1. Bienes raíces

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5559991
OPINIÓN Nº 080-2014/DTN
Entidad:
Pontificia Universidad Católica del Perú
Asunto:
Impedimento para ser participante, postor y/o contratista
Referencia:
Comunicación N° 1481/2014-S
Comunicación N° 1493/2014-S
1.
ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el apoderado de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, consulta sobre los alcances de los impedimentos para ser participante,
postor y/o contratista en las contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
"¿Existe impedimento legal para que una persona jurídica de derecho privado pueda
celebrar un contrato con una entidad pública que tiene por objeto la constitución de un
derecho de superficie a título oneroso en favor de la persona jurídica respecto de un
terreno cuyo titular es dicha entidad pública, a pesar de que dicha persona jurídica se
encuentre sancionada con inhabilitación temporal para contratar con el Estado emitida
por el OSCE?" (sic).
2.1
En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1
permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos
en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal -Libre
1
La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás normas
reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
2
Concurrencia y Competencia 2 , Publicidad 3 , Transparencia 4 , Trato Justo e
Igualitario5, entre otros- así como en los principios generales del régimen económico
nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.
En esta medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones del Estado, solo pueden ser establecidos mediante ley. Asimismo,
toda vez que en el ordenamiento jurídico nacional rige el Principio de Inaplicabilidad
por Analogía de las Normas que Establecen Excepciones o Restringen Derechos6,
dichos impedimentos no pueden ser aplicados por analogía a supuestos distintos a los
previstos en la ley.
Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones del Estado se encuentran previstos en el artículo 10 de la Ley, el
mismo que establece un listado de personas que, por diversas circunstancias –como
el cargo público que ejercen, su relación de parentesco, el haber sido sancionados,
etc.-, no pueden participar en las contrataciones del Estado.
Así, de acuerdo con el literal j) del referido artículo, se encuentran impedidas de ser
participantes, postores y/o contratistas, cualquiera sea el régimen de contratación
aplicable, "Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus
derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades,
de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento".
Por tanto, se encuentran impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en
las contrataciones del Estado las personas naturales o jurídicas que cuenten con
sanción vigente de inhabilitación temporal o permanente impuesta por el Tribunal de
Contrataciones del Estado.
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia,
objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del artículo 4 de la Ley.
2
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser
objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
3
“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.” Literal h) del artículo 4
de la Ley.
4
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
5
6
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El principio de inaplicabilidad
por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado);
asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que "La ley que establece excepciones
o restringe derechos no se aplica por analogía".
3
Cabe precisar que los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en
las contrataciones del Estado se aplican con independencia del régimen legal de
contratación aplicable7.
Conforme a ello, debe reconocerse que existe un régimen general de contrataciones
del Estado –correspondiente al de la Ley de Contrataciones del Estado, su
Reglamento y demás normativa de nivel reglamentario emitida por el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado- y, en paralelo, pueden existir regímenes
legales de contratación creados mediante ley, que establecen sus propios requisitos,
procedimientos y demás formalidades para llevar a cabo las contrataciones públicas
bajo su ámbito.
2.2
Por otro lado, debe señalarse que el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración
dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones
a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que
se encuentran bajo su ámbito.
En dicho marco, el numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de los órganos u
organismos de la Administración Pública8, bajo el término genérico de "Entidades",
que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del
Estado.
Por su parte, el numeral 3.2 del artículo 3 señala que la normativa de contrataciones
del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribución correspondiente con cargo a fondos públicos 9,
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…) si bien es cierto que la Ley de
Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios
señalados en el artículo 76° de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede
determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la
propia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén regulados por ley y que respeten los
principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de
adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.”7 (El
subrayado es agregado).
7
A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta pertinente citar a Marcial Rubio:
"Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios
organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos
rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son
los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del Estado y constituyen la administración
pública." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, décima edición,
2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Pág. 65.
8
9
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público,
son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del
Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo
10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de
los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de
donde provengan.
4
entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de
la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligación de pagar al proveedor la respectiva retribución o contraprestación, con
cargo a fondos públicos.
2.3
Ahora bien, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley establece supuestos taxativos que,
pese a verificarse en estos los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera del ámbito de esta;
asimismo, recoge algunos de los supuestos que se encuentran fuera del ámbito de
aplicación de dicha normativa por no tener naturaleza de contrataciones públicas.
En consecuencia, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos
de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado o no reúnan las
características de una contratación pública dentro de su ámbito, podrán realizarse sin
observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligación de observar los principios
que rigen toda Contratación Pública.
Entre los supuestos de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado
previstos en el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley que no tienen naturaleza de una
contratación pública, se encuentran "Los actos de disposición y de administración y
gestión de los bienes de propiedad estatal"10. (El subrayado es agregado).
Sobre el particular, debe indicarse que, de conformidad con el artículo 3 de la Ley N°
29151, Ley General del Sistema de Bienes Estatales, los "bienes estatales"
comprenden a "los bienes muebles e inmuebles, de dominio privado y de dominio
público, que tienen como titular al Estado o a cualquier entidad pública que
conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales, independientemente del nivel de
gobierno al que pertenezcan".
Asimismo, el numeral 2.3 del artículo 2 del Reglamento de la Ley General del
Sistema de Bienes Estatales, aprobado mediante Decreto Supremo N° 007-2008VIVIENDA, establece que, en el marco del Sistema Nacional de Bienes Estatales,
debe entenderse por "actos de disposición" a "(...) aquellos que implican
desplazamiento de dominio de los bienes estatales como: venta, permuta,
transferencia de dominio fiduciario, transferencia de dominio en el Estado y
constitución de derecho de superficie." (El subrayado es agregado).
Por consiguiente, los actos de disposición que realicen las Entidades sobre bienes de
propiedad estatal, tales como la constitución de un derecho de superficie sobre estos,
se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado.
10
Literal h) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley.
5
2.4
De todo lo expuesto anteriormente, debe indicarse que los impedimentos para ser
participante, postor y/o contratista en las contrataciones públicas previstos en el
artículo 10 de la Ley no resultan aplicables a los supuestos de inaplicación de la
normativa de contrataciones del Estado previstos en el numeral 3.3 del artículo 3 de
la Ley.
En tal orden de ideas, una persona jurídica que se encuentre impedida para contratar
con el Estado puede celebrar un contrato con una Entidad que tenga por objeto la
constitución de un derecho de superficie sobre un bien de propiedad estatal.
3.
CONCLUSIÓN
Una persona jurídica que se encuentre impedida de ser participante, postor y/o contratista
en las contrataciones del Estado puede celebrar un contrato con una Entidad que tenga por
objeto la constitución de un derecho de superficie sobre un bien de propiedad estatal, toda
vez que dicho contrato se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado.
Jesús María, 14 de octubre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
JCMF