Titular de la Entidad en última instancia”. Dicho artículo, trajo consigo enfrentamientos en la doctrina, así por ejemplo Beramendi en una entrevista acerca de la vulneración del derecho del administrado a que sus observaciones fueran resueltas por un ente distinto al que lo hizo en una primera oportunidad, indicó “no creo que exista este problema. Se puede discutir si el límite es o no alto. Pero algún límite tiene que existir, pues de lo contrario incluso la compra de un escritorio debería pasar por el OSCE, lo que no es lo más recomendable pues crear un cuello de botella solo causa retraso” (6). Mientras que, para otros autores señalan que “no es difícil adivinar que progresivamente veremos una proliferación de requisitos particulares, exigencias despropor- E cionadas o excluyentes y, en general, una acelerada diferenciación adversa de las bases que aprueben las entidades, que serán las únicas encargadas de resolver las controversias en la formulación de las bases en todos los procesos que alcancen hasta las 300 UIT. Resulta dudoso, en este sentido, que el control disuasivo que ejercía la sola posibilidad de elevar las bases al CONSUCODE pueda ser suplida con controles posteriores o denuncias, sin una presencia definida como etapa del proceso de selección. Se rompe con ello el sueño de criterios de interpretación uniformes y requisitos homogéneos, aspecto que no podrá ser cumplido por el método de control ex post que ahora caracteriza el régimen de contratación pública” (7). Por nuestra parte, en una oportunidad anterior ya planteamos nuestra postura (8), de la cual creemos, primero que la consecuencia inmediata es que efectivamente va a existir tantos pronunciamientos diferentes como entidades existen, lo cual sin duda desaparece cualquier criterio unificador, que antes con el CONSUCODE, a pesar de determinados pronunciamientos erróneos mantenía un criterio constante. Lo segundo, es con respecto al monto, no estamos de acuerdo con Beramendi cuando minimiza la importancia de este, porque para efectos prácticos el monto de 300 UITs hace que más del 80% de procesos de selección no puedan elevar sus observaciones a una entidad diferente, esto es al OSCE, sino que será el Titular de la Entidad quien resuelva. Tercero, el cual tiene relación con lo señalado en el segundo párrafo, hay una reducción significativa del derecho de los postores de recurrir a una instancia diferente de aquel que resolvió en primera instancia. Ahora bien, con el cambio introducido por la Ley N° 29873, se elimina esta diferencia dada en virtud del monto del valor referencial. Asimismo, corresponde al Comité resolver las consultas y observaciones, quedando la posibilidad que los postores puedan pedir que el OSCE resuelva las consultas u observaciones que ellos planteen. Sin embargo, el RLCE establece en el artículo 58°, solo tres supuestos en los cuales los postores pueden solicitar la elevación de las observaciones, a saber: 1) Cuando las observaciones presentadas por el participantes no fueron acogidas o fueron acogidas parcialmente. 2) Cuando a pesar de ser acogidas sus observaciones, el participante considere que tal acogimiento continúa siendo contrario a lo dispuesto por el artículo 26° de la Ley, cualquier otra disposición de la normativa sobre contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección. 3) Cuando el participante considere que el acogimiento de una observación formulada por otro participante resulta contrario a lo dispuesto por el artículo 26° de la Ley, cualquier otra disposición de la normativa sobre contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección. En este caso, el participante debe haberse registrado como tal hasta el vencimiento del plazo para formular observaciones. Finalmente, el pronunciamiento que emita el OSCE es publicado en el SEACE, y sobre el cual no cabe interposición de recurso administrativo alguno, siendo de obligatorio cumplimiento tanto a la Entidad como a los participantes. NOTAS: –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– (1) Para el caso de las AMC para bienes y servicios, las bases deben contener las condiciones establecidas en los literales a), b), d), e), f), g), i) y k). (2) Estas condiciones, a raíz de la modificación del RLCE dada por el Decreto Supremo N° 138-2012-EF, publicado el 07/08/2012. (3) Vid. Artículo 39 del RLCE. (4) Los factores de evaluación fueron modificados por el D.S. Nº 021-2009-EF (01.02.2009). (5) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “¿Abreviando trámites, desprotegiendo al postor? Sobre la reducción del derecho de los postores a observar las bases”. En: Revista Jurídica del Perú. Marzo 2007, Tomo 73, p. 83. (6) Entrevista al Dr. Gustavo Beramendi, publicada en la Revista Jurídica del Perú, Tomo 96, febrero 2009, p. 17. (7) MARTINEZ ZAMORA, Marco Antonio. “¿Quo Vadis OSCE? La reforma a ciegas del nuevo régimen de contratación estatal”. En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 96, febrero 2009, pp. 27-28. (8) CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. “Manual de Contrataciones ¿Cómo realizar una contratación eficiente con el Estado?”. Gestión Pública y Desarrollo. Ediciones Caballero Bustamante. Lima 2011, pp. 85 – 86. Febrero de 2013 E3
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