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UNIVERSIDAD DE CHILE
Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Internacional
Memoria para optar al grado de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales
LA EXTENSIÓN DEL ACUERDO ARBITRAL A PARTES NO SIGNATARIAS EN
EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
Autora: Dione Sol Meruane Osorio
Profesor guía: Eduardo Picand Albónico
Santiago de Chile, 2017
1
A mi madre, el pilar fundamental de mi vida, y a quien amo más que a nadie.
A mi profesor guía Eduardo Picand, por su instrucción y apoyo constantes en este trabajo.
A Rodrigo Bordachar, por su asesoría fundamental en materias de arbitraje.
“No quiero haber vivido en vano como la mayoría de la gente. Quiero ser útil o llevar alegría
a la gente, incluso las que nunca conocí. Quiero seguir viviendo incluso tras mi muerte”
Ana Franck
2
TABLA DE CONTENIDO
Página
INTRODUCCIÓN …...………………………………………………………………… 12
CAPÍTULO I
EL ACUERDO ARBITRAL Y SU ALCANCE: ¿PUEDE EXTENDERSE A
TERCEROS? ……………………………..................................................................
14
1. CUESTIONES PRELIMINARES …………………………………………………..
14
1.1. Nociones generales sobre arbitraje …………………………………………….
14
1.2. Naturaleza jurídica del arbitraje ……………………………………………….
16
1.3. El Arbitraje Comercial Internacional …………………………………………
19
2. EL ACUERDO ARBITRAL ………………………………………………………..
24
2.1. Definición ……………………………………………………………………...
24
2.2. Tipos de acuerdos arbitrales …………………………………………………..
25
2.3. Forma del convenio arbitral: ¿Es necesaria su escrituración y/o suscripción?..
26
2.4. El Principio de Separabilidad y el Principio de Competence-Competence ….
31
2.5. Derecho aplicable al acuerdo de arbitraje ……………………………………..
32
2.6. Interpretación del acuerdo arbitral …………………………………………….
36
3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: ¿ES POSIBLE LA EXTENSIÓN DE UN
ACUERDO DE ARBITRAJE A NO SIGNATARIOS? ……………………………..
39
3.1. Explicación del tema y aclaraciones conceptuales …………………………
39
3
3.2. Las partes y los terceros del convenio arbitral ¿por qué el no signatario debe ser parte
del convenio arbitral? ………………………………………………………
42
3.3. Principios en juego ……………………………………………………………
45
3.3.1 autonomía de la voluntad ………………………………………………….
45
3.3.2. El efecto relativo de los contratos ………………………………………..
47
3.3.3. La fuerza obligatoria del contrato ………………………………………..
48
3.3.4. Derecho al juez natural …………………………………………………...
49
3.3.5. La tutela judicial efectiva ………………………………………………....
50
3.4. Forma y momento de manifestar el consentimiento por el no suscriptor …...
52
3.5. Intervención voluntaria versus intervención forzada de los terceros ……...…
53
3.6. Regulación reglamentaria ……………………………………………………...
53
3.6.1. Reglamento CCI …………………………………………………………..
53
3.6.2 Reglamento CNUDMI o UNCITRAL ……………………………………
54
3.6.3 Reglamento London Court of International Arbitration (LCIA) ………..
54
3.6.4 Reglamento CEA ………………………………………………………….
55
3.6.5 Reglamento CRC ………………………………………………………….
55
3.6.6 Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional …………………………….
56
3.7. Caso de la Ley Peruana de Arbitraje ………………………………………….
56
3.8. Preguntas de tesis ……………………………………………………………...
58
4
CAPÍTULO II
TEORÍAS Y JURISPRUDENCIA PARA LA EXTENSIÓN DE LA CLÁUSULA
ARBITRAL A PARTES NO SUSCRIPTORAS …………………………………..
60
4. TEORÍAS SOBRE EXTENSIÓN DE LA CLÁUSULA ARBITRAL …………….
63
4.1. Teoría del Grupo de Sociedades ………………………………………............
63
4.1.1. Aspectos generales ……………………………………………………….
63
4.1.2. Condiciones para su aplicación ……………………………………........
65
4.2. Teoría del Levantamiento del Velo Societario o Alter Ego …………………..
70
4.2.1. Aspectos generales ……………………………………………………….
70
4.2.2. Condiciones para su aplicación ………………………………………….
72
4.3. Teoría de la Representación, Agencia y Mandato Aparente …………………
76
4.3.1. Aspectos generales ……………………………………………….............
76
4.3.2. Condiciones para su aplicación ………………………………….............
78
4. 4. Teoría de la Estipulación a Favor de Tercero ………………………............
79
4.4.1. Aspectos generales ……………………………………………….............
79
4.4.2. Condiciones para su aplicación ………………………………….............
83
4. 5. Teoría de los Actos Propios o Estoppel ……………………………………..
84
4.5.1. Aspectos generales …………………………………………………….…
84
4.5.2. Condiciones para su aplicación ………………………………………….
86
4.6. Teoría sobre la Incorporación por Referencia ……………………………….
90
5
4.6.1. Aspectos generales ………………………………………………………..
90
4.6.2. Condiciones para su aplicación ………………………………………….
92
4.7. Teoría del Asentimiento Tácito ………………………………………………..
93
4.7.1. Aspectos generales …………………………………………………….....
93
4.7.2. Condiciones para su aplicación …………………………………………..
94
4. 8. Teoría de la Interrelación ……………………………………………………..
95
4.8.1. Aspectos generales ……………………………………………………….
95
4.8.2. Condiciones para su aplicación ………………………………………….
96
5. TEORÍAS SOBRE LA TRANSFERENCIA O TRANSMISIÓN DE LA CLÁUSULA
ARBITRAL ……………………………………………………………………………. 96
5.1. Cesión ………………………………………………………………………….
97
5.1.1. Aspectos generales ……………………………………………………….
97
5.1.1. Condiciones para su aplicación ………………………………………….
99
5.2. Subrogación …………………………………………………………………… 100
5.2.1. Aspectos generales ……………………………………………………….
100
5.2.2. Condiciones para su aplicación ………………………………………….
102
5.3. Sucesión ……………………………………………………………………….. 104
5.3.1. Aspectos generales ……………………………………………………….
104
5.3.2. Condiciones para su aplicación ………………………………………….
107
5.4. Novación ………………………………………………………………………. 107
6
5.4.1. Aspectos generales ……………………………………………………….
107
5.4.2. Condiciones para su aplicación ………………………………………….
110
6. EL CONSENTIMIENTO COMO PRESUPUESTO BÁSICO PARA TODOS LOS CASOS
DE EXTENSIÓN …………………………………………………………………….
111
7. PROBLEMAS RELATIVOS A LA EXTENSIÓN DEL ACUERDO ARBITRAL..
114
7.1. Problemas respecto al alcance de la cláusula arbitral …………………………
115
7.2. Problemas por la ejecución y reconocimiento de un laudo arbitral ……….…
115
7.3. Problemas procesales …………………………………………………………
116
CAPÍTULO III
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Y NORMATIVO DEL TEMA EN CHILE…
117
8. ENFOQUE PRELIMINAR …………………………………………………………
117
9. JURISPRUDENCIA EN QUE SE HA APLICADO EL CONVENIO ARBITRAL A NO
SUSCRIPTORES EN CHILE …………………………………………………………
117
9.1. CASO “SERVICIOS FINANCIEROS ALTIS S.A. CONTRA GRUPO CASA SABA
S.A.B. DE C.V.”………………………………………..............................................
118
9.1.1.
Resumen del caso ……………………………………………………...
119
9.1.2.
Posturas en conflicto ………………………………………………….
120
i) Argumentos de Grupo Casa Saba ……………………………….
120
ii) Argumentos de Servicios Financieros Altis S.A. ……………….
121
9.1.3.
Resolución del Tribunal Arbitral ………………………………………
122
9.1.4.
Resolución de la Corte de Apelaciones ………………………………..
123
7
9.2. CASO “GIMAEX OF AMERICA LLC CON JUNTA NACIONAL DE CUERPO DE
BOMBEROS DE CHILE Y OTROS”…………………………………………
126
9.2.1.
Resumen del caso ………………………………………………………
126
9.2.2.
Postura del recurrente IVECO …………………………………………
127
9.2.3.
Resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago ………………….
128
9.3. CASO “PERUT CONTRA BARROS” ……………………………………….
131
9.3.1.
Resumen del caso ……………………………………………………....
131
9.3.2.
Posturas en conflicto …………………………………………………..
133
i) Argumentos de los demandados …………………………………
134
ii) Argumentos de los demandantes ………………………………..
135
9.3.3.
Resolución Tribunal de Primera Instancia …………………………….
137
9.3.4.
Resolución Corte de Apelaciones de Santiago ………………………..
138
9.3.5.
Resolución Corte Suprema …………………………………………….
138
9.4. CASO “ÁRIDOS LARRINCO LTDA. CONTRA SOCIEDAD PÉTREOS S.A.”
………………………………………………………………………….............
141
9.4.1.
Resumen del caso ……………………………………………………....
141
9.4.2.
Postura de la recurrente Sociedad Pétreos S.A. ……………………….
142
9.4.3.
Resolución Corte de Apelaciones ……………………………………...
142
9.5. CASO
“BANCO
DEL
DESARROLLO
CONTRA
ANDRÉS
CUNEO
MACCHIAVELLO” …………………………………………………………… 145
9.5.1.
Resumen del caso ……………………………………………………....
145
8
9.5.2.
9.5.3.
Posturas en conflicto …………………………………………………...
145
i) Argumentos del recurrente Banco del Desarrollo ………………..
145
ii) Argumentos del árbitro recurrido ………………………………..
146
Resolución de la Corte de Apelaciones ………………………………... 148
9.6. CASO “MINERA QUADRA CHILE LIMITADA CONTRA KAZAZIAN” ... 151
9.6.1.
Resumen del caso ……………………………………………………....
9.6.2.
Posturas en conflicto …………………………………………………… 152
151
i) Argumentos de los recurrentes …………………………………...
152
ii) Argumentos de la recurrida ……………………………………...
154
9.6.3.
Resolución del árbitro …………………………………………………
154
9.6.4.
Resolución de la Corte de Apelaciones ………………………………..
155
9.7. CASO “LEÓN BUSTOS, FRANCISCO J. Y OTROS CONTRA LOS VASQUITOS
S.A. Y OTROS” ……………………………………………………………….
157
9.7.1.
Resumen del caso ………………………………………………………
157
9.7.2.
Posturas en conflicto …………………………………………………..
159
i) Argumentos de los recurrentes …………………………………...
160
ii) Argumentos de los recurridos …………………………………...
161
Resolución Corte Suprema ………………………………………….…
161
10. LEGISLACIÓN CHILENA APLICABLE AL ASUNTO ………………………..
164
10.1. Normas de fondo ……………………………………………………………..
165
9.7.3.
9
10.1.1. Constitución Política de Chile ………………………………………….
165
i) Artículo 19 nº 3 inciso 5º de la Constitución Política de Chile …
165
ii) Artículo 7º de la Constitución Política de Chile ………………..
166
iii) Artículo 76 de la Constitución Política de Chile ……………...
166
10.1.2. Código Civil Chileno ……………………………………………………
167
i) Artículo 1545 del Código Civil …………………………………..
167
ii) Artículo 1546 del Código Civil ………………………………….
167
iii) Artículo 1560 del Código Civil …………………………………
168
iv) Artículo 1562 del Código Civil …………………………………
168
v) Artículo 1563 del Código Civil ………………………………….
169
vi) Artículo 1564 del Código Civil …………………………………
169
vii) Artículo 1449 del Código Civil ………………………………...
170
10.1.3. Código de Comercio …………………………………………………….
170
i) Artículo 103 del Código de Comercio …………………………...
170
10.2. Normas procesales …………………………………………………………...
170
10.2.1. Ley nº 19971 sobre Arbitraje Comercial Internacional (LACI) ……….
171
i) Artículo 7º de la ley Nº 19971 …………………………………...
171
ii) Artículo 16º de la ley Nº 19971 …………………………………
173
10.2.2. Reglamento Internacional del CAM Santiago ………………………….
173
i) Artículo 10 del Reglamento ……………………………………...
174
10
ii) Artículo 16 del Reglamento ……………………………………..
174
10.2.3. Código Orgánico de Tribunales …………………………………………
174
i) Artículo 222 del Código Orgánico de Tribunales ………………..
175
ii) Artículo 228 del Código Orgánico de Tribunales ……………….
175
10.2.4. Código de Procedimiento Civil (CPC) ………………………………….
175
10.2.5. Reglamento Nacional del CAM Santiago ………………………………
177
11. PROPUESTA PERSONAL DE CÓMO EXTENDER LA CLAUSULA ARBITRAL A
UN NO SIGNATARIO EN CHILE …………………………………............................ 177
11.1. Arbitraje Comercial Internacional con Sede en Chile ……………………….
177
11.2. Arbitraje Nacional ……………………………………………………………
179
12. CONCLUSIONES ………………………………………………………………...
181
11
INTRODUCCIÓN
La presente tesis trata sobre la extensión de la cláusula de arbitraje o convenio arbitral a un
tercero no suscriptor del mismo en el ámbito del Derecho Comercial Internacional. Este es un
tema que ha sido desarrollado principalmente por los tribunales arbitrales internacionales a
través de la dictación de sentencias, donde se ha dado lugar o simplemente se ha rechazado la
extensión. El desarrollo de este tema, también se ha producido a nivel doctrinario de manera
bastante fuerte. Sin embargo, ha tenido un tratamiento legal casi nulo, salvo el caso de la Ley
Peruana de Arbitraje Comercial Internacional del año 2008, o cierto recogimiento en algunos
reglamentos internos de cámaras de comercio y arbitraje.
Es indiscutido el carácter consensual y voluntarista del arbitraje, puesto que nadie puede ser
obligado a resolver sus conflictos por este medio si no ha consentido en ello. Entonces, si la
voluntad es central y requisito básico para llevar a alguien a arbitraje ¿Cómo puede un tercero,
que es ajeno al contrato y al convenio arbitral, quedar vinculado al arbitraje?, ¿y cómo puede
quedar vinculado si no ha firmado el convenio arbitral?, ¿la voluntad de acudir a arbitraje se
puede extraer de conductas?, ¿y puede ser expresada esta voluntad posteriormente a la
celebración del contrato arbitral? ¿Qué supuestos serán necesarios para la extensión del
convenio arbitral?
Veremos a lo largo de esta tesis que el consentimiento no deja de ser el requisito sine qua non
del arbitraje, y que este principio no se ve vulnerado por las teorías que extienden la cláusula a
un no suscriptor.
El alcance que se le deba dar a una cláusula de arbitraje o convenio arbitral, y si se puede o no
vincular a no suscriptores, dice relación con un tema de interpretación del acuerdo arbitral y
del contexto en que se ha desarrollado el contrato que contiene la cláusula de arbitraje. Este
ejercicio interpretativo debe llevar a la determinación de la validez, y efectos del convenio,
aspecto que será analizado en este trabajo.
Esta tesis se estructura en tres capítulos. El primero tiene por finalidad introducir al lector
poco a poco en el tema, planteando cuestiones preliminares, y aspectos esenciales relativos al
arbitraje, que son necesarios para irse familiarizando con el tema de la tesis, para luego dar
12
pie al desarrollo en profundidad de éste. Es en este capítulo que nos planteamos la pregunta de
tesis: ¿Es posible extender una cláusula arbitral a un no suscriptor en el contexto de un
arbitraje comercial internacional con sede en Chile?, y luego las preguntas secundarias ¿y en
un arbitraje nacional? ¿si la ley chilena es la aplicable para interpretar el convenio, de
conformidad a ella, se puede llegar a una respuesta positiva que de lugar a la extensión? En
caso contrario, ¿Cuáles son las normas que prohibirían la extensión de la clausula? Daremos
respuestas a estas preguntas a lo largo de este trabajo.
En el segundo capítulo, desarrollamos las teorías que se han utilizado para extender la clausula
arbitral a un no suscriptor. Estas teorías se dividen entre aquellas que extienden el convenio y
aquellas que transfieren o transmiten el mismo. Se hace alusión a su desarrollo jurisprudencial
y doctrinario, tratando de extraer en cada caso las condiciones para su aplicación.
Finalizamos este trabajando aterrizando el tema a Chile. Son analizados algunos fallos de
tribunales arbitrales u ordinarios chilenos que han tratado el tema. Además, hacemos mención
y desarrollamos las normas nacionales, tanto de fondo como procesales, que resultan
aplicables a la extensión de una cláusula arbitral a un no suscriptor. Finalizamos el capítulo,
haciendo una propuesta personal de cómo creemos que es posible extender una cláusula
arbitral a un no signatario en Chile.
13
CAPÍTULO I
EL ACUERDO ARBITRAL Y SU ALCANCE: ¿PUEDE EXTENDERSE A
TERCEROS?
1. CUESTIONES PRELIMINARES
Previo a entrar de lleno en el análisis del tema de la presente tesis, se torna necesario analizar
someramente ciertas cuestiones esenciales para la comprensión global de este trabajo. De este
modo, el objetivo de este acápite, es tratar cuestiones preliminares para interiorizar al lector
que desconoce, o tiene sólo conocimientos muy generales sobre lo que es el arbitraje, la
naturaleza jurídica del mismo y el arbitraje en el contexto internacional, y así, se pueda hacer
una idea global al respecto. Pasemos a desarrollar estos aspectos previos e introductorios.
1.1.
NOCIONES GENERALES SOBRE ARBITRAJE
Tradicionalmente, la función de administrar justicia ha pertenecido a los tribunales estatales.
En las organizaciones sociales modernas, ha sido el Estado quien ha asumido esa función
como una de las inherentes a su propia esencia y, por consiguiente, se ha reservado la potestad
de proveer a los particulares – a través de órganos propios – un sistema para resolver aquellas
situaciones de conflicto cuya persistencia pueda perturbar la convivencia del grupo 1. Sin
embargo, lo anterior no significa que el Estado deba cumplir esa función de manera
excluyente o monopólica2, permitiéndose a los particulares designar libremente a un tercero
para que resuelva sus conflictos.
El origen del arbitraje se remonta al Derecho Romano, exactamente en la época de Augusto
(27 a.C. – 14 d. C.) en que se empieza a utilizar la cognitio extraordinem o procedimiento
extraordinario, que implicaba dos etapas: una, in iure, que tenía lugar ante el magistrado
(pretor normalmente), quien preparaba el proceso, y otra, in iudicio o apud iudicem, que se
desarrollaba ante quien decidía la controversia, que era alguien designado por las partes de
1
2
CAIVANO, R. 2011. Control judicial en el arbitraje. Buenos Aires. AbeledoPerrot. 6p.
CAIVANO, R. 2011. Control judicial en el arbitraje. Buenos Aires. AbeledoPerrot. 6p
14
común acuerdo, o por el magistrado en caso contrario, a quien se le daba el nombre de iudex, y
que en ciertos procedimientos asumía el de arbiter3.
La importancia histórica del arbitraje se hace indiscutida al considerar que la formación del
derecho privado ha estado encomendada, durante siglos, a las soluciones heterocompositivas
privadas4. Dado su origen romano, el arbitraje se difundió en los ordenamientos que tomaron
como base e influencia la tradición jurídica romano-germánica. En la actualidad, esta
institución tiene una influencia y reconocimiento a nivel mundial.
En términos generales, el arbitraje es un mecanismo privado y alternativo de resolución de
conflictos. Es privado, pues son las partes quienes deciden someter sus asuntos a arbitraje,
eligen al árbitro y le ordenan la resolución de uno o más conflictos que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas. A su vez, se erige como una alternativa a la solución de un litigio a
través de un acto de jurisdicción cometido por los tribunales estatales.
Se ha discutido desde antaño, si los árbitros ejercen o no jurisdicción, entendiendo ésta como
“la facultad que tiene el Estado para administrar justicia por medio de los órganos judiciales
instituidos al efecto, los cuales –en función pública – tienen por finalidad la realización o
declaración del derecho mediante la actuación de la ley a casos concretos”5. La discusión se
daba en torno a que al acto jurisdiccional es propio de Estado, el cual a través de los jueces,
órganos instituidos por ley de facultades jurisdiccionales, ejercen esta función de administrar
justicia. Los árbitros, al no ser jueces en sentido estricto (no son funcionarios públicos, ni
pertenecer al Poder Judicial), no podrían ejercer jurisdicción. Sin embargo, actualmente la
discusión está zanjada en orden a reconocer que los árbitros ejercen jurisdicción, pues tal
como señala CAIVANO: “Cuando un tercero tiene la atribución de resolver, sea un
funcionario del Estado o un particular, los efectos que origina su decisión son los mismos. La
sentencia, con independencia de la naturaleza pública o privada del juzgador, adquiere –por
3
DOUGNAC RODRÍGUEZ, A. 2014. Antecedentes históricos sobre la regulación del arbitraje en Chile. En:
PICAND, E. Estudios de Arbitraje homenaje a Patricio Aylwin Azócar. 2ª Edición. Chile. Legal Publishing y
Thomson Reuters. pp. 27-52. 27p.
4
ROMERO SEGUEL, A. 2014. Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Equidad. En: PICAND, E. Estudios de Arbitraje
homenaje a Patricio Aylwin Azócar. 2ª Edición. Chile. Legal Publishing y Thomson Reuters. pp. 127-162. 127p.
5
ALVARADO VELLOSO, A. Jurisdicción y Competencia [en línea] <
http://campus.academiadederecho.org/upload/Cvaav/Pdf/NF%20%20AD/Ad/Jurisdiccion_y_Competencia__AAV.pdf > [consulta: 3 de julio de 2015]
15
imperio de la ley- la calidad de un acto de autoridad, susceptible de ser ejecutado
forzadamente”6. De todos modos, se diferencia la potestad de los árbitros de la de los jueces
estatales, en que la de los primeros no es permanente ni genérica como la de los segundos,
sino que está limitada a las cuestiones y al tiempo que hayan determinado las partes, o a falta
de pacto expreso, a lo que señale la ley7.
El arbitraje se configura como un complemento de la administración de justicia ordinaria, que
en vez de perjudicarla la favorece porque contribuye a descongestionarla; en atención a la
carencia de recursos humanos, materiales y tecnológicos y la existencia de graves problemas
institucionales en la estructura judicial; los cuales han tenido la virtud de repercutir en el
necesario auxilio al arbitraje8.
1.2.
NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE
No hay consenso entre los autores acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje. El tema no es
indiferente, pues el debate académico tiene un impacto en la regulación y práctica del mismo.
Precisamente, la actitud que el derecho y los tribunales nacionales tomen en relación con el
procedimiento y el laudo arbitral, depende en gran medida de la concepción que se tenga
acerca de la naturaleza del arbitraje9.
Las teorías se dividen entre los que se inclinan por su carácter jurisdiccional, los que hacen
énfasis en su naturaleza contractual, aquellos que optan por una postura mixta, los que
entienden al arbitraje como una figura autónoma, y otras posturas más modernas que han
tratado de sacar a esta institución de su encajonamiento tradicional.
Según la teoría jurisdiccional, es función del Estado controlar y regular los arbitrajes que
tengan lugar dentro de su territorio, esto ya que la función jurisdiccional es una función
soberana ejercida normalmente por los tribunales nacionales establecidos para ese objetivo por
6
CAIVANO, R. 2011. Control judicial en el arbitraje. Buenos Aires. AbeledoPerrot. 14p.
FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. 2009. Elementos configuradores de la justicia arbitral. Revista Internacional de
Arbitraje: 151-185. Bogotá. 153p.
8
FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. 2009. Elementos configuradores de la justicia arbitral. Revista Internacional de
Arbitraje: 151-185. Bogotá. 151p.
9
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa. 131p.
7
16
el Estado10. Entonces, la existencia de un medio de solución de controversias distinto al
estatal, ocurre puesto que el Estado así lo admite de forma expresa o tácita 11. Según esta
doctrina, los árbitros son jueces, con ciertas particularidades, pero en el fondo desempeña una
función pública temporal y sus sentencias son actos auténticos que causan el efecto de cosa
juzgada12. En el mismo orden de ideas, SANGUINO SÁNCHEZ manifiesta que: “El Estado
no sólo vigila y disciplina la conducta de los árbitros, el proceso no puede diseñarse a la
voluntad de los particulares, este debe desenvolverse acorde con los postulados
constitucionales y de orden público de los estados nacionales”13. Finalmente, esta teoría
incluye como parte de su orden argumentativo, que la efectividad del arbitraje depende, en
última instancia, del poder estatal; pues, si no es por el Estado que reconoce y ejecuta los
acuerdos arbitrales, el arbitraje carecería de efectividad14.
Por su lado, la teoría contractual plantea que la voluntad de las partes es la fuente esencial y
principal del arbitraje15, y por tanto participa en su origen, existencia y regulación 16. Los
autores señalan que “el consentimiento de las partes es el requisito básico del acuerdo
arbitral”17, y que “el arbitraje nace como genuina manifestación de la autonomía de la
voluntad”18. Los que apoyan esta teoría niegan la supremacía o control del Estado sobre el
arbitraje y alegan que la esencia del mismo radica en la voluntad y consentimiento de las
partes19. Asimismo, AYLWIN expresa que: “Admite esta doctrina diversos matices; pero su
rasgo distintivo está en que considera al árbitro como un simple mandatario de las partes, que
sólo actúa en virtud del poder que éstas le confieren en el compromiso, a cuyos términos debe
ajustarse rigurosamente”20. El arbitraje es concebido como justicia privada, donde lo
determinante es que las partes hayan consentido en resolver sus asuntos a través de ésta, lo
10
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa. 132p.
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa. 132p.
12
AYLWIN AZÓCAR, P. 2005. El Juicio Arbitral. 5ª edición. Chile. Editorial Jurídica de Chile. 33 y 34p.
13
SANGUINO SÁNCHEZ, J.M. 2001. El arbitraje internacional. Revista Criterio Jurídico. Colombia. 174p.
14
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa. 133p.
15
CAIVANO, R. 2011. Control judicial en el arbitraje. Buenos Aires. AbeledoPerrot. 20p.
16
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa. 133p.
17
CAIVANO, R. 2011. Control judicial en el arbitraje. 1ª ed. Buenos Aires. AbeledoPerrot. 21p.
18
CREMADES, B. Consolidación de la Autonomía de la Voluntad en España: El Convenio Arbitral. [en línea] <
http://www.cremades.com/pics/contenido/File634523793302025811.pdf > [consulta: 17 julio 2015]. 559p.
19
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.133p.
20
AYLWIN AZÓCAR, P. 2005. El Juicio Arbitral. 5ª edición. Chile. Editorial Jurídica de Chile. 32p.
11
17
cual es una decisión que no involucra al Estado; y en caso de que una de las partes no honre su
palabra, el resultado del pacto –el laudo– se ejecutará como un contrato21.
La teoría mixta o híbrida, surge como una respuesta más armoniosa e íntegra acerca de la
figura del arbitraje. Según esta doctrina, la voluntad de las partes es lo que le da origen a la
institución, pero a su vez, no se puede desconocer las facultades jurisdiccionales de que están
dotados los árbitros. De esta postura son los autores CAIVANO Y SANDLER, quienes
caracterizan al arbitraje como una justicia privada y de fuente convencional; lo primero, pues
los árbitros estarían investidos de atribuciones jurisdiccionales, aun sin pertenecer al Estado ni
administrar justicia en su nombre; y lo segundo, ya que el origen inmediato es el acuerdo de
las partes de excluir la intervención de los tribunales judiciales y someterse a la decisión de los
árbitros22. Esta doctrina se plantea de manera clara en la siguiente cita de CAIVANO: “El
arbitraje es, así, una actividad nacida al amparo de la autonomía de la voluntad, pero que no
deja de tener un matiz de naturaleza pública por los efectos que de ella se derivan. Aun cuando
emana de un acuerdo de voluntades –como tal, regido por el derecho civil –, el arbitraje no
tiene efectos meramente privados. Las normas reconocen a los laudos dictados por los árbitros
el carácter de cosa juzgada sobre las cuestiones decididas en ellos y les dispensan la eficacia
de una sentencia judicial”23. La teoría mixta o híbrida ha alcanzado dominio a nivel mundial
ya que el arbitraje comercial internacional presenta elementos tanto contractuales como
jurisdiccionales24.
También se ha planteado que el arbitraje es una figura autónoma emancipándolo de su aspecto
netamente contractual o jurisdiccional. Esta teoría analiza el arbitraje como una figura per se,
que si bien reconoce los elementos contractuales y jurisdiccionales, cambia el foco de atención
de los mismos, centrándose en lo que hace el arbitraje, lo que busca lograr, cómo y porque
21
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.133p.
CAIVANO, R. y SANDLER, V. 2014. Consecuencias del incumplimiento del acuerdo arbitral. En: PICAND
ALBÓNICO, E. (Editor). Estudios de arbitraje, en homenaje a Patricio Aylwin. 2º edición. Santiago. Legal
Publishing y Thomson Reuters. pp. 263-296. 265p.
23
CAIVANO, R. 2011. Control judicial en el arbitraje. 1ª ed. Buenos Aires. AbeledoPerrot. 14p.
24
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.135p.
22
18
funciona en la forma en que lo hace25. La teoría autónoma es una versión refinada de la teoría
mixta26.
Finalmente, han surgido teorías más actuales que han tratado de buscar la esencia del arbitraje,
desmarcándolo de las doctrinas más tradicionales. En este terreno se ubica LORCA
NAVARRETE, quien postula la “teoría Negocial-Procesal”, según la cual “el arbitraje
justifica su naturaleza jurídica porque resuelve "controversias" y esa finalidad no se alcanza
mediante su adjetivación contractual o jurisdiccional”27. Éste autor niega el aspecto
jurisdiccional del arbitraje, destacando su carácter procesal; según él, el árbitro cumple
funciones procesales sin ejercer jurisdicción. A su vez rechaza la visión del acuerdo arbitral
como un contrato, entendiéndolo más bien como un negocio jurídico impropio por las
consecuencias procesales que origina28.
Como se puede apreciar, no existe una postura unívoca ni de consenso entre los autores
respecto de la naturaleza del arbitraje. Seguir una u otra hipótesis no resulta indiferente pues
tiene influencia en todos sus aspectos prácticos, los que pueden y deben ser analizados a la luz
de la naturaleza jurídica de la institución.
1.3.
EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
En el último siglo hemos sido testigos de drásticos cambios en la economía global. La
vinculación internacional en materia de comercio, inversión, tecnología, transporte y
telecomunicaciones es cada día más estrecha. Lejos quedaron las economías nacionales vistas
como entidades relativamente autónomas, aisladas entre sí por barreras al comercio y a la
inversión internacional, por distancias, husos horarios e idiomas, así como por diferencias
nacionales en cuanto a normas gubernamentales, cultura y sistemas comerciales 29. El proceso
de cambio hacia una economía mundial más integrada e interdependiente es conocido como
25
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.135p.
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.135p.
27
LORCA NAVARRETE, A. M. 2006. La naturaleza jurídica del arbitraje. [En línea]
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/naturaleza_arbitraje.html [consulta: 10 julio 2015]
28
LORCA NAVARRETE, A. M. 2006. La naturaleza jurídica del arbitraje. [En línea]
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/naturaleza_arbitraje.html [consulta: 10 julio 2015]
26
29
HILL, Charles. 2011. Negocios Internacionales: competencia en el mercado global. Octava Edición. México.
Mcgraw-Hill Editores. 4p.
19
globalización30. Gracias a ella “una persona puede ir a su trabajo manejando un auto diseñado
en Alemania y armado en México por Ford, con componentes fabricados en Estados Unidos y
Japón a partir de acero coreano y plásticos malasios. Quizá llene el tanque en una gasolinera
de British Petroleum (BP), propiedad de una multinacional inglesa. Tal vez la gasolina se
refine de petróleo extraído de un pozo en la costa occidental de África por una petrolera
francesa que lo transportó a Estados Unidos en un barco de una naviera griega. En su camino
al trabajo, posiblemente esta persona hable con su corredor de bolsa por medio de un celular
Nokia diseñado en Finlandia y armado en Texas con microcircuitos producidos en Taiwán y
diseñados por ingenieros indios empleados de Texas Instruments”31. El ejemplo describe la
situación del comercio en la actualidad, donde la interrelación entre los distintos países y los
nacionales de dichos países, resulta inevitable dentro de un mundo extremadamente
globalizado.
Hoy en día, en el comercio mundial se busca que las operaciones económicas internacionales
sean fluidas, rápidas y eficientes. Ello debe ir acompañado de métodos de resolución de
conflictos acordes con la dinámica actual del comercio internacional, que no sólo permitan
lograr seguridad jurídica en cortos plazos, sino que además otorguen soluciones adecuadas
para conflictos altamente especializados y técnicos. Los tribunales ordinarios no resultan ser
un medio adecuado para la resolución de este tipo de conflictos, por llevarse a cabo en ellos
procedimientos lentos, costosos y a cargo de funcionarios poco o nada especializados en temas
de alta complejidad32. En este contexto, el arbitraje comercial internacional se erige como una
alternativa eficaz para resolver las disputas que surjan entre los contratantes internacionales.
Este mecanismo presenta las ventajas de ser privado, veloz, simple e implicar menos costos
que recurrir a la justicia ordinaria33.
En términos generales, un arbitraje es internacional cuando excede el marco de un Estado, ya
sea porque las partes al momento de contratar tenían su establecimiento o residencia habitual
30
HILL, Charles. 2011. Negocios Internacionales: competencia en el mercado global. Octava Edición. México.
Mcgraw-Hill Editores. 6p.
31
HILL, Charles. 2011. Negocios Internacionales: competencia en el mercado global. Octava Edición. México.
Mcgraw-Hill Editores. 4p.
32
CREMADES, B. 1983. Ventajas del arbitraje en el comercio internacional. En: Panorama del arbitraje
comercial (selección de lecturas): 81-89. México. 83p.
33
CAIVANO, R. 2011. Control judicial en el arbitraje. 1ª ed. Buenos Aires. AbeledoPerrot. 57P.
20
en Estados diferentes, sea que la sede del arbitraje o lugar de cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones exceden los límites de un Estado34. Así lo ha establecido la Ley
Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional35, al señalar su art. 1 párrafo
3) lo que debe entenderse por arbitraje comercial internacional: “Un arbitraje es internacional
si: a) las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese
acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o b) uno de los lugares siguientes está
situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: i) el lugar del
arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de
arbitraje; ii) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la
relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o
c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje
está relacionada con más de un Estado”. Además, aclara que “a los efectos del párrafo 3) de
este artículo: a) si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento será
el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje; b) si una parte no tiene
ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual” (párr. 4).
Gran influencia ha tenido en la expansión y consolidación del arbitraje comercial
internacional, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI), principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del
derecho mercantil internacional, que se ha dedicado a la reforma de la legislación mercantil a
nivel mundial durante más de 40 años. Dentro de sus funciones, están la de modernizar y
armonizar las reglas del comercio internacional, dictando al efecto leyes modelo que son
posteriormente adoptadas por los Estados en sus legislaciones nacionales, dándoles fuerza
obligatoria36. En este sentido hay que destacar, la ya mencionada Ley Modelo de la CNUDMI
sobre Arbitraje Comercial Internacional aprobada en 1985, que regula todas las etapas del
proceso arbitral, desde el acuerdo de arbitraje hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo
arbitral, y refleja un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la
práctica del arbitraje internacional. La Ley Modelo ha pasado a representar la pauta legislativa
34
CAIVANO, R. 2011. Control judicial en el arbitraje. 1ª ed. Buenos Aires. AbeledoPerrot. 52P.
Aprobada el 21 de junio de 1985 y enmendada el 7 julio de 2006 por la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional.
36
CNUDMI <http://www.uncitral.org/> [consulta: 7 de julio de 2015]
35
21
internacional aceptada de toda ley moderna de arbitraje, y un número significativo de países (a
la fecha 69 Estados37) han promulgado leyes en la materia tomándola como base38.
Por su parte, la aprobación de diversos tratados internacionales sobre la materia, han
colaborado con la difusión y aplicación del arbitraje en el ámbito mundial. Dentro de éstos
destacan la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras, acordada en Nueva York, el 10 de junio de 1958, la cual trata de establecer
normas legislativas comunes para el reconocimiento de los acuerdos de arbitraje y el
reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros y no nacionales. El objetivo
principal de la Convención de Nueva York es evitar que las sentencias arbitrales, tanto
extranjeras como no nacionales, sean objeto de discriminación. En busca de ello, se obliga a
los Estados parte a velar por que dichas sentencias sean reconocidas en su jurisdicción y
puedan ejecutarse en ella, en general, de la misma manera que las sentencias o laudos
arbitrales nacionales. Otro objetivo de la Convención, de carácter secundario, es exigir que los
tribunales de los Estados parte den pleno efecto a los acuerdos de arbitraje, negándose a
admitir demandas en las que el demandante esté actuando en violación de un acuerdo de
remitir la cuestión a un tribunal arbitral. A la fecha esta Convención ha sido ratificada por 156
países, lo que denota su carácter vinculante e influyente en materia interestatal39.
Otros tratados internacionales que regulan la materia son la Convención Europea sobre
Arbitraje Comercial Internacional, celebrada en Ginebra, el 21 de abril de 1961; la
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional celebrada en Panamá en
1975; la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales Extranjeros, acordada en Montevideo, en 1979; entre muchos otros.
A su vez, instituciones como la Cámara de Comercio Internacional (CCI) han ayudado durante
casi un siglo a consolidar el arbitraje en materia internacional. La CCI es una organización
empresarial, constituida en 1919, con sede en la ciudad de París, Francia, cuyos fines son
37
CNUDMI
<http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html> [consulta:
7 de julio de 2015]
38
Ver Nota explicativa de la secretaría de la CNUDMI acerca de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional de 1985, en su versión enmendada en 2006.
39
CNUDMI <http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html>
[consulta: 7 de julio de 2015]
22
actuar a favor de un sistema de comercio e inversiones abierto y crear instrumentos que lo
faciliten, bajo la convicción de que las relaciones económicas internacionales conducen a una
prosperidad general y a la paz entre los países40. Dentro de su actividad, destacan la creación
en 1923 de la Corte Internacional de Arbitraje (ICA, International Court of Arbitration),
institución que ha administrado más de 12.000 arbitraje internacionales en que han intervenido
árbitros de 170 países41, y la cual se preocupa de la aplicación de las Reglas de Arbitraje de la
CCI, de nombrar
o confirmar a los árbitros, determinar prima facie si hay acuerdo de
arbitraje, decidir sobre el número de árbitros, determinar el lugar del arbitraje, fijar la duración
del arbitraje, examinar en detalle los laudos arbitrales; y, determinar los costos y los
honorarios de los árbitros.
Existen muchas otras Cámaras de Comercio que cuentan con Centros de Arbitraje en los
diferentes países del mundo. En Chile encontramos la Cámara de Comercio de Santiago, la
cual fundó en 1992 el Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago (CAM Santiago), que ha
administrado más de 2000 casos de arbitraje, tanto nacionales como internacionales,
involucrando a más de 3.000 empresas y estudios jurídicos42.
Como puede observarse, el arbitraje comercial internacional ha ido en creciente aumento
durante el último siglo, de la mano con el fenómeno de la globalización, siendo de los métodos
de resolución de conflictos más usados por los empresarios a nivel mundial43, dadas sus
notables ventajas ya expresadas. Han contribuido a su consolidación, el trabajo de
instituciones como la UNITRAL y la CCI, además del trabajo conjunto de diversos Estados en
la aprobación de tratados internacionales que buscan el reconocimiento de los acuerdos
arbitrales y de las sentencias dictadas al efecto, en los países parte de dichos tratados. En
conclusión, cada vez es mayor la influencia de este mecanismo de resolución de conflictos, el
que ha colaborado a mantener un comercio más fluido, seguro y pacífico; siendo materia de
constante estudio y actualización por los tratadistas y por la jurisprudencia arbitral.
40
CCI <http://www.iccspain.org/> [consulta: 7 de julio de 2015]
CCI Chile <http://www.icc-chile.cl/?page_id=77> [consulta: 7 de julio de 2015]
42
CAM Santiago <http://www.camsantiago.cl/quienes_somos.html> [consulta: 7 de julio de 2015]
43
CAIVANO, R. 2011. Control judicial en el arbitraje. Buenos Aires. AbeledoPerrot. 57p.
41
23
2. EL ACUERDO ARBITRAL
2.1. DEFINICIÓN
Debemos acentuar el papel esencial que juega el acuerdo de arbitraje en un procedimiento
arbitral, al ser su punto de partida, de tal manera que si aquél no existe, el arbitraje no podría
llevarse a efecto44.
El acuerdo arbitral es un contrato en virtud del cual dos o más partes acuerdan que una
controversia, presente o futura, se resuelva mediante arbitraje45. Igualmente, el art. 7.1 de la
Ley modelo de la CNUDMI en relación con el art. II de la Convención de Nueva York, lo
definen como el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las
controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto
de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.
Se pueden desprender los siguientes elementos de la definición. Primero, que es un acuerdo,
dicho propiamente en términos jurídicos: un acuerdo de voluntades46. Segundo, es relevante
destacar el objeto de este acuerdo, que consiste en la decisión de las partes de someter a
arbitraje todas o ciertas de sus controversias. Tercero, se puede pactar que se resuelvan por
arbitraje las controversias derivadas de una relación jurídica contractual o extracontractual.
El acuerdo arbitral al ser un acto jurídico bilateral, debe reunir los requisitos de existencia y
validez establecidos con carácter general para los contratos 47. En términos amplios, el acuerdo
arbitral debe surgir de una expresión de la voluntad que emane libremente de una persona que
tenga capacidad para obligarse y referirse a controversias respecto de las que se tenga libre
disposición, esto sin perjuicio de las condiciones específicas de toda legislación48.
44
VON WOBESER, C. 2008. La incorporación por referencia. En: El arbitraje comercial internacional: estudio de
la Convención de Nueva York con motivo de 50º Aniversario. Buenos Aires. AbeledoPerrot. pp. 246-261. 249p.
45
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.181p
46
VON WOBESER, C. 2008. La incorporación por referencia. En: El arbitraje comercial internacional: estudio de
la Convención de Nueva York con motivo de 50º Aniversario. Buenos Aires. AbeledoPerrot. pp. 246-261. 248p.
47
CAIVANO, R. 2011. Control judicial en el arbitraje. 1ª ed. Buenos Aires. AbeledoPerrot. 20p.
48
CAIVANO, R. 2011. Control judicial en el arbitraje. 1ª ed. Buenos Aires. AbeledoPerrot. 20 y 21p.
24
En términos más específicos, los requisitos de existencia del acuerdo arbitral, como acto
jurídico que es, son: (1) el consentimiento; (2) el objeto; y (3) la causa49. El consentimiento es
el acuerdo de voluntades con el fin de someter la resolución de una o más controversias a
arbitraje; el objeto será la controversia que surja de una determinada relación jurídica50; y la
causa el motivo que induzca a contratar. Por otro lado, los requisitos de validez del convenio
arbitral son: (1) capacidad de goce y ejercicio para realizarlo; (2) voluntad exenta de vicios;
(3) el motivo que lleva a contratar debe ser lícito; y (4) cumplimiento de las formalidades51.
No nos detendremos a analizar en detalle cada uno de los requisitos de existencia y validez del
acuerdo arbitral, pues exceden el ámbito de esta tesis. No obstante, examinaremos lo referente
a las formalidades que debe cumplir el acuerdo arbitral, específicamente si debe ser escrito y/o
firmado, pues ello influye cardinalmente en la extensión o no del pacto arbitral.
2.2. TIPOS DE ACUERDOS ARBITRALES
El concepto de acuerdo de arbitraje incluye dos tipos: la cláusula arbitral incluida en un
contrato y, el compromiso o acuerdo independiente. La distinción actualmente no tiene mayor
trascendencia, pues ambos se consideran acuerdos arbitrales que se bastan a sí mismos.
Antiguamente la distinción tenía mayor relevancia, pues, en virtud de la hostilidad hacia el
arbitraje por parte de ciertos Estados, sucedía que la cláusula arbitral era considerada como un
acuerdo para la celebración futura de otro acuerdo de someterse a arbitraje, lo que hacía que
ésta perdiera toda eficacia, ya que de no celebrarse el nuevo acuerdo arbitral surgida la
controversia, no podía acudirse a arbitraje52.
En el momento de elaborarse la Convención de Nueva York la hostilidad en contra de la
cláusula arbitral había desaparecido en la mayoría de los países53, por lo que los redactores se
conformaron con hacer un tratamiento igualitario respecto de ambos, al estipular en su art. II
que “Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual
las partes se obliguen a someter a arbitraje …”.
49
En Chile estos elementos se desprenden del art. 1445 del Código Civil.
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.196p.
51
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.196p.
52
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.186 y 187p.
53
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.186p.
50
25
Posteriormente, los redactores de la Ley Modelo decidieron dejar clara la diferencia entre la
cláusula arbitral y el compromiso, al agregar a la definición del acuerdo arbitral lo siguiente:
“El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un
contrato o la forma de un acuerdo independiente” (art. 7 párr. 1 Ley Modelo CNUDMI). Las
razones de incluir dicha distinción por parte de los redactores, fue la siguiente: “La Ley
Modelo no sólo reconoce un acuerdo relativo a una controversia existente (‘compromis’) sino
también un acuerdo referente a cualquier controversia futura (‘clause compromissoire’). La
inclusión de este último tipo de acuerdo parece imperativa debido a su empleo frecuente en la
práctica internacional en materia de arbitraje y se confía en que contribuya a la unificación a
escala mundial, dado que actualmente algunas legislaciones nacionales no confieren pleno
efecto a ese tipo de acuerdo”54.
2.3. FORMA DEL CONVENIO ARBITRAL: ¿ES NECESARIA SU ESCRITURACIÓN
Y/O SUSCRIPCIÓN?
La “forma” es la manera en que la voluntad debe exteriorizarse para producir los efectos
jurídicos deseados, es decir, no basta con que el sujeto quiera internamente alcanzar un fin
para que este pueda obtenerse jurídicamente, sino que se debe expresar su voluntad de cierta
manera, para que sea conocida objetivamente55. Surge así la interrogante, acerca de las
formalidades que debe cumplir el acuerdo arbitral en materia internacional para vincular
válidamente a las partes. Lo anterior tiene una influencia radical en el tema de la presente
tesis, pues de considerarse requisitos extremadamente formales para vincular a las partes al
convenio arbitral, los ‘terceros’ o más bien ‘partes no suscriptoras’, no podrían ser vinculadas
al procedimiento arbitral, precisamente porque no exteriorizaron su voluntad mediante la
formalidad exigida. En cambio, si los requisitos del acuerdo arbitral son más flexibles, la
posibilidad de vincularlas es más probable.
54
A/CN.9/246, párr. 2. Citada por: BAÑUELOS RIZO, V. 2014.Arbitraje Comercial Internacional: comentarios a la
Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Comercial Internacional. México. Editorial
Limusa. 123p.
55
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. Julio – diciembre 2007. La nueva forma del acuerdo arbitral: otra victoria del
consensualismo. Revista Internacional de Arbitraje: 91-113. Colombia. Universidad Sergio Arboleda, Comité
Colombiano de Arbitraje y Legis. 92p.
26
Analicemos el panorama en cuanto a la Convención de Nueva York de 1958. El artículo II de
este tratado, manifiesta claramente la exigencia de que el acuerdo arbitral conste por escrito, al
señalar:
“Artículo II
1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual
las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o
no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.
2. La expresión "acuerdo por escrito" denotará una cláusula compromisoria incluida en
un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas
o telegramas” [el énfasis es nuestro].
Como se aprecia, la Convención de Nueva York, exige que el acuerdo arbitral conste por
escrito y que sea firmado por las partes, o esté contenido en un canje de cartas o telegramas.
En este sentido, los requisitos de forma del acuerdo son bastante exigentes, tomando en
consideración que la manera como se desarrolla actualmente el comercio internacional es
principalmente a través de medios electrónicos. Para paliar esto, se han planteado
interpretaciones amplias al art. 2 de la Convención de Nueva York, a fin de flexibilizar el
requisito de escrituración y firma, así la Jurisprudencia ha dicho que: 1) Es suficiente que
exista constancia documental que haga evidente la voluntad de pactar un acuerdo arbitral
aunque no exista la firma de ambas partes en un documento; 2) La cláusula arbitral incluida en
un apéndice de un contrato es eficaz; 3) La firma de la Convención de Nueva York es un acto
en representación de los nacionales del Estado parte y con ello se cumple el requisito de
acuerdo por escrito56.
Por su parte, la Ley Modelo de la CNUDMI en su texto original de 1985, sobre la forma del
acuerdo de arbitraje (artículo 7), se inspiraba casi en iguales términos, en el enunciado del
párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York, exigiendo el requisito de la
56
GRAHAM TAPIA, L.E. 2008. ¿Qué es acuerdo por escrito? (Art. II.2 de la Convención de Nueva York). En: El
arbitraje comercial internacional: estudio de la Convención de Nueva York con motivo de 50º Aniversario.
Buenos Aires. AbeledoPerrot. pp. 227-245. 238, 239 y 240p.
27
escrituración de manera rígida. Sin embargo, mediante las enmiendas introducidas a dicha
‘Ley’ el año 2006, se tendió a flexibilizar los requisitos de forma del acuerdo arbitral. El
nuevo artículo 7 opción I de la Ley Modelo de la CNUDMI señala lo siguiente:
“Artículo 7. Definición y forma del acuerdo de arbitraje.
1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje
todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de
arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la
forma de un acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.
3) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su
contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya
concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro
medio.
4) El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una
comunicación electrónica si la información en ella consignada es accesible para su
ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las
partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la
información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos,
ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el
correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
5) Además, se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando esté consignado en un
intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea
afirmada por una parte sin ser negada por la otra.
6) La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula
compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia
implique que esa cláusula forma parte del contrato”.
28
Como se ve, el art. 7 opción I a pesar que señala que el acuerdo de arbitraje debe estar por
escrito (párr. 2), considera que éste consta de tal manera si queda constancia de su contenido
en cualquier forma, pudiendo haberse celebrado de manera verbal, mediante la ejecución de
actos o por cualquier otro medio. Además, señala que la comunicación electrónica se
considera una forma de escrituración del acuerdo, entendiéndose por tal, toda comunicación
que las partes hagan por medio de mensajes de datos, es decir, mediante la información
generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o
similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo
electrónico, el telegrama, el télex o el telefax. Finalmente, señala que la incorporación por
referencia es una forma de entender el “acuerdo por escrito”.
Mediante este nuevo artículo 7 de la Ley Modelo, las formalidades del acuerdo de arbitraje se
moderan enormemente. Como menciona GONZALEZ DE COSSÍO: “El resultado de esta
definición es claro: el acuerdo arbitral ya no tiene que constar en un documento ni tiene que
estar firmado por las partes”57. Como puede verse, en su esencia, la modificación implica
transformar un requisito in validitatis en un requisito ad probationem58, es decir, la
escrituración y firma no influirá en la validez del acuerdo arbitral, sino que simplemente
servirá como medio de prueba del mismo.
En atención a estos cambios introducidos en 2006, la CNUDMI hizo la siguiente
recomendación en lo relativo a la interpretación del párrafo 2) del artículo II de la Convención
de Nueva York:
“….Considerando el extendido uso del comercio electrónico,
Teniendo en cuenta los instrumentos jurídicos internacionales, como la Ley Modelo de la
CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, y sus revisiones posteriores, en
particular con respecto al artículo 7, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio
Electrónico, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre las firmas Electrónicas y la Convención de
57
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. Julio – diciembre 2007. La nueva forma del acuerdo arbitral: otra victoria del
consensualismo. Revista Internacional de Arbitraje: 91-113. Colombia. Universidad Sergio Arboleda, Comité
Colombiano de Arbitraje y Legis. 102p.
58
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.227p.
29
las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos
Internacionales….
Recomienda que el párrafo 2) del artículo II, de la Convención sobre el Reconocimiento y la
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de
1958, se aplique reconociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas….”59.
Así, la recomendación interpretativa que hace la CNUDMI en relación al art. II párrafo 2 de la
Convención de Nueva York, fortalece las bases para continuar con las líneas de aplicación de
la Convención a la altura de la flexibilidad que requiere el arbitraje, que implica la necesidad
de no imponer al acuerdo de arbitraje formas de eficacia, como lo es la estricta “constancia por
escrito”, que no responderían a la dinámica de la contratación comercial internacional60.
En atención al nuevo texto de la Ley Modelo, la firma o suscripción al acuerdo arbitral deja de
tener importancia para determinar la validez de éste, pues si ya no se exige la escrituración
como requisito de validez, con menor razón la firma. Como opina GONZÁLEZ DE COSSÍO,
la abolición del requisito de firma tiene importantes implicaciones “quiere decir que, en lo
sucesivo, la determinación de la existencia de consentimiento no se centrará en determinar si
las partes plasmaron su rúbrica, si no en saber si se está en presencia de algo mucho más
importante: un acuerdo de voluntades”61. Entonces, el árbitro deberá ahondar en todo aquello
que de luces de una manifestación inequívoca de consentimiento, sin ser relevante para ello, la
firma del documento donde consta el convenio arbitral por las partes.
Finalmente, debemos destacar los beneficios de esta concepción menos formalista del contrato
de arbitraje, pues “un punto fundamental que es preciso tener en cuenta es que si el arbitraje se
mantiene en términos estrictamente formalistas y privatistas, excluyendo a los terceros
involucrados pero no signatarios, puede ir perdiendo- efectividad- y por tanto utilidad- como
59
Recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York, de
10 de junio de 1958, adoptada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
el 7 de julio de 2006 en su 39º período de sesiones.
60
GRAHAM TAPIA, L.E. 2008. ¿Qué es acuerdo por escrito? (Art. II.2 de la Convención de Nueva York). En: El
arbitraje comercial internacional: estudio de la Convención de Nueva York con motivo de 50º Aniversario.
Buenos Aires. AbeledoPerrot. pp. 227-245. 245p.
61
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.255p.
30
medio de resolución de conflictos en un mundo cada vez más complejo, donde las
controversias nacen dentro de una red entrelazada de relaciones directas e indirectas”62.
2.4. EL PRINCIPIO DE SEPARABILIDAD Y EL PRINCIPIO DE COMPETENCECOMPETENCE.
El convenio arbitral se considera un acuerdo escindible de la relación principal a la que se
refiere o del contrato en el que eventualmente se integra como una de las cláusulas, esto
responde a lo que se conoce como Principio de Separabilidad63. Este principio recogido en la
mayoría de las leyes y reglamentos, trae importantes consecuencias jurídicas, la primordial de
ellas se refiere a que la alegación de inexistencia, nulidad, o resolución del contrato principal,
no acarrea automáticamente la misma sanción jurídica al acuerdo arbitral, pues éste se
considera un contrato “autónomo”64. En palabras de GONZÁLEZ DE COSSÍO: “las
vicisitudes que pueda sufrir el contrato principal no necesariamente impactan al acuerdo
arbitral... Ello significa, en el argot del derecho de las obligaciones, que cuando las partes
celebran un contrato con un acuerdo arbitral, jurídicamente entablan no una, sino dos,
relaciones jurídicas. Y cada una se cocina aparte”65.
A su vez, existe otro principio relevante en materia de arbitraje, conocido como Principio de
Competence-Competence, según el cual debe ser el propio árbitro quien debe resolver los
conflictos derivados del convenio arbitral, incluida la posible alegación de nulidad del contrato
del cual puede formar parte el pacto arbitral y aun de este último, lo que se resume en la idea
de que el árbitro tiene competencia para revisar su propia competencia66.
Ambos principios son recogidos en el artículo 16 párr. 1 de la Ley Modelo de la CNUDMI:
“Artículo 16. Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia
62
DE TRAZEGNIES, F. 2012. ¿Velo Societario vs. Arbitraje? En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario
latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de
terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. 107p.
63
FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. 2006. El convenio arbitral: entre la estabilidad y el desatino. En: PICAND, E. Estudio
de arbitraje homenaje a Patricio Aylwin Azócar . Santiago. Editorial Jurídica de Chile. pp. 697-725. 714p.
64
CAIVANO, R. 2011. Control judicial en el arbitraje. 1ª ed. Buenos Aires. AbeledoPerrot. 41p.
65
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.434p.
66
VÁZQUEZ PALMA, M.F. 2010. Comprensión del principio “Competencia-Competencia” y configuración de la
nulidad o ineficacia del acuerdo arbitral. Revista Chilena de Derecho Privado Nº 15. pp. 181-186. 181p.
31
El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre
las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje (PRINCIPIO
COMPETENCE-COMPETENCE). A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte
de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del
contrato (PRINCIPIO DE SEPARABILIDAD). La decisión del tribunal arbitral de que el
contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria” [énfasis
propio].
El Principio de Separabilidad y el de Competence-Competence tienen una importancia
diametral en materia de arbitraje, y su utilización es muy frecuente. A su vez, influyen en el
ámbito de esta tesis, pues a la hora de discutir la extensión del acuerdo arbitral a terceros, va a
ser necesaria la aplicación de ambos principios. Así, por ejemplo, si se demanda a un tercero
que no ha firmado un acuerdo arbitral o al que se le quiere hacer extensivo por haber
consentido a través de su conducta, lo primero que probablemente alegará ese tercero será la
incompetencia del tribunal arbitral para conocer del asunto, y será el propio arbitro (s) el que
resuelva acerca de su competencia o no en virtud del principio de Competence-Competence.
Ahora, si ese tercero alega la nulidad, resolución o cualquier modo de restarle validez o
eficacia al contrato principal, dichas alegaciones afectarán a dicho contrato y no al acuerdo de
arbitraje, en virtud del principio de separabilidad, debiendo hacer alegaciones independientes
para desvincularse del acuerdo de arbitraje.
2.5. DERECHO APLICABLE AL ACUERDO DE ARBITRAJE
El arbitraje comercial internacional usualmente tiene lugar en un país “neutral”, en el sentido
que ninguna de las partes del arbitraje tienen su lugar de negocios o residencia allí67. Esto
significa en la práctica, que la ley del país en cuyo territorio el arbitraje tiene lugar, lex arbitri,
generalmente será diferente a la ley que rige la materia sustantiva en disputa68.
67
REDFERN, A. y HUNTER, M. 2004. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 4ª ed. England.
Thomson. 78p.
68
REDFERN, A. y HUNTER, M. 2004. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 4ª ed. England.
Thomson. 78p.
32
El derecho aplicable al acuerdo arbitral puede ser distinto al derecho aplicable al fondo del
asunto. Incluso si se trata de una cláusula compromisoria, una ley puede regir el contrato
principal y otra ley distinta la cláusula arbitral, en virtud del Principio de Separabilidad.
Sin embargo, el tema es bastante más complicado. Como manifiestan REDFERN y HUNTER
en el arbitraje comercial internacional, a diferencia del derecho interno, existe una interacción
compleja de sistemas o normas legales, pudiendo identificarse al menos cinco leyes que
pueden influir en este tipo de arbitraje, a saber:
“(i) la ley que rige la capacidad de las partes para entrar en un acuerdo de arbitraje;
(ii) la ley que rige el acuerdo de arbitraje y el cumplimiento de ese acuerdo;
(iii) la ley que rige la existencia y los procedimientos del tribunal arbitral- la lex arbitri
(iv) la ley, o las normas legales pertinentes, que rige las cuestiones de fondo en disputageneralmente descrita como la “ley aplicable”, la “legislación aplicable”, “el derecho propio
del contrato” o “la ley sustantiva”-;
(v) la ley que regula el reconocimiento y la ejecución del laudo (que puede, en la práctica
resultar no ser una ley, sino dos o más, si el reconocimiento y ejecución se solicita en más de
un país que tiene la parte perdedora, o en que tiene, los activos)”69.
Nos enfocaremos en analizar las leyes aplicables al acuerdo arbitral. Como vimos arriba, el
acuerdo de arbitraje puede estar regido por dos leyes distintas. Distinguimos así, la lex arbitri
o ley aplicable al procedimiento –que deriva en cierta medida, o principalmente, de la sede
del arbitraje – y la ley que rige el convenio arbitral, o la cláusula arbitral, que como ya
señalamos es una cláusula independiente cuya validez es asimismo independiente de la validez
del contrato, pudiendo tener su propia ley70.
69
Traducción libre. REDFERN, A. y HUNTER, M. 2004. Law and Practice of International Commercial Arbitration.
4ª ed. England. Thomson. 78p.
70
SÁNCHEZ LORENZO, S. Conferencia ¨la ley aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje
comercial internacional¨ [en línea]
<https://www.google.cl/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CB0QFjAAahUKEwiQ0IqywO3GA
hVI0IAKHXSJDrw&url=http%3A%2F%2Fwww.ohadac.com%2Ftelechargement%2Fbibliographie%2F19%2F0%2Fl
33
En cuanto al derecho aplicable, rige el principio de autonomía de la voluntad, siendo las partes
quienes libremente pueden pactar la ley que va a regular el acuerdo arbitral71. Lo anterior es
ampliamente reconocido, incluso la Ley Modelo de la CNUDMI en sus arts. 34 párr. 2 inciso
(i) y 36 párr. 1 inciso (i), a propósito del recurso de nulidad y el reconocimiento y ejecución de
los laudos, disponen que el derecho aplicable al acuerdo de arbitraje es el que las partes hayan
convenido72.
El problema surge cuando las partes han guardado silencio, entonces, la pregunta por la
normativa aplicable a un acuerdo de arbitraje, ha recibido en la práctica, a lo menos tres
respuestas: la ley del país de la sede del arbitraje, la ley sustantiva aplicable al fondo de la
controversia, y una normativa anacional basada en los principios generales del derecho y la
presunta intención de las partes73.
La Ley Modelo se inclina por la ley de la sede del arbitraje cuando las partes han guardado
silencio sobre la ley aplicable al acuerdo arbitral. Efectivamente, el art. 34 párr. 2 letra a) de la
Ley Modelo, señala que un laudo podrá ser anulado si la parte que interpone el recurso prueba:
“… que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si
nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado” [énfasis
propio]. A su vez, el art. 36 párr. 1 letra a) de la Ley Modelo, basado en la Convención de
Nueva York, se inclina por la misma solución, al expresar que se podrá denegar el
reconocimiento o ejecución de un laudo cuando la parte ante la cual se invoca pruebe: “…que
dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se
hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el
laudo” [énfasis propio]. El laudo se dicta en el país de la sede, por lo tanto a falta de acuerdo
entre las partes, la ley aplicable al acuerdo arbitral será la de dicho país.
ey-aplicable-al-fondo-de-la-controversia-en-arbitraje-comercial-internacional.sanchez-lorenzo-sixto.pdf&ei=mauVdAWyKCDBPSSuuAL&usg=AFQjCNGErwnM3T4_C3u-A-TrUUcSdaI_Ew&sig2=op2xCf1Yvj0dj_knrAJi4g>
[consulta: 21 julio 2015]. 2p.
71
MEREMINSKAYA, E. 2014. Arbitraje comercial internacional en Chile: desafíos y desarrollo. Chile. Legal
Publishing. 98p.
72
BAÑUELOS RIZO, V. 2014.Arbitraje Comercial Internacional: comentarios a la Ley Modelo de la Comisión de
Naciones Unidas sobre Derecho Comercial Internacional. México. Editorial Limusa. 131p.
73
AGUILAR-ÀLVAREZ, G. y MONTT, S. El derecho aplicable al acuerdo arbitral. Citado por: MEREMINSKAYA, E.
2014. Arbitraje comercial internacional en Chile: desafíos y desarrollo. Chile. Legal Publishing. 98p.
34
Ahora bien, en la práctica no se suele pactar una ley aplicable tan sólo al acuerdo de arbitraje,
por lo tanto, la regla general será que su validez se determinará por la ley del país sede del
arbitraje74.
Las normas recién analizadas hacen referencia a la normativa aplicable a la validez del
acuerdo de arbitraje75, pero ¿esta misma normativa rige la interpretación del acuerdo arbitral?
Según MEREMINSKAYA existen dos alternativas para esa pregunta. La primera conduce a la
respuesta afirmativa y tiene como consecuencia que el convenio arbitral pueda ser interpretado
bajo una normativa distinta a la que es aplicable al resto del contrato. La segunda consiste en
que la interpretación de la cláusula compromisoria sea efectuada bajo las normas de derecho
elegidas por las partes como aplicables al fondo de la controversia76. Respecto de la segunda
alternativa planteada, la misma autora señala que “en el evento de que la normativa sustantiva
pactada por las partes sea la ley nacional de un país (o incluso si fuera normativa anacional) y
la sede del arbitraje se situara en otro país, se produciría una situación de dépeçage con
respecto al acuerdo de arbitraje. En particular, su validez se regiría por una ley distinta a la ley
aplicable a su interpretación”77.
Somos de la idea de que el derecho pactado por las partes para el convenio arbitral, o en caso
de silencio la ley de la sede, servirán para analizar tanto la validez del acuerdo arbitral –que
por cierto ya implica un ejercicio interpretativo- y también para interpretarlo en cuanto a sus
efectos y alcances.
De conformidad a lo expuesto, concluimos que el derecho aplicable al acuerdo de arbitraje
será el que las partes hayan pactado; y éste derecho servirá para determinar la validez,
interpretación y cumplimiento del acuerdo arbitral. En caso de no haber pactado ningún
derecho especifico para la clausula arbitral, lo que sucede generalmente, el derecho aplicable
será el del país de la sede del arbitraje. A su vez, en la relativo al procedimiento del arbitraje,
74
MEREMINSKAYA, E. Apuntes de arbitraje comercial internacional. [En línea]
<http://www.camsantiago.com/articulos_online/56_apuntes_arbitraje.pdf> [consulta 21 mayo 2016] p.18.
75
MEREMINSKAYA, E. 2014. Arbitraje comercial internacional en Chile: desafíos y desarrollo. Chile. Legal
Publishing. 102p.
76
MEREMINSKAYA, E. 2014. Arbitraje comercial internacional en Chile: desafíos y desarrollo. Chile. Legal
Publishing. 102p.
77
MEREMINSKAYA, E. 2014. Arbitraje comercial internacional en Chile: desafíos y desarrollo. Chile. Legal
Publishing. 103p.
35
la ley aplicable será la lex arbitri, la cual también puede ser elegida por las partes, y si nada
dicen, ésta corresponderá a la ley procedimental de la sede (la ley modelo, en caso que el país
de la sede la haya adoptado).
2.6. INTERPRETACIÓN DEL ACUERDO ARBITRAL
En la determinación de la validez y del alcance que debe dársele al convenio de arbitraje, la
interpretación que hará el árbitro del mismo surge como un tópico esencial. A la hora de
considerar que una cláusula arbitral o compromiso es válido y vincula a las partes, el árbitro
necesariamente deberá realizar un ejercicio interpretativo con las normas aplicables al pacto
arbitral. El tema toma especial relevancia cuando se pretenden vincular al pacto a partes que
no lo han suscrito. Entonces surgen las interrogantes acerca de ¿Cómo interpreta el árbitro el
acuerdo de arbitraje a fin de vincular o no a un tercero? ¿Qué principios debe considerar en la
tarea interpretativa?
En cuanto a la interpretación que debe hacer el árbitro del convenio arbitral, existen dos
principios de carácter contradictorio que rigen el asunto, y que dan respuestas diferentes a un
mismo problema, a saber: (i) el Principio de Interpretación Estricta del acuerdo arbitral; y (ii)
el Principio Pro-arbitraje inherente a la Convención de Nueva York y la Ley Modelo
UNCITRAL78.
La interpretación estricta o restrictiva dice relación con considerar al acuerdo arbitral como
una excepción a la regla general, que sería la justicia estatal; es decir, según este principio, el
acuerdo arbitral y su alcance, deberán ser interpretados como regla de excepción 79. Esta
postura más conservadora ha sido adoptada por varias jurisdicciones, entre las que podemos
citar Suiza, Inglaterra, Alemania y España80
En sentido opuesto, de conformidad a la Convención de Nueva York y la Ley Modelo
CNUDMI, el Principio Pro-arbitraje puede observarse como una agudización del principio de
validez o conservación de los actos jurídicos, al establecerse por un lado, el deber de
78
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.185p.
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.295p.
80
VILLALOBOS LÓPEZ, A. y PARÍS CRUZ, M. La cláusula arbitral a partes no signatarias. [en línea] <
http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/view/12505/11754 > [consulta: 22 agosto 2015], 18p.
79
36
reconocer y ejecutar los mismos mediante la remisión al arbitraje, y, por el otro, lo escueto de
las causales de no remisión81. Se trata de una postura más liberal, “que parte del supuesto de
que el arbitraje es con más frecuencia una forma de dirimir los conflictos comerciales y por
ende requiere una interpretación mucho más abierta de la cláusula arbitral, en donde el tercero
puede quedar vinculado a la cláusula arbitral de muchas formas”82. Esta postura ha sido
adoptada por países como Estados Unidos y Francia83.
FERNÁNDEZ ROSAS comparte la idea de una interpretación estricta del acuerdo arbitral, al
expresar que: “el arbitraje solo puede ponerse en marcha cuando es inequívoca la voluntad de
las partes en someterse a este procedimiento de arreglo de controversias… en la indagación de
esa voluntad inequívoca debe tenerse en cuenta que la interpretación de la clausula de arbitraje
por el árbitro debe tener carácter estricto”84.
La misma postura propugna
AGUILAR
GRIEDER, al señalar que respecto del convenio arbitral “rige el principio de la interpretación
estricta y se imponen rigurosas exigencias formales (tendentes a garantizar la naturaleza
voluntarista del arbitraje y, consiguientemente, el principio de la tutela judicial efectiva). De
este modo, la extensión de los efectos del convenio arbitral a aquellos que no lo han suscrito
ha de considerarse como la excepción, y no la regla”85.
Si bien concordamos que la voluntad de las partes de acudir a arbitraje debe ser inequívoca,
no estamos de acuerdo con la idea de la interpretación estricta de la cláusula de arbitraje. Nos
inclinamos por el Principio Pro-arbitraje, según el cual se debe partir de la regla de validez del
acuerdo arbitral, considerándose las causales de invalidez como excepciones. Lo anterior
implica un umbral de prueba alto para la determinación de la invalidez de un acuerdo de
81
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.295p.
VILLALOBOS LÓPEZ, A. y PARÍS CRUZ, M. La cláusula arbitral a partes no signatarias. [en línea] <
http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/view/12505/11754 > [consulta: 22 agosto 2015], 18p.
83
VILLALOBOS LÓPEZ, A. y PARÍS CRUZ, M. La cláusula arbitral a partes no signatarias. [en línea] <
http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/view/12505/11754 > [consulta: 22 agosto 2015], 18p.
84
FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. 2006. El convenio arbitral: entre la estabilidad y el desatino. En: PICAND, E. Estudio
de arbitraje homenaje a Patricio Aylwin Azócar . Santiago. Editorial Jurídica de Chile. pp. 697-725. 703p.
85
AGUILAR GRIEDER, H. La intervención de terceros en el Arbitraje Comercial Internacional [en línea]
<https://international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/arbitrationlawAD-5-3arbitration.pdf>
[consulta: 17 de abril 2016]. 63p.
82
37
arbitraje86. Una opinión contraria, desconocería la tendencia actual de considerar al arbitraje
como el método por excelencia para resolver controversias comerciales y/o internacionales87.
En este sentido, consideramos que la interpretación del árbitro debe ser amplia o extensiva, es
decir, evitando dejar fuera de la órbita del arbitraje aquellos supuestos en que los involucrados
no firmaron o no aparecen mencionados en el contrato de arbitraje o en el contrato principal
que contiene una cláusula arbitral, pero que de todas formas consintieron inequívocamente a
través de su conducta a lo largo del íter contractual en resolver sus asuntos mediante arbitraje.
En esta línea, hay autores a favor de la interpretación extensiva del convenio arbitral, así se
pronuncia FERREIRA LEMES: “dependiendo de la situación presente en cada caso, la
interpretación extensiva de las cláusula arbitral sería perfectamente posible, en vista de que los
negocios jurídicos deben ser analizados a la luz de la buena fe y sus consiguientes, confianza,
lealtad contractual, etc.; que, por cierto, representan la piedra angular de todas las relaciones
jurídicas”88.
Por otra parte, los problemas interpretativos muchas veces se inician antes que un árbitro
empiece a conocer de un asunto, sobre todo en los arbitrajes institucionales. Como bien señala
CREMADES: “Ante la institución administradora del arbitraje, suelen plantearse numerosos
problemas de interpretación del convenio arbitral. En principio, la institución es un organismo
puramente administrativo y sus decisiones no tienen carácter jurisdiccional remitiéndose a la
decisión de los árbitros que se designen en su momento y por laudo arbitral las cuestiones
planteadas. Sin embargo, muchas demandas se interponen en ausencia de convenio de arbitraje
o en los casos de arbitraje multiparte interpretando extensivamente el convenio arbitral para
incluir en el procedimiento a personas o empresas que formalmente no han suscrito el
convenio, pero cuya conducta permite deducir su eventual inclusión en el procedimiento
86
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.295p.
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa.296p.
88
Traducción libre de: “dependendo da situação presente em cada caso, a interpretação extensiva da cláusula
arbitral seria perfeitamente possível, haja vista que os negócios jurídicos devem ser analisados à luz da boa-fé e
seus consectários, a confiança, a lealdade contratual, etc; que, aliás, representam a pedra de toque de todas as
relações jurídicas”. FERREIRA LEMES, S. M. A interpretação extensiva da cláusula arbitral. Revista ámbito
jurídico. [En línea]
<www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2373> [consulta: 17
julio 2015]
87
38
arbitral”89. En casos como éste, habrá que remitirse al reglamento de la respectiva institución
que administra el arbitraje, para ver si contiene normas que resuelvan el asunto en una primera
etapa. Así por ejemplo, en el caso de la Cámara de Comercio Internacional, en el art. 6 de su
Reglamento de Arbitraje y de Solución Amistosa de Disputas, establece un análisis prima
facie sobre la existencia o no del acuerdo arbitral, y de conformidad con ese análisis decidirá
si y en qué medida el arbitraje proseguirá. De todos modos, el mismo reglamento deja a salvo
el Principio de Competence-Compretence, al establecer que en todos los casos decididos por la
Corte bajo el artículo 6(4), cualquier decisión relativa a la competencia del tribunal arbitral,
excepto en relación con partes o demandas respecto de las cuales la Corte decida que el
arbitraje no debe proseguir, será tomada por el propio tribunal arbitral.
En síntesis, la interpretación que haga el árbitro del pacto arbitral es extremadamente relevante
a la hora de decidir si una parte no signataria debe ser llevada o no a arbitraje. En nuestra
opinión, el árbitro deberá proceder a interpretar en pro del arbitraje y de manera extensiva según las circunstancias- la cláusula arbitral, en aras de no restringir el ingreso al
procedimiento a partes que si bien no suscribieron el pacto de arbitraje, consintieron con su
comportamiento a ser parte de éste.
3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: ¿ES POSIBLE LA EXTENSIÓN DE UN
ACUERDO DE ARBITRAJE A NO SIGNATARIOS?
3.1. EXPLICACIÓN DEL TEMA Y ACLARACIONES CONCEPTUALES
Hasta ahora hemos desarrollado cuestiones preliminares, que sirven de base para un
entendimiento cabal de la presente tesis. Puede ser que el lector que no esté muy familiarizado
con el tema, aun no tenga una idea clara a lo que nos referimos cuando hablamos de la
‘extensión de la cláusula arbitral a no signatarios’, por esto pasamos a explicarlo a
continuación.
Nos parecen muy asertivas las siguientes preguntas que se plantean en el prólogo de la
Segunda Edición del Anuario Latinoamericano de Arbitraje, dedicado precisamente a este
tema:
89
CREMADES, B. Consolidación de la Autonomía de la Voluntad en España: El Convenio Arbitral. [en línea] <
http://www.cremades.com/pics/contenido/File634523793302025811.pdf > [consulta: 17 julio 2015]. 673p.
39
“¿Cuál es la razón para admitir que alguien que no suscribió el convenio arbitral pueda o deba
intervenir como parte en el arbitraje? ¿Se trata simplemente de una visión más flexible del
consentimiento al convenio arbitral, en el sentido de que dicho consentimiento no ha de ser
necesariamente por escrito, como permite por ejemplo la legislación aplicable al arbitraje
internacional en Francia? ¿O la razón va más allá, en el sentido de que es posible extender el
convenio arbitral a partes no signatarias incluso aunque no exista un consentimiento de estas,
siquiera tácito, al convenio arbitral? Y si estuviéramos en este segundo escenario ¿Cuáles
serían las razones que permitirían excepcionalmente extender el convenio arbitral a partes no
signatarias que nunca prestaron su consentimiento al arbitraje?”90
El asunto se torna confuso si no se hacen ciertas aclaraciones previas, las que paso a explicar.
Más allá de la doctrina que se adopte respecto a la naturaleza jurídica del arbitraje, existe un
amplio consenso en que “el arbitraje es manifestación de la autonomía de la voluntad” 91, y
como acto jurídico que es, requiere de dicha voluntad de las partes para surgir a vida jurídica y
producir efectos. En este sentido, no tiene asidero considerar que alguien que nunca ha
manifestado su consentimiento al convenio arbitral quede vinculado por el mismo.
Por otro lado, como vimos más arriba, respecto a la forma del convenio arbitral, la suscripción
e incluso su constancia por escrito son requisitos ad probationem del convenio arbitral, y no
influyen en su validez. En consecuencia, sería perfectamente factible que una parte que no ha
suscrito – firmado – un acuerdo de arbitraje pero que sí ha manifestado su consentimiento a
éste, pueda quedar vinculada por el mismo. Como bien se sabe, el consentimiento se puede
manifestar de diversas formas, siendo la conducta una de ellas, entonces, se torna indiferente
si esta parte firmó o no el acuerdo de arbitraje, o si aparece mencionada o no en él, más bien,
lo relevante es determinar si consintió o no al mismo, ya sea que lo haya hecho de manera
verbal, escrita o a través de su comportamiento.
90
SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio
arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje.
12p.
91
CREMADES, B. Consolidación de la Autonomía de la Voluntad en España: El Convenio Arbitral. [en línea] <
http://www.cremades.com/pics/contenido/File634523793302025811.pdf > [consulta: 17 julio 2015]. 665p.
40
Cuando se habla de ‘extensión de un acuerdo arbitral a terceros’, en estricto rigor se incurre en
imprecisiones. No podemos estar hablando de terceros en este asunto, sino que de verdaderas
partes que no han suscrito el convenio arbitral, pero sin embargo se vinculan a él. No es
posible vincular a terceros, pues para éstos el contrato principal y el convenio arbitral son
completamente ajenos. Como bien señalan MEDINA Y FERMÍN: “De ahí que, a nuestro
juicio, existan, en contraposición, verdaderos terceros y partes informales: los primeros,
aquellas personas que no son signatarias del convenio arbitral y que tampoco materialmente
guardan vinculo alguno con el contrato en el que se invoca dicho convenio. Los segundos,
serian aquellas personas que, contrario a los anteriores y a pesar de no ser signatarios del
contrato, sí tienen una vinculación que las hace pasible de ser incorporadas a un proceso
arbitral”92.
Dado lo anterior, hablar de terceros en este asunto es impreciso. Lo asertivo es hablar de
partes no suscriptoras del acuerdo arbitral, pues como dijimos se trata de verdaderas partes,
respecto de las cuales se pone en duda su participación en el proceso arbitral por no haber
suscrito el acuerdo que le da vida, pero que consintieron en ser parte del mismo, pues sin
consentimiento no pueden ser arrastradas a arbitraje.
A su vez, el concepto ‘extensión’ nos parece correcto, ya que según el Diccionario del La Real
Academia de la Lengua Española (RAE) la palabra ‘extender’ se define como: “Dar mayor
amplitud y comprensión que la que tenía a un derecho, una jurisdicción, una autoridad, un
conocimiento”. En el tema en análisis, efectivamente al aplicarse un convenio arbitral a una
parte que no lo suscribió y que es posible que ni aparezca mencionada en el mismo, se le está
dando una mayor amplitud y comprensión a dicho acuerdo de arbitraje, y por lo tanto a la
jurisdicción o competencia del árbitro. También es utilizado el concepto ‘aplicación’ de un
convenio arbitral a no suscriptores, el que también nos parece correcto, pues la RAE define la
palabra ‘aplicar’ como “atribuir o imputar a alguien algún hecho o dicho”, en este sentido, el
acuerdo arbitral estaría siendo atribuido o imputado a la parte no suscriptora en base a que su
comportamiento implica una voluntad a acudir a arbitraje.
92
MEDINA GARNES, F. y FERMÍN CABRAL, M. 2012. Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias y la
intervención de terceros en el arbitraje. En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de
arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje.
Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. 90p.
41
En síntesis, en relación a las preguntas planteadas al inicio de este apartado, me inclino por la
idea central de que sólo será posible arrastrar a arbitraje a aquellas partes, y nunca terceros,
que a pesar de no haber suscrito el convenio arbitral, han desarrollado conductas,
comportamientos o tienen intereses de algún tipo con el contrato principal, que hace
inverosímil la idea de que no hayan consentido a someterse a arbitraje, o que simplemente no
pueden pretender beneficiarse de un contrato sin asumir las obligaciones derivadas del mismo,
como la de acudir a arbitraje si así fue pactado en dicho contrato.
Existen una serie de teorías que han sido desarrolladas por la jurisprudencia y la doctrina
arbitrales, para vincular a un no signatario a arbitraje. Éstas serán desarrolladas en profundidad
en el segundo capítulo de esta tesis.
A continuación planteamos ciertos aspectos y principios en juego, que ayudan a mejorar el
entendimiento del tema, para finalizar este capítulo con la pregunta de tesis, la que esperamos
poder responder de manera acertada a lo largo de este trabajo.
3.2. LAS PARTES Y LOS TERCEROS DEL CONVENIO ARBITRAL ¿POR QUÉ EL
NO SIGNATARIO DEBE SER PARTE DEL CONVENIO ARBITRAL?
POTHIER definió el contrato como “una convención por la cual dos partes recíprocamente, o
sólo una de las dos, prometen y se obligan para con la otra a darle alguna cosa, o a hacer o no
hacer tal cosa”93. Aplicando esta definición al tema planteado, el acuerdo arbitral es un
contrato de carácter bilateral, pues crea la obligación recíproca para las partes de acudir a
arbitraje para resolver sus controversias, sustrayendo el conflicto de la justicia ordinaria.
Recordemos que “se denomina consentimiento el acuerdo de voluntades de las partes,
necesario para dar nacimiento al acto jurídico bilateral”94. Al ser el acuerdo arbitral un acto
jurídico bilateral, específicamente un contrato95, va a requerir que ambas partes manifiesten su
voluntad, las que deberán fundirse en un acuerdo.
93
POTHIER, R.J. Tratado de las Obligaciones. [en línea] <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1389/2.pdf>
[consulta: 24 julio 2015]. 12p.
94
VIAL DEL RÍO, V. 2003. Teoría General del Acto Jurídico. 5ª ed. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. 62p.
95
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. 2014. Arbitraje. 4ª ed. DF México. Editorial Porrúa. 181p.
42
En atención a lo anterior, entendemos que son parte de un convenio arbitral aquellas que
consintieron en dicho acuerdo, y en virtud de su manifestación de voluntad libre y espontánea,
resultan obligadas por éste. Por ende, con posterioridad a la formación del consentimiento, el
acudir o no arbitraje, ya no es una elección para los contratantes, sino que una obligación que
deberán respetar al momento de que surja una disputa entre ambas.
Por otro lado, el concepto de tercero puede ser definido como aquel que no es parte de la
relación jurídica96, y por ende, no le vincula el contrato celebrado entre aquéllas, siéndole
indiferente. Tradicionalmente se distingue entre terceros absolutos y relativos. Para los
primeros, el contrato celebrado entra las partes es completamente indiferente, y no se podrán
ver vinculados ni afectados por él. Los terceros relativos, son aquellos respecto de los cuales el
contrato puede llegar a producir efectos e incluso vincularlos, normalmente serán los
herederos y los acreedores de alguna de las partes del contrato celebrado.
En materia procesal se distingue entre tercero en sentido metajurídico o vulgar, y tercero en
sentido técnico97. Terceros, en sentido metajurídico o vulgar, serían todas aquellas personas a
las que no alcanzan, ni podrán alcanzar, en ningún caso, los efectos directos o indirectos del
litigio. Todas estas personas no tienen ninguna relación con los derechos de que en el proceso
se trata, no están –ni necesitan estar– protegidas por el ordenamiento jurídico, ni siquiera éste
ha de tenerse en cuenta, precisamente, por ser ajenos al litigio, no tienen ningún interés en él.
Y sin interés la protección no es posible ni necesaria98.
96
ROMERO SEGUEL, A. 1980. El juicio arbitral constituido con infracción a la existencia de un litisconsorcio
necesario. En: Revista de derecho y jurisprudencia y gaceta de los tribunales. Santiago. Editorial Jurídica de
Chile. P. 144
97
ROMERO SEGUEL, A. 1980. El juicio arbitral constituido con infracción a la existencia de un litisconsorcio
necesario. En: Revista de derecho y jurisprudencia y gaceta de los tribunales. Santiago. Editorial Jurídica de
Chile. P. 144
98
FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. A. 1980. La Tercería de Dominio. Madrid. Montecorvo. P. 256- 257. Citado por
ROMERO SEGUEL, A. 1980. El juicio arbitral constituido con infracción a la existencia de un litisconsorcio
necesario. En: Revista de derecho y jurisprudencia y gaceta de los tribunales. Santiago. Editorial Jurídica de
Chile. P. 144
43
Los terceros en sentido técnico son aquellos que sin ser parte, se encuentran respecto del
proceso o de los derechos que en el proceso se ventilan en una determinada relación, y los que
el ordenamiento jurídico estima dignos de protección precisamente por no ser ajenos99.
Llevado esto al presente estudio, será “tercero”–en su sentido técnico–, aquel sujeto que no ha
concurrido a la suscripción de la cláusula arbitral, pero cuyos derechos se encuentran respecto
del proceso arbitral en una situación tal que lo que allí se resuelva le afectará directamente. Se
encuentra vinculado al arbitraje por haberlo consentido, y los efectos de la sentencia arbitral le
empecerán, por ser parte del mismo grupo de sociedades, por tener interés en el negocio
jurídico que se discute, por reportar algún beneficio del contrato que contiene la cláusula, u
alguna otra situación que lo vincula tanto al acuerdo arbitral como al negocio jurídico
principal que le da sustento.
Cuando hablamos de la “extensión de la cláusula arbitral a terceros no signatarios”, nos
estamos refiriendo a una clase especial de terceros, que como ya señalamos, en estricto rigor
pasan a ser parte del convenio arbitral. Si bien no se trata de partes originarias del contrato
arbitral, a través de su manifestación de consentimiento por distintos medios, se someten a
arbitraje quedando vinculadas al igual que las partes originarias.
Como bien señala
AGUILAR GRIEDER “como consecuencia de recibir los Tribunales arbitrales su investidura
de la voluntad de las partes, por medio de la suscripción de un convenio arbitral, no puede
atraerse a una persona ante una jurisdicción arbitral si la misma no ha adoptado el
correspondiente convenio arbitral”100. La autora hace énfasis en la necesidad del
consentimiento para poder arrastrar a una parte no originaria a arbitraje; lo que es
absolutamente acertado, pues la fuente misma del arbitraje es el consentimiento, y nadie que
no haya manifestado su voluntad a este respecto, puede ser forzado a acudir a arbitraje, so
pena de vulnerarse principios fundamentales del derecho como la tutela judicial efectiva, el
derecho al juez natural, y el efecto relativo de los contratos.
99
FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. A. 1980. La Tercería de Dominio. Madrid. Montecorvo. P. 258. Citado por ROMERO
SEGUEL, A. 1980. El juicio arbitral constituido con infracción a la existencia de un litisconsorcio necesario. En:
Revista de derecho y jurisprudencia y gaceta de los tribunales. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. P. 144
100
AGUILAR GRIEDER, H. La intervención de terceros en el Arbitraje Comercial Internacional [en línea] <
https://international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/arbitrationlawAD-5-3arbitration.pdf>
[consulta: 17 de abril 2016]. 63p.
44
En síntesis, si estamos ante la situación en que un “no suscriptor de un acuerdo de arbitraje”,
puede ser arrastrado a participar en el proceso arbitral, es porque en definitiva, ese “no
suscriptor” en alguna etapa del iter contractual, se vinculó al contrato principal en que se
sustenta el convenio arbitral u obtuvo beneficios del mismo, sin poder desvincularse de sus
cargas. De esta forma, dejó de ser un tercero, haciéndose parte de la relación jurídica y
asumiendo sus efectos. Así mismo se ha señalado: “Si estamos ante sujetos que, de uno u otro
modo, han manifestado su conformidad con el Contrato y, por ende, que se hayan vinculados
al mismo, no se tratará de terceros, sino de partes del Contrato aunque no hayan sido
signatarias del mismo”.101
3.3. PRINCIPIOS EN JUEGO
Existen una serie de principios que se aplican al tema de la extensión del convenio arbitral a
un no signatario. A continuación trataremos estos principios, y señalaremos que papel juegan
frente al caso de extenderse o no la cláusula arbitral a no signatarios.
3.3.1 AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
El principio de la autonomía de la voluntad se funda en la idea de libertad, y de conformidad a
éste, entendemos que el hombre es libre para vincularse o no con otros y si decide obligarse lo
va a hacer por su propia voluntad102. Los conceptos de libertad y voluntad se funden en este
principio, el cual fue elaborado por los filósofos y juristas del siglo XVIII, convirtiéndose en
la piedra angular del Derecho Civil, y permitiendo la creación de un sistema de derecho
privado fundado en la libertad de los particulares, que coloca como centro del mismo al acto
jurídico103. De esta forma, todo acto jurídico para vincular válidamente a una persona, debe
nacer de su voluntad, sin esa voluntad no existe obligación o vínculo jurídico alguno.
En materia de arbitraje, la autonomía de la voluntad toma un papel primordial, como bien
señalan VILLALOBOS Y PARÍS, el arbitraje “encuentra su fundamento en el Principio de la
101
AVENDAÑO, J.L. y VELASQUEZ, R. El nuevo precedente constitucional sobre arbitraje; en especial, sobre la
revisión judicial solicitada por “terceros”. En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de
arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje.
Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 197.
102
VIAL DEL RÍO, V. 2003. Teoría General del Acto Jurídico. 5ª ed. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. 55p.
103
VIAL DEL RÍO, V. 2003. Teoría General del Acto Jurídico. 5ª ed. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. 56p.
45
autonomía de la voluntad, que es pieza clave del Derecho privado... Es con base en este
Principio que las partes deciden someter sus conflictos a un tercero imparcial (árbitro), que
decidirá de forma definitiva sobre los mismos”104. Esta decisión de las partes de someterse a
arbitraje, queda plasmada en la cláusula arbitral o compromisoria, por medio de la cual los
contratantes acuerdan que en caso de que surja una divergencia entre ellos producto de la
relación contractual, la misma será resuelta por medio de un proceso arbitral105. En este
sentido, la voluntad de acudir a arbitraje para resolver los conflictos debe ser clara y
manifiesta, pues ello implica una renuncia al Derecho al Juez Natural, que en muchos países
es un Derecho Fundamental y Constitucional.
Dicho lo anterior, debemos analizar entonces que sucede con estos supuestos “terceros” o
mejor llamados partes no signatarias, en relación a cómo o bajo que supuestos podrían verse
obligados a acudir a arbitraje.
Según lo ya señalado, en cuanto a la necesidad de manifestar una voluntad clara y exenta de
vicios para quedar vinculado al acuerdo arbitral, con respecto a estos terceros, el requisito es
exactamente el mismo; para que resulten obligados a presentar sus defensas o demandas ante
un tribunal arbitral, será estrictamente necesario que hayan manifestado su voluntad. En caso
contrario, no podrán ser forzados a acudir a una jurisdicción que no les corresponde, pues
faltaría el elemento básico para dar nacimiento a la obligación, que es la voluntariedad.
Las teorías que ha creado la jurisprudencia y ha desarrollado la doctrina internacional, para
extender una cláusula arbitral a un no suscriptor, se basan de una u otra forma, en la búsqueda
de ese consentimiento del tercero a acudir a arbitraje. Así por ejemplo, existen supuestos en
los que la aceptación se configura tácitamente, es decir el tercero (a quien se intenta extender
el convenio arbitral), ha participado en el negocio jurídico principal, aunque no es signatario
del contrato106, esta es la llamada teoría de la aceptación tácita. Según dicha doctrina, se debe
104
VILLALOBOS LÓPEZ, A. y PARÍS CRUZ, M. La cláusula arbitral a partes no signatarias. [En línea]
<http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/view/12505/11754> [consulta: 22 agosto 2015], 16p.
105
VILLALOBOS LÓPEZ, A. y PARÍS CRUZ, M. La cláusula arbitral a partes no signatarias. [En línea]
<http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/view/12505/11754> [consulta: 22 agosto 2015], 16p.
106
VILLALOBOS LÓPEZ, A. y PARÍS CRUZ, M. La cláusula arbitral a partes no signatarias. [En línea]
<http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/view/12505/11754> [consulta: 22 agosto 2015], 25p.
46
analizar la fase precontractual y contractual, para desentrañar el consentimiento del tercero
sobre la sumisión arbitral107.
Otro ejemplo lo encontramos en la teoría del grupo de sociedades, de la cual se ha dicho que
“… la existencia de un grupo de sociedades no es suficiente para extender los efectos de un
convenio arbitral, firmado por ciertos miembros de un grupo, a una sociedad no signataria del
mismo. La “doctrina” es meramente una expresión inadecuada para la idea de que la conducta
puede ser una expresión de consentimiento. A lo mejor, la existencia de un grupo de
sociedades puede ser relevante en un análisis factual (por ejemplo, en cuanto a la organización
y control de las sociedades, su participación conjunta en proyectos, la intercambiabilidad de
miembros del grupo, etc.) para determinar si una determinada conducta equivale
consentimiento”108.
En síntesis, el consentimiento es la fuente del arbitraje, y sólo en virtud de una voluntad
manifiesta y exenta de vicios se puede obligar a alguien a resolver sus conflictos por éste
método, tomando gran importancia el principio de la autonomía de la voluntad. En los casos
de extensión de la cláusula arbitral a no suscriptores, el análisis de la manifestación de dicha
voluntad debe ser exhaustivo, a fin de desentrañar la voluntad real del tercero de verse
obligado o no a acudir a arbitraje.
3.3.2. EL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS
Por ser el convenio arbitral un contrato, “restringe su eficacia al círculo de las partes y no
afecta a la esfera jurídica de los terceros”109. En este sentido, como ya hemos señalado, no se
puede hablar de extender un convenio arbitral a un tercero, ya que el contrato de arbitraje le es
completamente ajeno. Sin embargo, si éste tercero consiente en ser parte del arbitraje, y las
partes originarias están de acuerdo –de una u otra forma-, podrá incorporarse al contrato e
intervenir en el arbitraje.
107
VILLALOBOS LÓPEZ, A. y PARÍS CRUZ, M. La cláusula arbitral a partes no signatarias. [En línea]
<http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/view/12505/11754> [consulta: 22 agosto 2015], 25p
108
HANOTIAU, B. y STEIN, E. La extensión de los efectos del convenio arbitral a no signatarios ¿una
marginalización del consentimiento? En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de
arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje.
Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. 63p.
109
DIEZ-PICAZO, L. 1993. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen Primero. Introducción Teoría del
Contrato. 4ª ed. Madrid. Editorial Civitas.
47
Así lo considera Hilda Aguilar Grieder: “al menos en principio, dicho tercero sólo puede
incorporarse o intervenir en el arbitraje pactado por las partes en el caso de acordarlo tanto las
partes originarias como el tercero, lo cual podría considerarse como un nuevo convenio
arbitral. En caso de no haber unanimidad entre las partes y el tercero sobre la unión o
incorporación de este último en el arbitraje pactado por las partes, regirá a priori el principio
del efecto relativo de los contratos, por virtud del cual éstos producen su efecto frente a las
partes que los han suscrito, y no frente a terceros extraños al contrato”110.
No compartimos la idea de que todos los involucrados o alcanzados por los efectos de la
clausula arbitral, deban estar de acuerdo en la incorporación del no suscriptor a arbitraje, pues
la mayoría de las veces alguien se opondrá a la incorporación del “tercero” al proceso arbitral.
Muchas veces ocurrirá que el tercero que consintió en el acuerdo arbitral posteriormente
desconozca su voluntad previa se niegue a acudir a arbitraje, o incluso alguna de las partes se
oponga a que éste intervenga en el proceso. En dichos casos, será el juez quien deberá
determinar -analizando las circunstancias del caso- si el “no suscriptor” debe quedar vinculado
al proceso arbitral en virtud de su consentimiento previo.
En consecuencia, el tercero sólo podrá ser arrastrado a arbitraje en base a que anteriormente
consintió en el acuerdo arbitral, de lo contrario, de conformidad al principio del efecto relativo
de los contratos, no podrá verse vinculado.
3.3.3. LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO
Según el principio de la fuerza obligatoria del contrato o pacta sunt servanda, quien ha
manifestado su consentimiento y voluntad a obligarse mediante un contrato o declaración de
voluntad, después no puede desconocer dicha intención, y debe cumplir. Es una consecuencia
de que la palabra empeñada y la confianza entregada valen, debiendo respetarse lo pactado.
Según el autor chileno René Abeliuk “es lo que se llama el principio de la seguridad del
contrato; si las partes no tuvieren la convicción de que los contratos se cumplirán en todos los
110
AGUILAR GRIEDER, H. La intervención de terceros en el Arbitraje Comercial Internacional [en línea] <
https://international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/arbitrationlawAD-5-3arbitration.pdf>
[consulta: 17 de abril 2016]. 63p.
48
eventos posibles y supieran, en cambio, que lo convenido está expuesto a toda clase de
alternativas legales y judiciales, se abstendrían de contratar, con las consecuencias
imaginables, o convertirían la negociación jurídica en un juego especulativo. Moralmente el
principio que comentamos, heredero de la autonomía de la voluntad, encuentra su justificación
en el aforismo “pacta sunt servanda”, la palabra debe cumplirse”.
Ahora, con respecto al no suscriptor, y poniéndonos en el caso de que consintió de una u otra
manera al acuerdo arbitral, pasa a quedar vinculado por el mismo, siéndole obligatorio
respetar los términos del acuerdo, debiendo entonces, participar en el proceso de arbitraje y
ventilar sus alegaciones de fondo en el mismo.
3.3.4. DERECHO AL JUEZ NATURAL.
El régimen del arbitraje comercial internacional se fundamenta y se estructura en función de la
voluntad de los operadores del comercio internacional, del encuentro de sus voluntades. Ese
encuentro de voluntades de acudir al arbitraje, el acuerdo de arbitraje, será seguido de un
contrato de árbitro que investirá al árbitro del comercio internacional de todo su poder, de
forma directa en el arbitraje independiente o de forma indirecta en el arbitraje institucional111.
Son las partes que dotan de poder resolutivo al árbitro respecto de sus controversias. Sin esa
manifestación de voluntad de las partes, no hay arbitraje, y las partes se verían obligadas a
resolver sus conflictos ante el tribunal ordinario o el juez natural.
Entendemos por derecho al juez natural, como la garantía que incluye un juez independiente,
imparcial y predeterminado por ley. Esta garantía la encontramos en diversas constituciones a
nivel mundial, así como también en tratados internacionales112.
En Chile este derecho está consagrado en el artículo 19 N° 3 inciso 5° Constitución Política de
Chile, que señala: “nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del
hecho”.
111
DE JESUS, A. 2008. La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del
arbitraje en América Latina [En línea] file:///E:/TESIS/MAS%20DOCTRINA/la-autonomia-del-arbitraje-comercialinternacional-a-la-hora-de-la-constitucionalizacion.pdf [consulta: 7 diciembre 2015]
112
Art. 10 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; y art. 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
49
Así, el derecho a ser juzgado por el tribunal predeterminado por ley, de carácter imparcial e
independiente, es un derecho de carácter constitucional y humano. En este sentido, el pactar a
arbitraje implica una renuncia a este derecho o garantía al juez natural, por ende, esta renuncia
debe ser clara y explícita, de lo contrario se vulneraría una garantía fundamental.
De esta forma, el árbitro a la hora de extender la cláusula arbitral a un no signatario, deberá
fundamentar debidamente de que manera este “tercero” habría consentido a acudir a arbitraje
en renuncia a su derecho al juez natural, de lo contrario no podría ser forzado a participar en el
proceso arbitral, pudiendo alegar vulneración a esta garantía fundamental, y ejercer su
derecho a demandar ante el juez ordinario o que establezca la ley.
3.3.5. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Según el Tribunal Constitucional de España, que ha desarrollado en gran medida la garantía de
la Tutela Judicial Efectiva, ésta consiste en “el derecho de todas las personas a tener acceso al
sistema judicial y a obtener de los tribunales una resolución motivada, no permitiéndose el que
por parte de éstas se pueda sufrir indefensión al no permitírseles ejercer todas las facultades
legalmente reconocidas”113. Se ha entendido como un derecho complejo, que recoge dentro de
su contenido: el derecho a la no indefensión, derecho al juez ordinario predeterminado por la
Ley; derecho a la defensa; derecho a la asistencia de letrado; derecho a ser informado de la
acusación; derecho a un proceso público; derecho a un proceso sin dilaciones indebidas;
derecho a un proceso con todas las garantías; derecho a utilizar los medios de prueba
pertinentes; derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, derecho a la
presunción de inocencia114.
En este sentido, y si bien ya señalamos, el arbitraje constituye la excepción al juez natural, ello
no implica que mediante este método de solución de conflictos la tutela judicial efectiva se vea
vulnerada o restringida. Efectivamente, son los mismos estados quienes han reconocido
113
SÁNCHEZ RUBIO, M. A. Derecho a la tutela judicial efectiva: Prohibición de sufrir indefensión y su
tratamiento por el Tribunal Constitucional [En línea] file:///C:/Users/Dione%20Meruane/Downloads/DialnetDerechoALaTutelaJudicialEfectiva-854367.pdf [consulta: 7 diciembre 2015] 607p.
114
SÁNCHEZ RUBIO, M. A. Derecho a la tutela judicial efectiva: Prohibición de sufrir indefensión y su
tratamiento por el Tribunal Constitucional [En línea] file:///C:/Users/Dione%20Meruane/Downloads/DialnetDerechoALaTutelaJudicialEfectiva-854367.pdf [consulta: 7 diciembre 2015] 607 y 608p.
50
validez al arbitraje como método de resolución de conflictos, e incluso en algunos países se ha
llegado al reconocimiento constitucional del mismo115.
Se verá satisfecha la tutela judicial efectiva en el arbitraje, si existió una libertad previa de los
vinculados al acuerdo arbitral de resolver sus conflictos por este medio, y si se respetan en el
procedimiento, todas las otras garantías ya mencionadas.
Compartimos la opinión del autor español SALCEDO VERDUGA, quien señala que: “al
contrario de lo que muchas personas podrían suponer, suscribir o aceptar un convenio de
arbitraje no implica renuncia de las partes a su derecho fundamental de tutela judicial
consagrado en la Constitución Política. En efecto, el llamado derecho a la tutela judicial
establecido en el citado artículo 24, es un concepto que abarca no solo la protección de los
derechos ciudadanos determinados en la misma Carta Política y en las demás leyes nacionales
a través del método tradicional de acudir a los jueces ordinarios, sino que también incluye el
derecho de todo ciudadano a buscar esa misma protección o tutela mediante los sistemas
alternativos que nos proporciona la justicia privada. Ambos casos, –el acceso a la justicia
común o a la justicia privada- son amparados por la Carta Fundamental. La primera nota del
derecho a la tutela judicial consiste precisamente en la libre facultad que tiene el demandante
en un proceso arbitral para incoar la acción pertinente y someter al demandado a los efectos
del mismo”116. En el mismo sentido, la autora AGUILAR GRIEDER señala que: “la vía
arbitral, si ha sido libremente consentida y es conforme a la legalidad vigente, en modo alguno
implica una renuncia al derecho a la tutela judicial efectiva (sino más bien una manifestación
de su ejercicio)… Por ello, al menos a priori, con el objeto de evitar la vulneración del
principio de la tutela judicial efectiva, todo sometimiento a la institución arbitral ha de venir
respaldado por la concurrencia de una voluntad de la persona que pretende o a la que se
pretende someter al correspondiente arbitraje”117.
115
Como ejemplo el caso de Ecuador, que en su art. 191 inciso 3º señala: “Se reconocerán el arbitraje, la
mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, con sujeción a la ley”.
116
SALCEDO VERDUGA, E. La tutela judicial constitucional y el arbitraje. [En línea]
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=13&Itemid=116
[consulta: 7 diciembre 2015] 2p.
117
AGUILAR GRIEDER, H. 2000. Arbitraje, grupos de estados y extensión de los efectos de la cláusula arbitral. En:
Revista de la Corte Española de Arbitraje. P. 57-83. P. 66.
51
Por lo tanto, para extender una cláusula arbitral a un no signatario, el tribunal arbitral deberá
procurar que el no signatario haya consentido, tenga derecho a defenderse y a ejercer todas las
garantías que le otorga la ley, a fin de poder manifestar lo que crea conveniente según sus
pretensiones. Además, deberá analizar pormenorizadamente los presupuestos para proceder a
la extensión de la cláusula, para evitar atraer a un proceso arbitral a un tercero extraño que no
ha consentido. De esta manera, se verá resguardada la
tutela judicial efectiva del no
suscriptor.
3.4. FORMA Y MOMENTO DE MANIFESTAR EL CONSENTIMIENTO POR EL NO
SUSCRIPTOR.
Es relevante determinar la forma y el momento en que se manifiesta voluntad de acudir a
arbitraje, ya que normalmente el supuesto tercero se resistirá a ser llevado al proceso arbitral,
o algunas de las partes se podría oponer a su participación en el mismo.
En cuanto a la forma, al no tratarse de una parte originaria, es lógico que no podría haber
suscrito el convenio. La forma de manifestar su consentimiento al convenio arbitral puede
variar, podría darse el caso que simplemente consienta a través de su comportamiento, como si
durante todo el iter contractual actuó como una verdadera parte. También podría ocurrir que
en el proceso arbitral intervenga, sin reclamar la incompetencia del tribunal arbitral. También
podría consentir expresamente, señalando que está dispuesto a participar del proceso arbitral, y
habiendo ocurrido aquello, se podría pensar que estamos ante un nuevo convenio arbitral.
En relación al momento en que se debe determinar el consentimiento de acudir a arbitraje, es
claro que en el caso que el tercero se resista a acudir a arbitraje, esa voluntad debe ser extraída
del análisis de su conducta anterior, pues de lo contrario sería muy fácil evadir los efectos de
un acuerdo que le vincula en virtud de su propia voluntad. Así lo ha señalado la doctrina: “la
voluntariedad no se determina al momento en que el conflicto surge. De hecho si una parte se
resiste a arbitrar u otra a la incorporación de alguien a un arbitraje, es porque en ese momento
no tiene la voluntad de que se arbitre. Pero al igual como ocurre en un contrato, la parte que se
resiste a cumplir su obligación de entrega de un bien, carece la voluntad de ejecutar lo
acordado. Lo relevante es ver si de la conducta desarrollada por la parte se puede presumir que
52
existió, o debía derivarse en buena fe, la voluntad de arbitrar, así en el momento en que surja
el conflicto ya no se quiera ir a arbitraje”118
3.5. INTERVENCIÓN VOLUNTARIA VERSUS INTERVENCIÓN FORZADA DE
LOS TERCEROS
En el asunto en comento también es relevante distinguir entre la intervención voluntaria o la
intervención forzada del “tercero”.
Será voluntaria la intervención del no suscriptor, cuando éste está de acuerdo en participar en
el proceso arbitral, y por el contrario, será forzada cuando se resista a intervenir y sea
compelido a hacerlo por resolución del árbitro.
A su vez, hay que mencionar que la intervención del no firmante puede ser voluntaria pero a
su vez alguna de las partes puede oponerse a su participación en el proceso arbitral. Lo mismo
ocurre cuando es forzada la intervención del “tercero”, en este caso éste se resiste, y una o
ambas partes están de acuerdo en llevarlo a arbitraje, o una quiere hacerlo participar del
proceso y la otra no.
Los casos pueden ser diversos, a continuación veremos las distintas soluciones reglamentarias.
3.6. REGULACIÓN REGLAMENTARIA
Diversos reglamentos de arbitraje regulan la intervención de “terceros” o partes no
suscriptores al proceso arbitral. Se pasan a detallar algunos que lo regulan.
3.6.1. REGLAMENTO CCI
El artículo 7 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional trata el
tema de la “Incorporación de partes adicionales”, señalando en su numeral 1 que: “La parte
que desee incorporar una parte adicional al arbitraje deberá presentar su solicitud de arbitraje
en contra de la parte adicional (la “Solicitud de Incorporación”) a la Secretaría. Para todos los
efectos, la fecha en la que la Solicitud de Incorporación sea recibida por la Secretaría será
118
SOTO COAGUILA, C. A. 2012. Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias, intervención de
terceros en el arbitraje. Anuario latinoamericano de arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. Instituto
peruano de arbitraje y Jurivec, p. 25
53
considerada como la fecha de inicio del arbitraje contra la parte adicional. Toda incorporación
estará sujeta a las disposiciones de los Artículos 6(3)–6(7) y 9. Ninguna parte adicional podrá
ser incorporada después de la confirmación o nombramiento de un árbitro, salvo que todas las
partes, incluyendo la parte adicional, acuerden lo contrario. La Secretaría podrá fijar un plazo
para la presentación de la Solicitud de Incorporación”.
Como se puede apreciar, el artículo regula la posibilidad de incorporación por una sola vía:
que se haga una solicitud de arbitraje en contra de la parte adicional, quien una vez
incorporada, podrá formular demandas en contra de cualquier otra parte en el proceso (art. 7
Nº 4).
3.6.2 REGLAMENTO CNUDMI O UNCITRAL
El artículo 17.5 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (UNCITRAL) revisado en el
2010, dispone lo siguiente: “El tribunal arbitral podrá, a instancia de cualquier parte, permitir
que uno o más terceros intervengan como partes en el arbitraje, siempre que el tercero invitado
sea parte en el acuerdo de arbitraje, salvo que el tribunal arbitral entienda, tras oír a las partes
y al tercero invitado a sumarse a las actuaciones, que esa intervención no debe ser permitida
por poder resultar perjudicial para alguna de ellas. El tribunal arbitral podrá dictar uno o más
laudos respecto de todas las partes que intervengan en el arbitraje”.
El reglamento entiende que sólo un tercero debe ser parte del acuerdo de arbitraje, es decir
haber consentido sin haberlo suscrito. A su vez, el reglamento reserva a los árbitros la facultad
de impedir la intervención si puede perjudicar a una de las partes, lo que parece extraño, en
atención a que normalmente la intervención de un tercero a instancia de una de las parte podría
perjudicar a la otra en sus pretensiones.
3.6.3 REGLAMENTO LONDON COURT OF INTERNATIONAL ARBITRATION
(LCIA)
El Reglamento de Arbitraje de la London Court of International Arbitration (LCIA), en su
artículo 22 número viii, en cuanto a las “atribuciones adicionales” del Tribunal Arbitral,
expresa que éste tiene la facultad: “para permitir que una o más terceras personas que se unan
al arbitraje como parte siempre que dicha tercera persona y la parte solicitante hayan
54
consentido en tal participación por escrito después de la Fecha de Inicio o (si es anterior) en el
acuerdo de arbitraje; y después de eso hacer un solo laudo definitivo, o laudos independientes,
respecto de todas las partes implicadas en el arbitraje”119.
Contempla la intervención de un tercero al arbitraje, siempre que éste tercero y una de las
partes lo soliciten y hayan consentido en dicha participación. No se permite la intervención del
tercero sin la concurrencia en paralelo de una de las partes involucradas en el arbitraje, ya que
exige que tanto el tercero como una de dichas partes lo soliciten por escrito.
3.6.4 REGLAMENTO CEA
El Reglamento de la Corte Española de Arbitraje, en su artículo 19 trata sobre la “acumulación
e intervención de terceros originariamente no demandantes ni demandados”, en el punto Nº 2
primera parte de dicho artículo se señala que: “Mientras un arbitraje se encuentre pendiente de
resolución, los árbitros, a instancia de parte, y previo traslado de la solicitud a las restantes
partes por término común de tres días, podrán acordar la intervención de uno o más terceros en
el arbitraje, siempre que acrediten tener interés directo y legítimo en el resultado del mismo y
que el tercero haya expresado su conformidad por escrito”.
Se exige el consentimiento del tercero, por lo que en principio no se podría incorporar
forzadamente a un no suscriptor al proceso arbitral, y deberá al menos una de las partes
consentir en la incorporación. El “tercero” debe tener interés directo y legítimo.
3.6.5 REGLAMENTO CRC
El Reglamento de Arbitraje del Centro de Resolución de Controversias de la Cámara de
Comercio y Producción de Santo Domingo, establece la intervención forzosa y la voluntaria.
En el artículo 9.1 del Reglamento CCR se establece la intervención forzosa en los siguientes
términos: “El Tribunal Arbitral podrá, a solicitud de una de las partes, aceptar la intervención
en el procedimiento arbitral de uno o más terceros como partes, siempre que el tercero sea
119
Traducción libre de: “to allow one or more third persons to be joined in the arbitration as a party provided
any such third person and the applicant party have consented to such joinder in writing following the
Commencement Date or (if earlier) in the Arbitration Agreement; and thereafter to make a single final award,
or separate awards, in respect of all parties so implicated in the arbitration”.
55
parte del acuerdo de arbitraje, se formulen en su contra demandas específicas y exista un
interés directo y legítimo en el resultado del arbitraje. El Tribunal Arbitral podrá emitir un solo
laudo o varios, con respecto a todas las partes implicadas en el procedimiento”.
Luego, el artículo 9.2 dispone en relación a la intervención voluntaria: “En el caso de que la
intervención del tercero se produzca de manera voluntaria, el Tribunal Arbitral sólo podrá
aceptarla si mediase el consentimiento de todas las partes”.
3.6.6 REGLAMENTO SUIZO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL
El artículo 4 del Reglamento Suizo de Arbitraje Internacional habla de la “Acumulación de
procedimiento arbitrales, participación de terceros”. En su numeral 2 se señala lo siguiente:
“Si, iniciado un procedimiento arbitral, un tercero solicita participar en el mismo o si una de
las partes en un procedimiento arbitral regido por este Reglamento solicita que un tercero
participe en él, el tribunal arbitral decidirá sobre tal solicitud tras consultar con las partes, y
teniendo en cuenta todas las circunstancias que considere pertinentes para el caso concreto”.
Este reglamento deja amplias facultades al Tribunal Arbitral en la apreciación de la
admisibilidad de la participación o no del no suscriptor. A su vez, da lugar a una intervención
tanto voluntaria como forzada del “tercero”.
3.7. CASO DE LA LEY PERUANA DE ARBITRAJE
La Nueva Ley de Arbitraje Peruana, de 28 de junio de 2008, presenta la novedad de ser la
primera ley que ha regulado el presente tema a nivel mundial.
En su artículo 14 trata la extensión del acuerdo arbitral a no signatarios:
“Artículo 14º.- Extensión del convenio arbitral
El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de
someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación
activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución
o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o a que el
convenio esté relacionado.
56
Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del
contrato, según sus términos”.
Se desprende que los elementos para la aplicación del art. 14 de la LAP son:
1. Consentimiento: es un requisito esencial, sin consentimiento un no signatario no puede
ser arrastrado a arbitraje. Entonces, habrá que determinar qué supuestos pueden ser
entendidos como forma de consentimiento a arbitrar.
2. Buena fe: la interpretación sobre la existencia de consentimiento debe hacerse según
las reglas de la buena fe.
3. Participación activa y determinante: la conducta debe generar la sensación clara que
sería injusto e inadecuado dejar a la persona fuera del arbitraje, y que permitir evadir
sus consecuencias sería consentir en una conducta fraudulenta.
4. Negociación, celebración, ejecución y terminación del contrato: La conducta debe
manifestarse durante el iter contractual.
5. Pretender derivar un beneficio del contrato: Acá la Ley recoge el supuesto de la
estipulación a favor de un tercero, o la prohibición a aceptar sólo los beneficios de un
contrato y no sus cargas.
El destacado autor y profesor peruano Alfredo Bullard González, quien analizó la Ley de
Arbitraje Peruana120 en su conocido artículo titulado ¿y quiénes están invitados a la fiesta?, ha
señalado que “no es intención del art. 14 autorizar a traer a un tercero a arbitraje. Ello es algo
que no es posible por la naturaleza contractual del mismo. El supuesto es que alguien es parte
del convenio, a pesar que no firma el mismo. A quien se trae al arbitraje y se hacen extensivos
los efectos del laudo no es propiamente un tercero, sino una parte no signataria”. Esto, pues
como ya hemos dicho reiteradamente, sin consentimiento no hay arbitraje, y por lo tanto, el
120
Bullard, Alfredo ¿y quiénes están invitados a la fiesta? La incorporación de partes no signatarias al arbitraje y
el artículo 14 de la Ley de arbitraje Peruana. En: anuario latinoamericano de arbitraje: aplicación del convenio
arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P.
21-44.
57
supuesto tercero al haber consentido con su conducta, actuando como parte, o
verse
beneficiado del contrato, ha manifestado su asentimiento a formar parte del convenio arbitral.
Nos parece bastante interesante el caso de la Ley Peruana de Arbitraje, puesto que se trata de
la única legislación que trata el tema, y además a nuestro parecer es bastante acertada la forma
de recogerlo. Contempla la posibilidad de que el no suscriptor quede vinculado por su
participación en el iter contractual, lo que implica de conformidad a un análisis a la luz de la
buena fe, que ha consentido a través de su comportamiento en el arbitraje. Y además esta ley,
recoge el caso de quien pretenda derivar un beneficio del contrato, lo que se ha entendido
como “quien acepta el derecho debe aceptar la carga”, es decir, es contrario a la buena fe
querer simplemente beneficiarse de un contrato, excluyendo lo que no beneficia, como podría
ser el arbitraje para alguien que se resiste a él.
3.8. PREGUNTAS DE TESIS
En este primer capítulo introductorio, desarrollamos aspectos generales del arbitraje,
analizando la naturaleza de esta institución, y su enfoque en el ámbito del comercio
internacional. Luego nos centramos en el acuerdo de arbitraje, en la forma que debe adoptar,
los principios básicos que lo rigen, el derecho aplicable al mismo, y las normas aplicables a su
interpretación. En la última sección de éste capítulo, enfocamos al lector en el tema central de
esta tesis, haciendo una pequeña explicación de éste, analizando los principios en juego, la
forma en que debe manifestarse el consentimiento a arbitrar, y finalmente, la regulación
reglamentaria y legal que ha tenido.
En base a lo expuesto, es posible concluir que la extensión del acuerdo arbitral a no
suscriptores es plausible en el ámbito internacional, en atención a la flexibilización de los
requisitos de forma del acuerdo de arbitraje, y teniendo como presupuesto básico, el
consentimiento del no suscriptor. Compartimos la idea de que: “lo fundamental para
determinar la extensión de la cláusula arbitral no es ver que personas están expresamente
mencionadas en ella, sino qué personas se encuentran en una especial situación de hecho, que
las hace diferenciables del resto de la colectividad, con respecto a la cláusula arbitral. Esa
situación puede basarse en que las personas tienen –o racionalmente deben tener– un
conocimiento privilegiado de la cláusula arbitral, porque posee una relación corporativa con
58
las personas mencionadas en la cláusula y han participado transcendentalmente en el
desarrollo del contrato o los hechos a los que se refiere la controversia; o porque puede
concluirse con justicia que la separación formal de la personalidad jurídica está siendo usada
abusivamente solo para impedir el acceso al arbitraje”121. Entonces, ¿bajo qué supuestos
concretos se da lugar a la extensión del acuerdo arbitral a un no suscriptor? En el capítulo II
analizaremos las teorías que se han desarrollado en el arbitraje comercial internacional para
dar lugar a la extensión de la clausula arbitral a no suscriptores, y los requisitos para su
aplicación.
El abundante desarrollo dado por la jurisprudencia arbitral al tema de la extensión de la
cláusula de arbitraje, todo lo escrito por la doctrina, el reconocimiento reglamentario, e incluso
el legal -en el caso especial de la Ley de Arbitraje Peruana-, refuerzan el hecho de que éste es
un tópico común en el ámbito del arbitraje comercial internacional. Sin embargo, en Chile no
se trata de un tema muy tratado, ni a nivel doctrinario, ni jurisprudencial, y menos
reglamentario o legal. Por ende, y dado el poco desarrollo del tema en nuestro país, la
pregunta que surge es: ¿Es posible extender una cláusula arbitral a un no suscriptor en el
contexto de un arbitraje comercial internacional con sede en Chile? Hemos dicho que el
arbitraje comercial internacional este tópico es bastante común, dándose lugar a la extensión
del convenio arbitral bajo ciertos supuestos ¿pero qué pasa si la sede de este arbitraje
internacional es Chile? ¿El ordenamiento nacional chileno permite la incorporación de un
tercero a arbitraje?, y a su vez, ¿Será posible extender una cláusula arbitral cuando el derecho
de fondo aplicable es la ley chilena? y, ¿Qué ocurre en un arbitraje nacional?
Daremos respuesta a estas interrogantes en los próximos capítulos de esta memoria.
121
DÍAZ-CANDIA, H. 2012. Extensión intersubjetiva del acuerdo de arbitraje de Estado. En: SOTO COAGUILA, C
(director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no
signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. p. 165
59
CAPÍTULO II
TEORÍAS Y JURISPRUDENCIA PARA LA EXTENSIÓN DE LA CLÁUSULA
ARBITRAL A PARTES NO SUSCRIPTORAS
En este capítulo abordaremos en profundidad el tema central de la presente memoria,
enfocándonos en el análisis de las distintas teorías que se han elaborado tanto a nivel
jurisprudencial como doctrinario para extender un convenio arbitral a un no signatario.
Haremos referencia a cada una de estas teorías y analizaremos ciertos casos emblemáticos que
se han dado en el contexto del arbitraje comercial internacional, y en los cuales se ha
arrastrado a no firmantes de la cláusula a arbitraje.
Estas teorías o doctrinas se han ido elaborando a partir de un desarrollo jurisprudencial,
mediante el cual los tribunales arbitrales han admitido que un no suscriptor sea incorporado a
un arbitraje que no consintió inicialmente.
En el análisis de las distintas teorías, el lector se podrá percatar de la similitud que existe entre
algunas de ellas; en atención a esto, la doctrina las ha asimilado. Así por ejemplo, se han
tratado de manera indistinta la doctrina del grupo de sociedades, la del alter ego, o la del
levantamiento del velo corporativo122, en atención a sus similitudes. Si bien estas teorías
presentan ciertas semejanzas en algunos aspectos, también tienen particularidades que las
distinguen de las otras, y que serán analizadas a lo largo de este capítulo.
Por otra parte, se debe distinguir entre las teorías en que se extiende la cláusula a un no
firmante por el hecho de que éste asume la posición jurídica en el contrato de una parte inicial,
y entre las teorías en que ello no ocurre, y simplemente se incorpora al “tercero” al contrato,
manteniéndose las partes originales del mismo. Es la diferencia entre lo que algunos autores
han denominado la transferencia o transmisión de la cláusula arbitral, versus la extensión de
ésta. Se ha dicho que: “el test antes referido para la extensión de la cláusula arbitral debe
aplicarse fuera de lo que se denominaría la transferencia de la cláusula arbitral. La
transferencia es menos complicada ya que se aplica si el contrato que contiene la cláusula es
122
DE TRAZEGNIES, F. ¿Velo societario vs. Arbitraje?. En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario
latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de
terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 98.
60
cedido, por actos inter vivos o mortis causa, bien sea con mención expresa por las partes o,
incluso, ope legis. Se refiere, por ejemplo, a casos de fusiones de personas jurídicas o compras
de derechos contractuales”123. Los autores CRISTIAN CONEJERO y RENE IRRA, también
hacen alusión a esta distinción, expresando que: “Mientras la extensión se designa en general
para aquellos casos en los que se incluye dentro del alcance del convenio arbitral a otras partes
no signatarias, además de aquellas que han firmado el contrato que contiene dicho convenio, la
cesión o transmisión apunta a situaciones en que la cláusula arbitral se transmite de una parte
que originalmente ha firmado el contrato a otra que no lo ha hecho por haberlo previsto así la
ley o el consentimiento de las partes, en virtud de mecanismos tales como la cesión de
derechos o de contrato, la subrogación, la sucesión, la novación, la fusión de empresas por
absorción o por creación, entre otros”124. No obstante lo recién señalado, hay que tener
presente que en los casos de transferencia de la cláusula, también se produce una extensión o
aplicación a un no signatario, solo que se debe a otro motivo, que es que el “tercero” toma la
posición jurídica de una de las partes, desapareciendo la parte suscriptora original, lugar que es
asumido por el no signatario que se subrogó en su posición jurídica.
Nos parece asertiva esta diferenciación, por lo tanto, para proceder al estudio de las distintas
teorías en este capítulo, agruparemos las que se refieren a casos de extensión propiamente tal,
en un grupo, y las relativas a la transferencia de la cláusula arbitral, en otro.
Iniciaremos este capítulo citando uno de los casos más comentados por la doctrina comparada,
que es el denominado caso “Thomson”125, fallado por la corte de apelaciones del segundo
circuito de Estados Unidos126, del estado de Nueva York, en agosto de 1995. En este fallo, si
123
DÍAZ-CANDIA, H. Extensión intersubjetiva del acuerdo de arbitraje de Estado. En: SOTO COAGUILA, C
(director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no
signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 164
124
CONEJERO, C. y IRRA, R. La extensión del acuerdo arbitral a partes no signatarias en la ley de arbitraje
peruana: algunas lecciones del derecho comparado. [En línea]
http://limaarbitration.net/LAR5/Cristian_Conejero_Roos_Rene_Irra_de_la_Cruz.pdf [consulta: 22 de abril de
2016] p. 65
125
Corte de Apelaciones de Estados Unidos del Segundo Circuito; Thomson-CSF, S.A. v. American Arbitration
Association y Evans & Sutherland Computer Corporation; 24 de agosto de 1995. [En línea] <
http://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1305040.html> [consulta: 16 mayo 2016].
126
Las Cortes de Apelaciones de Estados Unidos o Cortes de Circuitos (en inglés United States courts of appeals
o circuit courts) son los tribunales de apelaciones intermedios del sistema judicial federal de los Estados Unidos.
Una corte de apelaciones resuelve las apelaciones contra las decisiones de los cortes de distrito dentro de su
61
bien la corte rechazó la pretensión de la demandante (Evans & Sutherland Computer
Corporation) de extender la demanda arbitral a la empresa Thomson CSF S.A., quien fuera la
adquirente de la sociedad Redifussion Simulation Ltda, que había suscrito el contrato con la
cláusula arbitral.
Para llegar a este razonamiento, la Corte sistematizó los supuestos, que conforme a los
estándares jurisprudenciales norteamericanos, los efectos de un acuerdo arbitral pueden
alcanzar a un no firmante, señalando los siguientes:
1) Se va a extender, si una parte es firmante de un contrato en que se hace referencia expresa y
directa a la cláusula arbitral contenida en otro contrato (incorporación por referencia);
2) Si su conducta indica que está aceptando someterse a arbitraje, por ejemplo, si participa en
el proceso arbitral sin plantear objeciones a la jurisdicción de los árbitros (asentimiento tácito);
3) Si existe entre el firmante y el no firmante una relación de representación o agencia
(agencia);
4) Si la relación entre una matriz y su subsidiaria son suficientemente cercanas para justificar
que se corra el velo societario (levantamiento del velo societario); y
5) Si quien alega no estar alcanzado por la cláusula arbitral tuvo previamente una conducta
contradictoria con esa alegación (estoppel)127.
Además de estos cinco criterios recogidos en el caso Thomson, se han desarrollado otros
como:
6) La doctrina del grupo de sociedades
7) La interrelación
circuito judicial federal, y en algunos casos de otros tribunales federales así designados y de las agencias u
organismos administrativos.
127
Corte de Apelaciones de Estados Unidos del Segundo Circuito; Thomson-CSF, S.A. v. American Arbitration
Association y Evans & Sutherland Computer Corporation; 24 de agosto de 1995. [En línea] <
http://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1305040.html> [consulta: 16 mayo 2016].
62
8) La estipulación a favor de un tercero.
A continuación pasamos a analizar estas teorías elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina.
4. TEORÍAS SOBRE EXTENSIÓN DE LA CLÁUSULA ARBITRAL
4.1. TEORÍA DEL GRUPO DE SOCIEDADES
4.1.1. ASPECTOS GENERALES
Es usual actualmente, en el ámbito del comercio internacional, que un grupo multinacional
entre en negociaciones con un cocontratante, a fin de llevar a cabo un proyecto económico, el
cual tiene su punto de partida en negociaciones preliminares, reuniones, etcétera, y que
posteriormente, da lugar a la firma de un contrato y su posterior ejecución. En este sentido, las
negociaciones del proyecto se pueden llevar a cabo por un integrante del grupo societario,
luego, el contrato puede ser firmado por otra entidad del grupo, y asimismo, la ejecución del
contrato puede involucrar a más de una sociedad del mismo grupo económico. Se ha señalado
que, al cocontratante le es indiferente el modo en el cual el grupo de sociedades se va a
organizar internamente para llevar a cabo el correspondiente proyecto; siendo éste el que
determine, atendiendo a las particulares circunstancias y necesidades del caso concreto de que
se trate, cuál va a ser la sociedad del grupo suscriptora del contrato y cuáles van a ser las
sociedades que lo ejecuten128. De este modo, al momento en que surja un conflicto entre las
partes, va a ser necesario determinar quiénes serán las partes legitimadas para recurrir a
arbitraje. En principio, serán los suscriptores del acuerdo arbitral, sin embrago, la teoría del
grupo de sociedades responde precisamente a los casos en que una empresa no suscriptora
pero perteneciente al mismo grupo queda ligada por el acuerdo arbitral y sus efectos.
La teoría del grupo de sociedades salta a la fama en 1982, con uno de los casos más conocidos
y que puede considerarse el origen de esta doctrina, es el caso “Dow Chemical con Isover
Saint Gobain”, arbitraje administrado por la Cámara de Comercio Internacional, bajo el
número 4131 de 1982. En este arbitraje, el tribunal aceptó la legitimación para participar en el
128
AGUILAR GRIEDER, H. 2009. Arbitraje Comercial Internacional y Grupos de Sociedades. En: Cuadernos de
Derecho Transnacional. 2009. Volumen 1. Nº 2. p. 5-29. [En línea] https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/234274
[consulta: 26 de marzo 2016]. P. 5 y 6.
63
juicio arbitral (como demandantes) de dos sociedades del Grupo Dow no-signatarias del
acuerdo arbitral, bajo el argumento de que “la cláusula arbitral expresamente aceptada por
determinadas sociedades del grupo económico debe obligar a las otras que, en virtud del rol
que les cupo en la celebración, ejecución o rescisión de los contratos que contienen la clausula
arbitral y de acuerdo con la común intención de todas las partes del juicio arbitral, parecen
haber sido verdaderas partes en los contratos o estuvieron ampliamente comprometidas en
ellos y en los conflictos que de ellos surgieron”129. Posteriormente, La Corte de apelaciones de
París, conociendo de un recurso de nulidad deducido en contra del fallo arbitral, el 21 de
octubre de 1983, ratificó la sentencia. Este caso abrió la puerta para que con posterioridad, la
teoría del grupo de sociedades se siguiera replicando en otros casos como por ejemplo: caso
CCI Nº 5894 de 1989, caso CCI Nº 8910 de 1998, Caso CCI 8385 de 1995, entre otros.
La pregunta central respecto a esta teoría, corresponde a ¿bajo qué supuestos se puede
extender una cláusula arbitral a un no firmante que pertenece al mismo grupo de sociedades
del suscriptor?
Para responder esa pregunta hay que tener claro ciertos asuntos de relevancia. En primer lugar,
debemos estar frente a un grupo de sociedades, al cual pertenezcan tanto el suscriptor del
contrato que contiene la clausula arbitral, como el no suscriptor que quiere participar o al que
se quiere arrastrar a arbitraje. En segundo lugar, se ha dicho que no basta con que el no
suscriptor pertenezca al grupo de sociedades, es necesario que éste haya tenido un grado de
participación en el iter contractual, influenciando en cualquier etapa de la relación contractual.
Y finalmente, se ha hablado de la necesidad de que exista una “común intención entre las
partes” que permita suponer o presumir que los involucrados querían o quisieron en algún
momento que el no suscriptor formara parte del contrato y del pacto arbitral.
Hay que tener muy presente que el hecho que un tribunal arbitral extienda los efectos de una
cláusula arbitral a una sociedad no suscriptora del mismo grupo, no implica la declaración de
responsabilidad de dicha sociedad en los aspectos de fondo del asunto. Así lo ha señalado la
destacada profesora de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Huelva, doña
129
CAIVANO, R. 2006. Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien
no ha sido signatario. [En línea] < http://www.limaarbitration.net/LAR1/roque_j_caivano.pdf> [consulta: 26 de
marzo 2016] P.125.
64
HILDA AGUILAR GRIEDER: “la extensión de los efectos de la clausula arbitral a una
sociedad no suscriptora, perteneciente a un grupo de sociedades, no implica necesariamente
que la misma haya de ser declarada responsable, sino simplemente que la jurisdicción arbitral,
en lugar de la estatal, va a ser la competente para conocer de tal cuestión”130.
A continuación pasamos a analizar las condiciones para la aplicación de esta doctrina.
4.1.2. CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN
Las condiciones para la aplicación de la doctrina del grupo de sociedades son tres, a saber: i)
existencia de una fuerte estructura de grupo; ii) un rol activo de la compañía no signataria en
las negociaciones, ejecución o terminación del contrato que contiene la cláusula arbitral; y iii)
La común intención de las partes a arbitrar131. Las pasamos a desarrollar a continuación.
i) Existencia de una fuerte estructura de grupo
Lo primero que se debe tener en consideración es que un grupo de sociedades no constituye
una unidad jurídica indisociable, pues cada una de las entidades que forman el grupo, tienen
una identidad jurídica propia e independiente del resto. Ello implica que, al menos a priori,
cada una de las sociedades del grupo no esté obligada por los compromisos asumidos por
cualquiera de las restantes sociedades, integrantes del mismo, con los terceros (lo que incluye,
igualmente, a la cláusula arbitral)132.
No obstante, por otra parte, no se puede desconocer que un grupo de sociedades corresponde a
una unidad económica, la cual presupone un control (directo o indirecto) y una orientación o
dirección económica unificada, ejercidos por la matriz sobre todas las filiales. La dependencia
130
AGUILAR GRIEDER, H. 2009. Arbitraje Comercial Internacional y Grupos de Sociedades. En: Cuadernos de
Derecho Transnacional. 2009. Volumen 1. Nº 2. p. 5-29. [En línea] https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/234274
[consulta: 26 de marzo 2016]. P.6.
131
BREKOULAKIS, S. 2010. Third parties in international commercial arbitration. New York. Oxford University
Press Inc.p. 154-162.
132
AGUILAR GRIEDER, H. 2009. Arbitraje Comercial Internacional y Grupos de Sociedades. En: Cuadernos de
Derecho Transnacional. 2009. Volumen 1. Nº 2. p. 5-29. [En línea] https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/234274
[consulta: 26 de marzo 2016]. P. 9.
65
económica de las sociedades que componen el grupo se traduce en una estrategia común, en
una convergencia de los objetivos perseguidos y en la centralización del poder de decisión133.
Entonces, si bien uno de los requisitos para aplicar la teoría en análisis, es precisamente la
existencia de un grupo de sociedades, donde exista una unidad económica, e intereses
comunes, y un fuerte sentido de grupo, plasmado en relaciones contractuales y económicas; no
basta con la simple existencia del grupo para aplicar una clausula arbitral a una entidad no
suscriptor del grupo, pues ello vulneraría profundamente la personalidad y separación jurídicas
de las sociedades del grupo. En este sentido, la extensión jamás será automática, pues cada
sociedad del grupo es independiente y puede celebrar sus propios actos jurídicos que no tienen
por qué vincular a las otras sociedades. Sin embargo, la existencia de este grupo de
sociedades, unidos por vínculos contractuales y económicos, se transforma en un factor
determinante a la hora de extender la clausula arbitral a una filial o empresa relacionada,
siempre y cuando esta estructura de grupo sea fuerte y estrecha.
En el caso CCI Nº 5894 de 1989134, la empresa matriz ZFrance de un grupo corporativo firmó
un acuerdo con la empresa matriz XBanque de un grupo bancario, para el financiamiento de
equipos para leasing, el cual contenía una cláusula arbitral. Este fue un acuerdo marco seguido
de varios otros acuerdos entre las subsidiarias de ambos grupos. XBanque y otra subsidiaria
del grupo bancario inició un arbitraje en contra de ZFrance y otra subsidiaria del Grupo Z. El
tribunal aceptó su jurisdicción sobre las subsidiarias no signatarias tanto del demandante como
del demandado señalando que: “aunque las subsidiarias no eran compañías fantasmas
establecidas con el solo propósito de dichos acuerdos, estaban operando para llevarlos a cabo
bajo el control de cerca y siguiendo las instrucciones de las empresas matrices quienes
tomaron todas las decisiones comerciales importantes tanto como financieras, ya sea unilateral
o conjuntamente”135. En este caso, se ve reflejado precisamente la necesidad de que la
sociedad perteneciente al grupo y que no ha suscrito el acuerdo, haya tenido una relación
estrecha con el grupo, específicamente con las empresas matrices o controladoras.
133
Ibíd.
BREKOULAKIS, S. 2010. Third parties in international commercial arbitration. New York. Oxford University
Press Inc. P. 154
135
BREKOULAKIS, S. 2010. Ob. Cit. P. 154
134
66
ii) Un rol activo de la compañía no signataria en las negociaciones, ejecución o
terminación del contrato que contiene la cláusula arbitral
No basta con que la no suscriptora pertenezca al mismo grupo societario de las suscriptoras, a
su vez es necesario que ésta empresa haya tenido un papel relevante en el iter contractual, ya
sea en las negociaciones pre contractuales, en la celebración, ejecución o terminación del
contrato que contiene la cláusula arbitral. Este fue precisamente, uno de los criterios relevantes
que ocupó el Tribunal Arbitral en el caso Dow Chemical para extender la cláusula arbitral a
las no signatarias.
Se ha señalado que la extensión va a resultar favorecida cuando concurra alguna o algunas de
las circunstancias siguientes: la flexibilidad y ausencia de formalismo, prevista desde la
formación del contrato principal, en la designación de las sociedades del grupo que vayan a
firmar o ejecutar la operación litigiosa (lo cual constituye una clara manifestación del grupo
como unidad económica); la comunicación frecuente entre la sociedad no firmante y la
contraparte con el objeto de fijar los términos del contrato; el hecho de que la correspondencia,
o los documentos contractuales intercambiados entre las partes, se dirijan a una determinada
sociedad no firmante; cuando la sociedad no firmante haya efectuado la entrega que
caracteriza la ejecución del correspondiente contrato y/o cumplido las restantes tareas
atribuidas por el mismo, así como cuando el cocontratante se haya dirigido a la sociedad no
suscriptora para la fijación, en todo o en parte, del precio de venta correspondiente al objeto
del contrato; y/o cuando el pago de la ejecución del contrato deba efectuarse a la sociedad no
firmante; cuando la sociedad firmante reserve expresamente a la no firmante su parte del
proyecto; y/o cuando se ponga de manifiesto expresamente en la correspondencia, o en los
documentos contractuales intercambiados entre las partes, la pertenencia de la sociedad no
firmante a un grupo de sociedades; y/o cuando al menos una parte del capital de la compañía
promotora a crear, para la realización del proyecto, deba repartirse a la sociedad no
firmante136; entre otras.
136
AGUILAR GRIEDER, H. 2009. Arbitraje Comercial Internacional y Grupos de Sociedades. En: Cuadernos de
Derecho Transnacional. 2009. Volumen 1. Nº 2. p. 5-29. [En línea] https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/234274
[consulta: 30 de marzo 2016]. P. 20 y 21.
67
Adicionalmente cabe mencionar dos aspectos relevantes en cuanto este punto. El primero,
referido a que la participación de la empresa no suscriptora no está condicionada, al menos de
un modo determinante, a la condición o posición procesal de dicha sociedad en relación al
arbitraje137. Esto quiere decir, que es indiferente si el no suscriptor es demandante o
demandado en el arbitraje, pues esto no debería influenciar mayormente en si se le extiende o
no la cláusula. De todas formas parece verse favorecida la extensión cuando el no suscriptor es
demandante, puesto que su voluntad de recurrir a arbitraje se ve más claramente manifestada;
pero ello no obsta a que si se quiere arrastrar a arbitraje al no suscriptor en carácter de
demandado, se pueda realizar, puesto que lo relevante en ese caso será el análisis que hará el
tribunal de la conducta de este “tercero” para determinar su consentimiento.
El segundo aspecto relevante, dice relación con que la ampliación de la clausula arbitral
tampoco estaría condicionada, al menos de un modo decisivo, a la posición jerárquica que
dentro del grupo de sociedades ocupe la sociedad suscriptora y la sociedad no firmante, es
decir, a la condición de matriz o filial de la sociedad no suscriptora del contrato al cual aparece
referida la cláusula arbitral138. Sin embargo, hay que reconocer que el hecho que la no
suscriptora sea la matriz favorece la extensión139, ya que generalmente quien lleva adelante la
dirección y control de la operación económica es la matriz, lo que la pone en una posición de
mayor influencia y participación, al menos económica, en el contrato que contiene la clausula
arbitral.
iii) La común intención de las partes a arbitrar
En el laudo preliminar sobre competencia, dictado en los casos CCI Nº 7604 y 7610, se
resolvió que corresponde “la extensión de los efectos jurídicos de un acuerdo arbitral a un
tercero no-signatario, cuando las circunstancias del negocio en cuestión demuestren la
existencia de una voluntad común de las partes en el proceso, de considerar a este tercero
como involucrado en forma considerable o como una verdadera parte en el contrato que
137
Ibid., p.21
AGUILAR GRIEDER, H. 2009. Arbitraje Comercial Internacional y Grupos de Sociedades. En: Cuadernos de
Derecho Transnacional. 2009. Volumen 1. Nº 2. p. 5-29. [En línea] https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/234274
[consulta: 30 de marzo 2016]. P. 21 y 22.
139
Ibid.
138
68
contiene la clausula arbitral, o cuando las circunstancias permiten presumir que este tercero
aceptó el sometimiento a ese contrato, especialmente si lo reconoció expresamente”140.
Efectivamente, la estructura del grupo y la participación activa de la no signataria en las
negociaciones y ejecución del contrato particular debe ser tal que sugiera que la no signataria
y la parte firmante tenían la intención de arbitrar141. Entonces, acá la cuestión crucial para
examinar por parte de los tribunales es si el grupo ha llevado a la contraparte a la creencia
genuina de que la no signataria y miembro del grupo era realmente una parte en el contrato, a
pesar del hecho de no haber firmado éste. A este respecto, los tribunales analizarán, primero,
la conducta y el comportamiento de la sociedad firmante que ha estado en una relación
comercial con el grupo; segundo, la conducta y el comportamiento de los miembros del grupo,
y su miembro no signatario en particular142.
Por ejemplo, en el caso CCI Nº 6000 de 1988, el tribunal consideró que el comportamiento de
la matriz no signataria había confundido al demandante en el rol distintivo entre la matriz y la
subsidiaria firmante, en un exclusivo contrato de distribución. En particular, el tribunal
estableció que la subsidiaria firmante había escrito cartas al demandante en papel bajo el
membrete de la matriz no signataria, admitiendo que la matriz no signataria era actualmente el
distribuidor exclusivo. El tribunal también consideró que: “Un representante autorizado de
ambas compañías claramente declaró que respecto a los contratos en disputa, ambas
compañías eran “lo mismo”, y con más precisión, que la matriz era el distribuidor exclusivo
en Estado Unidos, del bien fabricado y vendido por los demandantes”143.
En conclusión, si la actuación de la no signataria y de las empresas de su grupo, crearon la
apariencia en la contraparte de que dicha compañía no firmante era parte del contrato, pues se
comportó como tal, y además, pareció haber una voluntad común de considerarla como tal,
140
CAIVANO, R. 2006. Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien
no ha sido signatario. [En línea] < http://www.limaarbitration.net/LAR1/roque_j_caivano.pdf> [consulta: 30 de
marzo 2016] p. 126.
141
BREKOULAKIS, S. 2010. Third parties in international commercial arbitration. New York. Oxford University
Press Inc. P. 162
142
BREKOULAKIS, S. 2010. Third parties in international commercial arbitration. New York. Oxford University
Press Inc. P. 162
143
BREKOULAKIS, S. 2010. Third parties in international commercial arbitration. New York. Oxford University
Press Inc. P. 163
69
entonces, esta común intención lleva a la conclusión de que la compañía no firmante debe ser
vinculada por la cláusula arbitral que se contiene en el contrato principal, en el que participó
activamente.
4.2. TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO O ALTER EGO
4.2.1. ASPECTOS GENERALES
Se aplica la teoría del levantamiento del velo para extender los efectos de un acuerdo arbitral a
una parte no signataria, cuando ésta es, en realidad, el alter ego de la firmante, dándose así
preeminencia a la realidad económica subyacente144.
A diferencia de la teoría del grupo de sociedades, en la teoría en análisis más que indagar en el
comportamiento de las compañías pertenecientes al grupo para inferir su consentimiento, nos
encontramos ante el fenómeno en el cual una parte no signataria utiliza a un signatario como
un simple vehículo para la relación mercantil145. Debemos estar frente a la utilización de una
sociedad por parte de otra, en que la sociedad utilizada tiene el carácter de “pantalla”,
buscando así, evadir ciertas responsabilidades. Se ha dicho que “para el levantamiento del velo
corporativo con respecto a la cláusula arbitral, basta y es suficiente para extender la cláusula
concluir que la personalidad jurídica se está usando como simple pretexto para eludir la
justicia sustantiva, real y material”146. Dado que ésta es una formulación todavía muy genérica
y discutible (¿qué es la justicia básica?), la doctrina ha ido más lejos a través de casos
concretos sentando los fundamentos de la nueva institución en dos conceptos claves: evitar el
fraude y controlar el abuso del derecho147.
144
CAIVANO, R. Arbitraje y grupos de sociedades, extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha
sido signatario. [en línea] < http://www.limaarbitration.net/LAR1/roque_j_caivano.pdf> [consulta: 17 abril
2016] p. 133.
145
GARCÍA LARRIVA, H. 2011. Partes no signatarias del convenio arbitral: entre la realidad económica y la ficción
jurídica. [En línea]
http://www.usfq.edu.ec/publicaciones/iurisDictio/archivo_de_contenidos/Documents/IurisDictio_15/iurisdictio
_015_009.pdf [consulta: 10 de abril de 2016]. P. 181.
146
DÍAZ-CANDIA. H. Extensión intersubjetiva del acuerdo de arbitraje de Estado. En: SOTO COAGUILA, C
(director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no
signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 167.
147
DE TRAZEGNIES, F. ¿Velo Societario vs. Arbitraje? En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario
latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de
terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 98 y 99.
70
Uno de los casos típicos en que tal doctrina ha sido aplicada es cuando, aprovechando el velo
de la forma societaria, el socio pretende quedar inmune frente al incumplimiento de ciertas
obligaciones societarias fundamentales. Esta situación se ha presentado, por ejemplo, cuando
uno de los accionistas ha pretendido burlar los derechos de preferencia en la transferencia de
las acciones sociales, utilizando una tercera sociedad de su grupo económico148.
De esta manera, la sociedad utilizada no es sino un “alter ego” o un “instrumento” de quien se
cubre con el velo societario para defraudar los derechos de la sociedad misma o de otros
socios o de terceros; y, consecuentemente, es justo descorrer tal velo para apreciar la situación
de manera honesta y adecuada a la intención estatutaria, salvando la buena fe y la honestidad
que se deben los socios o los contratantes149.
Por otra parte, se debe considerar que esta teoría es de carácter excepcional, “debido a que si
se generalizara, implicaría la destrucción de la sociedad anónima como persona jurídica; lo
que equivale a decir en la práctica, la destrucción de la forma societaria de responsabilidad
limitada, con todas las consecuencias que ello implicaría para el sistema económico liberalcapitalista que predomina en nuestro tiempo. Por consiguiente las razones para arrancar el velo
tienen que ser muy graves y especificas”150 A continuación pasamos a analizar los supuestos
en lo que se puede proceder a levantar el velo societario.
4.2.2. CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN
Según CAIVANO, los tribunales norteamericanos han señalado que puede darse lugar a la
aplicación de la teoría del levantamiento del velo societario o alter ego, demostrando:
148
DE TRAZEGNIES, F. ¿Velo Societario vs. Arbitraje? En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario
latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de
terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 99.
149
DE TRAZEGNIES, F. ¿Velo Societario vs. Arbitraje? En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario
latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de
terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 99.
150
DE TRAZEGNIES, F. ¿Velo Societario vs. Arbitraje? En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario
latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de
terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 98.
71
i) La existencia de un fraude o el completo dominio o autoridad de la sociedad controlante,
que lleve a confusión a los terceros.
ii) Conductas o circunstancias que impliquen un virtual abandono de la separación de sus
identidades societarias, tales como: a) que la subsidiaria no tiene cuentas bancarias, oficinas,
ni papelería, no realiza transacciones ni tiene actividad, o b) que la controlante y la subsidiaria
comparten oficinas y personal, tienen los mismos directores, mezclan fondos y no se
consideran como unidades de ganancia separadas151.
En un sentido bastante similar, el autor RICHARD MARTIN ha dicho que en dos situaciones
los tribunales han admitido que se extienda el velo corporativo para poder vincular a una
empresa no signataria del convenio arbitral: “(i) Cuando el grupo de empresas ha cometido o
ha intentado cometer algún fraude u otra conducta reprochable; y, (ii) Cuando, la empresa
principal controla todas las actuaciones de la empresa subsidiaria que firmó el convenio
arbitral”152.
Entendemos que los aspectos a considerar para dar lugar al levantamiento del velo corporativo
son, en un primer término, una conducta fraudulenta, contraria a la ley o abusiva, que afecte a
terceros, de parte de la sociedad controladora y, que se realiza a través de la sociedad que
hace las veces de alter ego. En segundo lugar, será necesario un fuerte grado de control de
parte de la sociedad principal sobre la sociedad alter ego, el que se manifiesta a través de una
serie de circunstancias que implican el abandono de la separación de ambas sociedades.
Pasamos a analizar estos requisitos o condiciones.
a) Existencia de fraude o abuso que afecte a terceros.
El ordenamiento jurídico permite la formación de sociedades con la finalidad de limitar la
responsabilidad de sus creadores. Con ello, es claro que se ha buscado favorecer
151
CAIVANO, R. Arbitraje y grupos de sociedades, extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha
sido signatario. [en línea] < http://www.limaarbitration.net/LAR1/roque_j_caivano.pdf> [consulta: 17 abril
2016] p. 134.
152
MARTIN TIRADO, R. 2012. La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias y la intervención de
terceros en el arbitraje administrativo. En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de
arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje.
Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 287
72
fundamentalmente a los socios para que puedan obtener beneficios, sean estos patrimoniales o
no, desarrollando las actividades permitidas en su objeto social. Sin embargo, no les está
permitido usar la persona jurídica como una “máscara” en perjuicio de terceros, eludiendo
obligaciones contractuales, tributarias, laborales o responsabilidades civiles153. El derecho no
puede amparar conductas ilícitas, abusivas y que vayan en perjuicio de terceros.
El fraude a la ley requiere la concurrencia de dos requisitos: la realización de un acto al
amparo de una norma y la persecución de un resultado contrario a la ley defraudada;
constituye una infracción encubierta de la ley, realizada bajo la apariencia de licitud, donde
quien la realiza busca una forma de burlar la norma mediante otras que puedan prestarle apoyo
aparente de legalidad154. El fraude se relaciona con el abuso del derecho, el que se produce
cuando se actúa más allá de los límites establecidos por el propio derecho, o se utiliza éste con
el fin de perjudicar a terceros.
En la teoría del levantamiento del velo societario, la sociedad principal debe utilizar a su “alter
ego” para fines ilícitos, con la intención de evitar ciertos efectos poco beneficiosos para sí, y
de paso, perjudicar a terceros. Cabe mencionar que, la Cámara de Comercio Internacional ha
señalado que el levantamiento del velo corporativo es necesario y permisible sólo si la
compañía originalmente responsable esta incapacitada para cumplir con sus obligaciones
debido a la insuficiencia de activos o recursos financieros. Sólo
en estos casos puede
considerarse como un abuso de derecho de los individuos detrás de la compañía el usarla
como escudo para proteger sus activos personales155.
En síntesis, cuando una sociedad utiliza a otra con fines abusivos y fraudulentos, dañando a
terceros, los jueces pueden ignorar la existencia de la persona jurídica para ir más allá de las
formas legales hasta encontrar a los verdaderos centros de decisión de los intereses
153
GUERRA CERON, J.M. Levantamiento del velo societario y los derechos, deberes
y responsabilidades de la sociedad anónima. [En línea] <
http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/cybertesis/3148/1/Guerra_cj.pdf> [consulta: 10 de abril de 2016]
154
OBANDO PEREZ, R. Una visión dual de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica [En línea]
< http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/25/r25_10.pdf> [consulta: 10 de abril de 2016] p. 164 y 165.
155
HUNTER, M.; PINEDA, J. y GARCÍA, J. La incorporación de partes no signatarias y el carácter consensual del
arbitraje: ¿Cuál es la posición adoptada por las instituciones arbitrales? En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012.
Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención
de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 219.
73
económicos y, consecuentemente, revelar aquellos que son en última instancia responsables de
las consecuencias de la operación156.
b)
Control de la empresa principal sobre la sociedad “alter ego” que implica un
abandono de la separación de sus identidades societarias.
A los fines de establecer si una compañía matriz es efectivamente el “alter ego” de alguna de
sus subsidiarias, la Jurisprudencia Norteamericana ha enfocado el análisis en establecer el
grado de control ejercido por la matriz sobre la subsidiaria. En este contexto, el control
necesario para considerar que estamos en presencia de un caso de “alter ego” va más allá del
mero control accionario, pues resulta necesario que exista una completa dominación en
términos de capital, finanzas y políticas de negocios, entre otros157.
Entonces, el control que ejerce la empresa principal sobre el alter ego, debe ser muy fuerte, y
llevar a una situación tal, que en la práctica la sociedad “alter ego” dependa a tal punto de la
principal, que no pueda existir sin su intervención. Al respecto, alguno de los elementos
utilizados para explorar el contexto de las relaciones matriz-subsidiaria dentro de los casos de
‘alter ego’, son los siguientes: i) la matriz y la subsidiaria tienen directores comunes, ii) la
matriz y la subsidiaria tienen departamentos de negocios comunes, iii) la matriz y la
subsidiaria consignan Estados Financieros consolidados, iv) la matriz financia a la subsidiaria,
v) la matriz paga los salarios y otras expensas de la subsidiaria, vi) la subsidiaria no recibe
negocios distintos a aquellos otorgados por la matriz, vii) la matriz utiliza las propiedades de
la subsidiaria como propias, viii) las operaciones diarias de la matriz y la subsidiaria no son
156
DE TRAZEGNIES, F. 2012. ¿Velo Societario vs. Arbitraje? En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario
latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de
terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 101
157
United States v John T-Chemicals Inc 768 F 2d 686, 691. Citado por: HUNTER, M.; PINEDA, J. y GARCÍA, J. La
incorporación de partes no signatarias y el carácter consensual del arbitraje: ¿Cuál es la posición adoptada por
las instituciones arbitrales? En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2:
Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto
Peruano de Arbitraje. P. 220.
74
llevadas ni archivadas de forma separada y ix) la subsidiaria no respeta las formalidades
corporativas158.
Todas estas circunstancias señaladas por la Jurisprudencia Norteamericana, se pueden agrupar
en cuatro supuestos en los cuales se puede proceder el levantamiento del velo corporativo, a
saber: i) Descapitalización considerable de la sociedad en el momento de su formación y
durante su vida; ii) Incumplimiento de formalidades corporativas, tales como inexistencia de
gerentes , directores, archivos o registros, o la no repartición de dividendos; iii) Desvío de
fondos de la subsidiaria hacia la matriz o sus accionistas; y iv) Cuando el reconocimiento de la
personalidad jurídica independiente viola el orden público o tiene el efecto de proteger a
alguien de responsabilidad criminal159.
En conclusión, para poder extender los efectos de una clausula arbitral a un no signatario, en
base a la teoría del levantamiento del velo corporativo, será necesario que existan dos
sociedades, donde una de ellas domine a la otra a un punto casi extremo, eliminándose de
cierta forma la separación de ambas personalidades jurídicas, siendo la sociedad dominada un
alter ego de la controladora. Además es necesario, que se utilice al alter ego para conseguir
fines ilícitos los cuales perjudiquen a terceros.
En este sentido, si tanto las negociaciones como la celebración de un contrato que contiene un
pacto arbitral, se llevó a cabo con X, pero en la realizad era Z quien controlaba los actos de X
y la utilizaba para escapar de ciertos fines adversos, entonces cumpliéndose los demás
requisitos y circunstancias que serán analizadas por el juez árbitro, Z podría quedar vinculada
al arbitraje.
158
Estate of Lisle vs. Commissioner, 341. Citado por: HUNTER, M.; PINEDA, J. y GARCÍA, J. La incorporación de
partes no signatarias y el carácter consensual del arbitraje: ¿Cuál es la posición adoptada por las instituciones
arbitrales? En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del
convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de
Arbitraje. P.220.
159
Corte apelaciones 5to Circuito USA, Jon T Chemicals inc. 768 f. 2d. 686. Citado por: HUNTER, M.; PINEDA, J. y
GARCÍA, J. La incorporación de partes no signatarias y el carácter consensual del arbitraje: ¿Cuál es la posición
adoptada por las instituciones arbitrales? En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de
arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje.
Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 218.
75
4.3. TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN, AGENCIA Y MANDATO APARENTE
4.3.1. ASPECTOS GENERALES
El convenio arbitral, al igual que ocurre con cualquier otro contrato, puede pactarse por medio
del mecanismo de la representación, lo que en principio convierte a esta figura en un medio
idóneo para extender los efectos de una clausula arbitral a un no suscriptor.
Recordemos que la representación es una modalidad de los actos jurídicos, mediante la cual
una persona actúa en nombre y representación de otra, radicándose los efectos del acto,
inmediatamente en el patrimonio del representado, quien adquiere todos los derechos y las
obligaciones de la gestión llevada a cabo por su representante (el cual actúa en nombre y por
cuenta del anterior), los cuales se derivan de un modo directo e inmediato. En el supuesto de
haber una persona (representante) pactado un convenio arbitral en nombre y por cuenta de una
persona no suscriptora (representado), los efectos de dicho convenio arbitral se extenderán
automáticamente a éste último, siendo éste, en lugar del primero, la verdadera parte del
convenio arbitral160.
La teoría de la representación o agencia ha servido para extender la cláusula a un no
suscriptor. Sin embargo, si se analiza esta teoría, podemos apreciar que en estricto rigor no se
trata de un caso de extensión de la cláusula arbitral a un no signatario, pues si bien el
representado no firma el pacto arbitral, el representante lo hace por él, y se radican todos los
efectos del acto en el primero. Así lo han entendido los autores CONEJERO e IRRA, al
señalar que: “Esta situación no guarda, por tanto, relación con una supuesta hipótesis de
extensión del convenio arbitral pues se entiende que el no signatario es la única parte del
contrato”161. De esta forma, si bien esta teoría se aplicó, por ejemplo, para vincular al proceso
arbitral al único propietario y medico de un Centro de Estética; o para admitir que el
160
AGUILAR GRIEDER, H. La intervención de terceros en el Arbitraje Comercial Internacional [en línea] <
https://international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/arbitrationlawAD-5-3arbitration.pdf>
[consulta: 17 de abril 2016]. P. 63
161
CONEJERO, C. y IRRA, R. La extensión del acuerdo arbitral a partes no signatarias en la ley de arbitraje
peruana: algunas lecciones del derecho comparado. [En línea]
http://limaarbitration.net/LAR5/Cristian_Conejero_Roos_Rene_Irra_de_la_Cruz.pdf [consulta: 22 de abril de
2016] p. 77
76
representado haga valer el acuerdo arbitral firmado por su representante162, consideramos que
en estricto rigor no es una doctrina en que efectivamente se arrastre a arbitraje a un tercero,
pues el agente o representante siempre va a actuar en nombre y representación del
representado, siendo éste último el único obligado por el convenio arbitral.
Por otra parte, se ha desarrollado la teoría del mandato aparente, la cual si puede ser
considerada como una doctrina útil para atraer a un no firmante a arbitraje. Recordemos que
el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera163; pudiendo haber mandato con
representación y sin representación. Así, si el mandante concede al mandatario el poder de
realizar algunos actos o negocios en representación del primero, el mandatario que firme un
acuerdo arbitral en representación de su mandante vinculará únicamente al mandante, salvo
que no revele a la otra parte que el pacto arbitral ha sido firmado en representación del
mandante, es decir, si no invoca su poder de representación. Por otro lado, el mandatario que
se extralimite en sus funciones podrá quedar vinculado al arbitraje, por ello es importante que
cuando un representante firme en nombre de otra persona, establezca en el contrato de
mandato, la naturaleza y el alcance de las funciones que va a ejercer164. En estas situaciones el
mandatario queda vinculado por el acuerdo arbitral, sin embargo el mandante no, puesto que el
mandatario se extralimitó en sus poderes o al no invocar el poder de representación, figura
como única parte obligada frente al co-contratante.
No obstante, de conformidad a la teoría del mandato aparente se puede vincular tanto al
mandante como al mandatario “cuando una parte ha contratado con otra pero, en la práctica,
162
CAIVANO, R. Arbitraje y grupos de sociedades, extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha
sido signatario. [en línea] < http://www.limaarbitration.net/LAR1/roque_j_caivano.pdf> [consulta: 17 abril
2016] p. 132
163
Artículo 2116 del Código Civil Chileno: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de
uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador,
y en general, mandatario”
164 MARTIN TIRADO, R. La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias y la intervención de terceros
en el arbitraje administrativo. En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N°
2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú.
Instituto Peruano de Arbitraje. P. 286.
77
esta última actúa indistintamente con un tercero y ambos crean en la otra parte la apariencia
legítima de que ha contratado con los dos, entonces la jurisprudencia ha permitido extender el
convenio arbitral a la parte no signataria sobre la base de inferir que entre la parte signataria y
la no signataria existe una relación aparente de agencia o representación”165.
Como podemos ver, existen dos doctrinas a analizar en este acápite, la primera es la teoría de
la representación o agencia, que si bien es tratada por los autores como un supuesto de
extensión de la cláusula arbitral, en nuestra opinión no es una doctrina que vincule en stricto
sensu a un no signatario a arbitraje, y por otro lado, está la teoría del mandato aparente, que en
nuestra opinión sirve para atraer a un no firmante a arbitraje.
4.3.2. CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN
Analizaremos primero las condiciones para aplicar la teoría de la representación, y luego la del
mandato aparente.
Los elementos que integran la institución de la representación, según la doctrina chilena, son:
a) que una persona (el representante) ejecute un acto o celebre un contrato; b) que en la
ejecución o en la celebración del contrato actúe a nombre de otra (el representado), y c) que le
representante esté facultado para ello por la ley (representación legal) o por voluntad del
representado (representación voluntaria)166. El primer requisito es de lógico, pues el
representante deberá realizar un acto o celebrar un contrato para que esta modalidad surja
efecto y se radiquen los efectos del acto o contrato en el patrimonio del representado. El
segundo requisito, es la contemplatio domini referida a que el representante debe señalar al
momento de contratar que está actuando en nombre de otra persona, de lo contrario queda
vinculado personalmente frente al co-contratante. Y por último, el tercer requisito se refiere al
poder de representación, ya que sin éste el representante no se encuentra habilitado para actuar
165
CONEJERO, C. y IRRA, R. La extensión del acuerdo arbitral a partes no signatarias en la ley de arbitraje
peruana: algunas lecciones del derecho comparado. [En línea]
http://limaarbitration.net/LAR5/Cristian_Conejero_Roos_Rene_Irra_de_la_Cruz.pdf [consulta: 22 de abril de
2016] p. 77
166
ROMERO SEGUEL, A. 2012. La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: límites y posibilidades
en Chile. En: Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias.
Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 13.
78
en nombre del representado, es necesario entonces, que su poder para actuar provenga de la
ley o de la propia voluntad del representado.
En cuanto al mandato aparente, va a ser necesario para su aplicación que el mandatario no de
conocimiento suficiente al co-contratante de sus poderes o se extralimite en los mismos. Si
bien dijimos que en principio el mandante no debería quedar vinculado frente al cocontratante, podrá quedar vinculado cuando se ha generado una apariencia frente a terceros de
que el mandante ha sido vinculado al contrato válidamente. De esa forma, tanto el mandante
como el mandatario quedarían obligados por la clausula arbitral frente a terceros.
En Chile, la doctrina del mandato aparente ha recibido aplicación precisamente con la
finalidad de proteger a terceros de buena fe. El autor David Stitchkin menciona que en casos
de extralimitación del mandatario, el mandante no será obligado respecto de terceros sino en
virtud de su ratificación, pero salta a la vista la injusticia que supone condenar inflexiblemente
a los terceros a sufrir los perjuicios que para ellos se sigue de la ineficacia del contrato
celebrado, por ello, los tratadistas y las diversas legislaciones, contemplando el legítimo
interés de los terceros, distingan si han obrado de buena o mala fe167. Se entiende que los
terceros han obrado de buena fe cuando al tiempo de contratar pudieron creer, fundadamente,
que el mandatario actuaba dentro de los límites de sus poderes, y de este modo, el mandante
quedaría vinculado por el contrato168.
4.4. TEORÍA DE LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE TERCERO
4.4.1. ASPECTOS GENERALES
La estipulación a favor de un tercero es una figura jurídica que constituye una de las
principales excepciones al principio del efecto relativo de los contratos. En esta figura
intervienen tres personas, el estipulante, el promitente y el beneficiario. Los dos primeros son
quienes celebran el contrato, estableciendo un beneficio para el tercero.
En nuestro ordenamiento, la estipulación a favor de otro es tratada en el Código Civil en su
artículo 1449, el cual dispone que: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
167
168
STITCHKIN BRANOVER, D. 2009. El mandato civil. Chile. Editorial Jurídica. P. 377
STITCHKIN BRANOVER, D. 2009. El mandato civil. Chile. Editorial Jurídica. P. 378
79
aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”.
De conformidad a la norma: A) Una de las partes –el estipulante–que no tiene la
representación del tercero, conviene que la otra –el prometiente– realizará en favor de dicho
tercero una determinada prestación. B) El contratante no puede reclamar el cumplimiento de lo
estipulado, derecho que sólo compete al tercero en cuyo beneficio ha celebrado la
estipulación. C) La voluntad del tercero no interviene para adquirir el derecho, sino para hacer
definitiva e irrevocable la estipulación que, mientras no es aceptada, puede revocarse por las
partes contratantes169. Es relevante hacer hincapié en que resulta indispensable que el
estipulante no tenga derecho para representar al tercero. Si la persona que estipula a favor de
otra es su mandatario o representante legal, el beneficiario no es un extraño, sino que parte en
el contrato, por ende, no intervendrían jurídicamente sino dos personas170.
Se ha discutido vastamente acerca de la naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro,
desarrollándose diversas teorías como la de la doble contratación -en que el estipulante y el
promitente celebran un contrato y posteriormente el estipulante celebra otro contrato con el
tercero-; la teoría que la ha asimilado a la gestión de negocios ajenos171, entre otras. La teoría
que nos parece más asertiva es la de la creación directa del derecho o acción en el patrimonio
del tercero, según la cual la estipulación a favor de tercero crea, como excepción “res inter
alios acta” con base en la autonomía de la voluntad, una acción directa en el tercero en cuyo
patrimonio nace un derecho (no una obligación) de naturaleza revocable172, por ende, según
169
MEZA BARROS, R. Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones. Tomo I. Chile. Editorial
Jurídica. P. 20.
170
MEZA BARROS, R. Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones. Tomo I. Chile. Editorial
Jurídica. P. 20.
171
GÓNZÁLEZ DE CASTILLA, E. y GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. Acuerdo arbitral contenido en un contrato con
cláusula de estipulación a favor de tercero. [En línea]
<http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/Acuerdo%20Arbitral%20y%20Estipulacion.pdf> [consulta: 26 de abril
de 2016] p. 7 y 8.
172
GÓNZÁLEZ DE CASTILLA, E. y GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. Acuerdo arbitral contenido en un contrato con
cláusula de estipulación a favor de tercero. [En línea]
<http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/Acuerdo%20Arbitral%20y%20Estipulacion.pdf> [consulta: 26 de abril
de 2016] p. 9.
80
esta teoría, el tercero beneficiario pasa a tener inmediatamente un activo dentro de su
patrimonio, luego de su aceptación.
Ahora bien, debemos entender que por una parte, el contrato base, al que el convenio arbitral
aparece referido, puede ser objeto de estipulación en beneficio de un tercero. Como
consecuencia de tener el beneficiario (esto eso, la persona no suscriptora) que aceptar expresa
o tácitamente, el contrato como un todo indivisible, la aceptación de dicho contrato por el
tercero beneficiario traerá consigo que el mismo quede automáticamente vinculado al
convenio arbitral que a dicho contrato aparece referido, siendo el convenio arbitral una
modalidad pactada por las partes para el ejercicio del derecho173. El tercero no está obligado a
aceptar el acuerdo arbitral como tampoco está obligado a aceptar el estatus que le confiere el
autor del acto o el beneficio derivado del mismo, lo que es una consecuencia lógica del
principio res inter alios acta. Pero si el autor del acto incluye un acuerdo arbitral como la
forma de resolver cualquier problema que derive del acto jurídico que ha confeccionado, ello
forma parte del ´paquete´ de derechos y obligaciones que diseñó el autor del acto jurídico; por
ende, para que el tercero pueda beneficiarse del contenido del acto jurídico, tiene que aceptar
el acuerdo arbitral –como corolario del principio que acepta el beneficio en la forma que lo
contempló el autor del acto. No admitir esto invita a la selectividad, es decir, implica que el
tercero puede seleccionar lo que acepta y rechazar lo que no, en forma contraria a la voluntad
del autor del acto174.
Por otra parte, se ha entendido que el propio convenio arbitral no puede ser objeto de
estipulación en beneficio de un tercero. Ello es debido a que toda estipulación ha de consistir
173
AGUILAR GRIEDER, H. La intervención de terceros en el Arbitraje Comercial Internacional [en línea] <
https://international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/arbitrationlawAD-5-3arbitration.pdf>
[consulta: 17 de abril 2016]. P. 64
174
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. El que toma el botín, toma la carga: La solución a problemas relacionados con
terceros en actos jurídicos que contienen un acuerdo arbitral e involucran a terceros. En: SOTO COAGUILA, C
(director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no
signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 115.
81
necesariamente en un derecho, y todo convenio arbitral lleva aparejado tanto derechos como
obligaciones175.
Por otro lado, antes de pasar a analizar las condiciones para la aplicación de esta teoría,
debemos señalar que también existe una postura en contra de su aplicación. Esta postura
contraria se basa en tres argumentos principales. El primero, dice relación con la naturaleza
jurídica de la estipulación a favor de un tercero, según la cual solo pueden darse derechos y no
imponerse obligaciones de conformidad a ella, entonces, al extender la cláusula arbitral al
tercero beneficiario se le estaría imponiendo la obligación de acudir a arbitraje, lo que sería
contrario a la naturaleza de la estipulación a favor de un tercero. A este respecto se ha dicho
que “dado que el motivo por el cual el derecho civil ha permitido romper (o más bien
excepcionar) el (importante) paradigma de la relatividad está basado en que al hacerlo no se
daña, sino sólo enriquece, un patrimonio ajeno, argumentar a favor de hacerle oponible el
acuerdo arbitral rebasa a dicho razonamiento”176. Un segundo argumento, se basa en la
separabilidad de la cláusula arbitral en relación al contrato principal, por lo que si bien el
contrato principal puede contener una estipulación a favor de un tercero, en virtud del
principio de separabilidad, ello no afecta a la clausula arbitral, y por lo tanto no se debiera
vincular al tercero177. Un último argumento para denegar la extensión de la cláusula arbitral en
relación a esta teoría en análisis, se refiere a la forma del acuerdo arbitral. Según esta idea
formalista, si el tercero no ha plasmado su firma para vincularse al acuerdo arbitral escrito, no
debe ser vinculado178, por mucho que se le reporte un beneficio del contrato que contiene la
175
AGUILAR GRIEDER, H. La intervención de terceros en el Arbitraje Comercial Internacional [en línea] <
https://international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/arbitrationlawAD-5-3arbitration.pdf>
[consulta: 17 de abril 2016]. P. 64
176
GÓNZÁLEZ DE CASTILLA, E. y GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. Acuerdo arbitral contenido en un contrato con
cláusula de estipulación a favor de tercero. [En línea]
<http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/Acuerdo%20Arbitral%20y%20Estipulacion.pdf> [consulta: 26 de abril
de 2016] p. 16.
177
GÓNZÁLEZ DE CASTILLA, E. y GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. Acuerdo arbitral contenido en un contrato con
cláusula de estipulación a favor de tercero. [En línea]
<http://www.gdca.com.mx/P.DF/arbitraje/Acuerdo%20Arbitral%20y%20Estipulacion.pdf> [consulta: 26 de abril
de 2016] p. 17.
178
GÓNZÁLEZ DE CASTILLA, E. y GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. Acuerdo arbitral contenido en un contrato con
cláusula de estipulación a favor de tercero. [En línea]
<http://www.gdca.com.mx/P.DF/arbitraje/Acuerdo%20Arbitral%20y%20Estipulacion.pdf> [consulta: 26 de abril
de 2016] p. 14.
82
cláusula. No obstante, recordemos que al tratar la forma del pacto arbitral señalamos que lo
importante es determinar el consentimiento del tercero, sin ser realmente determinante que
haya o no firmado el pacto arbitral, por ende y en ese sentido, el argumento formalista se
debilita.
Pasemos a analizar las condiciones para la aplicación de la estipulación a favor de otro para
extender el pacto arbitral.
4.4.2. CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN
Debemos estar frente a una estipulación a favor de un tercero contenida en un contrato, en el
cual a su vez exista un pacto arbitral.
Como ya señalamos, en la estipulación a favor de un tercero, intervienen tres sujetos: un
promitente, un estipulante y el beneficiario. El promitente y el estipulante pactan un beneficio
a favor de una persona ajena al contrato, que es el beneficiario. El promitente se obliga para
con el estipulante a realizar una prestación a favor del tercero, y éste con su aceptación puede
exigir dicha prestación y, antes que medie su aceptación, el contrato es revocable entre
estipulante y promitente.
Los requisitos para la aplicación de esta teoría son: Primero, que exista una estipulación a
favor de un tercero; luego, que el contrato celebrado entre estipulante y beneficiario contenga
una cláusula arbitral, y finalmente, que el beneficiario acepte la estipulación hecha en su favor.
Los dos primeros requisitos no merecen más análisis, pues ya hemos expresado en qué
consiste la figura de la estipulación a favor de un tercero.
En cuanto al tercer requisito, podemos señalar que la aceptación del beneficiario es
fundamental, puesto que como ya he mencionado, el cimiento del arbitraje es el
consentimiento, entonces, si el tercero acepta la estipulación en su favor, lo hace con todas las
cargas que contiene el contrato, incluida la clausula arbitral. En este sentido, se ha dicho que
“el tercero no está obligado a beneficiarse de la estipulación. Pero si lo hace, tiene que aceptar
todo su régimen, no sólo una parte. Lo contrario sería violatorio de la voluntad de las partes
83
(promitente y estipulante) al diseñar el régimen de la estipulación”179. El destacado autor
FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO, expresa la misma idea: “el tercero no tiene las
manos amarradas. Puede rechazar la estipulación. Pero si decide beneficiarse de la misma,
debe hacerlo con sus cargas: el que recibe el botín acepta la carga. El derecho que recibe del
promitente y estipulante estará sujeto al régimen que está contenido en el contrato. Y si el
contrato contiene un acuerdo arbitral, el tercero habrá consentido en estar vinculado por el
mismo. Como resultado, el acuerdo arbitral le es obligatorio de la misma forma en que el
tercero pueda hacerlo valer en contra del promitente y estipulante”180.
En conclusión, se podrá extender una cláusula arbitral contenida en un contrato al tercero
beneficiario de éste, cuando haya mediado la aceptación del beneficio, además que, la
obligación a arbitrar es una más que enriquece y rige el derecho que nace en el patrimonio del
tercero181.
4. 5. TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS O ESTOPPEL
4.5.1. ASPECTOS GENERALES
La doctrina del Estoppel refleja el principio general del Derecho Romano Non-venire contra
factum propiorum, también conocida como Teoría de los Actos Propios, conforme a la cual
una parte no puede hacer valer sus derechos frente a la otra parte cuando esta última
179
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. El que toma el botín, toma la carga: La solución a problemas relacionados con
terceros en actos jurídicos que contienen un acuerdo arbitral e involucran a terceros. En: SOTO COAGUILA, C
(director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no
signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 125.
180
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. El que toma el botín, toma la carga: La solución a problemas relacionados con
terceros en actos jurídicos que contienen un acuerdo arbitral e involucran a terceros. En: SOTO COAGUILA, C
(director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no
signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 127.
181
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. El que toma el botín, toma la carga: La solución a problemas relacionados con
terceros en actos jurídicos que contienen un acuerdo arbitral e involucran a terceros. En: SOTO COAGUILA, C
(director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no
signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 125.
84
justificadamente confió en la conducta de la primera desmejorando su condición como
consecuencia de tal acto de confianza182.
A través de la doctrina del Estoppel Arbitral se puede vincular a partes no signatarias que se
benefician de un determinado contrato pero alegan estar exentas de la obligación de someterse
a arbitraje183. De esta forma, esta doctrina sanciona el comportamiento contradictorio,
impidiendo que una parte no signataria que reporta beneficios de un contrato, pretenda evadir
sus obligaciones emanadas del mismo, como la de acudir a arbitraje cuando fue éste el método
de resolución de conflictos elegido en el marco contractual. Entonces, si la conducta de una
parte genera la legítima expectativa en la otra que está dispuesta arbitrar, entonces quedará
sujeto a la obligación de hacerlo184.
Así por ejemplo, en el caso “Staples versus The Money Tree”, 936 F.Supp. 856 (M.D. Ala.
1996), el demandante obtuvo un crédito automotriz de un prestamista quien también le vendió
numerosos productos de seguro. El crédito fue pagado en su totalidad. Luego, el demandante
interpuso demanda en contra del prestamista y las aseguradoras, alegando que no recibió de
vuelta unas primas que se le debían. Las aseguradoras presentaron una moción para
compelerlo a arbitraje, basada en una clausula de arbitraje que estaba inserta en el contrato de
préstamo. La Corte accedió a la moción en base a que las pretensiones del demandante contra
las aseguradoras eran derivadas de aquellas contra el prestamista, es decir, si la demandante no
tenía ninguna demanda contra el prestamista, no tendría ningún reclamo en contra de las
aseguradoras185.
182
BREKOULAJIS, P. 132, citado en: HUNTER, M.; PINEDA, J. y GARCÍA, J. La incorporación de partes no
signatarias y el carácter consensual del arbitraje: ¿Cuál es la posición adoptada por las instituciones arbitrales?
En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio
arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P.
223.
183
HUNTER, M.; PINEDA, J. y GARCÍA, J. La incorporación de partes no signatarias y el carácter consensual del
arbitraje: ¿Cuál es la posición adoptada por las instituciones arbitrales? En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012.
Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención
de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 223.
184
BULLARD, A. ¿Y quiénes están invitados a la fiesta? La incorporación de partes no signatarias al arbitraje y el
artículo 14 de la Ley de Arbitraje peruana. [en línea] <http://www.latinarbitrationlaw.com/y-quienes-estaninvitados-a-la-fiesta/> [consulta: 9 mayo 2016]
185
HALL, R.M. Equitable estoppel: binding nonsignatories to arbitration clauses. [En línea]
http://www.robertmhall.com/articles/EquitableEstopArt.pdf [consulta: 2 de mayo 2016]. P.3.
85
Como vemos, se aplica la doctrina del estoppel en consideración de la previa conducta de la
parte que resiste el arbitraje, por ejemplo, para rechazar acciones judiciales tendientes a evitar
ser llevado a arbitraje, promovidas por quien “ha explotado conscientemente el contrato” y
“aceptado sus beneficios”186. En este punto, el lector se podrá percatar que existe una cierta
similitud con la idea planteada en la teoría de la estipulación a favor de un tercero, en el
sentido que quien acepta un beneficio debe aceptar la carga. Así, quien se ve beneficiado por
un contrato, ya sea porque existe una estipulación en su favor inserta dentro del mismo, o
porque simplemente ha actuado como parte del contrato sin haberlo suscrito, no podrá con
posterioridad renegar de sus actos previos, y querer desvincularse de los efectos de éste.
Ahora bien, es relevante para la aplicación de la teoría del estoppel, a los efectos de vincular a
una parte no-signataria a una cláusula o convenio arbitral, una demostración de que la parte
no-signataria se benefició directamente del contrato materia de controversia187. El beneficio no
puede ser indirecto, sino que debe estar directamente relacionado con el contrato principal.
Finalmente, cabe señalar que si bien esta doctrina ha sido comúnmente aplicada en el Common
Law, especialmente Estado Unidos, también ha sido considerada en los países con tradición de
Derecho Civil, aunque algunas veces a través de otros conceptos como la buena fe o la
prohibición al abuso del derecho188.
4.5.2. CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN
Según la Doctrina de los Actos Propios no es legitimo desconocer con la mano izquierda lo
que hace con la derecha. Ello ocurre sólo cuando (1) la mano derecha y la izquierda
pertenecen al mismo centro de imputación (identidad de sujetos); (2) lo que la mano derecha
ha hecho anteriormente permite derivar con claridad que la mano izquierda se encuentra
186
CAIVANO, R. 2006. Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien
no ha sido signatario. [En línea] < http://www.limaarbitration.net/LAR1/roque_j_caivano.pdf> [consulta: 17
abril 2016] p.135.
187
MARTÍNEZ-FRAGA, P. El dilema de extender una cláusula de arbitraje comercial internacional a terceras
partes: Protegiendo la política federal mientras se va desarrollando la globalización económica. En: SOTO
COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a
partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 265.
188
ALANKO, K. 2014. Arbitration and Non-Signatory Beneficiaries: Binding Parties Who Agreed to Nothing. [en
línea] <
https://helda.helsinki.fi/bitstream/handle/10138/135471/Masters%20Thesis_Karri%20Alanko.pdf?sequence=1
> [consulta: 9 mayo 2016] p. 36.
86
obligada posteriormente a conducirse de la misma manera (carácter vinculante de la conducta
original); y (3) efectivamente la mano izquierda está haciendo algo incompatible con lo que
hizo la mano derecha (contradicción entre la conducta original y la conducta posterior) 189. De
esta manera podemos ver que es necesaria la existencia de una conducta contradictoria
realizada por una misma persona, siendo vinculante la conducta original. Otro aspecto
relevante es que con la conducta contradictoria, se debe haber generado la legítima expectativa
en las otras partes, de que el no signatario se encontraba de acuerdo con vincularse a arbitraje.
También será necesario para su aplicación, que el no signatario haya explotado
conscientemente el contrato, reportando beneficios del mismo. Por último, y adicionalmente,
las Cortes Norteamericanas han establecido que para la aplicación de esta doctrina deben
cumplirse los siguientes requisitos: (i) que existan lazos corporativos estrechos entre las partes
signatarias y la no signataria, y (ii) que la controversia esté relacionada con el contrato
principal190.
De conformidad a todo lo dicho, creemos que los requisitos para la aplicación de esta teoría
son:
1) Una conducta previa, que por su naturaleza y condiciones, genere en la otra parte la
confianza o expectativa legitima de que el no signatario se continuará comportando de
la misma manera a futuro.
2) La existencia de una conducta posterior de carácter contradictorio, realizada por el
mismo sujeto, que niega la vinculación al contrato y/o a acudir a arbitraje.
3) Que el sujeto no firmante, haya explotado el contrato que contiene el convenio arbitral
o reportado beneficios del mismo.
189
BULLARD, A. ¿Y quiénes están invitados a la fiesta? La incorporación de partes no signatarias al arbitraje y el
artículo 14 de la Ley de Arbitraje peruana. [en línea] <http://www.latinarbitrationlaw.com/y-quienes-estaninvitados-a-la-fiesta/> [consulta: 9 mayo 2016]
190
JLM Industries v. Stolt-Nielsen 387 F 3d 163, 2004 (2d Cir 2004). Citado por: HUNTER, M.; PINEDA, J. y
GARCÍA, J. La incorporación de partes no signatarias y el carácter consensual del arbitraje: ¿Cuál es la posición
adoptada por las instituciones arbitrales? En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de
arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje.
Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 224.
87
Pasemos a desarrollar cada uno de estos requisitos:
1) Conducta previa que genera la confianza o expectativa legitima de que el no
signatario mantendrá su comportamiento.
El no signatario debe haberse comportado de tal forma que generara en los otras partes, la
legítima convicción de que es una parte del contrato y que acepta los efectos del mismo, como
lo es la obligación de ir a arbitraje si así se pactó. Efectivamente se ha dicho que “Cuando un
sujeto en virtud de su propia conducta en relación al negocio jurídico –conducta previa y
sucesivas- genera en la otra parte una confianza razonable de considerarle parte del contrato,
conlleva a que el no signatario está impedido de oponerse a su inclusión en el arbitraje”191.
2) Conducta posterior de carácter contradictorio
La Doctrina de los Actos Propios busca fomentar que las personas sean coherentes en su
actuar cotidiano. De esta manera, sanciona a las personas que se comportan
contradictoriamente quitándoles la posibilidad de reclamar o negar derechos que en un primer
momento sí hubieran podido reclamar o negar192.
El fundamento de la prohibición al actuar contradictorio, es el principio de buena fe, que
consiste en la convicción de actuar lícitamente, honestamente193, y la protección de la
apariencia, principio en virtud del cual quien actúa guiándose por las situaciones que
contempla a su alrededor deber ser protegido si posteriormente se pretende que esas
situaciones no existen o tienen características distintas de las ostensibles194. De este modo, la
persona que con su conducta acepta que está obligada por los términos de un contrato y luego
pretende oponerse al convenio arbitral contenido en ese mismo contrato, actúa contradiciendo
su conducta anterior, y se deberá proteger a los signatarios que confiaron legítimamente que
191
GARCÍA LARRIVA, H. 2011. Partes no signatarias del convenio arbitral: entre la realidad económica y la ficción
jurídica. [En línea]
http://www.usfq.edu.ec/publicaciones/iurisDictio/archivo_de_contenidos/Documents/IurisDictio_15/iurisdictio
_015_009.pdf [consulta: 10 de abril de 2016]. P.182.
192
BULLARD, A. ¿Y quiénes están invitados a la fiesta? La incorporación de partes no signatarias al arbitraje y el
artículo 14 de la Ley de Arbitraje peruana. [en línea] <http://www.latinarbitrationlaw.com/y-quienes-estaninvitados-a-la-fiesta/> [consulta: 9 mayo 2016]
193
PEÑAILILLO AREVALO, D. 2003. Obligaciones. Primera edición. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. P. 50.
194
PEÑAILILLO AREVALO, D. 2003. Obligaciones. Primera edición. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. P. 54.
88
dicha persona formaba parte del contrato y que aceptaba todos sus efectos, incluido el de
acudir a arbitraje.
3) Explotación del contrato o aceptación de beneficios del mismo.
No basta con que la conducta contradictoria haya generado la expectativa en la otra parte,
puesto que para que este tercero sea vinculado, será necesario que haya explotado
conscientemente el contrato, es decir, que haya obtenido beneficios del mismo, al igual que lo
haría una parte propiamente tal.
En el llamado caso “Deloitte Noraudit con Deloitte Haskins & Sells” 195, en sentencia de la
Corte de apelaciones del segundo distrito de EEUU, de 1993, la Corte extendió la cláusula
arbitral en virtud de esta teoría. Para contextualizar, hacemos presente que los afiliados a la
asociación internacional de contabilidad Deloitte Haskins & Sells Internacional tenían derecho
a utilizar el nombre comercial de "Deloitte", que es una empresa multinacional de
contabilidad, que entrega franquicias para que terceros operen bajo su nombre bajo ciertos
estándares y procedimientos. Para gozar de esta franquicia, los afiliados debían cumplir un
acuerdo, el cual contenía una cláusula de arbitraje. En este caso, una empresa de contabilidad
Noruega recibió un acuerdo sobre el uso de la marca registrada "Deloitte", y no hizo ninguna
objeción a sus términos, procediendo a utilizar el nombre comercial. La Corte consideró que al
explotar con conocimiento el acuerdo, la firma de contabilidad estaba impedida de evitar el
arbitraje a pesar de nunca haber firmado el acuerdo, ello en virtud de la teoría del estoppel.
Entonces, cuando una parte obtiene beneficios de los términos de un determinado contrato o
acuerdo, no puede posteriormente afirmar que no se encuentra vinculada por dicho
instrumento jurídico. Recordemos que dicha parte debe haber recibido o estar recibiendo un
beneficio directo del contrato que generó la controversia196. Bajo estos supuestos se podrá
proceder a la incorporación de un no signatario a arbitraje alegando el Estoppel Arbitral.
195
Deloitte Noraudit v. Deloitte Haskins & Sells, 9 F.3d 1060 [En línea]
http://openjurist.org/9/f3d/1060/deloitte-noraudit-as-v-deloitte-haskins-and-sells-us-j-and-and-j [consulta: 4
de mayo 2016]
196
(Hall, Robert, citado en: HUNTER, M.; PINEDA, J. y GARCÍA, J. La incorporación de partes no signatarias y el
carácter consensual del arbitraje: ¿Cuál es la posición adoptada por las instituciones arbitrales? En: SOTO
89
4.6. TEORÍA SOBRE LA INCORPORACIÓN POR REFERENCIA
4.6.1. ASPECTOS GENERALES
La incorporación por referencia es una institución facilitadora de la contratación. Permite
fortalecer la relación jurídica entre partes contratantes mediante la alusión a otro contrato.
En cuanto a su aplicación al arbitraje, se exige que la referencia “implique” el acuerdo arbitral.
Ello quiere decir que la alusión al contrato que contiene una cláusula arbitral abarque la
misma. Se trata de un ejercicio interpretativo de la voluntad de las partes 197. Así por ejemplo,
en las grandes operaciones económicas, se celebra un contrato macro, y a su vez se celebran
una serie de contratos relacionados con éste contrato macro y que regulan aspectos específicos
del proyecto. En estos casos, normalmente se produce la incorporación por referencia, puesto
que se tiene una cláusula arbitral incorporada a diversos acuerdos que se derivan del contrato
principal, mediante referencias a dicha cláusula a fin de no tener que redactarlas de nuevo198.
Por ende, los suscriptores de los contratos en que se incorpora la referencia al contrato con
clausula arbitral, serán a su vez no suscriptores del acuerdo de arbitraje, pero no por ello
podrán desvincularse del mismo, precisamente porque la referencia supone conocimiento
previo y consentimiento.
La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, en su artículo 7 sobre
“Definición y forma del acuerdo de arbitraje”, en su opción I, número 6, trata expresamente la
incorporación por referencia como una forma de pactar válidamente el arbitraje, señalando:
COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a
partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 224.
197 GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. El que toma el botín, toma la carga: La solución a problemas relacionados con
terceros en actos jurídicos que contienen un acuerdo arbitral e involucran a terceros. En: SOTO COAGUILA, C
(director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no
signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 122.
198
MARTIN TIRADO, R. 2012. La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias y la intervención de
terceros en el arbitraje administrativo. En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de
arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje.
Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 285.
90
“6) La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una
cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre
que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.
Para que la incorporación por referencia implique un acuerdo de arbitraje obligatorio
para las partes, el contrato en que se hace la referencia deberá señalar expresamente
que la cláusula de arbitraje a la que se hace referencia forma parte del contrato, de lo
contrario, según la ley modelo de la CNUDMI no se entendería incorporada
válidamente la clausula arbitral.
Las Cortes Norteamericanas han incorporado un acuerdo de arbitraje de un documento
en otro, simplemente por referencia. Así por ejemplo, en una disputa entre un
contratista y un subcontratista, la Corte de Florida sostuvo que el subcontrato
incorporaba por referencia los términos del contrato principal. El contrato principal se
refería a las disposiciones del Instituto Americano de Arquitectos, el cual a su vez
contenía una clausula arbitral. Por lo tanto, el subcontratista tenía derecho a arbitrar
una disputa derivada de la subcontratación (Frank J. Rooney Inc. v Charles
W.Ackerman of Fla. Inc ., 219 So.2d 110 (Fla. 3d DCA 1969)199.
Por otro lado en Grundstad v Ritt 106 F.3d 201 (7th Cir. 1997), la Corte de Apelaciones del
7mo. Circuito de Estado Unidos, sostuvo que no había incorporación por referencia de una
cláusula arbitral en una garantía la cual aparecía por debajo de las firmas al final del contrato
porque no había una clara expresión de la intención del fiador de ser personalmente obligado
por la clausula de arbitraje. La cláusula se refería a “cualquier disputa entre las partes” y se
sostuvo que los fiadores no eran las partes del contrato200
Un punto de desencuentro entre las decisiones de los jueces y árbitros ha sido la forma en que
debe darse la referencia, si ésta basta con ser general a los términos del contrato principal, o
debe consistir en una referencia específica a la cláusula de arbitraje. Somos de la idea de que
la referencia debe estar hecha de tal modo, que no se produzcan equivocaciones o dudas
199
BAMFORTH, R. Y TYMCZYSZYN, I. Joining non-signatories to an arbitration: recent developments. [en línea]
http://www.olswang.com/pdfs/arbitration_jun07.pdf [consulta: 10 mayo 2016] p.10.
200
BAMFORTH, R. Y TYMCZYSZYN, I. Joining non-signatories to an arbitration: recent developments. [en línea]
http://www.olswang.com/pdfs/arbitration_jun07.pdf [consulta: 10 mayo 2016] p.10.
91
acerca de que lo que se está incorporando al contrato, es la cláusula arbitral de otro contrato,
así, ninguno de los involucrados podría alegar desconocimiento.
4.6. 2. CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN
El primer requisito lógico para la aplicación de esta teoría, es la existencia de una clausula
arbitral inserta en un contrato, y la referencia a ésta en otro contrato diverso. No obstante, se
ha dicho que existen dos situaciones concretas, en las que se incorpora al proceso arbitral al
tercero: (i) Cuando, el tercero hace un acuerdo separado con una de las partes y en el acuerdo
se incorpora una cláusula arbitral por referencia. (ii) Cuando, la cláusula arbitral haga una
referencia al tercero o a un acuerdo secundario que tenga relación con él”201. De este modo,
también podría haber incorporación por referencia, cuando en la clausula misma se haga
referencia al tercero o a un acuerdo secundario que tenga relación con ese tercero.
En cuanto a la forma que debe tener la referencia, si puede ser general o especifica, se ha
dicho que “la cuestión crucial aquí es si es posible para una parte ser obligada por una
referencia colectiva en un documento separado o contrato que contiene una clausula arbitral,
incluso cuando la parte no estaba realmente consciente de la existencia de la clausula arbitral
inserta”202. El tema llega a ser más complejo, cuando las disposiciones del contrato que
contiene la cláusula arbitral, no están fácilmente disponibles por una de las partes en el
contrato separado que pretende incorporar el convenio arbitral. Este es el caso frecuente con
contratos tales como el fletamento o los contratos de construcción o de seguros, los cuales
contienen cláusulas arbitrales, pero ellas no están fácilmente, o de hecho en absoluto,
disponibles para los transportistas o subcontratistas o compañías reaseguradoras203. Aquí, la
mayoría de las jurisdicciones, con excepción de Estados Unidos y posiblemente Suiza,
201
MARTIN TIRADO, R. 2012. La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias y la intervención de
terceros en el arbitraje administrativo. En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de
arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje.
Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 286.
202
BREKOULAKIS, S. 2010. Third parties in international commercial arbitration. New York. Oxford University
Press Inc. P.67.
203
BREKOULAKIS, S. 2010. Third parties in international commercial arbitration. New York. Oxford University
Press Inc. P.67.
92
adoptan un enfoque restrictivo, que exige que la referencia a la clausula arbitral, contenida en
un documento separado, sea expresa y específica204.
4.7. TEORÍA DEL ASENTIMIENTO TÁCITO
4.7.1. ASPECTOS GENERALES
Según esta teoría, se puede admitir al proceso arbitral a un tercero, siempre que su conducta
permita deducir que su intención era la de asumir las obligaciones del arbitraje205.
Según esta teoría, el consentimiento del no suscriptor se va a desprender del comportamiento
del mismo, quien deberá haber participado en el negocio jurídico principal, ya sea en la fase
precontractual de negociaciones preliminares, o en la fase de celebración o ejecución. En este
sentido, podemos citar la decisión de la Corte de Apelaciones de París del 15 de Junio de 1989
que sobre un caso similar determinó:“La cláusula arbitral de un contrato internacional tiene
validez y eficacia por sí misma, que debe ser interpretada extendiendo sus efectos a partes
directamente involucradas en la ejecución contractual, y en las disputas que puedan derivarse
de ella, una vez que se haya establecido que su posición contractual y su conducta demuestran
que han aceptado el acuerdo arbitral su existencia y su alcance, a pesar de que no lo hayan
firmado”206.
204
BREKOULAKIS, S. 2010. Third parties in international commercial arbitration. New York. Oxford University
Press Inc. P.67.
205
MARTIN TIRADO, R. 2012. La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias y la intervención de
terceros en el arbitraje administrativo. En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de
arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje.
Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 286.
206
RUBINO-SAMMARTO, Mauro. 2001. International Arbitration: Law and Practice, 2da Edición. Hague, Reino
de los Países Bajos: Kluwer Law International, 2001. Pág 273. Citado por: VILLALOBOS LÓPEZ, A. y PARÍS CRUZ,
M. La cláusula arbitral a partes no signatarias. [En línea]
<http://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/view/12505/11754> [consulta: 22 agosto 2015] p.25.
93
También se dará lugar a la assumption si el no signatario participa voluntariamente en el
proceso arbitral sin manifestar –ni antes ni durante el mismo- objeción alguna ni rechazar el
arbitraje, lo que en el fondo se traduzca en una clara intención de arbitrar la disputa207.
4.7. 2. CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN
Como se ha dicho, esta teoría supone analizar el comportamiento del no signatario para
dilucidar si hubo consentimiento o no. Por ende el requisito central será que el no signatario
haya consentido a acudir a arbitraje a través de su comportamiento.
Existen diversas maneras de concluir que el ‘tercero’ ha consentido al arbitraje. Por ejemplo,
se puede establecer la extensión del pacto arbitral a no signatarios cuando se demuestra la
participación de otra u otras empresas del grupo societario en las diferentes fases del contrato
principal. En dicho caso, se suele exigir que la intervención de la empresa no signataria no sea
simplemente ocasional o transitoria, sino permanente o frente a un asunto determinante del
negocio208. Como vemos, la assumption muchas veces está relacionada con otra doctrina que
también sirve para extender los efectos de la cláusula arbitral a un no signatario, en este caso,
la teoría del grupo de sociedades.
También puede suceder que un tercero invoque a su favor, en otro proceso judicial o arbitral,
el pacto de arbitraje contenido en un contrato entre otras partes, en cuyo caso, se entiende que
aquel tercero estaría vinculado por el pacto arbitral que no ha suscrito formalmente. En un
caso específico resuelto por la Corte del Segundo Circuito de Estados Unidos, el tribunal
sostuvo que “los demandantes habían participado de forma voluntaria y activamente en la
proceso de arbitraje y, por tanto, fueron obligados por sus resultados como si que habían sido
firmantes del acuerdo de arbitraje.”209
207
CAIVANO, R. 2006. Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien
no ha sido signatario. [En línea] < http://www.limaarbitration.net/LAR1/roque_j_caivano.pdf> [consulta: 17
abril 2016] p. 131
208
TALERO RUEDA, S. Extensión del pacto arbitral a no signatarios: Perspectivas en la nueva Ley Peruana de
Arbitraje. [En línea] <http://limaarbitration.net/LAR4/Santiago_Talero_Rueda.pdf> [consulta: 10 mayo 2016]
p.86
209
Gvozdenovic v United Air Lines Inc. 933 F.2d 1100 (2nd Cir. 1991) Citado por: BAMFORTH, R. Y TYMCZYSZYN,
I. Joining non-signatories to an arbitration: recent developments. [en línea]
http://www.olswang.com/pdfs/arbitration_jun07.pdf [consulta: 10 mayo 2016] p.10.
94
Como podemos ver, serán variados los casos y circunstancias que darán lugar a la
determinación del consentimiento tácito, lo relevante será el análisis minucioso que deberá
hacer el árbitro de la conducta del no suscriptor, el que deberá llevar a la conclusión
inequívoca del consentimiento del ‘tercero’ de acudir a arbitraje.
4.8. TEORÍA DE LA INTERRELACIÓN
4.8.1. ASPECTOS GENERALES
Se aplicó esta teoría en el caso McBro Planning and Development Company and McCarthy
Brothers Company, v. Triangle Electrical Construction Company, INC., 741 F. 2d 342,
1984210. En esta causa Triangle realizó reclamos para llevar a arbitraje a McBro, con quien
Triangle no había suscrito una cláusula arbitral. No obstante, ambos, Tringle y McBro habían
suscrito acuerdos de arbitraje con el Hospital St. Margaret's, con quien ambas parte habían
celebrado contratos relativos a adiciones y renovaciones del hospital. Trinagle contrató con St.
Margaret's para realizar trabajos eléctricos y McBro contrató para actuar como Director de
Obra. La Corte del Undécimo Circuito consideró que la falta de un acuerdo de arbitraje escrito
entre Triangle y McBro, no era impedimento para arbitrar. La Corte teorizó que la misma base
de la demanda del contratista en contra del administrador de obra era que éste incumplió los
deberes y responsabilidades asignadas por el acuerdo del dueño de la obra. Si bien no había
una relación contractual directa entre Triangle y McBro, las condiciones generales del contrato
están repletas de referencias a los deberes de McBro como director de obra en representación
de St. Margaret's, en lo que respecta a la supervisión del proyecto, en el cual Triangle era un
contratista. De esta manera, correspondía llevar la disputa a arbitraje, por la interrelación de
los contratos.
Además, este doctrina fue aplicada más recientemente por la Corte de Apelaciones del Quinto
Circuito, para obligar al arbitraje a un no signatario, en razón de que la demanda promovida
210
McCarthy Brothers Company, v.Triangle Electrical Construction Company, INC., 741 F. 2d 342, 1984 [en línea]
< http://openjurist.org/741/f2d/342/mcbro-planning-and-development-company-v-triangle-electrical-constructioncompany-inc> [consulta: 10 mayo 2016]
95
por uno de los firmantes del contrato contenía alegaciones de conductas “sustancialmente
interdependientes y concertadas” del otro firmante y de un tercero211.
4.8.2. CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN
El requisito básico para la aplicación de esta doctrina, es que se esté en presencia de contratos
relacionados, con algún vínculo que los una. Así por ejemplo, en los contratos de proyectos de
construcción donde son varias las empresas involucradas, se celebran contratos y subcontratos,
los que están relacionados por proyecto en común que los une.
Por otra parte, es necesario que uno de dichos contratos contenga una clausula arbitral válida y
eficaz. Esta clausula va a ser el vínculo que va a llevar a las partes y no suscriptores a
arbitraje. Así por ejemplo, si el tercero no suscriptor hace alguna alegación respecto a su cocontratante, éste querrá llevar la disputa a arbitraje en virtud de la cláusula arbitral contenida
en otro contrato, el cual deberá estar íntimamente relacionado con aquel, para que su alegación
surta efecto.
5. TEORÍAS SOBRE LA TRANSFERENCIA O TRANSMISIÓN DE LA CLÁUSULA
ARBITRAL
Recordemos la distinción previa que hicimos entre teorías que tratan la extensión de la
clausula arbitral y las que tratan la transferencia o transmisión de la misma. En Chile, las
palabras transmisión y transferencia apuntan a conceptos jurídicos totalmente distintos. Como
apunta Meza Barros: “El traspaso de la obligación puede tener lugar por causa de muerte o por
acto entre vivos. El traspaso que se verifica por causa de muerte se denomina propiamente
transmisión, mientras que el traspaso que tiene lugar por acto entre vivos se denomina, más
bien, transferencia”212. Entonces, si bien ambos conceptos apuntan al traspaso de una
obligación a otro sujeto, uno es por causa de muerte y el otro por acto entre vivos.
211
US Court of Appeals for the Fifth Circuit, in re Hill v. G E Power Systems, Inc., February 11, 2002, Nº 0120061, citado por: CAIVANO, R. 2006. Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo
arbitral a quien no ha sido signatario. [En línea] < http://www.limaarbitration.net/LAR1/roque_j_caivano.pdf>
[consulta: 17 abril 2016] p.136.
212
MEZA BARROS, R. 2007. Manual de derecho civil de las obligaciones. Santiago. Editorial Jurídica. P. 161.
96
En cuanto al tema que nos convoca, las teorías sobre la transmisión o transferencia de la
clausula arbitral, se refieren a casos donde el no signatario pasa a tomar la posición jurídica de
una de las partes, y por ende, asume todos los derechos y obligaciones emanados del contrato
suscrito, incluida la clausula arbitral contenida en éste. Entonces, se puede apreciar que no se
trata de situaciones donde se “extienda” la cláusula arbitral, o se haga participe a un tercero
incluidas las partes originales, sino, más bien, de casos en que una de las partes deja su
posición jurídica en el contrato para incorporar a un tercero al mismo, quien toma su misma
posición jurídica, por lo que se mantiene el número de partes originarias.
En conclusión, la transmisión o transferencia se trata de un verdadero fenómeno de sustitución
de partes del convenio arbitral, en términos tales que la parte originalmente signataria deja de
estar vinculada por dicho convenio pues le sustituye otra parte no signataria que pasa a ocupar
su posición jurídica213.
A continuación analizaremos los casos más relevantes de transmisión o transferencia de la
clausula arbitral.
5.1. CESIÓN
5.1.1. ASPECTOS GENERALES
A lo primero que tenemos que apuntar, es a la distinción entre la cesión de créditos y la cesión
de contrato. Ambas instituciones se distinguen en lo que respecta a la esencia y a la
intervención de las partes. En lo referente a la esencia, por virtud de la cesión de créditos se
transmite el crédito o modalidad activa de la obligación (es decir, el derecho de exigir del
deudor una determinada prestación); mientras que por la sesión del contrato se transmite una
relación contractual completa surgida de un contrato con prestaciones reciprocas (es decir, se
transmite una posición compleja de acreedor y deudor simultáneamente). En cuanto a la
intervención de las partes, para la cesión de créditos solo se requiere el consentimiento del
cedente y del cesionario (bastando con notificar al deudor la cesión realizada); mientras que
213
CONEJERO, C. y IRRA, R. La extensión del acuerdo arbitral a partes no signatarias en la ley de arbitraje
peruana: algunas lecciones del derecho comparado. [En línea]
http://limaarbitration.net/LAR5/Cristian_Conejero_Roos_Rene_Irra_de_la_Cruz.pdf [consulta: 22 de abril de
2016] p. 65.
97
para la cesión del contrato se requiere también el consentimiento del cedido (ya que en cuanto
acreedor le es esencial la personalidad de su deudor)214.
Al consistir la cesión de créditos en el traspaso de únicamente derechos, no sería posible
configurar a su vez la cesión de una cláusula de arbitraje, puesto que recordemos que la
clausula de arbitraje es un contrato que implica la existencia de derechos y obligaciones, de
hecho, más precisamente, impone la obligación de renuncia a los tribunales ordinarios como
entes resolutores de los conflictos jurídicos, y la imposición de resolver los mismos mediante
un arbitraje. En dicho sentido, somos de la idea que únicamente se puede proceder a la
transferencia de una clausula arbitral, mediante la cesión del contrato principal que la
contiene, y por ende, al asumir el no suscriptor el lugar de una de las partes del contrato
principal, deberá respetarlo en su plenitud, lo que incluye el arbitraje pactado en aquel. Acá
surge inmediatamente la inquietud del por qué se entendería transferida la clausula de
arbitraje, si en virtud del principio de separabilidad se trata de un contrato independiente del
contrato principal. Si bien reconocemos la plenitud y vigencia del principio de separabilidad,
creado precisamente para evitar la caída de un pacto arbitral por la nulidad, resolución o
ineficacia del contrato principal, también entendemos que la clausula arbitral forma parte de
un todo que es el contrato principal, y por tanto, al hacerse una cesión de contrato debe
entenderse incorporada dentro de las obligaciones de éste la de acudir a arbitraje.
Efectivamente, la doctrina ha señalado que: “teniendo en cuenta que la intención de las partes
ha determinado la cesión de derechos establecidos en un determinado contrato, nada impide
que también se consideren asumidas las responsabilidades derivadas del contrato, incluso con
respecto a la cláusula compromisoria”215.
Ahora, si es posible ceder un contrato que contiene una clausula de arbitraje, y por ende que
dicha clausula se transfiera al cesionario, nos parece que también se podría realizar una cesión
del contrato mismo de arbitraje, cuando éste conste en un documento independiente. Así, si el
214
AGUILAR GRIEDER, H. La intervención de terceros en el Arbitraje Comercial Internacional [en línea] <
https://international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/arbitrationlawAD-5-3arbitration.pdf>
[consulta: 17 de abril 2016]. P. 66
215
WALD, A. La extensión de la cláusula compromisoria en el arbitraje societario: Una perspectiva
brasileña. En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del
convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de
Arbitraje. P. 51.
98
pacto arbitral se celebró en un documento aparte del contrato principal con el que se relaciona,
somos de la opinión que es perfectamente posible realizar un acto de cesión de contrato,
transfiriendo todos los derechos y obligaciones emanados del mismo al tercero cesionario.
5.1.2. CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN
Como ya aclaramos, a lo que nos referimos en este apartado es a la cesión de un contrato que
contiene una clausula de arbitraje.
Sobre la cesión de contrato, la doctrina ha dicho que es precisamente un contrato en virtud del
cual una persona se obliga a ceder a otra su calidad de parte en un contrato que anteriormente
ha celebrado con un tercero; en otras palabras, lo que se cede mediante esta figura es la
“posición contractual” misma216.
Existen tres intervinientes en la cesión de un contrato:
“a) El contratante cedido o simplemente cedido, que es parte del contrato originario, y que en
virtud de la celebración del contrato de cesión de contrato, verá cambiada su contraparte por
un tercero con el que no contrató.
b) El cedente, que era parte en el contrato originario y contrajo en él una serie de derechos y
obligaciones que cederá a un tercero que lo subrogará en la relación contractual originaria.
c) El cesionario, que originariamente era un tercero en el contrato, pero pasará a ser parte del
mismo por el hecho de subrogar al cedente en su posición contractual”217.
Será necesario entonces para su aplicación, que se celebre una cesión de contrato, donde un
tercero, el cesionario pase ocupar la posición jurídica del cedente, formando parte desde ese
momento del contrato original, y aceptando todos los derechos y asumiendo todas las
obligaciones del mismo. Claramente, también será necesario que el contrato objeto de la
cesión contenga una cláusula de arbitraje, o que el mismo contrato cedido sea un contrato de
arbitraje, lo que nos parece perfectamente posible.
216
217
FIGUEROA YÁÑEZ, G. 2011. Curso de Derecho Civil. Tomo III. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. P. 205.
FIGUEROA YÁÑEZ, G. 2011. Curso de Derecho Civil. Tomo III. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. P. 206.
99
Se ha dicho que para que opere la cesión de contrato, se debe tratar de contratos bilaterales, de
ejecución diferida, y que ambas obligaciones se encuentren incumplidas218. Debe tratarse de
un contrato bilateral, pues si bien los contratos unilaterales pueden cederse, al estar sólo una
parte obligada en aquellos, esto sería más bien una cesión de créditos, pues la cesión de
contratos implica necesariamente el traspaso de obligaciones para ambas partes. El contrato
debe ser de ejecución diferida, puesto que no se podría dar la cesión en un contrato de
ejecución inmediata, el cual se extingue en el mismo momento del nacimiento. Y por último,
las obligaciones aun deben estar pendientes de cumplimiento, de lo contrario se produciría
algo parecido que con los contratos unilaterales, bastaría con la cesión de créditos para
traspasar a un tercero la deuda incumplida.
Finalmente, esta figura también se da en el derecho societario, el que permite la combinación
de dos o más empresas en una nueva entidad o incluso en una de las preexistentes, de manera
que la entidad resultante puede ser considerada como sucesora de todos los activos y
obligaciones de las sociedades extinguidas. Por lo tanto, la nueva sociedad, al suceder las
anteriores en las relaciones contractuales, está sujeta, incluso, a la cláusula compromisoria
contenida en los contratos firmados por su predecesora219
5.2. SUBROGACIÓN
5.2.1. ASPECTOS GENERALES
Jurídicamente la subrogación no tiene otra significación que la de la palabra misma:
reemplazar, sustituir algo o alguien por otra cosa o persona220. La sustitución puede ser
respecto de personas, llamándose subrogación personal, y respecto de cosas, que es la
subrogación real. La subrogación real escapa el estudio de este trabajo, y no se vincula con el
mismo. Es la subrogación personal, la que pasaremos a estudiar, pues es la que produce el
reemplazo de un sujeto por otro ocupando el reemplazante la misma posición jurídica que el
primero, y por ende, cabe en los supuestos de transferencia de la clausula arbitral. La
218
FIGUEROA YÁÑEZ, G. 2011. Curso de Derecho Civil. Tomo III. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. P. 206.
WALD, A. La extensión de la cláusula compromisoria en el arbitraje societario: Una perspectiva brasileña. En:
SOTO COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral
a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 52.
220
ABELIUK MANASEVICH, R. 2001. Las obligaciones. Tomo II. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. P. 677
219
100
subrogación –personal- consiste entonces, en una novación modificativa por cambio de la
persona del acreedor, manteniéndose por tanto la misma obligación, lo cual implica que el
vínculo no varíe221.
Si bien el concepto subrogación en Derecho Privado se presenta en múltiples situaciones, y así
en la sucesión por causa de muerte los herederos pasan a reemplazar jurídicamente en su
patrimonio al causante, y por ello algunos autores suelen explicar esta institución como una
subrogación personal en el patrimonio. Pero más específicamente esta denominación se
reserva para el pago con subrogación, en que, en ciertos casos, un tercero que paga al acreedor
pasa a ocupar en el crédito la misma situación jurídica de éste, lo reemplaza como sujeto
activo del mismo222.
La subrogación se diferencia de la cesión de contrato, en que ésta última es un contrato en sí
mismo, es decir un acuerdo de voluntades que crea derechos y obligaciones, en cambio la
subrogación se da por supuestos relacionados con que una parte toma la posición de otra en un
contrato, pero no necesariamente porque se celebró un acuerdo en ese sentido, sino que por el
supuesto del pago de una obligación, como por ejemplo, en Chile, a través del pago que hace
un tercero de una deuda, tomando éste la posición jurídica del acreedor en la relación jurídica
con el deudor.
Se dio lugar a este supuesto en el caso Jones223, donde las disputas en este caso se iniciaron de
parte del Western Surety, fiador de dos fianzas de cumplimiento y pago por cuenta de su
contratista-principal, Jones Construcción, sobre dos proyectos de construcciones públicas en
Virginia.
Western Surety
otorgó las fianzas en relación con un acuerdo general de
indemnización ("GAI") con Jones, que asignaba
a Western cualquier derecho de Jones
respecto de cualquiera de los contratos afianzados. En particular, el GAI incluía una
221
AGUILAR GRIEDER, H. La intervención de terceros en el Arbitraje Comercial Internacional [en línea] <
https://international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/arbitrationlawAD-5-3arbitration.pdf>
[consulta: 17 de abril 2016]. P. 64
222
ABELIUK MANASEVICH, R. 2001. Las obligaciones. Tomo II. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. P. 679.
223
Jones Constr. and Renovation, Inc., 337 B.R. 579 (E.D.Va. 2006). [En línea]
<http://www.vsb.org/site/sections/construction/hb61#2117> [consulta: 14 mayo 2016].
101
asignación a Western de cualquier contrato fundado en el evento del incumplimiento de Jones
de los contratos con fianza.
Jones tropezó con dificultades financieras e incumplimientos en ambos proyectos. Finalmente,
Jones solicitó su quiebra, frente a lo que Western presentó una moción ante la Tribunal de la
quiebra para aprobar el pago de los contratos impagos de ambos proyectos. Respecto del
primer proyecto, el estadio de futbol de la Universidad Christopher Newport University
(“CNU”), Western había satisfecho varias demandas de pago de proveedores y subcontratistas
impagos. En el otro proyecto, el “Henrico Area Mental Health”, Western recibió pero no pagó
numerosos reclamos de pago. Western argumentó que tenía derecho a los saldos de los
contratos debidos, pero impagos de ambos proyectos. El Tribunal reflexionó respecto del
argumento de Trustee, con respecto al proyecto Henrico, según el cual todos los saldos del
contrato eran de propiedad del Estado porque Western aun no había incurrido en ninguna
pérdida por el obligado principal. El Tribunal, sin embargo, consideró los persuasivos
argumentos de Western, relativos a la doctrina de la subrogación. El Tribunal sostuvo que el
derecho del fiador a los saldos de contratos en ambos proyectos creados en el momento de
emisión de las garantías, era una pre-petición. Como resultado, Western tenía derecho al
reembolso de los pagos hechos bajo las fianzas. En su fallo, el Tribunal se basó en gran
medida en la teoría subrogación señalando que "surge cuando un contratista no cumple con
sus obligaciones y un garante completa el trabajo indicado en el contrato o paga todas las
facturas relacionadas".
5.2.2. CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN
El requisito básico para su aplicación es que un tercero asuma una obligación dentro de un
contrato, haciendo el pago de la misma, y por ende, tome la posición jurídica del acreedor.
En nuestro ordenamiento, como ya se señaló, está tratada la subrogación personal a partir del
pago por subrogación, en los artículos 1608 y siguientes del Código Civil. El mismo Código
establece que la subrogación puede ser legal o convencional. Será legal cuando se configuren
los supuestos contemplados en la ley, y convencional, cuando surja a partir de una convención
o acuerdo entre las partes. La subrogación convencional es de menor trascendencia que la
legal, pues ha sido desplazada por la cesión de créditos. Supone un acuerdo de voluntades que
102
en nuestra legislación puede ser únicamente entre el acreedor y el tercero que efectúa el pago,
como por ejemplo en el caso de que se cumpla sin el consentimiento del deudor. En él hay una
agencia oficiosa, que por sí sola no da derecho a la subrogación legal, sino únicamente a la
convencional cuando el acreedor cede sus acciones al solvens. En otras legislaciones, como la
francesa e italiana, se contempla también la subrogación convencional por voluntad del
deudor, lo que ha sido criticado, porque el deudor no tiene derecho alguno en que subrogar al
que paga la deuda224.
Los supuestos legales en Chile, están recogidos en el artículo 1610 del Código Civil,
señalando el artículo que: “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra
la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a
beneficio,
1º. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o
hipoteca;
2º. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado;
3º. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;
4º. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia;
5º. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor;
6º. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del
préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el
mismo dinero”.
Vemos entonces, que se trata de supuestos de pago por subrogación, donde un tercero asume
una obligación, ya sea que esté obligado a ella como en el caso del fiador o el deudor
solidario, o no lo esté, como en el caso de un tercero totalmente ajeno a la relación jurídica.
224
ABELIUK MANASEVICH, R. 2001. Las obligaciones. Tomo II. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. P. 681
103
Entonces, si el contrato contiene una clausula de arbitraje, y una de las partes es subrogada,
tomando su posición jurídica un tercero, éste podrá beneficiarse del arbitraje, pues adquiere un
lugar idéntico que la parte originaria en el contrato.
Constituye otro argumento a favor de dicha oponibilidad el hecho de que el deudor conserve
frente al nuevo acreedor las excepciones que poseyera frente al subrogante. El subrogado
sustituye al subrogante por virtud del mecanismo de la subrogación, por lo que sólo puede
actuar dentro de los límites prescritos por el contrato que ha sido concluido por el subrogante.
Ello supone que quede vinculado por la clausulas del contrato concluido por el subrogante,
incluyendo la clausula compromisoria225
5.3. SUCESIÓN
5.3.1. ASPECTOS GENERALES
La sucesión por causa de muerte es una institución jurídica por la cual los herederos de un
causante lo suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Sirve para adquirir
tanto los derechos reales como los derechos personales o créditos, excluyéndose únicamente
los que la ley declara intransmisibles. En el ámbito de los derechos personales merece
observarse que se transmiten por causa de muerte activa y pasivamente226. Es decir, se
transmiten no sólo los derechos, sino también las obligaciones.
Recordemos que por regla general, todos los derechos y obligaciones son transmisibles. Por
excepción no se transmiten ciertos derechos que, debido a su carácter personalísimo, se
extinguen por la muerte de su titular227. Así por ejemplo, son intransmisibles los derechos de
usufructo, de uso y habitación, el derecho de alimentos, entre otros228. A su vez, hay
obligaciones intransmisibles, como las obligaciones cuya ejecución supone aptitudes
225
AGUILAR GRIEDER, H. La intervención de terceros en el Arbitraje Comercial Internacional [en línea] <
https://international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/arbitrationlawAD-5-3arbitration.pdf>
[consulta: 17 de abril 2016]. P. 64
226
MEZA BARROS, R. 2008. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. Santiago.
Editorial Jurídica de Chile. P. 9
227
MEZA BARROS, R. 2008. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. Santiago.
Editorial Jurídica de Chile. P. 9.
228
MEZA BARROS, R. 2008. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. Santiago.
Editorial Jurídica de Chile. P. 10.
104
especiales del deudor; las obligaciones en que juega un preponderante papel la confianza
entre acreedor y deudor, como ocurre en el mandato, la sociedad, etc.; tampoco es transmisible
la solidaridad; entre otras229.
De este modo, hay que preguntarse si un convenio o clausula arbitral podrá transmitirse por
causa de muerte, o si cabe dentro de los supuestos de intransmisibilidad. Es decir, si la
cláusula de arbitraje contenida en un contrato celebrado por el causante, puede obligar a los
herederos, no firmantes, a acudir a arbitraje para la resolución de los conflictos surgidos con el
contratante de su causante. Somos de la idea que la clausula arbitral o convenio de arbitraje
independiente es transmisible, por varias razones.
En primer lugar, si el convenio arbitral no se erige como una excepción expresa a la
transmisibilidad, y por ende, no hay norma alguna que señale que la obligación de acudir a
arbitraje es intransmisible, no tiene porque introducirse dentro de la excepción, siendo que la
regla general es la transmisibilidad de los derechos y obligaciones del causante.
En segundo lugar, el heredero manifiesta su consentimiento a suceder a su causante en todos
sus derechos y obligaciones, desde el momento que acepta la herencia. Dentro de estas
obligaciones, se encontrará la de respetar y cumplir los contratos celebrados en vida por su
causante, lo que incluirá el convenio arbitral como método de resolución de conflictos, en la
eventualidad que surja dicho conflicto. El heredero perfectamente puede repudiar la herencia,
o aceptar con beneficio de inventario, pero si acepta la herencia pura y simplemente, no puede
con posterioridad evadir las obligaciones que heredó de su causante, como lo es la emanada de
un convenio arbitral.
En tercer lugar, otra razón de es precisamente que al momento de pactar arbitraje, como
cualquier otra obligación transmisible, las partes toman en consideración que dicha obligación
será cumplida por su co-contratante o por sus herederos, en caso de fallecimiento. El pretender
que una clausula arbitral deje de producir efectos luego de la muerte de un contratante, va en
contra de la seguridad jurídica que deben tener las personas al momento de celebrar los actos,
y produciría un cierto grado de inseguridad y precaución al momento de pactar arbitraje,
229
MEZA BARROS, R. 2008. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. Santiago.
Editorial Jurídica de Chile. P. 10.
105
puesto que se podría producir el problema de la inejecución de la cláusula en la eventualidad
de la muerte del contratante.
En el caso CCI Nº 2626, el tribunal arbitral sentó como doctrina que un acuerdo arbitral no es
solo oponible a las partes originarias, sino que también se impone a sus sucesores universales
y a los sucesores a título particular, como los cesionarios y adquirentes de los derechos u
obligaciones230.
Otro tema diverso, pero relacionado con el arbitraje y la sucesión por causa de muerte, es el
llamado arbitraje testamentario, tratado en algunas legislaciones como la española. La Ley de
Arbitraje Española231, en su artículo 10 lo consagra expresando: “Artículo 10. Arbitraje
testamentario. También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para
solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la
distribución o administración de la herencia”. Como puede atisbar, el arbitraje testamentario
supone una imposición por parte de un sujeto, que no formará parte de la controversia porque
ya ha fallecido232. Nos encontramos ante un supuesto de arbitraje voluntario extracontractual,
en la medida en que la fuente de su creación reside en la voluntad unilateral del testador233.
El arbitraje testamentario no es objeto de estudio en este trabajo. Se menciona a fin de no
confundirlo con el supuesto de transmisión de la cláusula de arbitraje por sucesión por causa
de muerte. El arbitraje testamentario es una imposición del causante inserta en el mismo
testamento, y no produce el traspaso de la cláusula arbitral, puesto que se introduce para que
produzca efectos entre los herederos. En cambio, en la transmisión de la clausula de arbitraje,
se produce el traspaso de ésta desde el causante a sus herederos. La clausula, antes de la
230
CAIVANO, R. 2012. La cláusula arbitral y la cesión del contrato que la contiene. [En línea] <
file:///E:/TESIS/MAS%20DOCTRINA/cesion%20y%20arbitraje%20caivano.pdf> [consulta: 14 mayo 2016] p. 13.
231
Ley Española de Arbitraje [en línea] < https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23646 >
[consulta: 15 mayo 2016].
232
YAÑEZ VIVERO, F. Arbitraje y derecho de sucesiones: el arbitraje testamentario. [En línea]
<http://www.academia.edu/1491342/ARBITRAJE_Y_DERECHO_DE_SUCESIONES_EL_ARBITRAJE_TESTAMENTAR
IO> [consulta: 15 mayo 2016]. P. 82
233
YAÑEZ VIVERO, F. Arbitraje y derecho de sucesiones: el arbitraje testamentario. [En línea]
<http://www.academia.edu/1491342/ARBITRAJE_Y_DERECHO_DE_SUCESIONES_EL_ARBITRAJE_TESTAMENTAR
IO> [consulta: 15 mayo 2016]. P. 82
106
muerte al causante, lo obligaba a él, pero luego de producido el fallecimiento, obligará a sus
herederos, produciéndose precisamente un reemplazo de una persona por otra.
En conclusión, el supuesto en análisis implica la transmisión de un convenio arbitral celebrado
en vida por el causante con un tercero, y que debe vincular a sus herederos no firmantes,
precisamente porque éstos han aceptado la herencia, vinculándose así, por su propio
consentimiento.
5.3.2. CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN
Será necesario que el causante –persona natural, por cierto- en vida haya celebrado un
convenio arbitral o, un contrato que contenga una cláusula de arbitraje.
Posteriormente, se deberá producir la muerte del causante, dejando pendiente la ejecución de
un contrato que contenga una cláusula de arbitraje.
Además, será necesario que sus herederos acepten su herencia pura y simplemente. De esta
forma, estarán aceptando todos los derechos y las obligaciones transmisibles de su causante.
Ahora, se debe precisar que el contrato que contenga la cláusula de arbitraje que se pretende
transmitir, debe ser a su vez trasmisible, de lo contrario no se podrá suceder el pacto arbitral.
Ello es lógico, pues si bien la cláusula de arbitraje es separable del contrato principal, no por
ello deja de ser accesoria al mismo, y se incorpora precisamente para resolver los conflictos
derivados de dicho contrato principal. Así por ejemplo, si en un contrato de mandato, se
incluyó una clausula de arbitraje para la resolución de los conflictos entre el mandante y el
mandatario, al ser intransmisible este contrato, nos parece que la clausula de arbitraje tampoco
se podrá transmitir a los herederos, y si quedaron obligaciones pecuniarias pendientes, deberán
ser demandadas ante la justicia común.
5.4. NOVACIÓN
5.4.1. ASPECTOS GENERALES
El Código Civil chileno, en su artículo 1628 define la novación como la sustitución de una
nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. Supone, pues, dos
107
obligaciones: una que se extingue, y una nueva que nace en reemplazo de ella. La misma
palabra “novar” indica que hay algo nuevo en la institución: es la obligación que reemplaza a
la extinguida234.
La novación es un modo de extinguir las obligaciones, que se caracteriza por tener un carácter
extintivo, pero a la vez un carácter sustitutivo, pues se extingue una obligación para dar
nacimiento a una nueva, a la cual, según las partes pueden agregar muchas de las
características de la anterior, restableciendo en cierto modo el crédito extinguido con las
variantes deseadas por ellas235.
En cuanto a su naturaleza jurídica, la novación es una institución híbrida, pues es convención
y contrato a la vez. Lo primero en cuanto extingue la obligación primitiva, pero en cuanto da
origen a una nueva, es un contrato236.
Encontramos la novación objetiva y la subjetiva. La primera, se produce cuando cambia el
objeto o causa de la obligación. La subjetiva, cuando cambian los sujetos de la obligación, ya
sea el acreedor o el deudor.
La novación subjetiva es la que permite la transferencia del pacto arbitral, puesto que de
conformidad a ella, cambia uno de los sujetos obligados, siendo el nuevo acreedor o deudor un
no suscriptor del convenio arbitral, y viéndose obligado o pudiendo precaverse del mismo.
En relación al tema en análisis, hay que plantearse dos supuestos relacionados con el arbitraje
y la novación: el primero, es la posibilidad o no de una novación de un acuerdo de arbitraje. El
segundo, se refiere a qué sucede con una cláusula de arbitraje cuando el contrato principal ha
sido novado.
Con respecto al primer supuesto, creemos que al ser el convenio de arbitraje un contrato cuyo
objeto es la resolución de conflictos surgidos entre los contratantes mediante éste método
alternativo de resolución de conflictos, el pacto arbitral no podría ser sometido a una novación
por cambio de objeto. No obstante, podría ser sometido a una novación por cambio de causa,
234
ABELIUK MANASEVICH, R. 2001. Las obligaciones. Tomo II. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. P. 1089.
ABELIUK MANASEVICH, R. 2001. Las obligaciones. Tomo II. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. P. 1091.
236
ABELIUK MANASEVICH, R. 2001. Las obligaciones. Tomo II. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. P. 1091.
235
108
en el caso de tratarse de un convenio independiente, como por ejemplo cuando la causa que
llevó a pactar arbitraje fue un determinado asunto, y posteriormente, el pacto arbitral es
ampliado a la resolución de “todos los conflictos” que surjan entre las partes, o se incluyen
otros asuntos. El pacto arbitral también podría ser sometido a una novación subjetiva,
cambiando a uno de los suscriptores por un tercero, que asuma su posición jurídica dentro del
convenio arbitral.
Un tema más complejo, es el de determinar el futuro de una cláusula arbitral, cuando el
contrato que la contiene es novado. Podemos señalar dos posibles consecuencias,
perfectamente argumentables la una y la otra.
La primera, consiste en entender que al producirse la novación del contrato que contiene la
clausula arbitral, y no señalarse nada en lo referente al arbitraje, se produce la extinción de la
clausula de arbitraje, puesto que se produce la extinción de la obligación anterior, y el
surgimiento de una nueva, que si no contempla el arbitraje como método de solución de
conflictos, es porque las partes no quisieron incluirlo.
La segunda postura argumenta que el principio de separabilidad, haría que la novación no
afecte al convenio arbitral, y por ende, se produzca el mantenimiento de la obligación de
acudir a arbitraje entre las partes. Esta f eue la postura de la Corte de Apelaciones de París en
el caso Cosiac v. Consorts Luchetti al conocer de la solicitud de nulidad de un laudo arbitral
derivado de un acuerdo arbitral contenido en un contrato que se alegaba que había sido
novado, la Corte de Apelación aseveró en uno de sus considerandos que:
“Considerando, sin embargo, que la cláusula compromisoria tiene una completa
autonomía y que por ende la transacción o la novación que intervino sobre la
convención que contiene la cláusula compromisoria, no puede tener el efecto de privar
dicha cláusula de su eficacia”237.
237
Corte de Apelación de París el 4 de marzo de 1986 (4 mars 1986 – Cour d'appel de Paris
(1 re Ch. suppl.). Citado por: GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. Novación y acuerdo arbitral. [en línea]
<http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/Novacion%20del%20Acuerdo%20Arbitral.pdf> [consulta: 15 mayo
2016]. P. 9.
109
Siguiendo esta segunda postura, que hace énfasis en la separabilidad del convenio arbitral,
para que una novación impacte ambas relaciones jurídicas, debe ex profeso indicar que abarca
el acuerdo arbitral. Aceptando que las partes pueden desear novar ambas relaciones, la
novación del acuerdo arbitral procedería, no porque es parte del Contrato, sino porque las
partes desearon en el mismo acto extinguir ambas obligaciones. En dicho caso, la extinción del
pacto arbitral ocurre, no porque ambos están en el mismo contrato, sino de que la novación se
confeccionó para asesinar ambas relaciones238.
5.4.2. CONDICIONES PARA SU APLICACIÓN
Los requisitos para que opere la novación son:
1º. Sustitución de una obligación válida que se extingue por una nueva que nace, también
válida;
2º. Que entre la obligación extinguida y la nacida existan diferencias fundamentales o
sustanciales -lo serán cuando varíe uno de los elementos esenciales de la obligación y no uno
meramente accidental; los elementos esenciales son los sujetos de ella: acreedor y deudor, y el
objeto de la misma, la prestación que se debe3º. Capacidad de las partes para novar –como requisito de todo contrato, pero destacándose en
el caso de la novación que el acreedor de la obligación primitiva, como va a extinguirla,
requiere la capacidad necesaria para disponer del crédito, y el deudor deberá tener la
indispensable para contraer la nueva obligación-; y
4º. Intención de novar (animus novandi)- referente a la voluntad expresa de las partes de novar
una obligación-239.
Deberá cumplirse con dichos requisitos para proceder a la novación, ya sea del pacto arbitral,
o del contrato que contiene una cláusula de arbitraje.
238
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. Novación y acuerdo arbitral. [en línea]
<http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/Novacion%20del%20Acuerdo%20Arbitral.pdf> [consulta: 15 mayo
2016]. P. 12.
239
ABELIUK MANASEVICH, R. 2001. Las obligaciones. Tomo II. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. P. 109
110
A su vez, y dada las dos posturas planteadas anteriormente respecto del futuro de una clausula
arbitral al producirse la novación del contrato que la contiene, adoptamos una postura más
intermedia, pues si bien no creemos que la novación de un contrato implique la extinción
automática del acuerdo de arbitraje; tampoco consideramos que de por sí se entienda que las
partes quisieron conservar la cláusula, si nada dijeron. De esta forma, seguimos la postura de
Gonzalez de Cossío quien propone que no se debe presumir que, per se, la novación extingue
el acuerdo arbitral; y que la determinación de la existencia de la obligación de arbitrar debe
seguir un análisis casuista de la voluntad de las partes ex post novación240.
6. EL CONSENTIMIENTO COMO PRESUPUESTO BÁSICO PARA TODOS LOS
CASOS DE EXTENSIÓN
Como se ha dicho a lo largo de este trabajo, el consentimiento es la base primordial del
arbitraje. Ninguna persona puede ser llevada a la sede arbitral si no ha consentido en ello,
mediante la celebración de un pacto arbitral. Sin embargo, lo que hemos intentado dilucidar en
este capítulo, es si un no suscriptor del contrato que contiene el convenio arbitral y que
tampoco aparece designado como parte en el mismo, puede aprovecharse de dicho pacto para
iniciar un arbitraje en contra de alguna de las demás partes de dicho contrato, o si puede ser
demandado en sede arbitral por las demás, y bajo que supuestos.
Hemos analizado diversas teorías, de conformidad con las cuales, la doctrina y la
jurisprudencia han considerado que un no suscriptor puede prevalerse de un arbitraje o ser
llevado a un proceso arbitral, en virtud de un convenio que no ha firmado ni aparece referido.
Hemos señalado, que más que un “tercero”, el no suscriptor es una “parte” del convenio
arbitral que no ha firmado, ello puesto que la única manera de conciliar el efecto relativo del
contrato con la inclusión de una persona o entidad no signatario del contrato que contiene el
convenio arbitral en el marco de un arbitraje iniciado al amparo de dicho convenio consiste
240
GONZÁLEZ DE COSSÍO, F. Novación y acuerdo arbitral. [en línea]
<http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/Novacion%20del%20Acuerdo%20Arbitral.pdf> [consulta: 15 mayo
2016]. P. 20.
111
precisamente en establecer que ella ha “consentido” o ha “acordado” ser parte del convenio
arbitral241.
De esta forma, el consentimiento será siempre el requisito necesario para atraer a un no
firmante a arbitraje, el cual podrá manifestar en cualquier etapa del iter contractual.
Se ha señalado que, tanto la Doctrina del Grupo de Sociedades como la doctrina del Estoppel
Arbitral buscan identificar la intención común de las partes en los casos donde el
consentimiento a arbitraje fue manifestado de manera implícita242. No obstante, agregaría que
en todas las teorías analizadas previamente, el consentimiento se ha manifestado de manera
implícita y por ende el no suscriptora ha quedado vinculado.
Así por ejemplo, en la teoría de la estipulación a favor de un tercero, el no suscriptor
manifiesta su consentimiento al aceptar el beneficio, ya que si acepta éste, acepta también la
carga, que sería asumir el arbitraje pactado en el contrato que contiene el beneficio en su
favor.
En el caso de la incorporación por referencia, es claro que las partes consienten al incorporar
conscientemente dentro del contrato que celebran, una referencia a un convenio arbitral.
En cuando a la teoría del levantamiento del velo, es claro que el consentimiento de la empresa
controladora que usa a la filial como pantalla, siempre ha existido, puesto que es esa empresa
controladora la que en el fondo ha celebrado todos los contratos y ha realizado las operaciones
económicas, a través de la utilización de otra empresa, que simplemente le ha servido de
medio para sus fines; y lo que sucede al descorrer el velo, es sacar a la luz a la verdadera
contratante, interesada y parte que ha consentido con cada uno de los negocios y en el pacto
arbitral celebrado por su filial.
241
CONEJERO, C. y IRRA, R. La extensión del acuerdo arbitral a partes no signatarias en la ley de arbitraje
peruana: algunas lecciones del derecho comparado. [En línea]
http://limaarbitration.net/LAR5/Cristian_Conejero_Roos_Rene_Irra_de_la_Cruz.pdf [consulta: 22 de abril de
2016] p.60.
242
HUNTER, M.; PINEDA, J. y GARCÍA, J. La incorporación de partes no signatarias y el carácter consensual del
arbitraje: ¿Cuál es la posición adoptada por las instituciones arbitrales? En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012.
Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención
de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 224.
112
En el caso del asentimiento tácito, es más sencillo, pues esta teoría se basa precisamente en el
análisis del comportamiento del no suscriptor, que lleva a vincularlo indefectiblemente al
arbitraje.
En el caso de la cesión, se entiende que el cesionario consiente en someterse a arbitraje, en el
momento que participa de una cesión de un contrato que contiene una clausula arbitral, y
asume la misma posición jurídica que el cedente, sin hacer ninguna reserva respecto de la
clausula de arbitraje. Algo parecido sucede con la subrogación, el subrogante asume la
posición del subrogado, pudiendo aprovecharse o ser vinculado al arbitraje, y consintiendo en
el mismo desde el momento de pagar la obligación de un contrato que contiene el arbitraje
como método alternativo de resolución de pleitos.
En el caso de la novación, el consentimiento se ve expresado por el nuevo acreedor o deudor
desde el momento que consiente en integrarse a una relación contractual que contiene una
clausula de arbitraje inserta en él, ello sin perjuicio de lo que señalamos anteriormente, que
este criterio de subsistencia de la clausula arbitral no es absoluto, y dependerá del análisis que
se haga de la conducta de las partes con posterioridad a la novación.
En la sucesión por causa de muerte, el consentimiento se ve expresado por los herederos desde
que aceptan la herencia, pues de ese momento asumen todos los derechos y obligaciones
transmisibles de su causante, incluida la obligación de acudir a arbitraje .
Han considerado que existe una tensión entre un movimiento que privilegia el consentimiento
expresado en términos claros e inequívocos de que las partes han querido someterse a un
arbitraje, y un movimiento que privilegia la eficacia del arbitraje y permite construir o
presumir un consentimiento a partir de elementos fácticos y teorías jurídicas, a pesar de que no
se haya expresado inequívocamente243
De la postura que se sea, lo que resulta claro es que la extensión del convenio arbitral aparece
condicionada por un elemento de carácter jurídico como es el consentimiento, debiendo el
243
CONEJERO, C. y IRRA, R. La extensión del acuerdo arbitral a partes no signatarias en la ley de arbitraje
peruana: algunas lecciones del derecho comparado. [En línea]
http://limaarbitration.net/LAR5/Cristian_Conejero_Roos_Rene_Irra_de_la_Cruz.pdf [consulta: 22 de abril de
2016] p.60.
113
árbitro en cada caso particular, sea cual sea la teoría o doctrina que aplique para extender los
efectos de un pacto arbitral a un no suscriptor, desentrañar los actos o comportamientos que
sirvan para construir o desentrañar la voluntad del no suscriptor de verse vinculado por el
arbitraje.
7. PROBLEMAS RELATIVOS A LA EXTENSIÓN DEL ACUERDO ARBITRAL
La extensión de un acuerdo arbitral a un no signatario no está exenta de dificultades, y en
buena medida, esas dificultades se presentan porque, a diferencia de la jurisdicción estatal, de
fuente legal y obligatoria, la arbitral es de base contractual y depende de la existencia de una
voluntad inequívoca de todas las partes de someterse a la decisión de árbitros244.
En casos donde es la parte no signataria la que solicita incorporación al procedimiento arbitral,
los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de la extensión de los efectos de la
cláusula arbitral son más flexibles que en los casos donde se busca traer a una parte no
signataria como demandada, toda vez que ésta no ha prestado su consentimiento a arbitraje245.
Y este será precisamente uno de los primeros problemas a los que nos enfrentamos al intentar
vincular al proceso arbitral a un sujeto que se resiste a ello.
Encontramos entonces, en primer lugar, problemas relativos a la interpretación y alcance de la
cláusula arbitral, puesto que como ya hemos venido señalando, el árbitro tendrá que
desentrañar la voluntad real de los involucrados de ser parte del arbitraje.
En segundo lugar,
otro problema que se presenta a posteriori es el de la ejecución y
reconocimiento de un laudo arbitral, ya que el no suscriptor afectado por la extensión podría
solicitar la denegación de la ejecución del laudo por alguna de las causales indicadas en la
Convención de Nueva York o en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial
Internacional, o la nulidad del mismo.
244
CAIVANO, R. 2007. Algunos problemas derivados de los arbitrajes con partes o relaciones jurídicas múltiples.
En: Revista Peruana de Arbitraje. Nº4. Lima. Magna Ediciones. P. 67.
245
HUNTER, M.; PINEDA, J. y GARCÍA, J. La incorporación de partes no signatarias y el carácter consensual del
arbitraje: ¿Cuál es la posición adoptada por las instituciones arbitrales? En: SOTO COAGUILA, C (director). 2012.
Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención
de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 221.
114
Finalmente, existen otros problemas de índole mayormente procesal, y tienen que ver con la
posibilidad de acumular en un mismo arbitraje pretensiones dirigidas contra partes diferentes.
7.1. PROBLEMAS RESPECTO AL ALCANCE DE LA CLÁUSULA ARBITRAL
Vincular a un no suscriptor a un arbitraje, en circunstancias de no haber firmado el convenio
arbitral, ni tampoco aparecer referido en él, supone de por sí una dificultad, puesto que lo
primero que deberá hacer el árbitro para arrastrar a éste no firmante será establecer de manera
inequívoca su consentimiento al arbitraje. La manera que tendrá el árbitro de conseguir esto,
será a través de una de las tantas teorías que hemos enunciado previamente.
Así, cualquier deliberación sobre la extensión a una parte no-signataria y si la misma se
encuentra vinculada a las obligaciones que derivan de un acuerdo o contrato, debe, en parte,
encontrarse fundamentada en hechos específicos, en virtud de los cuales se pueda inferir que
el conocimiento que la parte no signataria tiene sobre las operaciones del acuerdo o contrato
controvertido y el entendimiento sobre sus términos y condiciones es comparable a aquel por
el cual una parte signataria busca la ejecución y el cumplimiento del contrato246.
7.2. PROBLEMAS POR LA EJECUCIÓN Y RECONOCIMIENTO DE UN LAUDO
ARBITRAL
Otra dificultad derivada de la extensión de la clausula de arbitraje, se producirá precisamente
al momento de ejecutar el laudo arbitral. No cabe duda, que la parte que fue obligada a litigar
ante un tribunal arbitral por habérsele extendido la clausula arbitral, con posterioridad
intentará la nulidad o solicitará la denegación de la ejecutabilidad del mismo.
La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, contempla en su
artículo 34 las causales para invocar la nulidad de un laudo arbitral. El “tercero” que se ve
vinculado al arbitraje podría alegar que dicho acuerdo no es válido para él en virtud de la ley a
246
MARTÍNEZ-FRAGA, P. El dilema de extender una cláusula de arbitraje comercial internacional a terceras
partes: Protegiendo la política federal mientras se va desarrollando la globalización económica. En: SOTO
COAGUILA, C (director). 2012. Anuario latinoamericano de arbitraje N° 2: Aplicación del convenio arbitral a
partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Perú. Instituto Peruano de Arbitraje. P. 262.
115
que las partes lo han sometido o la ley del país de dictación (artículo 34 Nº 2 letra a) i), puesto
que no lo ha firmado ni ha consentido en el mismo; o que el laudo contiene decisiones que
exceden los términos del acuerdo de arbitraje (artículo 34 Nº 2 letra a) iii), el que fue suscrito
y consentido únicamente por las partes firmantes y no por él que es ajeno a dicho asunto.
A su vez, quien haya sido arrastrado a un arbitraje del que considera no forma parte,
normalmente se defenderá también en la etapa de ejecución del aludió arbitral, alegando
también alguna de los motivos de denegación de la ejecución contempladas en el artículo 36
de la Ley Modelo.
7.3. PROBLEMAS PROCESALES
Además de los inconvenientes planteados, la extensión de un acuerdo arbitral a un no
signatario producirá problemas de carácter procesal, relacionados con lo que se conoce como
arbitraje multiparte, puesto que su incorporación producirá la pluralidad de sujetos
intervinientes en el proceso arbitral
Nos remitimos en este asunto, a lo que se cuestiona ROQUE CAIVANO: ¿Pueden acumularse
en un mismo juicio arbitral pretensiones contra varias partes que participaron en una única
transacción económica pero a través de varios contratos?; ¿puede un tribunal arbitral llamado
a resolver una cuestión litigiosa que surge principalmente de un contrato, decidir cuestiones
surgidas de otros contratos?; si existen procedimientos arbitrales separados, ¿pueden ellos
consolidarse en uno solo?; en su caso, ¿en qué condiciones?; si no pueden ser consolidados,
¿cómo puede evitarse los inconvenientes derivados de tener procesos paralelos?; habiendo
varias partes demandantes o varias partes demandadas, ¿cómo se constituye el tribunal
arbitral?247.
No pretendemos dar respuesta a todas estas interrogantes en este trabajo, sino más bien dejar
planteado el problema, y señalar en términos generales, que para resolver los inconvenientes
procesales, tendrá que analizarse si la lex arbitri o los reglamentos que sean aplicables al
arbitraje, permiten la incorporación de un tercero al proceso.
247
CAIVANO, R. 2007. Algunos problemas derivados de los arbitrajes con partes o relaciones jurídicas múltiples.
En: Revista Peruana de Arbitraje. Nº4. Lima. Magna Ediciones. P. 75.
116
CAPÍTULO III
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Y NORMATIVO DEL TEMA EN CHILE
8. ENFOQUE PRELIMINAR
En el primer capítulo, hemos estudiado aspectos generales del arbitraje comercial
internacional, y de a poco, introdujimos al lector en el tema de este trabajo. Luego, en el
segundo capítulo analizamos las teorías o doctrinas que se han aplicado principalmente en el
ámbito del derecho comercial internacional para extender los efectos de un pacto arbitral a un
no suscriptor.
En este tercer capítulo, aterrizaremos el tema a nuestro país, analizando si de conformidad a
las normas chilenas es posible o no extender una clausula arbitral a un no suscriptor en el
contexto de un arbitraje comercial internacional. Estudiaremos algún caso de arbitraje
comercial internacional cuya sede haya sido Chile y en que se haya dado lugar a la extensión;
y también, veremos casos de arbitraje interno en que se extendió la clausula arbitral, que si
bien no se enmarcan dentro de un análisis de un arbitraje internacional, sirven para ilustrar el
tratamiento que se le puede dar al tema en este país.
Terminaremos el capitulo haciendo una propuesta relativa al sustento jurídico-normativo que
consideramos correcto para la aplicación del convenio arbitral al no suscriptor del mismo.
9. JURISPRUDENCIA EN QUE SE HA APLICADO EL CONVENIO ARBITRAL A
NO SUSCRIPTORES EN CHILE
En atención a que el tema de esta tesis tiene un enfoque en el arbitraje comercial internacional,
esta tesista inició una búsqueda de casos de arbitraje internacional con sede en Chile, en que se
haya dado lugar a la extensión de la clausula arbitral a no signatarios. De la búsqueda
realizada, solo se dio con un caso de arbitraje internacional con sede en Chile en que se aplicó
la clausula a un no suscriptor, y ello en virtud de la teoría de la estipulación a favor de un
tercero.
117
No obstante lo anterior, debemos destacar la existencia de casos de arbitraje nacional donde
se ha tratado el tema, y en que se ha fallado ya sea a favor o, ya sea en contra, de extender la
clausula arbitral a un no suscriptor.
Si bien esta tesis está enfocada en el ámbito del arbitraje internacional, en atención a que es en
este contexto donde se inició esta tendencia, y donde ha tenido su mayor desarrollo, ello no
obsta al análisis de casos de arbitraje interno y jurisprudencia de tribunales ordinarios, a fin de
analizar cómo se puede recoger este tópico jurídico de conformidad a las leyes chilenas
procesales y de fondo. Esto, puesto que también ha sido los tribunales ordinarios chilenos los
que han tratado el tema, ya sea por incidentes de incompetencia que han planteado en esa sede,
o a través de recursos de apelación de sentencia arbitrales nacionales, o incluso a través de
recursos de protección. Me parece interesante analizar las sentencias de los tribunales
chilenos, pues ello permitirá a su vez analizar las normas chilenas en juego, que permitirían o
restringirían la extensión de una clausula arbitral a un no suscriptor.
A continuación pasamos a analizar los casos de arbitraje internacional, arbitraje interno y
resoluciones de tribunales ordinarios, en que se ha tratado la extensión del convenio arbitral.
9.1. CASO “SERVICIOS FINANCIEROS ALTIS S.A. CONTRA GRUPO CASA
SABA S.A.B. DE C.V.”
Tribunal
: Arbitral
Rol CAM
: 1341 – 11
Árbitro
: Enrique Barros Bourie
Demandante
: Servicios Financieros Altis S.A.
Demandado
: Grupo Casa Saba S.A.B. de C.V.
Tribunal
: Corte de Apelaciones de Santiago
Rol Pleno I.C.A. :
1886-2011
118
Recurso
: Especial del art. 16 de la Ley 19.971
Recurrente
: Grupo Casa Saba S.A.B. de C.V.
Recurrido
:
Servicios Financieros Altis S.A.
9.1.1. RESUMEN DEL CASO
Éste se trata de un caso de arbitraje comercial internacional, administrado por el Centro de
Arbitraje y Mediación de Santiago (CAM), bajo el Rol CAM 1341-11, donde el árbitro
encargado de la resolución del conflicto fue don Enrique Barros Bourie.
El 1 de junio de 2011, Servicios Financieros Altis S.A. (Altis), interpuso demanda en contra
de Grupo Casa Saba S.A.B. de C.V. (Casa Saba), solicitando el pago de $588.744.000.- más
intereses y costas, en razón de la estipulación a su favor contenida en el Contrato de Promesa
de Compraventa de Acciones Farmacias Ahumada S.A. (el “Contrato”), celebrado entre don
José Codner Chijner – en conjunto con sociedades relacionadas- y Casa Saba. A su vez, Altis
invocó la aplicación de la cláusula arbitral contemplada en la sección 15.10 del Contrato, la
cual según su parecer, era plenamente eficaz a su respecto, de conformidad a lo señalado por
la doctrina nacional y comparada.
Casa Saba se defendió interponiendo excepciones de incompetencia del Tribunal Arbitral e
ineptitud del libelo.
El árbitro Enrique Barros Bourie, por resolución de 16 de agosto de 2011, resolvió ambas
excepciones, rechazándolas; declarándose plenamente competente para seguir conociendo del
conflicto, y por ende, aplicando la cláusula arbitral a un no suscriptor, Altis S.A.
Este asunto llegó hasta la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, puesto que Casa Saba
interpuso recurso especial contemplado en el artículo 16 Nº 3 de la Ley 19.971 sobre Arbitraje
Comercial Internacional, según el cual si un Tribunal Arbitral, como cuestión previa, se
declara competente para conocer de un asunto, dentro de los 30 días siguientes al recibo de la
notificación de esa decisión, se podrá solicitar del Presidente de la respectiva Corte de
Apelaciones que resuelva la cuestión, y la resolución de este tribunal será inapelable.
119
El 31 de diciembre de 2011, el Presidente de la Corte de Apelaciones de la época, don
Cornelio Villarroel Ramírez, resolvió el recurso especial interpuesto bajo el Ingreso Corte Nº
1886-2011, rechazando la solicitud de incompetencia, y por tanto, confirmando la
competencia del árbitro Enrique Barros para conocer de los autos arbitrales “Servicios
Financieros Altis S.A. con Grupo Casa Saba S.A.B. de C.V.”.
9.1.2. POSTURAS EN CONFLICTO
Como vemos, en este caso se celebró un contrato de promesa de compraventa de acciones de
Farmacias Ahumada S.A., entre José Codner Chijner y Casa Saba. En dicho contrato, se
estipuló a favor de Servicios Financieros Altis, el pago de una suma de dinero. En virtud de
esta estipulación, Altis invocó el pago de dicha suma de dinero, y lo reclamó en sede arbitral,
en atención a que el contrato contenía una cláusula que derivaba a las partes a arbitraje para la
solución de sus conflictos. A continuación pasemos a analizar los argumentos dados por el
demandante y demandado, para la extensión de la cláusula arbitral al no signatario Altis.
i) ARGUMENTOS DE GRUPO CASA SABA
Casa Saba opuso excepción de incompetencia del Tribunal Arbitral y de ineptitud del libelo.
Para los fines de esta tesis, analizaremos los argumentos dados para señalar la supuesta
incompetencia del árbitro.
En primer lugar, Casa Saba dijo que el árbitro sería incompetente, puesto que Altis no es parte
del contrato que contiene la clausula arbitral, y por ende, no puede invocarla.
En segundo lugar, arguyó que del tenor literal de la cláusula arbitral contenida en la sección
15.10 del Contrato, ésta sería plenamente eficaz para resolver las diferencias entre las partes
que lo celebraron, esto es José Codner y Casa Saba, pero que no podría extenderse en caso
alguno a un tercero ajeno al contrato, como lo es Altis.
Casa Saba también invocó los principios de la autonomía de la voluntad y el efecto relativo de
los contratos, y señaló que según estos principios la competencia de un árbitro debe entenderse
limitada únicamente a las partes que celebraron el convenio arbitral, no pudiendo extenderse a
terceros.
120
Según Casa Saba, los casos en que la doctrina ha admitido la extensión de una cláusula arbitral
a terceros son excepcionales y distintos a la estipulación a favor de otro. Se trataría de casos en
que los terceros ocupan la misma posición jurídica de alguna de las partes originarias o que
comparten una estructura empresarial o económica común.
Por último, este grupo esgrimió que de conformidad a la Ley Nº 19.971 sobre Arbitraje
Comercial Internacional, el Reglamento de Arbitraje Internacional del CAM Santiago, el
Código Orgánico de Tribunales, y los principios básicos que subyacen a la naturaleza, origen y
fines del arbitraje, la pretensión de Altis sería del todo improcedente.
ii) ARGUMENTOS DE SERVICIOS FINANCIEROS ALTIS S.A.
Altis evacuó el traslado que se le confirió, y solicitó que la excepción de incompetencia y de
ineptitud del libelo fuera rechazadas. En cuanto a la incompetencia del tribunal arbitral,
argumentó lo siguiente.
Señaló en primer lugar, que no ponía en duda los principios de autonomía de la voluntad y
efecto relativo de los contratos; sin embargo, el Contrato celebrado no sólo produjo efectos
entre las partes que lo celebraron, sino que también respecto de Altis, quien a pesar de no
haberlo suscrito lo aceptó con posterioridad, en razón de la estipulación contenida
expresamente a su favor en la clausula 15.11.
Tampoco puso en duda el acuerdo de voluntades necesario para dar lugar al arbitraje. Pero
señaló que en este caso, ese acuerdo de voluntades no sólo se entendió conformado por la
clausula arbitral de la sección 15.10, sino también por la estipulación contenida en la sección
15.11 y su posterior aceptación por parte de Altis.
Casa Saba habría manifestado su voluntad de someter a arbitraje todo conflicto relativo al
cumplimiento del Contrato, incluyendo la estipulación a favor de Altis contemplada en la
sección 15.11.
No es efectivo que la doctrinas se limite únicamente a los casos de grupos empresariales para
extender la clausula a no signatarios. Según Altis, la cuestión técnica de si una clausula
arbitral puede invocarse por el tercero beneficiario de una estipulación contenida en el mismo
121
contrato ha sido directamente estudiada por la doctrina nacional y comparada, incluso como
una hipótesis separada de extensión de la clausula arbitral.
En síntesis, la estipulación contenida en la sección 15.11 vincula jurídicamente a Altis al
Contrato en lo que se refiere al ejercicio de su derecho. Ese derecho solo puede concebirse y
ejercerse conforme a lo pactado en el Contrato, incluyendo todas las modalidades que a éste
acceden, entre las que se encuentran precisamente la cláusula arbitral.
9.1.3. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
El árbitro Enrique Barros Bourie, rechazó la excepción de incompetencia planteada por Casa
Saba, por ende, se consideró competente para seguir conociendo del asunto, en base a los
siguientes argumentos.
En primer lugar, el árbitro hizo mención a que la disputa se encontraba regida por la Ley Nº
19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional, lo que supondría incorporar criterios y
principios que difieren de los aspectos que tradicionalmente han caracterizado al arbitraje
nacional, ante todo porque el arbitraje comercial internacional constituye un mecanismo de
solución de conflictos esencialmente privado y contractual, que carece del fundamento
jurisdiccional que sirve de base al nacional. Esto, según jurisprudencia reciente que le han
dado a la Ley Nº 19.971 una aplicación especial y preferente sobre el Código Orgánico de
Tribunales y el Código de Procedimiento Civil.
Luego, expresó el árbitro que, la doctrina y la jurisprudencia comparadas han aceptado la
posibilidad de que en algunos casos, los efectos de una clausula arbitral se extiendan a terceros
no suscriptores del contrato principal al que dicha clausula accede.
A su vez dijo que, las hipótesis de extensión aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia nos e
reducen únicamente a situaciones en que el tercero ha pasado a ocupar la posición jurídica de
una de las partes originarias del contrato o comparte con ellas una misma estructura
económica o empresarial. Así, la extensión de la cláusula arbitral también ha sido referida a
terceros que reclaman un derecho sustantivo con fuente en el contrato principal, como ocurre
precisamente en la estipulación a favor de otro. El fundamento de esta interpretación radica en
que el derecho del tercero tiene por fuente el contrato y no puede ser comprendido o aplicado
122
fuera del ámbito en que ha sido convenida la estipulación. En consecuencia, el ejercicio de ese
derecho ha de sujetarse naturalmente a las mismas condiciones convenidas por las partes para
el resto del negocio, incluyendo la aplicación de la clausula arbitral, a menos que del mismo
contrato se desprenda una intención inequívoca de las partes en el sentido contrario.
El árbitro no habría encontrado ninguna razón o antecedente que le permitiera inferir que la
sección 15.11 del Contrato constituye una disposición autónoma o ajena al negocio principal,
por lo que ella debe entenderse naturalmente comprendida por la clausula arbitral establecida
en la sección 15.10.
El hecho que la cláusula 15.10 se encuentre referida a “Partes” del contrato, no obstaría a la
conclusión anterior, pues dicha clausula incluye la posibilidad de someter a arbitraje
diferencias relativas al cumplimiento de la estipulación contenida en la clausula 15.11,
cuestión que en principio sólo puede ser demandada por Altis en consideración a su pretendida
calidad de tercero beneficiario.
En conclusión, el árbitro consideró que Altis no era un tercero ajeno a la clausula arbitral
contenida en la sección 15.10, pues ésta alegaba poseer un derecho sustantivo que tenía por
fuente el mismo contrato al que dicha clausula accedía.
9.1.4. RESOLUCIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES
Según hemos dicho, con posterioridad a la declaración de competencia del árbitro Enrique
Barros, la sociedad mexicana Grupo Casa Saba, interpuso ante el Presidente de la Corte de
Apelaciones de Santiago -que en ese año 2011, era don Cornelio Villarroel Ramírez- el
recurso contemplado en el artículo 16º de la Ley 19.971, a fin de que el Presidente de la Corte
determinara en definitiva si el árbitro era competente o no para conocer del asunto. Al recurso
se le asignó el Rol de Pleno 1886-2011, y mediante fallo de 30 de diciembre de 2011, el
Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmó la competencia del árbitro para
conocer del conflicto entre Altis y Casa Saba. A continuación paso a desarrollar los
argumentos dados por don Cornelio Villarroel.
En primer lugar, el magistrado analiza la clausula arbitral (Nº 15), la cual establecía que “todo
conflicto, diferencia o dificultad o controversia que pueda surgir entre las partes, ya sea con
123
motivo u ocasión de la existencia, validez, eficacia, interpretación, nulidad, cumplimiento o
incumplimiento de este Contrato, sin que dicha enumeración sea taxativa” sería resuelta
mediante arbitraje de conformidad a las disposiciones de la Ley 19.971, y que el Árbitro,
estaría facultado para “resolver todo lo relativo a su competencia y jurisdicción”.
El Grupo Casa Saba, en la solicitud planteada al Presidente de la Corte de Apelaciones,
manifestó que lo que correspondía decidir era si el hecho que un tercero reclame que es
beneficiario de una estipulación en su favor, contenida en un contrato respecto del cual dicho
tercero reconoce que no es parte, “es suficiente para ser parte de un arbitraje”.
El Magistrado precisó, que no le correspondía emitir un juicio genérico sobre la materia, es
decir, si un beneficiario indeterminado de una estipulación en su favor puede ser parte de
modo abstracto “en un arbitraje” previsto en un contrato a cuya celebración dicho tercero no
concurrió. El Tribunal señaló que solo se encontraba en situación de discernir si en el caso
específico de que allí se trataba podía determinadamente Servicios Financieros Altis S.A.
accionar y llevar adelante el arbitraje previsto en el Contrato de Promesa de Compra de
Acciones de Farmacias Ahumada S.A.
Luego, se remitió al artículo 1449 del Código Civil, el que establece que “Cualquiera puede
estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo
esta persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o
tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”.
Consideró el Magistrado de la Corte, que del tenor del art. 1449 del Código Civil, se infiere
que el precepto hace una clara distinción entre “las partes que concurrieron” a la celebración
del contrato y la “tercera persona” en cuyo beneficio se ha establecido en un contrato una
estipulación en su favor. El tercero beneficiario no ha concurrido obviamente al contrato, y es
por ello que “solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado”. Y, “mientras no
intervenga su aceptación expresa o tacita”, el contrato indudablemente se haya tan vigente y
con tanta plena eficacia que las partes que a él concurrieron no pueden revocarlo sino a
condición de que el favorecido con la estipulación no la haya aceptado expresa o tácitamente.
Luego, señaló el Presidente que la aceptación o no aceptación de la estipulación por el tercero
podría eventual y naturalmente producir diversos y variados efectos jurídicos en relación con
124
una o unas o con todas las partes que concurrieron a la celebración del contrato. Y también
podrá originar algún “conflicto, dificultad o controversia” entre las partes con relación a dicha
tercera persona, y entonces podrá decirse que la aceptación o falta de aceptación de la
estipulación es un acto jurídico que ha emergido o tenido lugar “con motivo u ocasión” de la
“existencia, validez, eficacia , interpretación, nulidad, cumplimiento o incumplimiento del
Contrato”, o de otro hecho o circunstancia diversa, pues tales hipótesis no constituyen una
“enumeración taxativa”. De este modo, concluyó el Presidente de la Corte que aunque Altis no
suscribió el Contrato en análisis, sí es una persona a que alcanzan los efectos de ese Contrato,
quedando por tanto bajo la jurisdicción del Árbitro la materia que a aquella empece.
El ministro señor Villarroel, analizó también el artículo 1564 del Código Civil –contenido en
el Título que trata “De la interpretación de los Contratos”-, según el cual las cláusulas de un
contrato se interpretarán unas y otras dándose a cada una el sentido que mejor convenga al
contrato en su totalidad. De acuerdo a ese artículo, el Ministro concluye que el sentido que
mejor conviene al contrato obliga a estimar que la demandante en el juicio arbitral ha podido
invocar en plenitud la Cláusula de Arbitraje continente de la estipulación en su favor para
poner en movimiento la actividad del árbitro previsto en la ya indicada Cláusula 15º del
Contrato ya mencionado.
Finalmente, como último argumento el Presidente de la Corte expresó que debe concluirse de
lo ya expuesto, que la demandante en los autos arbitrales (Altis) habría actuado contra el
mérito del indicado contrato de Promesa si hubiera por ejemplo llevado su acción a un
Tribunal Ordinario o de otra clase diversa del árbitro contemplado por los contratantes. A este
respecto, debe recordarse que toda alegación de improcedencia de una acción –como lo es en
este caso la alegación de incompetencia del árbitro-, ha requerido del necesario perjuicio que
eventualmente hubiere afectado a la parte que ha promovido en la especie la excepción de
incompetencia. Y según el Presidente de la Corte, no habría perjuicio alguno para la
recurrente, derivado para las partes contratantes, si precisamente la acción del tercero
beneficiario se ejerció del modo que dichos contratantes lo dispusieron al suscribir el Contrato
de Promesa y contemplar en él un Árbitro para la resolución de “todo conflicto” y que se
hubiere de producir en el futuro “con motivo u ocasión” de la contratación en referencia.
125
9.2. CASO “GIMAEX OF AMERICA LLC CON JUNTA NACIONAL DE CUERPO
DE BOMBEROS DE CHILE Y OTROS”
Tribunal : Corte de Apelaciones de Santiago
Rol I.C.A. : Civil-1019-2014
Recurso
: Especial del artículo 16º de la Ley 19.971
Recurrente : Iveco Magirus Fire Fighting Camiva SAS
Recurrido : Gimaex of America LLC
9.2.1. RESUMEN DEL CASO
Este caso se trata de otro recurso especial del artículo 16º de la Ley 19.971, que a diferencia
del anterior, no fue incorporado con Rol de Pleno, sino que con Rol de causa civil, pero de
todas formas fue fallado por el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago de la época,
don Mauricio Silva Cancino. Como se verá del análisis del caso, éste es más bien uno de
aquellos en que el conflicto en sí, dice relación con un tema netamente de interpretación de la
cláusula arbitral, y de determinación de su alcance.
Este conflicto se inició en sede arbitral, en un arbitraje tramitado ante el CAM Santiago, bajo
el Rol CAM 1738-13 y caratulado “Gimaex Of America LLC con Junta Nacional de Cuerpo
de Bomberos de Chile y otros”. Este proceso fue iniciado por GIMAEX Of America LLC (en
adelante, GIMAEX) en contra de la Junta Nacional de Cuerpos de Bomberos de Chile y la
sociedad Comercial Establecimientos Normandie Ltda. Después solicitó una segunda
designación de árbitro, esta vez, de carácter internacional, respecto de Iveco Magirus Fire
Fighting Camiva Sas (en adelante IVECO). Ambos procesos fueron acumulados y en ambos el
CAM designó como árbitro a don Manuel José Vial Vial.
La Junta Nacional de Cuerpo de Bomberos de Chile, realizó la licitación, N° 28, para la
adquisición de escalas mecánicas y vehículos de emergencia. En esta licitación participaron
varias empresas, entre ellas GIMEX y Comercial Establecimientos Normandie Limitada en
126
representación de la sociedad francesa IVECO, siendo esta última la adjudicataria de dicha
licitación.
GIMEX sustentó su demanda en supuestas irregularidades ocurridas durante el proceso
licitatorio.
Por su parte, IVECO promovió incidente de nulidad de lo obrado y cuestión de incompetencia
por vía declinatoria, ambas incidencias fundadas en la falta de jurisdicción y competencia del
mencionado árbitro, por no existir un acuerdo arbitral que de sustento a su designación.
El árbitro, se declaró competente para conocer de la controversia, y con posterioridad, IVECO
interpuso recurso especial del artículo 16º de la Ley 19.971, a fin de que el Presidente de la
Corte de Apelaciones de Santiago declarara la incompetencia del árbitro para seguir
conociendo del asunto.
9.2.2. POSTURA DEL RECURRENTE IVECO
Según la empresa adjudicataria IVECO, el tribunal arbitral no sería competente para
conocer de la demanda incoada por GIMEX en su contra. Con basamento en el artículo 16 de
la Ley N° 19.971, expuso que la cláusula 23° de las Bases de Licitación tenía por exclusivo
objeto la incorporación del arbitraje en el contrato que se celebrare entre el adjudicatario y la
Junta Nacional como resultado de la licitación. Jamás su sentido fue el de estipular que las
diferencias que puedan surgir entre co-licitantes o entre alguno de ellos y la Junta convocante,
sea resuelta conforme a un procedimiento arbitral. Por eso, entiende, las referencias a
conceptos como “las partes”, “contrato” y “los contratantes”.
Por otra parte, el arbitraje internacional impone como condición –artículo 7- la
existencia de un acuerdo de voluntades, que debe celebrarse y perfeccionarse jurídicamente
entre las partes que han concurrido al mismo expresando su voluntad, la una con respecto a la
otra, en orden a que determinadas materias sean resueltas mediante esta clase de arbitraje. Se
exige un documento firmado o un intercambio válido de escritos o documentos en que conste
tal acuerdo, lo que no habría en la especie. Afirma, luego, que la inclusión unilateral de una
cláusula de arbitraje en las Bases de Licitación, no cumplía la exigencia legal.
127
También, resaltó que la jurisprudencia ha sentado que la competencia del tribunal
arbitral sólo alcanza a las personas que concurrieron al compromiso. Los participantes de una
licitación no son partes, son interesados en ese proceso y no puede existir acuerdo si ni
siquiera se sabe quiénes serán los otros partícipes de la licitación. De modo que, ninguna
cláusula arbitral ha ligado a su parte con GIMAEX y los demás partícipes del proceso arbitral.
Sostiene que estaría ligado únicamente por esa cláusula con la Junta Nacional de Cuerpos de
Bomberos de Chile, que es parte del proceso arbitral. Ahora bien, como conforme a lo anterior
el árbitro designado no es juez y carece de jurisdicción, tampoco es competente para resolver
la eventual disputa que se pueda plantear en cuanto a la materia cuyo sometimiento a arbitraje
se ha pretendido someter por GIMAEX, como respecto de las personas involucradas en ese
procedimiento. Falta así un elemento de la esencia y de validez de todo procedimiento judicial.
9.2.3. RESOLUCIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO
El Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, rechazó la solicitud de declaración de
incompetencia del juez árbitro arbitrador señor Manuel José Vial Vial, formulado por Iveco
Magirus Fire Fightinhg Camiva Sas, sin costas, y en base a los siguientes argumentos.
Según el magistrado, la cláusula compromisoria de las Bases de Licitación forma parte de las
mismas y no está destinada simplemente –como plantea el peticionario- a ser incorporada al
contrato que se suscriba como consecuencia de la adjudicación de la licitación. Este último,
fue celebrado el 1° de febrero de 2013 y en él se contempla la cláusula décimo octava en que
se prevé sujetar cualquier dificultad o controversia que se produzca entre las partes, a arbitraje
conforme al reglamento pertinente del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Santiago A.G. en los mismos términos que se señala en la cláusula 23° de las Bases. No se
advierte el sentido que tendría incorporarla en las Bases mismas, si no ha de regir a los
participantes entre sí o respecto del licitante, pues si únicamente ha de regir al adjudicatario y
al convocante de la licitación, bastaría la cláusula inserta en el contrato a que se da origen. Y si
se piensa que está allí incorporada para regir entre éstos en la fase precontractual, esto no se
condeciría en absoluto con la idea expresada de que los conceptos “partes” y “contrato”
empleados en la cláusula compromisoria se refieren no al procedimiento licitatorio sino
contractual que nace como consecuencia de haberse procedido a la adjudicación a uno de los
participantes.
128
Por lo demás, el artículo 7 de la Ley N°19.971 en la definición que contempla de “acuerdo de
arbitraje” se refiere a una relación jurídica determinada sea contractual o no contractual de la
que se originen controversias o ciertas controversias, en el lenguaje de la ley. Ahora bien,
ciertamente se puede discutir la naturaleza de la relación a que da lugar el procedimiento de
licitación, pero esa es una cuestión que debe tener lugar justamente en el procedimiento
arbitral a fin de discernir el derecho de las partes del juicio arbitral;
Siguió argumentando el Presidente de la Corte, que en este contexto, si existe acuerdo o no en
los términos del artículo 7, basado en que la relación jurídica ha de ser específica, concreta y
ésta no lo sería, porque entre los oferentes en el proceso de licitación no habría vínculo legal
alguno, máxime cuando ni siquiera se sabe quiénes serán los otros participantes, no es una
cuestión que lleve a determinar la incompetencia del árbitro, sino una cuestión que hace a los
derechos de los intervinientes y al fondo del asunto. No debe obviarse que del mismo modo
que cuando se trata de resolver el alcance de un contrato y de si éste es oponible o no a una
parte, entre otros casos, no por ello queda afectada la competencia del juez, que responde
como se sabe, a otros factores que la determinan. En el presente caso, el árbitro podrá en su
momento resolver sobre la naturaleza de esa relación, los derechos que genera o la falta de
generación de ellos, si la cláusula arbitral cumplía un propósito en las bases, que más allá de
posibilitar –dada su amplitud- que el árbitro designado conforme a ella conociera de la
demanda enderezada contra el licitante y el participante adjudicatario (y si en éste hubo
representación y sus efectos), importara decidir si daba derecho contra algún demandado, toda
vez que eso implica aparte otras consideraciones sustantivas o de fondo, fijar el alcance que
otorga la cláusula y si cumple con los requisitos legales del acuerdo.
Razona adicionalmente el Magistrado, diciendo que en este caso, lo que se perseguía para la
designación del árbitro son las irregularidades ocurridas en el procedimiento licitatorio y se
pretende por la actora que las irregularidades comprenden actos de todos los demandados, por
lo que el árbitro con jurisdicción para conocer y fallar la cuestión sometida a su conocimiento,
continuaría conociendo respecto de las otras partes, por lo mismo que no resulta adecuado que
uno de ellos se excluya del procedimiento por esta vía, Contribuye a persuadir sobre la
competencia del árbitro, el hecho que el artículo 3° de la Bases Administrativas 28/2012, en
relación con la cláusula compromisoria (N°23), señale “Los proveedores que participan en
129
esta licitación, se entenderá que conocen y aceptan las condiciones de las presentes bases por
el solo hecho de presentar sus ofertas, debiendo ajustarse a ellas en todo momento así como
al momento de suscribir el contrato definitivo.”;
En consecuencia, el magistrado desestimó la petición de declarar la incompetencia absoluta
del árbitro.
Como podemos ver, en este caso, los participantes de la licitación, no eran suscriptores de la
cláusula arbitral, pues nunca la firmaron. Sin embargo, por el hecho de presentar sus ofertas a
la licitación, se entendía que consentían con todas las bases del proceso licitatorio, lo que
incluía la clausula de arbitraje. Además, tanto el árbitro como el Presidente de la Corte
analizaron la clausula de arbitraje, en relación a su utilidad y eficacia. Evidentemente, si se
incluye una clausula arbitral dentro de unas bases de licitación, es para que cualquier conflicto
surgido entre la sociedad que lanza la licitación y cualquiera de los postulantes, o entre los
mismos participantes del proceso, se pudiera resolver por arbitraje. Entonces, al interpretarse
la clausula arbitral, se determinó que el alcance de la misma era precisamente ese. Como
podemos ver, este caso se trata más bien de un arbitraje multiparte, por el cual IVECO trató de
rehuir de la justicia arbitral, alegando nunca haber suscrito la clausula arbitral de las bases de
la licitación, y negándole por tanto, existencia y eficacia. Sin embargo, esta argumentación iba
en contra de sus propios actos, ya que al momento de presentar su propuesta u oferta, entendió
acceder y aceptar todas las condiciones de licitación.
En conclusión, en estricto rigor, este conflicto se trató de la aplicación de la clausula arbitral a
un no signatario, IVECO, que al igual que el resto de los participantes del proceso de
licitación, no firmó la clausula arbitral incluida en las bases de licitación. Sin embargo,
tampoco le era lícito desconocerla, puesto que al momento de participar en el proceso, aceptó
la existencia de la misma, y consintió en ella al participar de principio a fin en la licitación.
130
9.3. CASO “PERUT CONTRA BARROS”
Tribunal
: 13º Juzgado Civil de Santiago
Rol
: C-28217-2011
Demandante (s) : Roberto Perut Bozzolo
Isa María Bozzolo Colombo
Elizabetta Perut Bozzolo
Demandado (s) : Sucesión de Fernando Barros Freire
Tribunal
: Corte de Apelaciones de Santiago
Rol I.C.A.
: Civil-6030-2014
Recurso
: Apelación
Tribunal
: Corte Suprema
Rol C. S.
: 29699-2014
Recurso
: Casación en el fondo
9.3.1. RESUMEN DEL CASO
Este caso se inició por demanda en juicio ordinario de cumplimiento de obligación de dar,
interpuesta por Guillermo Campos Aravena, abogado, en representación de Roberto Perut
Bozzolo, Isa María Bozzolo Colombo y Elizabetta Silvia Ángela Perut Bozzolo. La demanda
recayó en el Decimotercer (13º) Juzgado Civil de Santiago, bajo el Rol 28.217-2011, y fue
dirigida en contra de la sucesión de Fernando Barros Freire, conformada por sus hijos
Fernando, Alejandro, María Emilia y María Isabel, todos de apellido Barros Aldunate, y de
Rosa María Aldunate Menéndez, en su calidad de cónyuge sobreviviente, a fin de que se los
condenara en calidad de herederos del fiador y codeudor solidario de Exportadora Aconcagua
Limitada, a pagar por concepto de rentas de arrendamiento adeudadas el equivalente a
131
3.392,26 unidades de fomento, según el valor de ésta a la época del pago efectivo; más las
multas que se señalaron, así como también el importe total de las rentas de arrendamiento y
multas que se devengasen durante la secuela del juicio, y hasta que se dictase sentencia de
término, con costas.
Por escritura pública de fecha 31 de mayo de 1996, los demandantes dieron en arrendamiento
a la sociedad "Exportadora Aconcagua Limitada", representada por Alejandro Barros
Aldunate, el inmueble consistente en la Parcela Nº 3 o Huingan Sur, comprendida entre los
puntos f-g-j-i del plano respectivo, de la comuna de Pudahuel, Región Metropolitana, arriendo
que incluyó el derecho de aprovechamiento de aguas.
En la cláusula 5ª del contrato, se estipuló que la renta de arrendamiento se pagaría por
anticipado, dentro de los 10 primeros días de cada período anual. Según los demandantes, los
demandados infringieron su obligación de pagar la renta de arrendamiento en los períodos
acordados, devengándose el pago de las multas estipuladas, según se detalló.
De acuerdo a la cláusula 18ª de la escritura pública en que consta el contrato de
arrendamiento, el demandado Fernando Barros Freire se constituyó en codeudor solidario de
todas y cada una de las obligaciones que la arrendataria Exportadora Aconcagua Limitada
asumió en virtud del contrato, al haber fallecido don Fernando Barros, la demanda fue dirigida
en contra de su sucesión, conformada por sus hijos y su cónyuge sobreviviente.
Los demandados no evacuaron los traslados conferidos para contestar la demanda. Sin
embrago, dentro del término probatorio, la demandada María Emilia Barros Aldunate, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se
declare la nulidad de todo lo obrado en autos y se decline la competencia del tribunal para
conocer y fallar este asunto, por existir vicios de nulidad procesal que causan perjuicio a su
parte, cual es, la incompetencia absoluta del tribunal y la nulidad en el emplazamiento
practicado a ella y respecto de su hermano Fernando. Específicamente se alegó la existencia
de una cláusula arbitral inserta en el contrato de arrendamiento, la cual sustraía de la justicia
ordinaria el conocimiento de toda aplicación, interpretación, cumplimiento o incumplimiento
que produjera dicho contrato de arrendamiento.
132
El veintiocho de julio de dos mil catorce, el Tribunal de Primera Instancia, acogió el incidente
de nulidad procesal interpuesto por la demandada, sin costas, y se declaró que el tribunal es
absolutamente incompetente para seguir conociendo del asunto, en virtud de la cláusula
arbitral señalada.
Apelado este fallo por los demandantes, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por
decisión de treinta de septiembre del año dos mil catorce, lo confirmó.
En contra de esta determinación, la misma parte dedujo recurso de casación en el fondo, el
cual fue rechazado por la Corte Suprema. La discusión en esta instancia, se relacionó
directamente con el tema de la presente tesis, pues los recurrentes y demandantes, señalaban
que el reconocerle validez a la clausula arbitral, correspondía a extender la misma a terceros,
que eran los herederos del fiador y codeudor solidario don Fernando Barros Freire; sin
embargo, la Corte Suprema consideró que no se trataba de una extensión de la clausula a
terceros. Pasemos a analizar en detalle el caso.
9.3.2. POSTURAS EN CONFLICTO
Como podemos ver, en este caso, los demandantes celebraron un contrato de arrendamiento
con la sociedad Exportadora Aconcagua Limitada, y en dicho contrato, intervino como fiador y
codeudor solidario de las obligaciones de la arrendataria, don Fernando Barros Freire. En el
contrato se pactó una cláusula arbitral, y el contrato fue suscrito por los arrendadores (los
demandantes), por el arrendatario (Exportadora Aconcagua) y por el fiador y codeudor solidario
(Fernando Barros Freire).
Es del caso, que con posterioridad a la celebración del contrato, don Fernando Barros Freire,
fallece. En principio la demanda de los arrendadores fue dirigida en contra de éste, pero
posteriormente fue rectificada y se solicitó fuera notificada a sus herederos, en atención al hecho
de su fallecimiento.
En primera instancia, si bien los demandados no contestaron la demanda, dentro del término
probatorio interpusieron incidente de incompetencia absoluta, por existir una cláusula de arbitraje
inserta en el contrato que celebró su causante, don Fernando Barros. Como podemos ver, si bien
133
los herederos del fiador y codeudor solidario no suscribieron la clausula arbitral, en este caso la
alegaron, señalando que el conflicto debía ser resuelto en sede arbitral.
i) ARGUMENTOS DE LOS DEMANDADOS
Expondré primero los argumentos de los demandados, pues ellos interponen el incidente de
incompetencia ante el 13º Juzgado Civil de Santiago, e invocan la clausula arbitral.
Específicamente, compareció doña María Emilia Barros Aldunate, una de las hijas y herederas
de don Fernando Barros Freire, quien interpuso incidente de incompetencia absoluta del
tribunal, e incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento válido.
En cuanto al incidente de incompetencia absoluta, que es lo que nos atañe, la demandada
invocó la cláusula 11º del contrato de arrendamiento celebrado entre los demandantes,
Exportadora Aconcagua, y su padre como fiador y codeudor solidario. Dicha cláusula señalaba
de manera textual lo siguiente: “Cualquier duda, dificultad o divergencia que se produzca
entre las partes con motivo de la aplicación, interpretación, cumplimiento o incumplimiento
de este contrato será resuelta por un árbitro arbitrador o amigable componedor quien
actuará sin forma de juicio y en contra de cuyas resoluciones no procederá recurso alguno a
los cuales las partes vienen expresamente en renunciar. Se designa en esta calidad de árbitro
arbitrador en primer lugar a don Patricio Figueroa Velasco, y en su defecto a don Raúl
Varela Morgan. A falta de ambos, el árbitro será designado de común acuerdo por las parte y
en perjuicio de acuerdo la designación corresponderá a la Justicia Ordinaria debiendo recaer
dicho nombramiento en una persona que detente la calidad de abogado integrante de la Corte
Suprema de Justicia”.
Concluyó la demandada, que era claro que las partes acordaron resolver las diferencias que
deriven de cualquier aspecto del contrato de arrendamiento, mediante un proceso arbitral,
veloz y sin ulterior recurso; por lo tanto, el juez ordinario no tendría competencia para conocer
del asunto.
Como podemos ver, en este caso, una de las herederas de don Fernando Barros, invocó la
cláusula arbitral, y sin bien no la suscribió, ésta le sería aplicable en virtud de la sucesión por
causa de muerte, ya que todas las obligaciones transmisibles de su causante, le empecen
134
directamente, lo que incluye la cláusula arbitral. En este sentido, estamos frente a un caso de
transmisión de la cláusula arbitral a un no suscriptor.
ii) ARGUMENTOS DE LOS DEMANDANTES
Los argumentos de la parte demandante, los encontramos en el recurso de apelación que
interpuso en contra de la resolución del 13º Juzgado Civil de Santiago, en la cual dicho
tribunal se declaró incompetente; y en el recurso de casación, que interpusieron después en
contra de la resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago, que confirmó la resolución del
tribunal a quo.
Los argumentos de los demandantes en su recurso de apelación, fueron:
a) En primer lugar, los demandantes alegaron que la clausula arbitral se celebró entre quienes
fueron partes del contrato de arrendamiento, es decir, los demandantes y la sociedad
Exportadora Aconcagua Limitada, en calidad de arrendataria. En este sentido, los
demandantes fueron de la idea que el fiador y codeudor solidario, don Fernando Barros Freire,
era un tercero, quien concurrió al contrato en calidad de codeudor solidario, y que por lo tanto
no estaría vinculado en calidad de parte.
b) Señalaron que el magistrado confundiría los roles de “arrendatario” y “codeudor solidario”,
calidad ésta última en que fue demandado el señor Fernando Barros Freire, y luego, al
modificarse la demanda, sus sucesores.
c) Según los demandantes, las partes del contrato de arrendamiento, son ellos como
arrendadores y Exportadora Aconcagua Ltda. como arrendataria, y fueron éstas quienes
pactaron una cláusula compromisoria, la cual resultaría oponible únicamente a las partes del
contrato de arrendamiento.
d) Los contratos obligan solo a quienes concurrieron a aceptarlo, por ende, el pacto arbitral y
el nombramiento de compromisarios solo liga a quienes concurrieron a otorgarlo.
e) También aludieron al carácter excepcional de la jurisdicción arbitral, que por ende, supone
una voluntad expresa de las partes para someterse a ella.
135
f) Aludieron finalmente a la ubicación de la cláusula arbitral en el marco del contrato. Según
los demandantes, el tercero codeudor solidario se presentaría al acto, una vez que las partes
hubieron concluido sus estipulaciones –incluido el pacto arbitral – y con el sólo y único objeto
de constituir la caución personal que se pretende hacer efectiva en el juicio.
Posteriormente, en el recurso de casación en el fondo, los demandantes y recurrentes, alegaron
lo siguiente:
En primer lugar, señalaron que la Corte de Apelaciones al confirmar la sentencia de primera
instancia, habrían dictado una sentencia con infracción de lo dispuesto en los artículos 1545 y
2347 del Código Civil y 185 y 227 del Código Orgánico de Tribunales.
En su opinión, se habría infringido el artículo 1545 del Código Civil al extender a los avalistas
y codeudores solidarios del arrendatario el efecto de una cláusula estipulada entre arrendador y
arrendatario, desconociendo el efecto relativo de los contratos que consagra la citada
disposición.
Sostuvieron, en segundo lugar, que dicha extensión importa asimismo infracción al artículo
227 del Código Orgánico de Tribunales, que establece las materias de arbitraje forzoso, al
disponer que la demanda en el presente juicio -que no corresponde a ninguna de dichas
materias- está sujeta a la jurisdicción arbitral.
En tercer lugar alegaron la violación del artículo 2347 del Código Civil. Explicaron que es un
hecho de la causa, puesto que así se expresa en la cláusula decimoctava del contrato sublite,
que el demandado asumió la calidad de "aval" (sic) y codeudor solidario respecto de las
obligaciones asumidas por la parte arrendataria, de lo que se sigue que no es dable pretender
que los efectos del compromiso alcancen a los fiadores, a menos que éstos hayan consentido
en él, puesto que el pacto arbitral es un vínculo extraño. La norma en referencia señala
expresamente en su primera parte que: "La fianza no se presume, ni debe extenderse a más que
el tenor de lo expreso". En consecuencia, concluye, se ha infringido la norma al extender los
efectos del compromiso a un tercero que, además de ser codeudor solidario, ha comparecido
en calidad de avalista, esto es, como fiador de la deuda que se cobra en autos.
136
Por último, acusaron la infracción del artículo 185 del Código Orgánico de Tribunales,
conforme al cual "La prórroga de competencia sólo surte efectos entre las personas que han
concurrido a otorgarla, mas no respecto de otras personas como los fiadores y codeudores". Es
así como, indicaron, el pacto de arbitraje constituye una manera de sustraer el conocimiento y
resolución de un asunto del juez llamado naturalmente a resolverla en razón del territorio o de
la materia. Luego, la cláusula compromisoria importa jurídicamente una prórroga de
competencia, prórroga que se verifica desde el juez natural a otro arbitral, ya que, como se
dijo, el asunto sobre el que versa el presente juicio es de arbitraje voluntario y no forzoso. De
esta forma, razonaron, la norma citada no hace más que aplicar al ámbito de las reglas de
competencia el principio general de la relatividad de los efectos de un contrato y es por ello
que ordena perentoriamente que el instituto de la prórroga sólo es capaz de producir efectos
entre quienes la han pactado.
9.3.3. RESOLUCIÓN TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA
El tribunal de primera instancia, el 13º Juzgado Civil de Santiago, dio lugar al incidente de
incompetencia absoluta interpuesto por una de las herederas de don Fernando Barros. Esta
resolución, posteriormente fue apelada por los demandantes, ante la Corte de Apelaciones de
Santiago.
El 13º Juzgado Civil de Santiago, resolvió:
“VISTOS: Teniendo presente que consta claramente que en la cláusula “DÉCIMO
PRIMERA”, del contrato de arrendamiento, agregado a fojas 8, celebrado con fecha 31 de
mayo de 1996, las partes contratantes sustrayeron de la justicia ordinaria el conocimiento de
toda aplicación, interpretación, cumplimiento o incumplimiento que produjera dicha
convención, siendo por ende absolutamente incompetente este tribunal para conocer de las
obligaciones que señala incumplidas el demandante, se acogerá el incidente planteado.
Por estas consideraciones, y conforme lo disponen los artículos 1545 del Código Civil, 108 del
Código Orgánico de Tribunales, se resuelve:
137
I°.- Que se acoge el incidente de nulidad procesal interpuesta por la demandada en lo principal
de fojas 79, sin costas, declarándose absolutamente incompetente este tribunal para seguir
conociendo del presente asunto.
II°.- Atendido lo resuelto precedentemente, se omitirá pronunciamiento respecto de las
peticiones hechas en el primer, segundo, tercer y cuarto otrosíes de la misma presentación.
III°.- Al Quinto Otrosí: Téngase presente.
IV°.- Atendido lo resuelto, devuélvase los documentos al apoderado de la parte demandante
dentro de 10 días hábiles, bajo apercibimiento de archivo”.
9.3.4. RESOLUCIÓN CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO
La Corte de Apelaciones de Santiago, se limitó a confirmar la resolución apelada por los
demandantes, sin dar mayores argumentos al respecto. Señaló en lo concreto:
“Vistos: Se confirma la resolución apelada de veintiocho de julio de dos mil catorce, escrita a
fojas 97. Devuélvase con su agregado”.
Esta resolución fue objeto de recurso de casación en el fondo, para ante la Corte Suprema.
9.3.5. RESOLUCIÓN CORTE SUPREMA
El 27 de julio de 2015, la Corte Suprema rechazó el recurso de casación interpuesto por los
demandantes, tomando en consideración lo siguiente:
En cuanto a la supuesta infracción del artículo 227 de Código Orgánico de Tribunales, alegada
por los recurrentes, que señala las materias de arbitraje forzoso. La Corte señaló, que la
justicia ordinaria puede infringir esta disposición de dos modos, a saber: la primera,
declinando competencia para conocer de un asunto en razón de que corresponde a una materia
de arbitraje forzoso, a pesar de no serlo; la segunda, conociendo de un asunto que corresponde
a alguna de las materias señaladas en el artículo 227. El recurrente alegó que la sentencia
recurrida ha infringido esta disposición del primer modo señalado.
138
Para desestimar esta alegación, la Corte dijo que “basta constatar que la resolución que declaró
la incompetencia absoluta del tribunal no se fundó en que el cumplimiento forzado de
obligaciones de dar sea una materia de arbitraje forzoso. Se fundó, únicamente, en la cláusula
contractual citada en el tercer numeral del considerando precedente”.
Luego, la Corte Suprema en su considerando Sexto, analizó el quid del asunto:
“Sexto: Que los otros tres vicios acusados por el recurrente comparten las siguientes premisas:
(a) la obligación convencional de someter un asunto a juicio de árbitros alcanza solo a las
partes que la pactaron y (b) en el caso sub lite, la cláusula contractual fue pactada
exclusivamente entre arrendador y arrendatario, y no así entre arrendador y avalista y
codeudor solidario. En efecto, solo de aceptarse estas premisas se seguiría que la resolución
que declaró la incompetencia del tribunal habría extendido la cláusula arbitral a terceros, lo
cual podría importar infracción al efecto relativo de los contratos, reconocido tanto genérica
(art. 1545 del Código Civil) como especialmente, en relación al pacto de prórroga de
competencia (art. 185 del Código Orgánico de Tribunales)” [énfasis propio].
Continuó la Corte analizando la supuesta infracción a las normas propuestas por los
recurrentes, y dijo en los considerandos más relevantes de la sentencia:
“Séptimo: que la primera de las premisas indicadas en el considerando anterior, esto es, que
la obligación convencional de someter un asunto a juicio de árbitros alcanza solo a las partes
que la pactaron, es correcta”.
Octavo: Que la corrección de la segunda premisa, esto es, que en el caso sub lite la cláusula
arbitral fue pactada exclusivamente entre arrendador y arrendatario, y no así entre arrendador
y avalista y codeudor solidario, exige interpretar el contrato señalado en el primer numeral del
considerando cuarto.
Cabe señalar, en primer lugar, que el recurrente no reclama que los jueces de instancia hayan
infringido las reglas sobre interpretación de los contratos, que se encuentran en los artículos
1560 y siguientes del Código Civil. Esto bastaría para que esta Corte Suprema desestimara la
supuesta infracción de los artículos 1545 del Código Civil y 185 del Código Orgánico de
Tribunales. En efecto, si el recurrente no alega que se haya cometido un error al interpretar el
139
contrato, ni señala la manera en que se habrían infringido las reglas sobre su interpretación,
esta Corte Suprema no puede revisar la interpretación del contrato hecha por los jueces de
instancia.
Noveno: Que, sin perjuicio de lo señalado en el considerando precedente, la interpretación de
la cláusula arbitral hecha por los jueces de instancia aparece consistente con el hecho que
arrendadores, arrendataria y avalista y codeudor solidario comparecieron en una misma
escritura pública, así como con la amplitud de la cláusula arbitral, que expresamente
comprende las dificultades o divergencias que se produzcan con motivo del “cumplimiento o
incumplimiento de este contrato.
Décimo: Que, en consecuencia, esta Corte Suprema no puede dar por correcto que la
cláusula arbitral haya sido pactada exclusivamente entre arrendador y arrendatario y no
entre arrendador y avalista. Al estimar que la cláusula alcanzaba también a estos últimos,
los jueces de instancia no infringieron las reglas de interpretación de los contratos. En
consecuencia, dichos jueces no han extendido dicha cláusula a terceros, en infracción del
efecto relativo de los contratos que genéricamente establece el artículo 1545 del Código Civil
y, relativo al pacto de prórroga de competencia, el artículo 185 del Código Orgánico de
Tribunales.
Undécimo: Que resta todavía examinar si el artículo 2347 impedía a los jueces de instancia
concluir que la cláusula arbitral alcanzaba al avalista y codeudor solidario. En lo pertinente
para este examen, dicho artículo dispone: “La fianza no se presume, ni debe extenderse a más
que el tenor de lo expreso”. Esta prohibición de presumir y de extender la fianza se debe a que
por ella una persona responde de una obligación ajena (Código Civil, art. 2335). Es justo que
esta obligación, dado que es un gravamen personal en beneficio de otro, quede limitada “al
tenor de lo expreso”. Esta limitación tiene sin embargo la finalidad de proteger al fiador, no la
de perjudicarlo.
Una cláusula arbitral no tiene el efecto de extender la responsabilidad del fiador, que es
aquello que el artículo 2347 del Código Civil prohíbe hacer “a más que el tenor de lo
expreso”. Resulta especialmente determinante que en el caso sub lite sean los avalistas quienes
invocan la cláusula arbitral. Los jueces de instancia resolvieron correctamente al no recurrir al
140
citado artículo, que constituye una garantía al fiador, para desestimar la interpretación de la
cláusula arbitral que los fiadores reclamaban”.
En base a todas estas consideraciones, el recurso de casación fue rechazado por la
Excelentísima Corte Suprema.
Como podemos ver, la Corte consideró que la cláusula arbitral no fue extendida al fiador y
codeudor solidario, pues haciendo una interpretación acerca del alcance de la misma,
consideró que la clausula arbitral también habría sido suscrita por éste, y le alcanzaba. Sin
embargo, un aspecto que no se analizó, es si una vez fallecido el fiador y codeudor solidario,
ésta clausula arbitral podía ser extendida a su herederos. Si bien no hubo un pronunciamiento
concreto a este respecto, en el entendido que los demandados eran precisamente los herederos
del fiador y codeudor solidario, la Corte entendió implícitamente que la cláusula de arbitraje
podía ser alegada por éstos y les era aplicable. Por lo tanto, y a pesar que no se señaló
expresamente, se dio lugar a la transmisión de la cláusula arbitral, extendiendo sus efectos a
todos los herederos de don Fernando Barros Freire, quienes eran no suscriptores de la misma.
9.4. CASO “ÁRIDOS LARRINCO LTDA. CONTRA SOCIEDAD PÉTREOS S.A.”
Tribunal : Corte de Apelaciones de Santiago
Rol I.C.A. : Civil - 5148 - 2004
Recurso
: Apelación incidente
Recurrente : Sociedad Pétreos S.A.
Recurrido : Ricardo Bórquez
9.4.1.
RESUMEN DEL CASO
Se trata de un arbitraje nacional, en el cual se discutió acerca de si uno de los intervinientes
estaba legitimado para ser parte de dicho arbitraje. El árbitro resolvió acerca de una solicitud
de suspensión del procedimiento, negando lugar a ella. Frente a esta resolución, una de las
partes apeló para ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, y en dicha instancia se
141
discutió acerca de si don Ricardo Bórquez podía intervenir o no en el arbitraje, y por tanto
serle aplicable o no la cláusula arbitral contenida en un contrato de arrendamiento, del cual no
era parte principal.
Mediante escritura pública de fecha 18 de febrero del año 2002, Sociedad Pétreos S.A y
Áridos Larrinco celebran contrato de arrendamiento. En la misma escritura, se celebran otros
contratos accesorios, en particular varias hipotecas, razón por la que concurren otros titulares
de derechos, entre ellos el Banco de A. Edwards, y Ricardo Bórquez Carvajal.
Se discutió entonces, si Ricardo Bórquez podía participar en el arbitraje entre Sociedad
Pétreos S.A y Áridos Larrinco, en atención a que el contrato de arrendamiento contenía una
cláusula de arbitraje. Finalmente, la Corte consideró que Ricardo Bórquez no era parte del
acuerdo arbitral, y por ende, no estaba legitimado a comparecer por sí, al proceso arbitral, y de
este modo, revocó la resolución del árbitro, y dio lugar a la suspensión del procedimiento
solicitada.
9.4.2. POSTURA DE LA RECURRENTE SOCIEDAD PÉTREOS S.A.
Sociedad Pétreos S.A. apeló contra la sentencia del Juez árbitro, de fecha 7 de abril de 2004,
en la parte que no dio lugar a la suspensión del procedimiento acordado, fundada en la no
comparecencia, en la respectiva solicitud, de la parte de Ricardo Bórquez Carvajal.
Argumentó la apelante que Ricardo Bórquez no puede ser parte en el arbitraje. En primer
lugar, porque no concurrió en la cláusula compromisoria; en segundo lugar, porque no habría
realizado el procedimiento previo de arreglo amigable de controversia contemplado en la
cláusula compromisoria; en tercer lugar, puesto que no habría comparecido a la solicitud de
designación de árbitro; tampoco a la audiencia de fijación del procedimiento; y por último,
porque en la demanda, no obstante comparecer por sí, no solicita ninguna pretensión para él
mismo.
9.4.3.
RESOLUCIÓN CORTE DE APELACIONES
La Corte razonó de la siguiente manera:
142
En primer lugar, analizó la cláusula arbitral, y señaló que para dilucidar si una persona es parte
en un arbitraje, es preciso examinar la respectiva cláusula compromisoria, toda vez que en
ella, mediante declaración de voluntad, las partes someten determinado asunto a arbitraje,
derogando respecto de ellas y en cuanto a dicho asunto, la jurisdicción de los tribunales
ordinarios. Por lo mismo, son estipulaciones esenciales a esta convención, la individualización
de las partes y la determinación del asunto que se compromete.
Según la Corte, la jurisdicción de los árbitros es limitada, entre otros aspectos, en cuanto a las
personas a quienes alcanza y a la materia a que se refiere, y tal como se afirma en la
doctrina:"La competencia del tribunal arbitral sólo alcanza a las personas que concurrieron a
constituirlo". Por lo mismo, la "...intervención de terceros, como excluyentes o coadyuvantes,
es sólo posible si los terceros y las partes convienen en ampliar respecto de ellos la
competencia de los árbitros". "...En ningún caso pueden las partes sujetas a arbitraje obligar a
terceros a someterse a la competencia del tribunal arbitral, y que, salvo los casos
excepcionales, tampoco pueden los terceros obligar a las partes a aceptar su intervención en el
juicio arbitral". (El juicio arbitral, de Patricio Aylwin Azócar).
A su vez, según el razonamiento del Tribunal de segunda instancia, dado que la jurisdicción
arbitral es de excepción, la interpretación de la respectiva cláusula compromisoria debe ser
restrictiva.
De esta forma, la Corte consideró necesario dilucidar los límites de la competencia arbitral en
el caso en análisis. Estudió primero el texto de la cláusula compromisoria y, considerando que
dicha cláusula no señalaba, de manera expresa las partes que concurrieron a tal acuerdo, la
Corte creyó preciso desentrañar su significado y alcance en este aspecto, recurriendo a las
reglas generales de interpretación de los contratos, dispuestas en los artículos 1560 y
siguientes del Código Civil.
La cláusula compromisoria correspondía a la disposición décimo octava de la escritura pública
de fecha 18 de febrero del año 2002, en la que los contratantes Sociedad Pétreos S.A y Áridos
Larrinco celebran contrato de arrendamiento. En la misma escritura, como es de normal
ocurrencia, se celebran otros contratos accesorios, en particular varias hipotecas, razón por la
que concurren otros titulares de derechos, entre ellos el Banco de A. Edwards y también don
143
Ricardo Bórquez Carvajal. La Corte de Apelaciones analizando el contrato dilucidó que
veintitrés cláusulas de dicha escritura eran atingentes sólo al contrato de arrendamiento
referido; y en una sola cláusula, se pactan varias hipotecas, y en otra, una prenda y un
mandato para el cobro. Así, la ICA de Santiago concluyó que la cláusula compromisoria,
contenida en la cláusula décimo octava, sólo pudo referirse al contrato principal, el de
arrendamiento y, por lo mismo, a las partes que concurren en ese contrato, esto es, Sociedad
Pétreos S.A. y Áridos Larrinco Limitada.
Esta conclusión de la Corte, es concordante con el encabezado que lleva la escritura pública
"Contrato de Arrendamiento" y con los comparecientes, esto es, las mismas sociedades
individualizadas, además del Banco de A. Edwards, que se identifican, y previo a la cláusula
primera se lee: "y exponen que han convenido el siguiente contrato de arrendamiento". La
cláusula segunda, sobre el "objeto del contrato" dispone "Por el presente instrumento, Áridos
Larrinco Limitada da en arrendamiento a Sociedad Pétreos S.A....". De manera que, cuando en
la cláusula compromisoria se dice: "Arbitraje. A) Cualquiera de las partes comparecientes que
estime que la otra parte no ha dado cumplimiento al presente Contrato, notificará...", tal
"Contrato" sólo pudo referirse al de arrendamiento, y no a los contratos accesorios pactados
para asegurar obligaciones que emanan del principal; y "las partes comparecientes",
obviamente, lo son las del antedicho contrato de arrendamiento, esto es: Áridos Larrinco
Limitada y Sociedad Pétreos S.A.
En consecuencia, según la Corte de Apelaciones, sólo se sometió a arbitraje la controversia
que pudiere existir entre las partes del citado contrato, y sólo respecto de dicha convención.
Luego, en el considerando cuarto de la sentencia, el tribunal de instancia, sostuvo que las
mismas partes fueron las únicas que comparecieron a la designación de árbitro; y las que
asistieron al comparendo para establecer las normas de procedimiento ante el Juez árbitro. Por
lo demás, en el propio escrito de demanda, ante el Juez Árbitro, de la parte Áridos Larrinco
Limitada, en que se hace comparecer, por sí, a Ricardo Bórquez Carvajal, se menciona la
cláusula décimo octava como referida sólo al contrato de arrendamiento, y todas las peticiones
de dicho libelo dicen relación exclusivamente con el contrato de arrendamiento. Por lo mismo,
no habría ninguna petición concreta respecto a Ricardo Bórquez Carvajal, como persona
natural, que no es parte en dicho contrato.
144
En atención a todas esas consideraciones, se revocó la sentencia de 7 de abril de 2004, en la
parte que negó lugar a la suspensión del procedimiento; y, en su lugar se declaró que, se
acogía lo solicitado por la apelante, teniéndose presente la suspensión del procedimiento para
todos los efectos legales.
9.5. CASO
“BANCO
DEL
DESARROLLO
CONTRA
ANDRÉS
CUNEO
MACCHIAVELLO”
Tribunal
: Corte de Apelaciones de Santiago
Rol I.C.A. : Protección-4423-2000
Recurso
: Protección
Recurrente : Banco del Desarrollo
Recurrido : Andrés Cuneo Macchiavello (árbitro)
9.5.1. RESUMEN DEL CASO
Se trata de un recurso de protección interpuesto por el Banco del Desarrollo en contra del
árbitro don Andrés Cuneo Macchiavello, por el cual denuncia su actitud ilegal y arbitraria
cometida al dictar una resolución por medio de la cual pretende vincular a ese Banco a un
arbitraje que no ha consentido.
La Corte en base a la estipulación a favor de tercero, consideró que el banco si debía ser
vinculado a arbitraje, y por tanto, rechazó el recurso de protección.
9.5.2. POSTURAS EN CONFLICTO
i) ARGUMENTOS DEL RECURRENTE BANCO DEL DESARROLLO
Los argumentos del Banco del Desarrollo para interponer recurso de protección constitucional
en contra del árbitro don Andrés Cuneo Macchiavello, fueron los siguientes.
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En primer lugar, expresó que la entidad bancaria jamás celebró un contrato de compromiso
con la persona que invocó la constitución del arbitraje y, por ello, el señor Cuneo carece de
jurisdicción y competencia para abocarse al conocimiento de cuestiones contenciosas.
Explicó que el 25 de agosto del 2000, el Banco del Desarrollo fue notificado de una resolución
emitida por el recurrido en que éste le informaba haber constituido un tribunal arbitral, citando
al Banco a un comparendo de conciliación a efectuarse el 31 de agosto de ese año y, en caso
que no se produjera, en el mismo comparendo se convendrían las reglas de procedimiento a
seguir.
Añadió que conforme a los artículos 222 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, los
árbitros deben ser nombrados por las partes o por la autoridad judicial en subsidio y nunca el
Banco ha consentido con la persona que requirió la constitución del arbitraje compromiso
alguno.
Además, el artículo 19 Nº 3, inciso 4º de la Constitución Política de la República reza nadie
puede ser juzgado por comisiones especiales sino por el tribunal que le señale la ley y que se
halle establecido con anterioridad por ésta. Continuó señalando que el artículo 73 de la misma
Carta señala que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos en la ley.
Concluye que el agravio constitucional radica en que el señor Cuneo se ha erigido en juez
árbitro, a petición de una persona con la cual el Banco del Desarrollo no ha convenido ni
pactado compromiso de ninguna naturaleza y por lo tanto, al hacerlo, se habría constituido en
una suerte de Comisión Especial, que carece absolutamente de facultades judiciales, para
conocer de un asunto que es privativo de los tribunales ordinarios de justicia.
ii) ARGUMENTOS DEL ÁRBITRO RECURRIDO
El árbitro Andrés Cuneo Macchiavello evacuó informe, y acompañó copia autorizada del
expediente arbitral donde constan los documentos en que se funda su competencia.
Explicó que por escritura pública de 3 de octubre de 1998, se convino entre el Banco del
Desarrollo y la sociedad Auco S.A., un contrato de apertura de línea de crédito
complementaria para la construcción del conjunto habitacional El Mirador del Portezuelo; en
146
garantía de créditos concedidos anteriormente, la sociedad Auco S.A. había constituido
hipotecas y una prohibición de gravar y enajenar. Conforme a la cláusula 17ª del convenio de
ampliación de línea de crédito el Banco, reconociendo la existencia de promesas de
compraventa ya celebradas por esa sociedad con terceros o por su antecesora en el dominio del
predio, Inmobiliaria El Portezuelo S.A., entre otras la convenida con doña Verónica del
Carmen Lyon Sanfuentes, se obligó, a favor de los promitentes compradores de dichas
promesas, a alzar los gravámenes existentes; y en lo pertinente se estipuló que el Banco
concurriría a la suscripción de los contratos de compraventa definitivos, alzando las hipotecas
y prohibiciones con la condición que hubiera sido enterado en el Banco el cien por ciento del
total del precio de la compraventa prometida.
El 26 de octubre de 1999, se celebró el contrato de compraventa entre Auco S.A. y la señora
Lyon y el Banco se abstuvo de concurrir a ella, quedando los inmuebles gravados con las
hipotecas y prohibiciones. Se agrega que el referido contrato de ampliación de línea de crédito
contempla un contrato de compromiso ya que su cláusula 22ª decía Arbitraje: “Todas las
dudas o dificultades que se susciten entre las partes, con motivo del presente contrato, ya sea
que éstas se refieran a su validez o nulidad, cumplimiento, aplicación, interpretación o
cualquier otra materia relacionada directa o indirectamente con ella e incluso la propia
jurisdicción y competencia del árbitro, serán resueltas por un árbitro que tendrá el carácter
de arbitrador en cuanto al procedimiento y de árbitro de derecho en cuanto al fallo, quien
estará premunido de las más amplias facultades. Para desempeñar el cargo las partes
designan desde ya, en primer lugar, a don Andrés Cuneo Macchiavello y si éste no pudiere o
no quisiere desempeñar el cargo a don Leonardo Andrés Moreno Núñez”.
Continuó diciendo que, tal como lo indica el Banco, esa institución no celebró el contrato de
compromiso referido con la señora Lyon pues las partes son esa institución financiera y Auco
S.A., sociedad hoy declarada en quiebra. Sin embargo, lo anterior, no excluye la competencia
de ese tribunal arbitral para entrar al conocimiento de la dificultad que planteó la señora
Verónica del Carmen Lyon Sanfuentes, por medio de la cual requiere la constitución el
arbitraje.
La naturaleza convencional y civil del compromiso trae aparejadas consecuencias relevantes
respecto de las reglas de interpretación aplicables al compromiso y a la posibilidad de que
147
terceros a su celebración pasen a ser partes del mismo. Y las reglas contenidas en los artículos
1560 y siguientes del Código Civil obligan a considerar el contrato de ampliación de línea de
crédito como una totalidad y el compromiso convenido en la cláusula 22a forma parte de ese
todo contractual y juzgar si una parte está o no obligada a ejecutar determinada acción
convenida en el contrato al que accede el compromiso, o si ha cumplido con ella, es una
cuestión que compete exclusivamente al árbitro designado en el compromiso. En la especie es
aplicable la figura de la estipulación a favor de tercero, contenida en el artículo 1449 del
Código Civil.
Concluyó diciendo que fue designado por las partes, nombramiento ratificado expresamente
por la señora Lyon, por escrito, mediante la solicitud de notificación presentada a distribución
en la Corte de Apelaciones de Santiago y, desde el punto de vista formal, no existe
inconveniente alguno para que ella acceda al árbitro designado inicialmente en el contrato
celebrado entre Auco S.A. y el Banco, por lo cual el recurso debe ser desechado por carecer de
fundamentos constitucionales y legales, ya que el informante –árbitro– se encuentra
debidamente investido en su cargo para solucionar la controversia suscitada entre doña
Verónica del Carmen Lyon Sanfuentes y el Banco del Desarrollo y no existe, tampoco,
arbitrariedad en el actuar, puesto que ha actuado conforme a la recta razón.
9.5.3. RESOLUCIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES
La Corte aludió primero a que un recurso de protección contra resoluciones judiciales es
procedente al tenor del artículo 20 de la Constitución Política de la República, que no
distingue acerca de las personas u órganos que ejecuten los actos u omisiones ilegales o
arbitrarias y acorde con lo que ha razonado la doctrina y ha resuelto, invariablemente, la
jurisprudencia en los últimos años.
Consideró que debía proceder a analizar si la resolución por la cual el recurrido tiene por
constituido un tribunal arbitral y cita a doña Verónica del Carmen Lyon Sanfuentes y al Banco
del Desarrollo a un comparendo de conciliación y, en caso de no producirse, para convenir las
reglas del procedimiento, es arbitraria, esto es, si importa una carencia de razonabilidad en el
actuar o bien, es ilegal, esto es, contraria a Derecho.
148
El artículo 222 del Código Orgánico de Tribunales llama árbitros a los jueces nombrados por
las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso. El
árbitro puede ser nombrado con la calidad de árbitro de derecho o con la de árbitro arbitrador,
sin perjuicio de poder concederse al árbitro de derecho facultades de arbitrador, en cuanto al
procedimiento y limitarse en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a la aplicación
estricta de la ley.
Continuó el tribunal analizando que, si bien es efectivo que el Banco recurrente no ha
celebrado contrato de compromiso con la señora Lyon, ello no excluye la competencia del
tribunal arbitral respectivo para conocer las dificultades que aquélla plantea al requerir la
constitución del arbitraje.
Como se afirma en el informe, citándose el libro “El Juicio Arbitral” de Patricio Aylwin, El
compromiso es una convención por la cual las partes substraen determinados asuntos litigiosos
al conocimiento de jurisdicciones ordinarias y los someten al fallo de ciertos árbitros que
designan; los efectos de esta convención rebasan la esfera del Derecho Civil y entran en el
terreno del Derecho Procesal, importan un pacto procesal que causa importantes
consecuencias judiciales.
En cuanto a las reglas de interpretación aplicables al compromiso y a la posibilidad de que
terceros ajenos a su celebración pasen a ser partes del mismo, procede señalar que la índole
contractual civil del compromiso obliga a considerar las reglas de interpretación contempladas
en los artículos 1560 y siguientes del Código Civil, de modo que conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras, por lo cual
el sentido en que una cláusula puede producir efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea
capaz de producir efecto alguno y, finalmente, las cláusulas de un contrato se interpretarán
unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Pues bien, según la Corte, tales reglas de interpretación obligan a considerar al contrato de
ampliación de línea de crédito, celebrado entre el recurrente y la empresa Auco S.A. como una
totalidad, cuyas cláusulas deben interpretarse unas por otras, de modo que produzcan efectos
que correspondan a la real intención de los contratantes; en consecuencia, el contenido de la
cláusula 22ª que se refiere al arbitraje, forma parte de un todo contractual, por lo que
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determinar, por la decisión de un juez árbitro, si una de las partes está o no obligada a ejecutar
determinada acción convenida en el contrato al que accede el compromiso, es una materia que
compete exclusivamente al árbitro designado en el referido compromiso.
Por otra parte, analizada la cláusula 17ª del contrato de ampliación de línea de crédito, se alude
a las promesas celebradas con anterioridad por el deudor y, en especial, aquellas
protocolizadas, lo que permite concluir que el Banco, según el texto de la letra c) de la
cláusula, no se obliga para con Auco S.A. sino que está estipulando a favor de terceros, entre
ellos, a favor de la señora Lyon Sanfuentes. Así se lee: “El Banco concurrirá a la suscripción
de los contratos de compraventa definitivos, referidos a las promesas de compraventa
protocolizadas en esta Notaría bajo los números siete y ocho (esto es, precisamente, la referida
a doña Verónica Lyon Sanfuentes de 22 de septiembre de 1997), alzando las hipotecas y
prohibiciones constituidas a su favor y que graven las unidades prometidas vender, con la
condición que haya sido enterado en el Banco el ciento por ciento del total de la compraventa
prometida”.
De este modo, resulta adecuado el razonamiento del informante en cuanto a que la naturaleza
civil de la convención de arbitraje hace aplicable en la especie la figura de la estipulación en
favor de otro, contenida en el artículo 1449 del Código Civil que dispone que: “Cualquiera
puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla,
pero sólo esta persona podrá demandar lo estipulado”.
Por ende, aplicando las reglas de interpretación de los contratos, la única manera de dar
sentido a la estipulación analizada es construirla como la adquisición de una obligación, por
parte del Banco, respecto de un tercero que en ese momento no es parte del contrato, bajo la
condición de que se ejecute lo que el documento estipula.
De lo anterior puede concluirse que siendo la señora Lyon beneficiaria de una estipulación a
su favor, hecha por el Banco recurrente, dentro del contexto de un contrato celebrado entre la
entidad bancaria y Auco S.A., que expresamente contempla el compromiso, por el hecho de la
aceptación de la beneficiaria, ella adquiere la calidad de parte y, por ende, quedó legitimada
para ejercer sus acciones ante el juez árbitro.
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De este modo, el recurso de protección fue rechazado por no concurrir la exigencia
constitucional de encontrarse perturbada o amenazada una de las garantías constitucionales
invocadas en la acción, por no resultar que el recurrido se hubiera constituido en una suerte de
Comisión Especial, infringiendo la garantía constitucional del artículo 19 Nº 3º inciso 4º de la
Carta Fundamental.
9.6. CASO “MINERA QUADRA CHILE LIMITADA CONTRA KAZAZIAN”
Tribunal
: Corte de Apelaciones de Santiago
Rol I.C.A.
: 2239-2010
Recurso
: Casación en la forma
Recurrente (s) : Maral Kazazian Bagdassarian
Pakrad Kazazian Bagdassarian
Zaorug Kazazian Kabakian
Recurrido
: Minera Quadra Chile Limitada
9.6.1. RESUMEN DEL CASO
Los recurrentes y partes demandadas, doña Maral y don Pakrad Kazazian Bagdassarian y
doña Zaorug Kazazian Kabakian, interpusieron recurso de casación en la forma en contra de la
sentencia definitiva dictada por el Sr. Juez Arbitro don Miguel Otero Lathrop de 29 de abril de
2010, por la cual acogió parcialmente la demanda deducida en los autos arbitrales por la
sociedad, “Minera Quadra Chile Limitada” por la causal del Nº 1 del Art. 768 del Código de
Procedimiento Civil, esto es, por considerar que el Tribunal arbitral “...es incompetente para
conocer de la presente demanda y subsecuentemente para resolver la controversia mediante la
dictación de la sentencia definitiva”.
En este caso se discutió acerca de la sucesión de la cláusula arbitral, a los accionistas de dos
sociedades suscriptoras de la cláusula arbitral. El Tribunal arbitral consideró que los
accionistas eran los legítimos sucesores de las empresas suscriptores, por lo que les hizo
151
aplicable la clausula de arbitraje, rechazando el incidente de incompetencia promovido por
aquéllas.
Las demandadas, interpusieron recurso de casación en la forma, para ante la Ilustrísima Corte
de Apelaciones de Santiago, el cual fue rechazado, principalmente por falta de preparación del
mismo.
9.6.2. POSTURAS EN CONFLICTO
i) ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES
Los recurrentes señalaron que dedujeron incidente de incompetencia del Tribunal Arbitral
cuando el arbitraje comenzó, y que esa incidencia fue rechazada por resolución de 3 de junio
de 2009. Que esa resolución era inapelable conforme a la cláusula compromisoria que se
invocó para llevar adelante este juicio arbitral y que, por haberse promovido ese incidente
dentro de tiempo y en forma oportuna “….quedó preparado el recurso” de casación en la
forma.
Los recurrentes fundamentaron la incompetencia del tribunal arbitral como vicio de casación
en la forma, señalando que los tres demandados antes nombrados “…no fueron parte del
“Contrato de Opción Unilateral de Compra de Concesiones Mineras”, celebrado entre las
Sociedades Legales Mineras “Colorado Uno al Noroeste de Sierra Gorda” y “Ala Verde
Uno al Noreste de Sierra Gorda”, como oferentes, y Minera Quadra Chile Limitada,
como beneficiaria, contrato otorgado por escritura pública de fecha 15 de abril de 2004, ante
el Notario de Santiago don Enrique Morgan Torres, en el cual se pactó la cláusula
compromisoria arbitral respectiva”.
Luego, la recurrente dijo que como la cláusula compromisoria es un contrato, ella solo vincula
y liga a las partes que lo suscribieron. El concepto de “parte” comprende a los que en forma
directa intervinieron en esa suscripción como también a los que les sucedieron en sus derechos
y obligaciones, tanto a título universal o singular, tomando la misma posición jurídica de sus
causahabientes. Que al producirse la disolución de las dos Sociedades Legales Mineras antes
ya nombradas sus sucesores, en este caso las Comunidades formadas por los ex accionistas de
dichas sociedades, tomaron la misma posición jurídica de estas en dicho contrato -cláusula
152
compromisoria (sic)- y, por consiguiente, solo dichas comunidades pudieron ser sujeto pasivo
de la acción intentada por su contraparte (Minera Quadra Chile Limitada), obligándolas a
someterse a la jurisdicción arbitral. Que la demanda interpuesta en este juicio arbitral lo fue en
contra de las tres personas naturales antes ya nombradas “a título personal” por lo que “en
estos autos arbítrales no han sido partes, en calidad de demandantes ni demandadas, las
Comunidades formadas por los ex accionistas” de aquellas dos Sociedades Legales Mineras
también ya individualizadas anteriormente.
Continuaron los recurrentes, señalando que del claro tenor de lo dispuesto en el Art. 234 del
Código Orgánico de Tribunales “…surge la conclusión que el arbitraje solo puede producir
efectos entre las partes que lo han convenido, ya que son ellas las que han concurrido al pacto
….” y que, por todo ello, “…al resolver el árbitro esta contienda dictando la sentencia
definitiva por la cual se recurre, incurrió en la causal de casación indicada desde que, al
haberse establecido como partes del juicio y demandados a los señores Kazazian Bagdassarian
a título personal y no como comuneros y sucesores legales a título universal de las extintas
Sociedades Legales Mineras “Colorado Uno al Noroeste de Sierra Gorda” y “Ala Verde Uno
al Noroeste de Sierra Gorda”, el Tribunal Arbitral es totalmente incompetente, ya que los
señores Kazazian Bagdassarian, a título personal no fueron parte del contrato en que se pactó
la cláusula compromisoria arbitral y, por ende, respecto de ellos no hubo sustracción de la
jurisdicción ordinaria”.
Consideraron por ende que, no podían ser arrastrados a este arbitraje en su calidad de personas
naturales dado que no han prestado su consentimiento en orden a celebrar una cláusula
compromisoria y que, en el presente caso, quienes aparecen conviniendo la cláusula
compromisoria no son los accionistas (a quienes pretende hacérseles extensiva tal convención)
sino las Sociedades Legales Mineras en las que estos tenían acciones. Que, no es tampoco
posible sostener que ellos hubieren consentido de alguna forma en aquella “cláusula
compromisoria” por cuanto, quien comparece en representación de las sociedades en dicho
contrato, no tenía facultades para comprometer a nombre de estos.
El 4 de abril de 2008, la empresa demandante “Minera Quadra Limitada” ejerció la opción que
tenía respecto de las concesiones mineras, razón por la cual esas concesiones salieron del
patrimonio de aquellas dos ya nombradas “Sociedades Legales Mineras” e ingresaron al
153
patrimonio de la sociedad demandante y que ello trajo como consecuencia legal la disolución
de las referidas Sociedades legales Mineras; que, en atención a lo que se acaba de indicar a la
fecha del requerimiento del arbitraje materia de autos ninguno de los tres demandados tenían
la calidad de accionistas, circunstancia que, atendida la literalidad de la cláusula invocada,
tampoco les sería aplicable. Si bien los hechos que son materia de un juicio deben quedar
fijados por los escritos fundamentales, es del caso que para determinar la procedencia de la
impugnación deducida en este acto respecto del presente arbitraje, no es necesaria la
realización de ninguna actuación adicional de las partes y que por ser la justicia arbitral una
instancia excepcional para someter al conocimiento de ella, la controversia entre dos o más
partes, el árbitro no puede atribuirse jurisdicción respecto de partes que no suscribieron la
cláusula compromisoria.
ii) ARGUMENTOS DE LA RECURRIDA
La parte recurrida y demandante “Minera Quadra Chile Limitada” contestó en sede
arbitral, respecto a la incidencia de incompetencia promovida por las demandadas y solicitó su
rechazo, por cuanto a la fecha en que esa incidencia se promovió los tres demandados estaban
vinculados por la cláusula compromisoria inserta en el denominado “Contrato de Opción
Unilateral de Compra de Concesiones Mineras”, de 15 de abril de 2004, dado que las
Sociedades Legales Mineras se disolvieron por el solo ministerio de la ley y ellos son los
únicos miembros de la comunidad que las sucede, e invocaron en sustento de esa afirmación
diversas disposiciones del Código de Minería y la opinión de dos tratadistas en materia minera
en cuanto a que cuando se disuelve una Sociedad Legal Minera por el solo ministerio de la ley
(por la enajenación de sus concesiones), una comunidad integrada por sus ex accionistas las
sucederá en sus derechos y obligaciones, mientras no haya juicio de partición.
9.6.3. RESOLUCIÓN DEL ÁRBITRO
La Juez Arbitro Sra. Luz María Jordán Astaburuaga resolvió el incidente de incompetencia y
determinó que procedía rechazarlo, y declarar que era competente para resolver las
controversias suscitadas entre las partes del acuerdo arbitral en relación a la aplicación,
cumplimiento, vigencia, resolución y eficacia del Contrato de Opción Unilateral de Compra de
154
Concesiones Mineras, que consta de la escritura pública de 15 de abril de 2004, fijándole a la
demandante 5 días para presentar su demanda.
9.6.4. RESOLUCIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES
La Corte de Apelaciones de Santiago, rechazó el recurso de casación en la forma,
principalmente por falta de preparación del mismo. No obstante, también consideró que las
demandadas y recurrentes, eran los sucesores de las empresas que suscribieron la cláusula
arbitral, y por ende debían vincularse a ella. A continuación sus argumentos principales.
La Corte consideró que no podía acoger la casación en la forma, pues un recurso de esta índole
solo procede en contra de lo que haya sido resuelto por una sentencia definitiva y en la
especie, la recurrente pretendía que el Tribunal de Alzada invalidara la sentencia definitiva
dictada por el Sr. Juez Árbitro de la causa en la cual no existe ningún pronunciamiento
relacionado con su competencia, malamente esta sentencia puede ser atacada y revisada por
esta vía. Esto en atención, que el juez árbitro se pronunció sobre su competencia fallando un
incidente previo promovido durante el proceso arbitral, y no en la sentencia definitiva.
El tribunal de alzada analizó la preparación o no del recurso de casación en la forma.
Señalando que, cuando se dice por las recurrentes que el recurso había sido preparado porque
dedujeron el incidente de incompetencia respectivo al inicio del arbitraje, y que fue rechazado
sin que tuvieran la oportunidad de cuestionarlo dado que, conforme a la cláusula arbitral, esa
resolución no era apelable, se incurre obviamente en una impropiedad. Ello, porque el recurso
de casación no va dirigido contra la resolución que rechazó la incidencia. Ha sido deducido
contra la sentencia definitiva. Para acogerlo esta Corte tendría que alterar los hechos fijados
por la sentencia definitiva y es sabido que, tratándose de un recurso de casación, ello no es
factible ya que para el Tribunal de Casación esos hechos son inamovibles.
Según la Corte, para que la casación formal pueda prosperar habría sido necesario, tal
como ya ha sido dicho que, por un lado, se hubiere alegado formalmente la incompetencia del
Tribunal Arbitral y, por el otro, que ella hubiere sido desestimada en la sentencia definitiva
misma.
155
Por otro lado, el argumento esgrimido por la recurrente en cuanto a que habría quedado
preparado el recurso desde que solo promovió una incidencia de incompetencia y que la
resolución que la rechazó no era apelable, debe reconocerse que, efectivamente, no lo era
porque en la cláusula compromisoria contenida en el contrato que sirve de sustento a la
demanda de autos quedó expresamente consignado que: “En contra de las resoluciones del
árbitro mixto no procederá recurso alguno por lo cual las partes vienen en renunciar
expresamente a ello, exceptuando solamente el de queja”. Sin embargo, lo cierto es que según
las bases del arbitraje se le dieron facultades al Árbitro para que resolviera con las más
amplias atribuciones todo lo concerniente al procedimiento y a ello se debe que, en varias
ocasiones las demandadas interpusieran recurso de reposición en contra de distintas
resoluciones del Árbitro, y no solamente en contra de la que fijó el auto de prueba para lo cual
este recurso quedó expresamente reconocido y admitido al tenor de lo consignado en la letra e)
del Nº 5 de esas bases del arbitraje de fs. 65. Por ende, en contra de la resolución por la cual se
rechazó la incidencia de incompetencia absoluta del Tribunal Arbitral, era perfectamente
factible que las demandadas interpusieran recurso de reposición. Conviene aquí recordar, por
una parte, que los jueces árbitros son verdaderos jueces y, como tales, tienen jurisdicción más
allá de los efectos de la convención que da origen a su desempeño jurisdiccional y, por la otra,
que su existencia no proviene de la voluntad de las partes que han querido someter a su
decisión determinadas materias, sino que están establecidas en nuestra legislación y se rigen
en su desempeño por las mismas reglas que dirigen el accionar de los demás jueces. La
Jurisdicción del Juez Arbitro emana de la ley y su competencia deviene de la convención de
las partes, con las restricciones que la Ley establece sobre determinadas materias,
distinguiendo cuando pueden resolverse por esta vía, cuales dependerán de la voluntad de las
partes, y cuales son de arbitraje prohibido.
Con todo, si el recurso de casación hubiere sido deducido contra la sentencia que
rechazó la incidencia de incompetencia en cuestión, este tampoco podría haber prosperado
pues, conforme a lo establecido al Art. 766 del C.P.C., este recurso procede “contra las
sentencias definitivas, (y) contra las sentencias interlocutorias cuando ponen término al juicio
o hacen imposible su continuación…”, naturaleza que obviamente no tiene la referida
resolución de fs. 129. No es sentencia definitiva ni es tampoco interlocutoria ya que no tuvo
la eficacia de poner término al juicio o impedir su continuación.
156
A todo lo anterior se une que, conforme a la misma cláusula “Décimo Tercera” de
“Arbitraje” contenida en el denominado “Contrato de Opción Unilateral de Compra de
Concesiones Mineras”, quedó radicado en el Arbitro que conociere de los conflictos o
dificultades que pudieran producirse entre los contratantes “…resolver todo asunto
relacionado con su competencia y/o jurisdicción”, Entonces, si las partes de dicho contrato
sustrajeron del conocimiento de un tercero ajeno y distinto al árbitro lo relacionado con la
competencia y/o jurisdicción de quien ejerciere ese cargo y la concentraron precisamente en el
árbitro, no parece atendible que si los árbitros designados en autos, primero en forma directa al
resolver la incidencia, y luego por medio de otras resoluciones en que dejaron claramente
establecido, antes de dictar sentencia definitiva, que los demandados sucedieron a las
sociedades legales mineras en sus derechos y acciones como consecuencia de los hechos antes
ya expuestos, lo que implica que pasaron a ocupar como personas naturales el lugar que esas
sociedades tenían en dicho contrato y, por ende, de esa forma se reconoció que los tres
demandados podían ser sujetos pasivos de la demanda de autos, se pretenda discutir
imperfectamente por la casación que se resuelve, lo atingente con la jurisdicción y
competencia de estos árbitros.
9.7. CASO “LEÓN BUSTOS, FRANCISCO J. Y OTROS CONTRA LOS
VASQUITOS S.A. Y OTROS”
Tribunal
: Corte Suprema
Rol C.S.
: 6368 – 2009
Recurso
: Casación en el fondo
Recurrente
: Joaquín León Bustos y otros
Recurrido
: Los Vasquitos S.A. y otros
9.7.1. RESUMEN DEL CASO
En este caso, se discutió acerca de si la cláusula arbitral debía afectar a un tercero que no había
concurrido al contrato que la contenía.
157
Ante tribunales ordinarios, Joaquín León Bustos, compareció por sí y en representación de
Inmobiliaria e Inversiones Camino Limitada, de doña María Susana Lewin León, de doña
Magdalena León Camus y, a la vez, don Joaquín León Bustos y doña María Susana Lewin
León en representación de sus hijos menores Francisco y Joaquín, ambos de apellidos León
Lewin, y dedujeron demanda en contra de Los Vasquitos S.A., representada por don Juan Luis
Ugarte Aguirrezábal y en contra de este último, en cuanto persona natural. Demandaron en
juicio ordinario la nulidad de contrato e indemnización de perjuicios, respecto del contrato de
transacción de 1 de diciembre de 2004, suscrito en juicio arbitral seguido ante el juez árbitro
don Raimundo Lira Ortúzar, en los autos seguidos por don Joaquín León Bustos, por sí y en
representación de Inmobiliaria e Inversiones Camino Limitada con Los Vasquitos S.A.
Específicamente, los actores solicitaron la declaración de nulidad de los desistimientos,
cláusulas y estipulaciones contenidos en la cláusula segunda del contrato de transacción
impugnado.
Los demandantes argumentaron la existencia de violencia de parte de la demandada, don Jorge
Lira Calderón y su cónyuge Marie Claude Mayo de Goyeneche, quienes habrían forzado a don
Joaquín León Bustos a hacer concurrir a la suscripción del contrato de transacción a toda su
familia, en circunstancias que nunca fue parte del convenio de 1 de octubre de 1998 ni del
mencionado juicio arbitral. Sostienen que, en razón de esa fuerza, el contrato de transacción se
encuentra viciado en su totalidad. Terminaron solicitando que se declare la nulidad del
contrato de transacción ya referido, como asimismo, de las actuaciones judiciales que son su
consecuencia natural, por adolecer de vicio de fuerza, transarse sobre derechos ajenos y,
además, inexistentes; que se declare que, ejecutoriada la sentencia de nulidad, las partes tienen
derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el viciado
contrato de transacción de 1 de diciembre de 2004 y, que se condene a la demandada al pago
de las costas de la causa. Por último, pidieron la indemnización de los perjuicios causados por
ambos demandados, en los rubros de daño emergente, lucro cesante y daño moral, cuya
determinación se reservan para discutir en la fase de cumplimiento del fallo, estimando el
daño moral, desde ya, en $ 1.800.000.
Los demandados, por su parte, opusieron la excepción dilatoria de incompetencia absoluta del
tribunal, basada en dos órdenes de razones. En primer término, argumentaron que, conforme a
158
la cláusula séptima del contrato de transacción de la litis, de 1 de diciembre de 2004,
"Cualquier dificultad o controversia que se produzca entre los contratantes respecto de la
aplicación, interpretación, duración, validez o ejecución de este contrato o cualquier otro
motivo, será sometida a Arbitraje, conforme al Reglamento Procesal de Arbitraje vigente del
Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago. Las partes confieren poder especial irrevocable
a la Cámara de Comercio de Santiago A.G., para que, a solicitud escrita de cualquiera de ellas,
designe al árbitro arbitrador de entre los integrantes del cuerpo arbitral del Centro de Arbitraje
y Mediación de Santiago". Sostienen los demandantes que dicha estipulación alcanza a la
solicitud de declaración de nulidad efectuada por la contraria en estos autos.
En segundo lugar, expresaron que el mismo vicio de incompetencia afecta a la nulidad
planteada respecto de los desistimientos acordados en la transacción sub lite, toda vez que el
desistimiento es un acto jurídico procesal en virtud del cual las partes manifiestan su voluntad
de no perseverar en el ejercicio de la acción, esto es, constituye una forma de término
anticipado del conflicto que requiere de la aprobación del tribunal que conoce de la causa. Esa
nulidad ‐sostuvieron los demandados‐ es una de tipo procesal, distinta de la nulidad civil,
puesto que debe ser alegada in limine litis, en razón de lo cual y debido a que el juez árbitro ya
se había pronunciado sobre la transacción que le presentaron las partes, no cabe alegar la
nulidad de los desistimientos contenidos en ella.
Por sentencia de quince de diciembre de dos mil ocho, dictada por la señora Juez titular del
tribunal, se acogió la excepción de incompetencia absoluta opuesta por los demandados.
Ese fallo fue apelado por los actores y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de
Santiago, en sentencia de veintiséis de junio de dos mil nueve, lo confirmó, sin
modificaciones.
En contra de esta última decisión, la parte demandante dedujo recurso de casación en el fondo.
La Excelentísima Corte Suprema acogió la casación en el fondo, sin costas, y reemplazó la
sentencia impugnada por otra que se dictó acto continuo, pero separadamente y sin nueva vista
de la causa.
9.7.2. POSTURAS EN CONFLICTO
159
i) ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES
La parte recurrente ante la Corte Suprema -demandante en primera instancia- sostuvo que la
sentencia de segundo grado que confirmó el fallo de primera instancia que, a su vez, acogió la
excepción de incompetencia absoluta deducida en autos, se dictó con infracción a lo
preceptuado en el número 1 del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil y en el
artículo 1545 del Código Civil, en relación con los artículos 2461, 1456 y 2453 de este último
ordenamiento.
Explicó la forma en que fueron vulnerados aquellos preceptos, la que paso a reproducir.
La sentencia impugnada reconoce que el demandado don Juan Luis Ugarte no fue parte en el
contrato de transacción, por lo que no estaba en condiciones de asilarse en la cláusula arbitral
que se contiene en ella, pero aun así, los jueces del grado acogieron la excepción de
incompetencia a su respecto.
La transacción ‐continuaron diciendo los recurrentes‐ sólo surte efecto entre los contratantes
pero, no obstante ello, la sentencia objetada habilita para impetrar la incompetencia con
relación al señor Ugarte.
Aducen, también, que la declaración de nulidad que se pide en autos, obedece a la fuerza en el
consentimiento que afecta a toda la transacción, esto es, también a la cláusula arbitral
estipulada en ella, toda vez que la transacción queda nula en todas sus partes y, con ello, un
árbitro no puede conocer de una demanda arbitral relativa a un contrato cuya cláusula arbitral
resulta verse alcanzada por la demanda de nulidad.
Las infracciones que los recurrentes denunciaron tuvieron por objeto argumentar, en lo
fundamental:
a) que uno de los demandados no tuvo intervención personal en el contrato de transacción
cuya nulidad se impetra y, por lo tanto, no le afectan sus declaraciones y disposiciones;
b) que la cláusula arbitral de la que se derivaría la competencia exclusiva del juez árbitro
arbitrador precisamente forma parte del contrato de transacción cuya invalidación se postula,
160
por lo que resulta afectado por el vicio de fuerza esgrimido para basar la mencionada sanción
civil y
c) que, siendo ello así, el juzgado en lo civil ante el cual se han incoado las acciones de
nulidad e indemnizatoria es competente para conocer de ellas.
ii) ARGUMENTOS DE LOS RECURRIDOS
Los recurridos –demandados en primera instancia-, sostuvieron que, en la especie, producto de
una convención procesal, sólo es competente un juez árbitro.
Más en concreto, la alegación de los demandados se construyó sobre su aserto de concurrir en
este caso un asunto de arbitraje facultativo que las partes, voluntariamente, han dejado a la
competencia de un tribunal arbitral, posibilitados para ello por la disponibilidad de los bienes
e intereses jurídicos en los que estriba su conflicto; encarnando, entonces, una hipótesis de
competencia por elección de las partes instituida expresamente por el ordenamiento orgánico
de tribunales en los artículos 222 y siguientes del código del ramo.
9.7.3. RESOLUCIÓN CORTE SUPREMA
La excelentísima Corte fundamentó de la siguiente manera la aceptación al recurso de
casación en el fondo.
Precisó que en la especie, se cuestionaba la competencia absoluta del Decimosexto Juzgado
Civil de Santiago para conocer la contienda promovida, por existir el pacto de una cláusula
compromisoria que asigna tal conocimiento a la justicia arbitral.
La transacción de 1 de diciembre de 2004 suscrita por don José Luis Ugarte Aguirrezábal en
representación de Los Vasquitos S.A., Inmobiliaria e Inversiones Camino Limitada,
representada por doña María Susana Lewin León, doña María Magdalena León Camus y don
Joaquín Francisco Javier León Bustos, quien también comparece por sí; don Francisco José
Miguel León Lewin y don Joaquín Francisco León Lewin, ambos representados por don
Joaquín Francisco Javier León Bustos y doña María Susana Lewin León, se contiene en su
cláusula séptima la siguiente estipulación:"Cualquier dificultad o controversia que se
produzca entre los contratantes respecto de la aplicación, interpretación, duración, validez o
161
ejecución de este contrato o cualquier otro motivo será sometida a Arbitraje conforme al
Reglamento Procesal de Arbitraje vigente del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago.
Las partes confieren poder especial irrevocable a la Cámara de Comercio de Santiago A.G.,
para que, a solicitud escrita de cualquiera de ellas, designe al árbitro arbitrador de entre los
integrantes del cuerpo arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago. En contra de
las resoluciones del arbitrador no procederá recurso alguno, por lo que las partes renuncian
expresamente a ellos. El árbitro queda especialmente facultado para resolver todo asunto
relacionado con su competencia y/o jurisdicción".
La disposición contractual transcrita corresponde a una convención de arbitraje bajo la forma
de la denominada cláusula compromisoria que, aunque no preceptuada literalmente por el
legislador, ha sido reconocida por la jurisprudencia. En principio es autónoma de las demás
convenciones existentes en el instrumento que contiene y, consiste en el pacto de las partes de
someterse a la jurisdicción de un árbitro, aunque sin designar desde ya la persona de ese juez,
obligación cuyo cumplimiento dejan en suspenso hasta el momento en que se promueva una
dificultad o conflicto puntual.
Siguió la Corte diciendo que, en cuanto encarna un acuerdo de voluntades destinado a
producir efectos jurídicos, la cláusula compromisoria constituye un contrato de índole civil
‐genera a las partes la obligación de designar al tribunal arbitral‐ y, al mismo tiempo, un pacto
procesal ‐con el objeto de reemplazar la jurisdicción ordinaria por la extraordinaria del árbitro
en el caso específico de que se trate‐. De aquí es que se ha dicho: "la cláusula compromisoria
provoca una incompetencia absoluta de todos los tribunales comunes para conocer de los
asuntos a que se refiere y determina al respecto la jurisdicción privativa de los tribunales
arbitrales que oportunamente se designen"(Patricio Aylwin Azócar, "El Juicio Arbitral",
pág.324).
Sin embargo, no debe perderse de vista que, como el contrato que es, la cláusula
compromisoria vincula en su cumplimiento únicamente en los términos en los que ella figura
enunciada, siendo sus elementos de la esencia: la individualización de las partes o
compromisarios, el sometimiento de éstos a la jurisdicción del tribunal arbitral y la definición
del asunto que se compromete.
162
De esta manera, aparece con toda nitidez que la obligación de los compromisarios de nominar
a la persona del árbitro se hará exigible sólo en caso de promoverse alguna de las dificultades
o controversias atinentes a los contornos de la cuestión entregada a la jurisdicción
extraordinaria en referencia.
En este punto, señaló la Corte, se hace propicio recordar que los demandantes han impetraron
la nulidad de contrato de transacción, con indemnización de perjuicios; vale decir, incoaron
dos acciones conjuntamente: la de nulidad relativa ‐por fuerza en el consentimiento‐ dirigida
contra Los Vasquitos S.A., representada por Juan Luis Ugarte Aguirrezábal, y la
indemnizatoria, enderezada en contra la misma sociedad y, además, en contra de don Juan
Luis Ugarte Aguirrezábal, "por sí, en carácter de persona natural", de acuerdo al estatuto de la
responsabilidad extracontractual.
De lo anterior, no cabe sino entender que los actores han elegido reunir en esta litis dos tipos
de asuntos, uno de los cuales ‐la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual
contra don Juan Luis Ugarte Aguirrezábal‐ no tiene cabida dentro de los límites de la
convención arbitral estipulada en el contrato de transacción cuya nulidad se persigue.
En efecto, no sólo la referida persona no tomó parte en la transacción cuestionada, sino que la
indemnización de perjuicios que se demanda a su respecto no encuentra el debido correlato en
los términos formulados por quienes transigieron, al determinar el asunto sometido a la justicia
arbitral en la cláusula compromisoria contenida en el contrato.
De esto último, fluye que la cláusula de arbitraje a no es exigible para todos los litigantes en
este pleito.
De conformidad a lo preceptuado en el artículo 1545 del Código Civil: "Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales"; de lo que se sigue que si las partes concurrentes a
la transacción previeron y acordaron que se sometería a la jurisdicción de un juez árbitro para
resolver los conflictos que se suscitaran entre ambas en determinadas circunstancias, nadie, ni
aún el juez, puede contradecir esa manifestación de voluntad conjunta.
163
Empero, razonando a la inversa, aquél que no ha tomado parte, por sí, en esa convención, no
se verá alcanzado por la fuerza vinculante de la misma.
Refiriéndose a dicho precepto, don Carlos Ducci Claro expresa: "Este acuerdo celebrado tiene
el imperio de una verdadera ley para los contratantes, ley que, si bien no es de ejecutoriedad
general, tiene completa validez en el ámbito de sus relaciones recíprocas" (Derecho Civil,
Parte General, Ed. Jurídica de Chile, pág. 24).
Por consiguiente, ha quedado de manifiesto el error de derecho en que incurrieron los jueces
del grado, al entender que la convención arbitral pactada a propósito del contrato de
transacción sub lite, resultaba obligatoria, del mismo modo que para los contratantes, para un
tercero que no concurrió a su celebración.
Esta equivocada inteligencia de los antecedentes se tradujo en una desacertada aplicación de lo
dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil, toda vez se ha hecho extensiva la fuerza
vinculante del contrato significado por la cláusula compromisoria de autos, suscrita entre Los
Vasquitos S.A., don Joaquín León Bustos, Inmobiliaria e Inversiones Camino Limitada, don
Francisco y don Joaquín, ambos León Lewin, a objeto de zanjar cualquier dificultad o
controversia acaecida entre ellos en lo concerniente al contrato de transacción de 1 de
diciembre de 2004, empero que no guarda relación alguna con la acción tendiente a hacer
efectiva la responsabilidad extracontractual de quien no aparece suscribiéndola.
Tal errónea aplicación de la ley ha tenido influencia substancial en lo dispositivo del fallo,
pues se acogió a cabalidad una excepción de incompetencia del tribunal que debió serlo sólo
parcialmente, por lo que corresponde hacer lugar a la nulidad sustantiva interpuesta.
De este modo, la Corte Suprema, acogió la casación en el fondo, sin costas, y reemplazó la
sentencia impugnada por otra que se dictó acto continuo, pero separadamente y sin nueva vista
de la causa.
10. LEGISLACIÓN CHILENA APLICABLE AL ASUNTO
A continuación analizaremos las normas chilenas que dicen relación con la extensión de la
clausula arbitral a no signatarios.
164
Si bien en Chile, a diferencia de Perú, no existe una norma que trate expresamente el tema de
la incorporación a un arbitraje a un no suscriptor del pacto arbitral, encontramos una serie de
normas relacionadas al tema que permiten construir una línea argumentativa ya sea a favor o
en contra de la extensión.
Consideramos importante analizar la normativa nacional, puesto que ésta será aplicable tanto a
un arbitraje comercial internacional con sede en Chile o cuya ley de fondo aplicable sea la
chilena; y en los arbitrajes nacionales. Por lo tanto, tendrá relevancia determinar las normas
que dan lugar o no a la extensión de la cláusula arbitral a no signatarios, cuando se produzca la
discusión en sede arbitral o incluso en sede ordinaria.
A continuación las normas de fondo y normas procesales atingentes a la aceptación o rechazo
de la extensión de la clausula arbitraje.
10.1. NORMAS DE FONDO
Como se mencionó, las normas chilenas de fondo se aplicarán lógicamente a los arbitrajes
nacionales, pero en el contexto de un arbitraje internacional se utilizarán cuando la ley
escogida por las partes para la resolución del fondo del asunto sea la chilena, puesto que esas
normas servirán para analizar el contrato en general, interpretar la clausula de arbitraje y la
conducta o actos de las partes y del no suscriptor.
10.1.1. Constitución Política de Chile
i) Artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Constitución Política de Chile
Esta norma expresa el derecho al juez natural, al señalar que “Nadie podrá ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por
ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”. En este sentido, al tratar de extender una
clausula arbitral a un no signatario, se entrará en la discusión de si se está vulnerado su
derecho al juez natural, o si más bien, se entiende que renunció voluntariamente a esa garantía,
al consentir al pacto arbitral mediante su conducta o de cualquier modo que signifique su
aceptación inequívoca a resolver sus conflictos por arbitraje.
165
ii) Artículo 7º de la Constitución Política de Chile
Esta norma dice que “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale”.
En este sentido, recordemos que son los Tribunales de Justicia quienes tienen jurisdicción, es
decir, quienes pueden conocer de las causas civiles y criminales, fallarlas y hacer ejecutar lo
juzgado. Si bien, los árbitros son considerados jueces en nuestro ordenamiento, sólo está
investido válidamente de poder si así lo han determinado las partes o por la autoridad judicial,
en ciertos casos. Entonces, un árbitro sólo tendrá jurisdicción y competencia respecto de los
contratantes que lo dotaron de poder para resolver sus conflictos, y nunca respecto de terceros.
Así, se podrá discutir si al extenderse un pacto arbitral a un no suscriptor, el árbitro se podría
estar atribuyendo una autoridad o derechos distintos de la que le concede la ley, que es juzgar
aquellas causas en que previamente las partes lo han investido o no de poder. Claramente, esto
no ocurrirá si se logra desentrañar el consentimiento del no suscriptor al arbitraje, de lo
contrario se estaría vulnerando la mencionada norma constitucional, y los actos de dicho
arbitro se considerarían nulos, originando las responsabilidades y sanciones respectivas
señaladas en la ley.
iii) Artículo 76 de la Constitución Política de Chile
Según esta norma “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y
de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.
Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones
judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”.
166
Se relaciona con lo expresado anteriormente, son los jueces ordinarios quienes gozan de
jurisdicción, pues se trata de los tribunales establecidos por ley. Sin perjuicio de ello, es la
misma ley chilena, la que consagra la figura del árbitro designado por las partes o por la
autoridad judicial en subsidio, y para ciertos casos. Por consiguiente, en el entendido que se
vulnere la voluntad de un no suscriptor y se le obligue a concurrir a un arbitraje al cual nunca
consintió, se estaría vulnerando esta norma constitucional, pues el árbitro se estaría auto
dotando de una jurisdicción o competencia de la cual carecería.
10.1.2. Código Civil Chileno
i) Artículo 1545 del Código Civil
El artículo 1545 del Código Civil sirve de fundamento al principio de la autonomía de la
voluntad y la libertad contractual en materia civil. Esta norma reza lo siguiente: “Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
De conformidad a la norma, el contrato obliga únicamente a quienes concurren a celebrarlo,
no pudiendo ser invalidado, salvo mutuo acuerdo o causales legales. En este entendido de
cosas, esta norma es plenamente aplicable al tema de esta tesis, ya que como hemos dicho, el
pacto arbitral es un contrato, el cual obligará únicamente a quienes lo hayan suscrito o hayan
consentido en él. De esta forma, un tercero no podría verse afectado por un pacto arbitral en el
que no ha consentido. Recordemos que no es necesaria la suscripción del pacto arbitral, sino
que debe atenderse al consentimiento del mismo, el cual puede ser manifestado a lo largo de
todo el íter contractual. De esta manera, el pacto arbitral podrá vincular a un no signatario,
cuando éste haya manifestado su consentimiento al mismo, así, ya no se tratará de un tercero,
sino más bien de una parte del contrato, la cual no podrá desconocerlo, ni dejarlo sin efecto,
salvo consentimiento mutuo con los demás involucrados, o por causales legales.
ii) Artículo 1546 del Código Civil
Según esta norma “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
167
Lo anterior es expresión de la buena fe objetiva que con que deben ejecutarse los contratos, y
también de los elementos de la naturaleza de los contratos, los cuales resultan obligatorios
para las partes sin necesidad de inclusión expresa.
En relación a esto, esta regla resulta aplicable a la extensión de la clausula, puesto que para
ahondar en si el no signatario ha consentido o no en la clausula, se deberá analizar su conducta
a la luz del principio de buena fe, pudiendo arribar a la conclusión de que se ha visto o no
vinculado a la clausula arbitral.
iii) Artículo 1560 del Código Civil
Los artículo 1560 y siguientes del Código Civil corresponden a las normas de interpretación
de los contratos en nuestra legislación, y serán aplicables cuando se discuta de la extensión de
una clausula arbitral a un no signatario, en tanto el derecho chileno sea el aplicable a la
cláusula de arbitraje, o sea el derecho aplicable al fondo del asunto y que sirva para interpretar
la cláusula en el contexto de un arbitraje internacional. Obviamente serán aplicables estas
normas sin distinción, tratándose de arbitrajes nacionales.
El artículo 1560 del Código Civil, señala que “conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Como se puede ver, esta
norma impone al intérprete, ir más allá de la literalidad del contrato, e interpretar éste de
conformidad a la intención de los contratantes. En relación al tema de esta tesis, el juez árbitro
al momento de interpretar si un no signatario deberá quedar vinculado o no al pacto arbitral,
deberá darle prioridad a la intención de los contratantes, más allá de que lo que se establezca
en el pacto de manera literal. Es decir, puede ser que el pacto arbitral vincule al contratante A
con el contratante B, pero de conformidad a la intención de éstos, y a la intención del no
signatarito, éste último pueda verse vinculado a dicho contrato de arbitraje.
iv) Artículo 1562 del Código Civil
Otro artículo que sirve para interpretar los contratos, y servirá para interpretar la cláusula de
arbitraje en Chile, es el artículo 1562, el cual reza: “El sentido en que una cláusula puede
producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno”. En este sentido, si se discute acerca de la validez de la clausula de arbitraje versus su
168
invalidez o falta de producción de efectos jurídicos, respecto de las partes y/o respecto de un
no suscriptor, se deberá preferir el sentido respecto del cual produzca efectos.
v) Artículo 1563 del Código Civil
Por su parte, el artículo 1563, señala que “En aquellos casos en que no apareciere voluntad
contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”.
De esta manera, la clausula de arbitraje, si bien goza de autonomía respecto del contrato
principal, debe entenderse que es parte del mismo, y deberá ser interpretada de conformidad a
la naturaleza de éste.
vi) Artículo 1564 del Código Civil
La idea planteada anteriormente, se relaciona con lo que expresa el artículo 1564 inciso 1º:
“Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. Así, las cláusulas contractuales,
incluida la cláusula arbitral, deben interpretarse de conformidad a la totalidad del contrato. Por
ejemplo, si se discute acerca de si un no signatario puede verse obligado por la cláusula
arbitral, se deberá partir por interpretar el contrato, buscar si existe alguna referencia a este
tercero, ya sea porque se otorgó un beneficio en su favor, o porque es fiador o interviene en
cierta forma en el contrato, lo que lo vincula al contrato principal y a la clausula arbitral.
El mismo artículo 1564 en su incisos 2º expresa que: “Podrán también interpretarse por las de
otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”. Así por ejemplo, si en un
contrato determinado no se pactó arbitraje, y en otro contrato, celebrado por las mismas partes
y sobre la misma materia, se pactó, surgirá la legítima discusión acerca de si la verdadera
voluntad de las partes es acudir a arbitraje o no. La discusión será aún mayor, si en el contrato
que no se pactó arbitraje, se involucró una tercera parte, la cual no suscribió el contrato con
cláusula arbitral, y a la que se quiere arrastrar a arbitraje.
En el inciso 3º del art. 1564 se estipula que las clausulas de un contrato se interpretarán “por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación
de la otra”. Así, tendrá especial relevancia a la hora de determinar si una parte no suscriptora
debe quedar vinculada a un arbitraje, el análisis de su conducta a lo largo del íter contractual.
169
vii) Artículo 1449 del Código Civil
Trata acerca de la estipulación a favor de un tercero, que como vimos anteriormente,
analizando las teorías y jurisprudencia, se trata de uno de los supuestos de extensión de la
cláusula arbitral. La norma señala que “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable
el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”.
Si se estipula a favor de un tercero y éste acepta la estipulación, deberá aceptarla con las
cargas respectivas que imponga el contrato, dentro de las que se encuentra la solución de los
conflictos mediante arbitraje.
10.1.3. Código de Comercio
i) Artículo 103 del Código de Comercio
Los artículos 96 y siguientes del Código de Comercio tratan acerca de la formación del
consentimiento. Dentro de estas normas, encontramos el artículo 103 de dicho cuerpo
normativo, según el cual: “La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las
mismas reglas que la expresa”. Esta norma tiene plena aplicación a la extensión del pacto
arbitral a un no signatario, pues como ya hemos dicho, se puede extender el contrato de
arbitraje precisamente por el asentimiento tácito al mismo, expresado a través de la conducta
del no suscriptor. Esta es la norma chilena, que respalda la doctrina del asentimiento tácito
explicada en el capítulo II de esta tesis.
10.2. NORMAS PROCESALES
En cuanto a las normas procesales, tenemos que distinguir entre arbitrajes internacionales y
nacionales. En el contexto de un arbitraje comercial internacional, si éste tiene sede en Chile,
será aplicable la ley de arbitraje comercial internacional chilena Nº 19971, la cual regirá el
procedimiento. A su vez, si las partes señalar en el pacto arbitral que se someterían al
reglamento internacional del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de
Santiago (Cam Santiago), lógicamente se regirán por sus normas.
170
Ahora, en el contexto de un arbitraje nacional, suponiendo que se trata de un arbitraje de
derecho, en que el árbitro se somete a la ley, tanto en la tramitación como en el
pronunciamiento de la sentencia definitiva, las normas procesales aplicables serán las del
Código de Procedimiento Civil y las pertinentes del Código Orgánico de Tribunales; salvo,
que las partes hayan acordado someterse al reglamento nacional del CAM Santiago, el que
será aplicable en dicho supuesto.
Si bien estas normas en estudio rigen el procedimiento por el cual se debe llevar a cabo el
arbitraje, serán analizadas para ver si dan luces acerca de la posible incorporación de un no
signatario al arbitraje o en caso que sirvan para argumentar a favor o en contra de la misma.
10.2.1. Ley Nº 19971 sobre Arbitraje Comercial Internacional (LACI)
La LACI chilena será empleada cuando la sede del arbitraje sea Chile, o cuando las partes así
lo determinen. Recordemos que sólo es aplicable en casos de arbitraje comercial internacional,
y esto se dará cuando las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la
celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes; o cuando alguno de los
lugares siguientes esté situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus
establecimientos: i) El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o
con arreglo al acuerdo de arbitraje; ii) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las
obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una
relación más estrecha, o c) Las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto
del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado (Art. 1º de la LACI chilena).
La LACI configura el procedimiento a través del cual se deberá desarrollar un arbitraje
comercial internacional, y si bien no contiene una norma como la Ley de Arbitraje Peruana, la
cual trata expresamente el tema de la extensión a un no suscriptor, hay ciertas normas dentro
de ella que sirven para discutir sobre la extensión de la clausula arbitral a un no signatario.
i) Artículo 7º de la Ley Nº 19971
La primera norma de la LACI que debemos analizar en relación a la extensión de la clausula
arbitral, es precisamente aquella que define lo que debe entenderse por un acuerdo de arbitraje.
Estamos hablando del artículo 7º de la Ley, que es idéntico al artículo 7º de la Ley Modelo
171
original de 1985, antes de las enmiendas del año 2006, esto, en atención a que Chile acogió la
ley modelo el año 2004, justo 2 años antes de las referidas enmiendas.
El artículo 7º de la LACI chilena reza así:
“Artículo 7º.- Definición y forma del acuerdo de arbitraje.
1) El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje
todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de
arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la
forma de un acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito
cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas,
télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en
un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo
sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un
documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre
que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del
contrato”.
Hay que destacar los siguientes aspectos de la norma. En primer lugar, habla de “las partes”.
Es lógico, porque como ya hemos dicho, el acuerdo arbitral es un contrato que sólo pude surtir
efectos entre las partes, y nunca respecto de terceros, por ende, el no suscriptor, deberá ser
considerado parte para afectarle el acuerdo.
En segundo lugar, expresa que el acuerdo de arbitraje debe constar por escrito, y señala los
modos por los cuales se debe entender que está escriturado. Es una exigencia la escrituración,
pero no es lo es la suscripción o firma del mismo, puesto que de lo contrario, la norma no
admitiría que se pudiera entender como un acuerdo valido el que surja de un intercambio de
cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo,
los cuales no necesariamente deberán ir firmados; además que la norma no señala como
requisito excluyente la firma del mismo.
172
En tercer y último lugar, en la parte final del artículo se trata la incorporación por referencia,
al decirse que “La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula
compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la
referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”. En éste entendido, una
clausula de arbitraje será aplicable a no suscriptores, cuando en el contrato que celebren se
haga referencia a otro documento que la contenga.
ii) Artículo 16º de la Ley Nº 19971
Otra norma que se relaciona con la extensión de la cláusula arbitral, es el artículo 16 de la
LACI chilena, el cual establece el principio del competence-competence, es decir, que el
árbitro será el competente para decidir acerca de su propia competencia. Normalmente, en un
arbitraje multiparte en que se quiere incorporar a un no suscriptor, se plantearán cuestiones
obre la competencia del árbitro, y será éste quien estará facultado para resolverlas.
El inciso 3º del artículo 16, contempla el siguiente recurso especial:
“3) El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el numeral 2)
de este artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. Si, como cuestión previa,
el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de los treinta días
siguientes al recibo de la notificación de esa decisión, podrá solicitar del Presidente de la
respectiva Corte de Apelaciones que resuelva la cuestión, y la resolución de este tribunal será
inapelable; mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus
actuaciones y dictar un laudo”.
Entonces, una vez que se haya discutido la incorporación del no signatario al arbitraje, que se
realizará a través de un incidente de incompetencia, la decisión del árbitro podrá ser revisada
por el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva, de conformidad a este artículo de la
LACI.
10.2.2. Reglamento Internacional del CAM Santiago
Se empleará cuando las partes en el contexto de un arbitraje comercial internacional, decidan
someterse al reglamento internacional del CAM Santiago.
173
i) Artículo 10 del Reglamento
El artículo 10 de este reglamento habla de la pluralidad de partes, y expresa:
“1. En el evento que exista pluralidad tanto de demandantes y/o demandados en las respectivas
solicitudes de inicio de arbitraje o contestación de la misma, ya sea que se deba constituir un
tribunal conformado por uno o tres árbitros, tanto los demandantes como los demandados
deberán, en sus respectivos escritos, designar de manera conjunta a la persona del árbitro
conforme a las reglas establecidas en el presente Reglamento.
2. En el evento que no exista acuerdo en el nombramiento, será el CAM Santiago quien
efectuará el nombramiento del árbitro o árbitros en cuestión”.
Como podemos ver, el reglamento internacional reconoce el arbitraje multiparte, que se da
cuando existan pluralidad de demandantes y/o demandados.
En los casos de extensión de una clausula arbitral a no signatarios, estaremos en presencia
también de arbitraje multipartes, aunque claramente el punto de atención no solo será la
multiplicidad de involucrados, si no la legitimación para que esos involucrados puedan formar
parte del arbitraje en cuestión.
ii) Artículo 16 del Reglamento
Esta norma nos habla del principio del Competence-Competence, en términos bastante
similares a la LACI. Nos remitiremos en este sentido a lo ya dicho, que la interposición de un
excepción de incompetencia será usual cuando se esté tratando de incorporar al proceso a un
no suscriptor del pacto arbitral, ya sea que la excepción la plantee el no suscriptor, o alguna de
las partes originarias del acuerdo de arbitraje.
10.2.3. Código Orgánico de Tribunales
En arbitrajes nacionales, cuando el árbitro deba regirse en cuanto al procedimiento por la
legislación chilena, dentro de las normas procesales que tomará en consideración encontramos
el Código Orgánico de Tribunales. Este cuerpo de la primera mitad del siglo XX, dentro de
las pocas normas en que trata el tema de “De Los Jueces Árbitros” en su título IX, no estaba
174
en la mente del legislador la posibilidad de que en los arbitrajes voluntarios pudiera intervenir
alguien que no hubiese sido previsto como parte inicial del acuerdo. No obstante, rescatamos
dos normas que parecen estar relacionadas con el tema de esta tesis.
i) Artículo 222 del Código Orgánico de Tribunales
Este artículo dictamina que “Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes, o por la
autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso”.
Los árbitros son considerados jueces de conformidad a esta norma. Se tratan de jueces
elegidos por las partes para la resolución específica de sus conflictos. Al hablar de partes,
volvemos al punto varias veces tratado a lo largo de esta tesis, no se podrá vincular a un
tercero al arbitraje, salvo que luego de una interpretación del árbitro, éste considere que el no
suscriptor no debe ser considerado un tercero, sino una parte del pacto arbitral; en dicho caso,
se integrará al arbitraje, ya que será su voluntad la que lo vinculará con el pacto arbitral, y la
que dotará de competencia al árbirtro.
íi) Artículo 228 del Código Orgánico de Tribunales
El artículo 228 expresa que “ Fuera de los casos expresados en el artículo precedente, nadie
puede ser obligado a someter al juicio de árbitros una contienda judicial”. El artículo
precedente (227) habla de los casos de arbitraje obligatorio que se contemplan en la
legislación chilena.
Esta norma reitera el origen voluntarista del arbitraje, pues si bien hay casos en Chile de
arbitraje obligatorio, fuera de los casos señalados expresamente en la ley, nadie podrá ser
obligado a someterse al juicio de un árbitro, salvo que consienta en ello.
De este modo, el no signatario sólo podrá ser vinculado si expresó su voluntad de verse
obligado por el pacto de arbitraje y el proceso arbitral.
10.2.4. Código de Procedimiento Civil (CPC)
En un arbitraje nacional, cuando el árbitro deba tramitar la causa de conformidad a la ley
chilena (árbitro de derecho), aplicará las normas establecidas en los artículos 628 y siguientes
175
del CPC, que tratan acerca “del juicio arbitral”, y establecen el procedimiento a seguir en un
arbitraje. No obstante, nos parece que las normas que más se relacionan con el tema de la
extensión de la cláusula arbitral son las que hablan de la intervención de terceros en un
proceso. Nos referimos a los artículos 22 y siguientes del CPC, que serán aplicables a un
procedimiento arbitral nacional, puesto que se encuentran dentro del Libro Primero del CPC
referido a las Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento, que como su nombre lo dice,
serán aplicables cuando no haya una norma especial que trate el asunto.
Los artículos 22 y siguientes tratan a los llamados terceos coadyuvantes, independientes y
excluyentes. Los coadyuvantes son aquellos que sin ser partes directas en el juicio, tienen un
interés actual en sus resultados, pudiendo intervenir en él, en cualquier estado. Los terceros
independientes, son aquellos que como su nombre lo dice, plantean una pretensión autónoma a
la de las partes. Y los terceros excluyentes, son quienes reclaman la cosa litigada derechos
incompatibles con los de las otras partes.
Si bien hemos planteado durante esta tesis que el no suscriptor pasa a ser parte del acuerdo
arbitral por consentir en él, no se puede desconocer que al menos inicialmente, no figura como
parte del mismo, y se le puede considerar un tercero. El CPC establece la norma de
intervención de los terceros, y en el caso del arbitraje, nos parece que el no suscriptor podría
adoptar la calidad tercero coadyuvante, independiente o excluyente, pero sólo podrá intervenir
en el arbitraje si previamente ha consentido en el pacto arbitral. Ahora bien, no podemos dejar
de mencionar que no solo bata con el consentimiento del tercero o no suscriptor, si no que
será necesario que alguna de las otras partes también lo considere integrante del acuerdo
arbitral o que haya participado intensamente en el iter contractual, de lo contrario cualquier
tercero ajeno a un contrato se podría involucrar en un arbitraje, vulnerando el principio del
efecto relativo de los contratos.
Me explico, no basta con que un tercero ajeno, desvinculado totalmente del contrato que
contiene la cláusula arbitral, pueda manifestar su consentimiento a participar en un arbitraje,
sino que será necesaria su efectiva participación en la relación jurídica subyacente y además
será necesaria lo que la doctrina y jurisprudencia ha llamado “la intención común” de todas las
partes –o al menos de algunas de ellas- de que ese “tercero” sea considerado parte en el
arbitraje.
176
10.2.5. Reglamento Nacional del CAM Santiago
Destacamos en el reglamento nacional del CAM Santiago, su artículo 20, que nos habla del
Principio del Competence-Competence, que como ya hemos señalando reiteradamente, tiene
vinculación con la inclusión de un no suscriptor a un arbitraje, dado que la discusión de su
incorporación se dará a través de la interposición de una excepción de incompetencia, que
deberá resolver el propio árbitro, sin que las partes se vean impedidas de oponer esta
excepción por el hecho de que hayan designado a un Árbitro o participado en su designación.
11. PROPUESTA PERSONAL DE CÓMO EXTENDER LA CLAUSULA ARBITRAL
A UN NO SIGNATARIO EN CHILE
Recordemos que nos planteamos como pregunta de tesis si: ¿Es posible extender una
cláusula arbitral a un no suscriptor en el contexto de un arbitraje comercial
internacional con sede en Chile?
De conformidad a todo lo que hemos analizado, los principios aplicables, las doctrinas y
jurisprudencias internacionales, las normas nacionales e incluso la escasa jurisprudencia que
se ha desarrollado en Chile, llegamos a una respuesta positiva a dicha inquietud.
A continuación pasamos a hacer una propuesta acerca de por qué consideramos que es posible
extender una cláusula arbitral a un no suscriptor en Chile.
Debemos partir de la base que será diferente la discusión acerca de la incorporación de un no
suscriptor a un arbitraje nacional que a uno internacional, puesto que las normas tanto
procesales como de fondo diferirán.
11.1. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL CON SEDE EN CHILE
En el caso de que se plantee un arbitraje comercial internacional con sede en Chile, lo primero
que habrá que determinar es la ley procesal y de fondo aplicable al asunto.
En cuanto a la ley que regirá el arbitraje en relación al procedimiento, será la LACI chilena,
puesto que la sede del conflicto es Chile.
177
Respecto al fondo del asunto, la ley aplicable será la que hayan escogido las partes, en el caso
que hayan escogido la chilena, el conflicto principal se deberá resolver en base a la normativa
nacional. Ahora bien, en dicho caso, las normas chilenas también servirán para interpretar el
contrato y la cláusula de arbitraje.
Ahora bien, de conformidad a lo ya reseñado, no habrá inconveniente en la incorporación de
un no suscriptor a un arbitraje comercial internacional cuya sede sea Chile, tal como pasamos
a argumentar.
En primer lugar, porque la normativa chilena no lo prohíbe. Efectivamente, la LACI chilena
no recoge el supuesto de la extensión de la cláusula arbitral a un no suscriptor, pero tampoco
lo prohíbe.
Por otro lado, las normas chilenas que podrían ser aplicables al fondo, dígase Constitución
Política de la República, Código Civil o Código de Comercio, tampoco lo prohíben, y las
normas que consagran pueden ser interpretadas para dar lugar a la extensión de la cláusula,
como para negarle efecto.
Bien se sabe que en derecho privado se puede hacer todo aquello que no esté prohibido. Por
ende, y dado el supuesto en análisis, se podría aceptar la incorporación del no suscriptor a un
arbitraje, siempre y cuando, se respete el principio voluntarista del arbitraje.
En segundo lugar, y por lo demás, no sólo no está prohibido, sino que existen normas que
avalan la extensión a un no suscriptor. Así por ejemplo, el artículo 103 del Código de
Comercio, le da valor a la aceptación tácita de un contrato, y por ende, a través de conductas
se podrá vincular a alguien a una relación contractual. En este sentido, se podrá analizar la
conducta de un tercero no suscriptor, y vincularlo al arbitraje a través de su comportamiento.
Del mismo lado, las normas interpretativas del Código Civil, le dan valor a la intención de los
contratantes por sobre la literalidad de las palabra, por tanto, más allá de lo que pueda señalar
una cláusula de arbitraje, deberá estarse a esta intención común entre los contratantes, lo que
puede llevar a vincular a un “tercero”, si esa fue la voluntad común.
En tercer lugar, existe abundante jurisprudencia y doctrina internacional, y también nacional,
que han avalado que el no suscriptor inicial de un acuerdo arbitral, pueda ser posteriormente
178
incorporado a arbitraje. Generalmente, los no suscriptores quedan vinculados por el arbitraje a
través del análisis y aplicación de alguna de las distintas teorías creadas al efecto, como el
grupo de sociedades, el levantamiento del velo corporativo, la estipulación a favor de un
tercero, la agencia, entre otras. De este modo, vemos que existe un sustento jurisprudencial
importante, que hace cuestionarse muchas veces, si la extensión de la clausula arbitral se trata
de una excepción, o de una regla general en el contexto del arbitraje comercial internacional.
En cuarto lugar, en Chile la falta de firma o suscripción no será obstáculo para dar lugar a la
extensión de un acuerdo arbitral. La LACI chilena habla solamente de escrituración, por lo
tanto bastará con que el acuerdo de arbitraje conste por escrito para que éste sea válido,
pudiendo incorporarse a un no suscriptor. Es más, la misma LACI se refiere a la incorporación
por referencia, que un caso de extensión de la clausula a no suscriptores. Por ende, no existirá
un problema formal con la suscripción o no del acuerdo de arbitraje, lo relévate será que el no
suscriptor sea parte del mismo, actúe o haya actuado como tal, y posteriormente no pueda
desvincularse de su comportamiento previo, sin que ello importe una contradicción a sus actos
propios.
Todas estas razones, adicionadas a las normas analizadas previamente en este capítulo, y a los
fallos chilenos que han dado lugar a la extensión de la cláusula arbitral a un no suscriptor,
llevan a la conclusión de que sí es posible extender una cláusula arbitral a un no suscriptor
en el contexto de un arbitraje comercial internacional con sede en Chile.
11.2. ARBITRAJE NACIONAL
En el contexto de un arbitraje nacional, también será posible extender la cláusula arbitral a un
no suscriptor, aunque el tema no estará exento de polémica.
Analizamos previamente, diversas normas que son atingentes al asunto, y que dan para
discutir sobre la incorporación de un “tercero”.
En cuanto a las normas procesales chilenas -que se aplicarán si el arbitraje es de derecho-,
vimos que el Código de Procedimiento Civil reconoce la posibilidad de la incorporación de un
tercero a un proceso ordinario, normas que son aplicables al proceso arbitral por estar dentro
de las normas “Comunes a Todo Procedimiento” del Libro I del Código. En cuanto a las
179
normas de fondo, éstas no lo prohíben, y es más, varias de ellas, interpretadas adecuadamente
al caso concreto, pueden llevar a arrastrar a un tercero a arbitraje.
Entonces, la normativa chilena procesal y de fondo permite en principio la incorporación de
un tercero a un arbitraje, ello si, con el limite propio del arbitraje que corresponde a su propia
naturaleza contractual y voluntarista.
Por otro lado, un árbitro podrá aplicar las teorías tradicionales para vincular a un no signatario
a un arbitraje, siempre y cuando esas teorías puedan tener un correlato con la legislación
nacional. Es decir, se podrá aplicar por ejemplo la teoría de levantamiento del velo, puesto que
ésta doctrina ha sido tratada abundantemente en Chile. Lo mismo con la doctrina del
asentimiento tácito, pues es reconocida esa forma de consentir, o la teoría del tercero
beneficiario, que es tratado expresamente en el Código Civil chileno en su artículo 1449, y así
sucesivamente.
En conclusión, nos parece que es perfectamente posible la incorporación de un no suscriptor a
un arbitraje nacional, ya que así lo ha reconocido la jurisprudencia nacional, tal como lo vimos
en los inicios de éste capítulo.
180
12. CONCLUSIONES
Al inicio de esta tesis nos planteamos las siguientes preguntas: ¿Cómo puede un tercero, que
es ajeno al contrato y al convenio arbitral, quedar vinculado al arbitraje?, ¿y cómo puede
quedar vinculado si no ha firmado el convenio arbitral?, ¿la voluntad de acudir a arbitraje se
puede extraer de conductas?, ¿y puede ser expresada esta voluntad posteriormente a la
celebración del contrato arbitral? ¿Qué supuestos serán necesarios para la extensión del
convenio arbitral? Continuamos preguntándonos, ¿se puede extender la cláusula arbitral a un
no suscriptor en un arbitraje comercial internacional con sede en Chile? ¿y en un arbitraje
nacional? ¿Si la ley chilena es la aplicable para interpretar el convenio, de conformidad a ella,
se puede llegar a una respuesta positiva que dé lugar a la extensión?
Creemos que durante el desarrollo de esta tesis pudimos responder a cada una de estas
incógnitas. En cuanto a si ¿puede un tercero, que es ajeno al contrato y al convenio arbitral,
quedar vinculado al arbitraje? Según lo que hemos analizado, un tercero jamás podrá ser parte
de un arbitraje, porque el contrato le es ajeno, y no produce efectos respecto de él. No
obstante, el tipo de “tercero” que hemos analizado en esta tesis, se refiere a aquel que si bien
no fue parte inicialmente, o no fue incorporado nominalmente en el contrato, actuó durante la
ejecución del contrato como parte, consintiendo a la clausula arbitral, u obtuvo algún beneficio
del contrato principal, que lo obliga a su vez a aceptar la carga de dicho contrato, como es la
resolución de los conflictos por arbitraje. Este “tercero”, en realidad es una parte del convenio
arbitral, y por ende queda vinculada al mismo.
Respecto a ¿cómo puede quedar vinculado alguien si no ha firmado el convenio arbitral? Ya
vimos que la Convención de Nueva York exige escrituración y suscripción del pacto arbitral,
sin embargo la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional, con las
enmiendas del año 2006 tendió a flexibilizar estos requisitos, aboliendo la firma como
requisito del pacto arbitral. De esta forma, no será impedimento para la incorporación de un
“tercero” a arbitraje, que éste no haya firmado el acuerdo arbitral. Por otra parte, y en el
mismo sentido, en Chile, la LACI establece como requisito la escrituración del pacto arbitral,
pero no así su firma, por ende se puede incorporar a un no suscriptor al proceso arbitral, si
además se cumplen los supuestos necesarios para ello. ¿Cuáles son estos supuestos? Pues bien,
será necesario el consentimiento del tercero a acudir a arbitraje, el cual deberá ser extraído por
181
el árbitro de la interpretación de los hechos del caso, los cuales se podrán subsumir en alguna
de las teorías reconocidas para la extensión del acuerdo de arbitraje.
Las preguntas sobre si ¿la voluntad de acudir a arbitraje se puede extraer de conductas? Y si
¿puede ser expresada esta voluntad posteriormente a la celebración del contrato arbitral?, se
responden de manera positiva. Precisamente, la mayoría de las teorías que sirven para
extender la cláusula arbitral a un no signatario, buscan encontrar el consentimiento del no
suscriptor, que no fue expresado inicialmente con la firma del contrato de arbitraje, pero que
será expresado a través de conductas u actos, que pueden ser realizados antes de la celebración
del convenio arbitral e incluso con posterioridad. En estas conclusiones debemos reiterar el
carácter voluntarista del arbitraje, que no puede ser obviado jamás. Con la idea de la extensión
del pacto arbitral a un no suscriptor, no se ha tratado de eludir este origen, por el contrario se
ha dicho en reiteradas oportunidades a los largo de este trabajo, que para extender un pacto
arbitral a un tercero, será necesario que éste consienta en ello, y que además haya un
consentimiento de los involucrados, o al menos algunos de ellos, a que el tercero forme parte
del arbitraje.
Finalmente, en lo relativo a si ¿Es posible extender una cláusula arbitral a un no suscriptor en
el contexto de un arbitraje comercial internacional con sede en Chile? ¿y en un arbitraje
nacional?, tal como vimos del análisis de la jurisprudencia y legislación chilena, en el tercer
capítulo, respondemos de manera afirmativa a ambas preguntas.
Concluimos esta tesis, esperando que el lector que poco o nada sabía acerca de este tema,
ahora pueda comprender sus principales lineamientos, puntos de discusión y aspectos
relevantes. Lo cierto, es que el asunto no estará exento de polémica, puesto que generalmente
habrá conflicto para incorporar a un no suscriptor al pacto arbitral, ya que siempre alguien se
opondrá a ello, ya sea el “el tercero” que se resistirá a ser llevado a la sede arbitral, o alguna de
las partes iniciales. Estos conflictos se canalizarán en la interposición de excepciones de
incompetencia, las que deberán ser resueltas por el árbitro de conformidad a las leyes de fondo
y procesales aplicables. En dicho contexto, se pondrán en discusión los principios del efecto
relativo de los contratos, el derecho al juez natural, la naturaleza voluntarista y contractual del
arbitraje, entre otros principios, a fin de determinar la incorporación de un no suscriptor a
arbitraje.
182
A esta discusión contribuirá la concepción restrictiva del arbitraje, que lleva al establecimiento
de trabas para desarrollo de esta institución, de no constar una voluntad inequívoca de las
partes de pactar este método de resolución de conflictos.
Somos de la idea que la búsqueda del consentimiento a arbitrar no se debe restringir a la
escrituración y/o suscripción, y que la conducta es y seguirá siendo una manera valida de
vincular a alguien a la sede arbitral, sobre todo tomando en consideración que la Ley Modelo
con las enmiendas del año 2006, no hace mayores exigencia formales al pacto arbitral, al
permitir su celebración incluso por intercambio de correos electrónicos, o de manera verbal.
Por lo demás, siempre quedará a salvo la voluntad común de los involucrados de querer
vincular a un tercero a un arbitraje, quien en un principio no fue contemplado dentro de los
términos expresos del pacto arbitral.
183
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