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XAVIER ZUBIRI Y EL FUNDAMENTO REÍSTA DEL DERECHO*
Carlos Javier Bolívar Sánchez**
Universidad Católica de Colombia
Resumen
El artículo aborda el problema de establecer el vínculo entre el reísmo zubiriano y la
fundamentación metafísica del derecho desde el realismo jurídico clásico. Se sostiene que
en el concepto particular de personeidad se encuentra el fundamento del derecho desde
una perspectiva de la aprehensión sentiente de lo real. El trabajo se divide en dos partes:
1) se describe como el realismo jurídico clásico desarrolla una fundamentación metafísica
convergente con el reísmo en el centro del débito (persona humana y justicia); y 2, se
presenta el sustrato reísta del derecho y la ley en clave realista y zubiriana.
Palabras clave: aprehensión, personeidad, personalidad, reísmo., sentiente
Abstract
The article discusses the problem of establishing the link between Zubiri reísmo and
metaphysical foundation of law from the classical legal realism. It is argued that in the
particular concept of ―personhood‖ is the foundation of law from a perspective of sentient
apprehension of the real. The work is divided into two parts: 1) is described as the classic
legal realism develops a metaphysical foundation convergent with the reísmo in the center
of debit (human and justice person); and 2, the substrate reísta law and law realistic and
Zubiriana key is presented.
Keywords: ―apprehension‖, ―personhood‖, ―personality‖, ―reísmo‖, ―sentiente,
Nota. Se entrecomillan los conceptos zubirianos pues al momento de trasladarse al inglés su
significado en la filosofía de Zubiri puede tergiversarse.
*
Artículo de Reflexión elaborado como Trabajo de Grado para optar al título de Abogado, bajo la Dirección del
Dr. Gregorio Rojas Docente de la Facultad de Derecho Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá D.C.:
M2016
**
BOLÍVAR SÁNCHEZ, Carlos Javier. Terminación de materias 2011. Facultad de Derecho Universidad
Católica de Colombia,. Sede Bogotá. Integrante Escuela de Derecho. Actualmente Analista de Cobranzas
Industrias Novaquim S.A.S. ,E.mail. [email protected]
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SUMARIO
Introducción.
1. REALIDAD Y DERECHO
1.1 EL CENTRO DEL DÉBITO: LA PERSONA HUMANA.
1.2 DEBER Y JUSTICIA.
2. DERECHO Y LEY
CONCLUSIONES
Referencias
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INTRODUCCIÓN
Xavier Zubiri se mantuvo siempre cercano, y distante, de la fenomenología
husserliana y de la ontologización heideggeriana, pues no pudo sobrellevar nunca
el desencanto por el ―ser‖ que caracterizó a este último. Al punto que la noología
zubiriana no admite la seriedad sustantiva de la ontología heideggeriana fundada
en el espectro de lo existente, de lo dado-ahí, porque el contacto inmediato con las
cosas funda, para él, al ser en la realidad aprehendida.
Durante toda la metafísica occidental, considera Zubiri (1994) se ha reducido la
inteligencia a la razón, a la ―logificación de la inteligencia‖ (p. 140) y la realidad
se ha concebido como ser o como ―ente‖, ―entificando lo real‖; de suerte que al ser
se ha sustantivado (p. 140). Lo que, al contrario de Heidegger, no ha implicado un
olvido del ser – o del sentido del ser- sino su hipostasis por el pensar. Porque
razón y logos son también sintientes y, por ello, son también expresiones de la
inteligencia, aunque no la agotan.
En este último sentido, una reflexión que contribuya a la superación del dualismo
sentir-inteligir, inteligencia concipiente, requiere pasar por una crítica al criticismo
kantiano y a su episteme fundante. Esto es, por una reflexión sobre el saber
mismo.
Por tanto, toda epistemología presupone una investigación de lo que
estructural y formalmente sea la inteligencia, el Nous, un estudio de
‗noología‘. La vaga idea del ‗saber‘ no se concreta en primera línea
en el conocer, sino en la intelección en cuanto tal‖ (Zubiri, 1980, p.
11).
Es decir, en ―la intelección humana [que] es formalmente mera actualización de lo
real en la inteligencia sintiente‖ (Zubiri, 1980, p.13). Como aclara Ruiz (2009):
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El método fenomenológico le permitió a Zubiri encontrar que la
inteligencia es una noción mucho más amplia y primordial y que
forma una unidad con los sentidos, por consiguiente es una
inteligencia sentiente y constituye el modo de habérselas con las
cosas que le rodean […] Así mismo encuentra que la impresión
primordial que tiene el ser humano con su inteligencia sentiente no
es la del ser, sino la de la realidad. Luego constata que las cosas
reales antes que sustancias son sustantividades, esto es sistema de
notas. Lo primero es la anterioridad de la impresión de la realidad.
Pero, ¿a qué se refiere Zubiri con la idea de realidad? ¿A la misma
del realismo ingenuo? Definitivamente no. Para evitar esta idea […]
en varias ocasiones mencionó que lo mejor sería llamar a su posición
frente a la realidad ―reísmo‖ y a la realidad ―reidad‖, sobre todo
porque se refiere a cosas reales. Para Zubiri (1982), la realidad es la
manera como quedan las cosas en la impresión primordial en la
inteligencia sentiente ¿Y cómo quedan? En el ser humano, que tiene
un cerebro ―hiperformalizado‖, quedan como realidades o irrealidades
(pp. 56-57)
En tal sentido, las cosas reales son al hombre ―lo suyo‖; lo que separa a Zubiri de
un realismo crítico o subjetivismo ingenuo que ―declara a las cosas en la
aprehensión como subjetivas y considera que tienen una ‗correspondencia‘ con las
cosas reales allende la aprehensión‖ Corominas (1988, p. 177). Las cualidades
sensibles, al contrario, son para Zubiri propiedades de las cosas en la percepción,
inteligencia sentiente, ―de suyo‖. Por lo cual ―no puede reducirse la realidad, a la
manera de Wittgenstein en el Tractatus, a mera colección de cosas reales
(limitadas en el lenguaje) sino a la formalidad que de suyo ―reifica‖ a cada cosa y
hace suyo su contenido‖ (Zubiri, 1980, p.173).
Cómo afirmaba Wittgenstein ―la totalidad de las proposiciones verdaderas es la
totalidad de la ciencia natural.‖ (Tractatus, 4.11). Lo que significa que una
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proposición ―tiene sentido‖ en tanto retrato lógico de la realidad sensorial, es decir,
que sólo ―puede decirse‖ lo que es capaz de ser objeto de verificación o falsación
con respecto a esa realidad. En otras palabras, según Wittgenstein (1992) ―todo lo
que puede decirse es cómo es la realidad, pues decir es igual a describir, pero no
qué es la realidad‖ (T., 3.221) que es precisamente lo que la metafísica intenta
hacer.
Zubiri, sin embargo, no se entrega a la ontología heideggeriana del dasein para
dar razón del hombre; pues, recuerda Marquínez (2009):
[…] a partir de los años cuarenta sostiene que ‗el hombre es humano
justamente siendo algo formalmente fundado en la realidad‘ (Zubiri,
1984, p. 382). La realidad, no es el ser; el ser se funda en la realidad,
de manera que el ser es una ulterior actualidad de las cosas en tanto
presentes en el mundo. Para Zubiri la realidad representa el orden
trascendental en el que inteligimos, pensamos, vivimos y somos los
humanos (p. 69).
Así las cosas, la Realidad o reidad es la formalidad con que quedan las cosas en
la aprehensión. Formalidad de la alteridad de lo sentido: es el ‗de suyo‘. ―No se
trata de un salto de lo percibido a lo real, sino de la realidad misma en su doble
cara de aprehendida y de propia en sí misma‖ (Zubiri, 1980, p. 59). ―La realidad es
la índole estructural de la aprehensión y no solamente su objeto‖ (Zubiri, 1980, p.
250). Aunque para el hombre, dicha realidad se da en dos ámbitos; el noológico
que se refiere a la forma de actualización de las cosas en la inteligencia sentiente;
y, el metafísico, que da cuenta de lo que las cosas ―son de suyo allende la
aprehensión, en el mundo‖ (Marquínez, 2009, p. 70).
Ciertamente, las tesis sugeridas por la preocupación zubiriana de establecer el
estatuto gnoseológico de la realidad pueden derivar –aunque el mismo nunca
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hubiera abordado esta cuestión- en una reflexión respecto del problema de la
fundamentación del Derecho. Ya que, desde el ámbito metafísico de lo que es ―de
suyo‖ de las cosas tal y como existen allende lo dado en la aprehensión, en la
intelección sentiente se imponen dichas cosas como ―sustantividades‖. Lo que
implicaría, según Marquínez (2009) que:
[…] en los actos de intelección sentiente la sustantividad que me
pertenece es aprehendida como propia, con carácter de ―suidad
formal‖. Por este carácter propio la sustantividad humana es persona.
Pero la persona que somos presenta dos aspectos: personeidad y
personalidad. La personeidad es el fondo de la persona, su
constitutivo formal por el cual el hombre es hombre en tanto realidad
que se pertenece a sí misma en propiedad […] La personalidad es la
figura que va adquiriendo la personeidad en tanto que modelada por
los actos que el hombre ejecuta. Es por tanto, algo que vamos
haciendo en el tiempo. (En: Marquínez y Niño, 2009, p. 71).
La importancia de la personeidad como fundamento reista del Derecho deriva de
la necesidad metafísica y noológica de situar a la persona humana como sustrato
y medida de todo derecho; pues sólo desde la sustantividad humana, desde su
realidad profunda, un sistema jurídico podría actuar legítimamente. De otro modo,
indica Vila-Coro (2010):
[…] el significado jurídico de persona se degrada. […] deja de ser la
expresión de la dignidad congénita del hombre y se reduce a
cualidad jurídica creación arbitraria del legislador. Jurídicamente es
persona todo ser quien el derecho acepta como miembro de la
comunidad. Tal aceptación lleva consigo el reconocimiento de la
aptitud para ser titular de relaciones jurídicas o con otra expresión, de
derechos y obligaciones (capacidad). Si bien es cierto que toda
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persona y solamente a ella es a quien el derecho reconoce
capacidad, de ahí se deduce que persona sea únicamente a quien el
derecho reconozca capacidad, ser capaz de derechos y obligaciones.
Porque de esa premisa se deriva la peligrosa conclusión de que a los
seres a quienes el derecho niegue derechos y obligaciones
(nasciturus, esclavos, indios, negros) no serían persona. Por ser
persona se tienen derechos; que se reconozcan o nieguen no priva
su condición de persona a ningún ser humano (p. 110).
En términos zubirianos, es necesaria la redignificación de la personeidad porque
ella es el carácter de la realidad humana por su mero ser real; pues, ―como pura y
simple realidad mi realidad no es personalidad sino personeidad‖ Zubiri (1980, p.
273), aunque en este último carácter temporal constituyo mi propio ser sustantivo,
―yo‖, frente a otros: en la historia y la sociedad. Por ello, una persona como tal es
un todo y en cuanto persona subsiste de manera independiente.
Vila-Coro (2010) al respecto señala:
Frente al concepto de persona hay que referirse a la especie humana
cuyos individuos son personas. Este concepto se define por
oposición (o superación) del mundo animal. Las cualidades que le
caracterizan son: 1) Racionalidad o capacidad de juzgar, que lleva
inherente la posibilidad de conocer, vislumbrar lo real como real,
distinguir lo absurdo con lo coherente, y el bien del mal. 2) Libertad o
auto posesión […] soberanía para que pueda regirse a sí mismo
superando el mecanicismo de los instintos. 3) Creatividad como
capacidad innovadora que le permite transformar el ambiente en su
propio beneficio […] y 4), a mi juicio un elemento singular que es su
tendencia innata a la ascensión espiritual (p. 21)
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―La persona es lo que es, la personalidad es lo que se tiene. La personeidad se es
desde que uno está concebido […] La personalidad, en cambio, es algo que se
logra‖ (Zubiri, 2007, pp. 31-32)
En esta perspectiva, la vocación específica del Derecho ha de ser garantizar un
orden jurídico respetuoso de los imperativos anejos a la personeidad de todos los
hombres. Máxime cuando, como sugiere Pintor-Ramos (1994):
[…] Zubiri es un filósofo profundamente preocupado por la persona,
desde los inicios de su pensamiento, hasta el punto de que no es
disparatado pensar que la peculiaridad metafísica de la persona
como esencia abierta es el gran argumento contra el sustancialismo
metafísico tradicional. Sin embargo, desconfía de las filosofías
llamadas ‗personalistas‘ por su frecuente endeblez teórica y una
cierta precipitación, que no las convierten en las más aptas para la
buscada defensa de los valores personales (p. 288).
Con todo, como ya se advirtió anteriormente, no fue una preocupación explicita de
Zubiri vincular la persona con el Derecho y, menos todavía, tratar de vincular su
concepto particular de personeidad con el fundamento del mismo; de ahí el
problema de sugerir una lectura adecuada al pensamiento de Zubiri que logre
semejante cometido.
Esta investigación desarrollará en dos partes. En la primera se describirá como el
realismo jurídico clásico desarrolla una fundamentación metafísica del derecho
convergente, desde Zubiri, con el centro del débito: la persona humana y justicia.
Y, en una segunda parte se presentará el sustrato reista del derecho y la ley en
clave realista y zubiriana.
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1. REALIDAD Y DERECHO
El concepto de realidad parece hoy día no sugerir problema alguno, pues la tesis
de la correspondencia, referida a la conformidad de las cosas con el concepto que
de ellas forma la mente, parece haberse entronizado como el discurso dominante.
Pese a que subyace a aquél la aprehensión de la noción metafísica de realidad,
de la prota philosophia en términos de Zubiri, que supera su confusión de la
ontología fundamental. Por la cual el hombre cree ser el significante de todo lo
real, la forma y medida de la realidad. Idea que, siguiendo los derroteros del Ser y
tiempo de Heidegger, se transformó en la fuente creadora de todo ―lo ente‖.
En esa perspectiva, como sugiere Cardona (1973) ―el soy se reduce a aquello por
lo que sé que soy: Soy porque pienso, soy mi pensamiento que se piensa, existo
en mí y por mí‖ (p. 101). En otras palabras, la realidad es mí creación, no hay
realidad distinta más allá de la propia subjetividad. Porque la realidad es, en suma,
el propio el ser, como ya había denunciado Zubiri.
Evidentemente, semejante posición supone un tipo de razón distinta a la
aristotélico-tomista de la recta ratio, del conocimiento de la esencia de las cosas;
y de la reidad zubiriana; por la cual, recuerda Zubiri (2000):
Realidad es, ante todo, según venimos diciendo una y otra vez, una
formalidad de alteridad de lo aprehendido sentientemente. Y este
momento consiste en que lo aprehendido queda en la aprehensión
como algo ―en propio‖, algo ―de suyo‖. Reidad o realidad es
formalidad del ―de suyo‖ […] Es decir, desde una inteligencia
sentiente. 1° realidad es algo sentido, es una formalidad de alteridad.
2° Esta formalidad es ―de suyo‖. 3° Es lo más radical de la cosa
misma: es ella misma en cuanto ―de suyo‖ (p. 191).
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Aun así, pese a lo evidente que resulta que realidad es algo sentido en cuanto “de
suyo”, la racionalidad inmanentista actual sugiere que la fiabilidad de los sentidos
puede obtener la representación constitutiva de la ―realidad‖; en últimas de lo
inmanente en la idea. Por eso, el inmanentismo puede caracterizarse como la
tendencia a pensar que en general la realidad es y existe gracias a la conciencia
del ser que la percibe; es decir, gracias al yo pensante (la subjetividad). Lo que
implica que la realidad ―es‖ la conciencia del sujeto pensante, es decir, el ―de
suyo‖, su ―suidad‖, se debe a la idea.
En el contexto justeórico, aunque no sólo en él, la perspectiva inmanentista ha
tenido su corolario en los herederos del conjunto de lectores del ―Círculo de Viena‖
(con el que estuvo familiarizado Kelsen en su momento) y la escuela de Oxford
(con obvias influencias en H.L.A. Hart), pues en sus tesis encontraron las armas
intelectuales necesarias para eliminar definitivamente la metafísica del panorama
intelectual, en general, y jurídico, en particular (Zubirí, 2002). Por cuanto el
inmanentismo reduce el mundo del Derecho a
Una ‗realidad‘ normativa relativa; en cuanto que la ley, cualquiera
que esta sea, y el ordenamiento jurídico, dependen totalmente de la
subjetividad, es decir, de la voluntad creadora del hombre que decide
(según su particular contexto) qué y hasta cuándo algo es permisible
o no, qué y hasta dónde existe el bien en general y el bien social
jurídico en particular, que se ha de entender por justicia en un aquí y
ahora concretos, etc. (Rojas, 2012, p. 6).
En líneas generales, por tanto, las cosas son por cuenta y riesgo del sujeto
pensante, lo que traducido al Derecho significa que éste se reduce al imperio
normativo: la ley. No hay, por lo mismo, distinción entre el ―hecho‖ psicológico,
sociológico o político de la producción y aplicación de la ley con el Derecho, sino
sólo estudios sobre la ley. Pues, la ley, en ese sentido, es todo el Derecho
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(monismo jurídico). Lo ―suyo‖ del derecho su ―suidad‖ es ser ley, esto es, haber
sido producida por un legislador con la competencia y por los procedimientos predeterminados. Ley y derecho son, entonces, la misma realidad.
En síntesis, en su forma representacional la realidad se debe al proceso
representacional mismo del sujeto; de suerte que no hay más realidad que la de
ser pensado, ser idea. En contraste, para el Realismo filosófico, y su corolario el
Realismo Jurídico, la realidad no se confunde con el mundo material sino que
aquella realidad posibilita el conocimiento más allá de nuestra propia conciencia.
Puesto que, siguiendo a Antolinez (1987/1989) y (2008):
El hombre como todo viviente se halla ―entre las cosas‖ tiene su
locus, pero también tiene su situs, es decir, está colocado entre las
cosas, determinado por ellas y situado frente a ellas. El ―estar‖ entre
las cosas modifica la actividad del viviente, quebranta, de un modo u
otro, su equilibrio dinámico, moviéndole a ejecutar una nueva acción,
pues el viviente siente las cosas a las que se halla enfrentado. ‗Este
momento por el que las cosas modifican el estado vital y mueven a
una acción es lo que llamo suscitación. Lo propio de las cosas para
efectos de la vida es suscitar un acto vita‘ (p. 37).
La existencia de dicha suscitación, por ende, hace inherente aceptar que ―el
conocimiento del ente (de la realidad sensual) forma parte de una Realidad que, a
su vez, participa de una forma más alta, el ser‖ (Cardona, 1973, p. 86) El punto
aquí es que dicho ser no puede desembocar en el ontologismo que rechaza Zubiri.
El ―de suyo‖, en este caso, pone el ser –aun en la comprensión del dasein- por
debajo de la realidad, por lo que es la realidad la que constituye el ser y no a la
inversa.
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Por ello, el conocimiento no sólo compromete una actividad intelectiva
representacional y descriptiva, sino que además se conecta ―a la aprehensión de
unos principios prescriptivos de orden moral, los principios del derecho natural‖
(Rojas, 2012, p. 6).
En efecto, si considera por esencia lo que define al ser, lo que lo constituye, y por
existencia, el hecho de existir, resulta que se puede conocer la esencia de algo sin
que exista una constancia y/o evidencia sensorial de su realidad material; y de
hecho ese conocimiento es un conocimiento de lo real. Así como para Zubiri el
problema del bien y del mal es un problema de realidad. En tanto que el valor
surge de las propiedades reales de las cosas, porque ―eso que llamamos los
valores son efectivamente valiosos por las propiedades reales que tienen las
cosas, propiedades que en tanto que valentes son justamente un bien, la realidad
como bien‖ (Zubiri, 1986, p. 383). Desde esta fuente filosófica
el Realismo
Jurídico Clásico propone entonces la aprehensión de unos principios prescriptivos
(los principios del derecho natural que son esas mismas realidades valentes por sí
mismas)
y se
define a través del material prescriptivo aportado por dichos
principios para el Derecho: la justicia del jurista.
En otras palabras, para el Realismo Jurídico Clásico el Derecho es lo que
pertenece a un sujeto ―de suyo‖ (lo justo con respecto a él); mientras que la ley es
una regla de conducta, con fuerza vinculante de un sujeto respecto a otro o a la
sociedad, porque como ya advierte Zubiri (1992) ―el valor no es sino la cualidad
del bien en tanto que bien; es la valía de un bien [...] la realidad no es buena
porque es valiosa, sino que es valiosa porque es buena‖ (p. 223). ―Un sistema de
valores, o un sistema de deberes es entonces un modelo sistemático para
presentar el ―bonum‖ que tiene las posibilidades apropiandas‖ (González, 2009, p.
121).
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El Derecho, por tanto, es algo diferente a un acto de razón u obra de conciencia;
pues su realidad última es de índole metafísica, es la realidad del derecho natural
que, a su vez, es una expresión de una concepción trascendente: la realidad
metafísica primera; caracterizada, según Zubiri (1994) en que ―estar allende para
la metafísica no significa ir a cosas que estén ultra, sino ir a lo diáfano, a aquello
que por su diafanidad está inscrito en todo lo obvio que el hombre encuentra en
sus actos elementales‖ (p. 19).
Por esa razón, recuerdan Sancho y Hervada (1980):
Para el Realismo Jurídico el derecho o ius es ante todo la cosa justa
[diáfana] Siendo la justicia la virtud de dar a cada cual lo suyo (el
suum cuique) el ius es precisamente la cosa que, por justicia, hay
que dar a cada uno (el objeto de la justicia y del arte del jurista);
pues, en efecto, la cosa debida (no la facultad de exigir, ni la ley) es
lo que constituye el derecho (ius) de cada cual. Tal es la llamada
concepción realista del derecho (p. 209).
El Realismo jurídico, por ende, afirma:
La conciencia del ser aprehendida desde la realidad diáfana que
reconoce la dualidad –derecho positivo/derecho natural- por la que la
ley positiva es o ha de ser una forma de darse -histórica y
contextualmente- de la ley natural sin que ésta agote todos los
campos de aquélla (Cardona, 1973, p. 87) .
Porque, tal y como resume Forero (2004) sus postulados básicos son:
(i) La realidad jurídica es análoga, (ii) la noción primaria del derecho
es el ius, (iii) la ley no es el mismo derecho, sino cierta razón de él,
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(iv) el fundamento dl derecho es la naturaleza humana, (v) el
ordenamiento jurídico es en parte natural y en parte positivo, y (vi) el
juicio es la determinación recta de lo justo. (p. 118).
Ahora bien, habiéndose establecido que la realidad jurídica es análoga, en parte
natural y en parte positiva, queda claro que la ley –el derecho positivo- tiene que
ver con la convención humana y, por lo mismo, es histórica y relativamente
construida, mientras que el derecho natural es debido y exigible gracias a la
naturaleza humana. Razón por la que el ius es ante todo la cosa justa respecto
de la naturaleza humana: la persona humana. El fundamento reísta del derecho.
1.1 EL CENTRO DEL DÉBITO: LA PERSONA HUMANA
La particularidad humana, su fundamento reísta, no se predica sólo de aquellos
que comparten una determinada visión moral del mundo, sino de todos los
miembros de la especie. Por cuanto de todos es posible participar, en recta ratio,
de una idea superior y común a todos fundada en la natural dignidad de la
naturaleza humana. Como señala Zubiri (2007):
Toda realidad es propia en cierto sentido, tiene sus propiedades […]
Pero en el caso de la persona la propiedad tiene un carácter que yo
llamaría reduplicativo: no sólo tiene propiedades, sino que consiste
formalmente en apropiarse, en ser propiedad suya. El hombre como
persona no sólo es lo que efectivamente es, sino que en cada uno de
sus actos se afirma a sí mismo como siendo una realidad propia que
pertenece a sí misma y no a los demás. […] El hombre se pertenece
a sí mismo como realidad propia y toda realidad, que en forma
reduplicativa es propia, es formalmente persona (p. 27).
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La forma reduplicativa es entonces la condición propia de la dignidad personal
que, en términos sencillos, significa amor de sí, pero no en un ―de sí‖ referido a
una personalidad sino a la personeidad; en el entendido que, como ha sugerido
Zubiri, la persona es lo que es, su realidad. Pero como cada actuación, que en
otro sentido no es más que la afirmación de dicha suidad,
requiere de unas
condiciones mínimas para su posibilidad: los derechos inalienables, precisamente,
constituyen las condiciones que inhieren la dignidad humana personal. Lo cual,
anota Forero (2003):
Desde un ámbito, ya puramente jurídico y más específicamente
constitucional, podemos explicar y encontrar en el principio
fundamental que orienta al ordenamiento jurídico colombiano. […]
Se anota en el art.1º de la constitución. "…fundada en el respeto de
la dignidad humana…", lo cual significa, que se estructura —este
Estado social de derecho— en ese respecto por la dignidad de la
persona; con lo cual se constituye la dignidad humana, en el pilar, en
la base, no sólo del orden constitucional sino de todo el orden jurídico
colombiano. Esta es una afirmación que el iusnaturalismo clásico
acepta en toda su integridad, es decir, que nuestra Constitución
recoge
en
este
artículo
una
fundamentación
netamente
iusnaturalista; y aunque la redacción del artículo parece que quiera
dar mayor importancia a la declaración del Estado como social de
derecho que a su fundamentación en la dignidad humana, es el
respecto por la dignidad humana la base y estructura de este Estado,
porque es Colombia la que se organiza como un Estado Social de
Derecho al servicio de la persona humana y es precisamente la
persona humana la raíz de que el Estado sea social y de derecho,
porque es en ella donde radica la socialidad y la juridicidad. Siendo
pues, la dignidad humana, fundamento del ordenamiento jurídico
colombiano, no es raro el reconocimiento que el constituyente hizo
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en el art.5º C.P. de Col., a la "primacía de los derechos inalienables
de la persona". Y dice el artículo citado, que el Estado reconoce esa
primacía, es decir que acepta que hay algo anterior a ese acto de
reconocimiento, que admite la existencia de algo, y no es él el que
crea ese algo. Este algo, esta realidad que el Estado reconoce, es la
existencia y la primacía de los derechos inalienables de la persona,
que son inalienables, en tanto inherentes y esenciales a la persona
misma, con lo cual se ratifica asimismo el principio fundamental de la
Constitución que es el respeto por la dignidad humana (pp. 179-180.)
Al respecto agrega Hoyos (1991 como se citó en Forero, 2003):
Podemos concluir, que el inciso 2º del artículo 230 C.P. de Col., al
hablar de los principios generales del derecho, les está dando —en
este
caso—
las
funciones
interpretativa
e
integradora
del
ordenamiento, sin desconocer que la misma Constitución ya ha
establecido que el principio de principios que orienta en su totalidad
el ordenamiento —tanto a las leyes como a los demás principios— es
el respeto por la dignidad humana, que tiene un origen no positivo,
por lo cual, podemos afirmar que nuestro sistema jurídico tiene una
conformación en una parte natural y en una parte positiva, ya que es
de justicia el respetar la dignidad humana, esté o no esto plasmado
en forma de norma positiva, porque como se ha repetido
incansablemente, la justicia es la acción de dar a cada uno lo suyo, lo
justo; y es justo, de derecho, que a la persona humana se le respete
en su dignidad precisamente por ser la dignidad el merecimiento que
proviene de su importancia. (2003, p. 181).
Así pues, el respecto a la dignidad de la persona humana es la medula y el criterio
de legitimidad de todo orden jurídico, incluido el colombiano, porque cualquier otro
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sistema de ordenación de la conducta personal y social que no siga el ius, como
la cosa justa, no puede propiamente ser llamado un orden jurídico. Por cuanto,
anota Serrano (1982):
[…] la fundamentación personalista hace de la persona humana el
fundamento próximo del Derecho, puesto que el fundamento último o
razón suprema del derecho hay que buscarla en un principio exterior
y superior, causa eficiente de todo derecho, porque a la idea de la
justicia corresponde la existencia de la ética […] el derecho como la
moral, tienen su principio en la naturaleza y esencia del hombre.
Pero lo que interesa a nuestro objeto es que la justicia del derecho
positivo implica una relación de subordinación al orden moral y este
al universal. (pp. 69-70).
Dicha subordinación depende en Zubiri de la ―perfectividad interna‖ del hombre,
que siendo siempre sustantividad, personeidad, está determinada por su propio
bien, su propio fin como hombre. De ahí que, como explica González (2009):
La personalidad moral concreta, tanto de un individuo como de la
sociedad,
depende
en
últimas
del
conjunto
estructural
de
posibilidades con que cuenta el ser humano en determinado
momento histórico. Ese ser de ―índole gerundial‖, que es el hombre,
―va siendo de lo que ya es a lo que va queriendo ser, va siendo
desde un modo de ser natural a un modo de ser absoluto, apropiado‖
(Zubiri, 1986, p. 169), se va realizando dentro de un sistema de
posibilidades reales, que dependen de las circunstancias históricas.
Y en este configurarse de la personalidad moral resulta fundamental
considerar el poder que ejerce la sociedad sobre cada individuo y la
forma como cada individuo responde, pasiva o activamente a ese
poder (pp. 117-118).
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En dicho contexto, el Derecho sirve a la sustantividad moral de la persona y a su
modo de ser absoluto, apropiado; esto es, a su teleología. Pero ello no puede
materializarse sino dentro de un sistema de posibilidades reales de justicia donde
el derecho positivo –en tanto que poder- conduzca adecuadamente la realización
de su personalidad desde la proyección más perfecta posible de su personeidad.
1.2 DEBER Y JUSTICIA
Considerando lo señalado arriba, el sistema de posibilidades reales de justicia
debe soportar, al tiempo, lo ―de suyo‖ de las cosas y ―lo de suyo debido‖ para las
conductas. Y ello se consigue, para el caso del realismo jurídico, volviendo a la
diáfana sentencia del Aquinate, por la cual:
La justicia es el hábito según el cual cada uno, con constante y
perpetua voluntad, da a cada cual su derecho [por ello] para que un
precepto dado por quien manda en la comunidad obligue al hombre
en cuanto tal es preciso que sea justo, o sea que reúna dos
requisitos: que el poder sea legítimo y que el contenido de la ley sea
justo (Tomás de Aquino, 1954, II-II, q. 96, a. 4- q. 68, a. 1).
Por lo mismo, lo práctico que ha de saber el jurista es:
[…] algo tan fundamental y tan importante para las relaciones
sociales como es lo justo. El jurista se dedica a desvelar qué es lo
justo en las relaciones sociales, en la sociedad […] porque el saber
jurídico es un saber práctico que busca determinar o discernir, en
relaciones concretas, que es lo justo o lo debido (Hoyos, 1991 como
se citó en Hervada, 2005. p. IX.).
20
Y, por ello, sirve a la configuración de la personalidad moral desde la personeidad,
en términos zubirianos.
La determinatio de esa relación de poder que ejerce la sociedad sobre cada
individuo se establece de forma normativa, esto es, a través de las normas.
Porque la norma, apenas sigue a la justicia y esta al derecho, ―lo de suyo‖ de
cada cual. Por eso, sugiere el Aquinate:
[…] si el acto de justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, es
porque dicho acto supone otro precedente, por virtud del cual algo se
constituye en propiedad de alguien Esta proposición enuncia con
soberana sencillez una realidad fundamental. La justicia es algo
segundo. La justicia presupone el derecho. Si algo se le debe a un
hombre como suyo, el hecho mismo de que tal se le deba no es en sí
obra de la justicia [Aun cuando] nadie ignora que hay derechos que
no son fruto del trabajo, ni que hay cosas que son debidas al hombre
sin que la causa de que le sean debidas sea una acción del hombre,
por ejemplo, el derecho a la vida. (Tomás de Aquino, como se citó en
Pieper, 1976, p. 89).
En el sentido anterior, se puede entender el ejercicio del jurista como un ejercicio
en la justicia y no solo en la legalidad o la ilegalidad pues, como afirma Hervada
(2005) ―decir lo justo es nombrar el derecho porque son lo mismo [...]
Correlativamente, si se interfiere o ataca un derecho, decimos que eso es injusto.
Lo injusto es la lesión del derecho” (p. 8). Y, por ende, ha de ser propio del jurista
servir de garante del Derecho, antes incluso
que del ordenamiento jurídico.
Porque el Derecho, entendido éste como una realidad gnoseológica trascendente,
es la fuente última de legitimidad del poder en su configuración de la personalidad
moral.
21
Por tanto, sugieren Hoyos (1991 como se citó en Hervada, 2005):
[…] la clave del realismo para distinguir el derecho de su objeto, así
como para integrar las nociones de derecho realidad, de derecho
subjetivo y de derecho norma, está en la analogía. Ésta es la razón
de que el realista armonice las diversas formas de hablar de la
realidad jurídica, porque si en derecho no se dice de manera unívoca
ni de manera equívoca, se dice de manera analógica. (2005, p. XI)
[Porque] el derecho no se quede en el plano meramente formal, sino
que se realice en el plano real, es una cuestión jurídica, lo que, dicho
en otros términos, es afirmar que se trata de una cuestión de justicia.
Y constituye tarea de los juristas, entre ellos los jueces (p. 31).
Tres son los requisitos –según dice Hervada (1995) - que debe poseer la norma jurídica
para que tenga la índole de racional (en sentido pleno) por causa de la prudencia: ―1º) que
se conforme a la naturaleza humana; 2º) que esté acomodada al bien común; y 3º) que
sea adecuada a la realidad social‖ (p. 357).
Hervada (2005) por otra parte, consintiendo con la raíz aristotélico-tomista del
Realismo Jurídico, recuerda que:
Obedecer la ley pertenece al deber. No es simplemente una cosa
conveniente [...] Las leyes marcan lo que en justicia debemos a la
sociedad [...] No hay, pues, solamente deberes de justicia de los
particulares entre sí (de justicia conmutativa), ni de la sociedad para
con los ciudadanos (justicia distributiva); también hay deberes de
justicia de los ciudadanos para con la sociedad (justicia legal)‖ (p.61).
Una tesis que se corresponde con Zubiri (1986) en cuanto el carácter moral:
22
En que la propiedad sea apropiable, está el carácter de bien. Y en el
que sea apropiada esta su carácter de deber. Por esto, deber es la
forma con que las posibilidades determinan el bien [Y] la condición
de esas posibilidades en tanto que apropiadas es justamente lo que
llamamos deber (p. 409).
La razón de lo anterior es que, siguiendo a Forero (2003):
Para el realismo jurídico clásico, el derecho es, de acuerdo con definición del Dr.
Javier Hervada, ‗aquella cosa que, estando atribuida a un sujeto, que es su titular,
es debida a éste, en virtud de una deuda en sentido estricto‘ de lo cual se deduce
que el derecho y lo justo son lo mismo que lo suyo en cuanto debido‘ (2003, pp.
167).
De ahí que la clave del derecho en cuanto lo ―de suyo‖ es lo debido, en cuanto se
le debe a un individuo, persona en cuanto que tal.
Lo justo, entonces, consiste en garantizar y dar a cada cual, en primer lugar, lo
que de hecho ya se le debe, por su personeidad, porque ya de hecho forma parte
de su suidad. Y, ¿qué es aquello que en primer lugar se le debe?: su derecho en
tanto que natural. Esto es, en tanto que conjunto de bienes que, por su propia
realidad, corresponden al hombre y son de carácter extrapatrimonial, inalienable,
imprescriptible e irrenunciable, precisamente porque:
El suum, es lo que un individuo tiene derecho a reclamar de otro
como algo que se le adeuda y que no corresponde a nadie más que
a él, a lo cual conviene añadir que lo adeudado no sólo puede ser
una cosa, sino también una acción‖ (Pieper, 1976, p. 91).
De acuerdo con Forero (2003):
23
Los bienes que constituyen el conjunto de derechos naturales son
aquellos que corresponden necesariamente a la constitución de la
persona humana en sí misma, sumando las inclinaciones básicas de
su existencia, las operaciones por las cuales éstas se desarrollan, y
los objetos sobre los cuales estas últimas recaen. Así, estos bienes
naturales comúnmente aceptados por las doctrinas antropológicas,
están: (i) vida (corporal y espiritual), (ii) inclinación a la conservación,
(iii) inclinación a la comunicación, (iv) inclinación a la relación con un
ser superior, (v) inclinación al trabajo y al correlativo descanso, (vi)
inclinación a la unión conyugal y la procreación, (vii) inclinación a la
socialidad, y (viii) inclinación a la posesión de cosas o ―dominio‖. A
éstos, necesariamente habrá que sumarles tanto las operaciones
que las desarrollan como sus objetos, v. gr. a la inclinación a la
conservación, le corresponden la
medicarse,
operación de alimentarse o
con sus objetos los alimentos y los
medicamentos
(p.128).
Ahora bien, dada la aclaración preliminar, queda en claro que para el realismo
jurídico:
[…] La relación jurídica –la relación de justicia- es primariamente una
relación de deuda y el derecho o ius se constituye como tal por su
índole de debida. Luego si es debida, al tratarse de deuda en sentido
propio, resulta ser exigible por el titular, el derecho es exigible, lo que
implica el derecho de exigir es el llamado derecho subjetivo. La
titularidad de un derecho consecuencialmente comporta el derecho
subjetivo o facultad de exigir (Hervada, 1988, p. 12).
24
No obstante, hay que precisar que ni la titularidad ni la exigibilidad tienen aquí las
notas que usualmente se les asigna en el derecho positivo, pues su fundamento
no es el haber sido ―puesto y/o impuesto‖ por una autoridad legítima (lo que es ya
una cuestión política y no jurídica), sino antes bien ser debidas por la realidad
misma que determina el ―de suyo‖ del derecho, aunque este no sea todo el
derecho, en el lenguaje zubiriano.
2. DERECHO Y LEY
Es evidente que el sustrato reísta del derecho, tal y como ha sido descrito arriba,
no puede dar cuenta de la totalidad del débito –en tanto que parte de la prota
philosophia que persigue Zubiri-
para el derecho y la Ley en su parte
convencional. Porque, ya reconoce Zubiri (1986) la moralidad de cada individuo
está radicalmente afectada por el ―habito de alteridad‖ por el cual ―la apropiación
es la apropiación de lo que hay de posibilidades en las otras vidas como vida
propia de mi propia realidad‖ (p. 360). Así entendida, la alteridad es una realidad
inexorable para la propia vida: como límite y origen del propio sistema de
posibilidades que constituirá la personalidad de cada cual. Y, por lo mismo, ello
exige de una adecuación social de la alteridad a través de ―normas jurídicas‖;
adecuación que, siguiendo a Hervada (1995):
[…] consiste en la conformidad de la norma con la naturaleza de las
cosas. Entendiendo por naturaleza en este caso la ontología –el ser
de las cosas-, sean elementos filosóficamente calificables de
esenciales, sean calificables de accidentales. Ello se resume en
seguir las reglas del arte o la técnica que corresponda en cada caso
[dado que] La naturaleza de las cosas es la estructura y sustancia de
lo real exterior al hombre, que condiciona su hacer sobre la realidad
objetiva circundante (p. 359).
25
En ese contexto, la ley positiva es una adecuación del derecho pero no es
derecho. Porque sólo se orienta a brindar el sistema de posibilidades que
constituirá la personalidad de cada cual, pero no es de suyo su personeidad.
Pues, ―el derecho es lo justo, la cosa justa, lo suyo de cada uno. La ley es derecho
por su estrecha relación con el derecho. Y en virtud de esa relación, la ley es
llamada derecho por analogía de atribución‖ (Hervada, 1988, p. 15).
Lo justo o lo debido no tiene entonces relación directa con la inteligencia sentiente
sino en tanto realidad trascendental de la personeidad. De suerte que una ―norma
jurídica‖, por el mero hecho de ser vigente o haber sido validada por un
procedimiento formal, no es sin realidad aprehendida. Por cuanto, en el lenguaje
de Hervada (1995):
Aquello que es la norma jurídica en la perspectiva de la filosofía del
derecho se determina por su función y relación con el derecho: causa
y medida suya [...] Según esto, la definición de la norma jurídica se
expresa con la clásica dicción ratio iuris; lo que en castellano tiene
dos formas equivalentes de decirse : la norma jurídica es la regla
del derecho, o también, la norma jurídica es el estatuto del derecho
(p. 320).
Dicho de otra manera, aunque la ley es causa y medida del derecho, en primer
lugar, en cuanto la norma causa-crea derechos y obligaciones de rango legal y, en
segundo lugar, porque establece la medida el cómo, cuándo, dónde y hasta donde
dichos derechos y obligaciones tienen alcance; no es, ni puede ser, la realidad del
derecho sin un sustrato reísta: la aprehensión sentiente de lo real como real. De
ahí que:
En conclusión, es norma jurídica toda regla de conducta, cuyo
cumplimiento sea una obligación de justicia, una deuda justa, tanto si
26
procede de la autoridad social, como si proviene de la capacidad de
compromiso de las personas, del consentimiento del (los) pueblo(s) o
de la naturaleza humana (Hervada, 1988, p. 15).
Ahora bien, como determinar el derecho es determinar lo justo, lo cual es función
del jurista, podría preguntarse por el objeto de una fundamentación realista del
derecho si decir lo justo es función del jurista. La respuesta al particular es que el
jurista no es un operario de la ley sino su intérprete, lo que de hecho implica tener
un marco desde el cual poder interpretar en función de lo justo y ese marco es,
precisamente, la realidad en cuanto sustento último del ser, aprehensión sentiente
de lo real como real. Sin embargo, su interpretación –la del jurista- no dice lo que
la ley prescribe, sino que determina lo justo para el caso concreto.
Semejante determinación se lleva a cabo, en últimas, por vía de la realidad del
derecho natural, el cual funge como criterio de validez del derecho positivo contra
el injusto normativo. Ya que, sugiere Hervada (2005):
[…] ante las leyes, el ciudadano tiene la libertad de la conciencia [...]
las leyes deben tender a mejorar y desarrollar la buena ciudadanía,
lo que comporta que conduzcan a los ciudadanos al ejercicio de las
virtudes correspondientes; pero, al propio tiempo deben partir del
estado moral vigente. Las leyes, por tanto, pueden no exigir las
virtudes en toda su fuerza o incluso tolerar algunas conductas no
buenas. [En ese sentido] la ley tolerante parte de la existencia de un
mal existente que no es posible extirpar sin provocar un mal mayor y
se ciñe a regular esa situación contraria al bien común [...] La
tolerancia de las leyes tiene delimitación clara: las leyes no pueden
tolerar aquellas conductas que atentan directamente contra las
instituciones sociales básicas o los derechos más fundamentales de
las personas (p. 96).
27
Esto es, las leyes han de tener como límite y parámetro el contenido de la ley
natural; pues, de otra forma,
las leyes
fundamentación reísta en lo justo, lo
resultarían falsas porque no habría
―de suyo‖ propio del derecho. Por ello,
precisamente, es ―el oficio y la función social de los juristas: Decir, determinar el
derecho sea natural o positivo.‖ Y esto, necesariamente, desde la aprehensión de
lo inteligible sentiente, convierte al jurista no sólo en garante de la ley y/o de los
justo sino, además, en un figurador moral de personalidades en sentido jurídico.
Ya que, tanto para el reísmo zubiriano como para el realismo jurídico clásico, no
existe división conceptual entre derecho y moral porque, además de dualista, una
visión semejante define ―al hombre desde un punto de vista lógico o racional.
Zubiri, en cambio, se retrotrae al momento primordial de la aprehensión para
definir al hombre primordialmente como ―inteligencia sentiente, como animal de
realidades y como suidad personal, giro éste que hace posible una metafísica
antidualista y, por tanto, integradora‖ (Marquínez, 2009, p. 75).
Hervada (2005) destaca que el conjunto de inclinaciones naturales del hombre en
cuanto persona, se pueden sintetizar, sin enumerarlas por orden de importancia
(pues esto es objeto de ponderación, en cada caso, por el jurisprudente), en:
a) inclinación a la conservación del ser, también llamada instinto de
conservación. De ella deducimos que la integridad física y moral del
hombre sean derecho... b) la inclinación al matrimonio [...] De ella se
derivan los preceptos fundamentales que rigen la institución
matrimonial y la familiar, los derechos relativos a ella [...] c) la
inclinación a la relación con Dios o religiosidad, que da lugar al
derecho de libertad religiosa [...] d) la tendencia al trabajo... de cuyo
derecho se deducen los derechos fundamentales sobre el salario, las
relaciones entre trabajo y capital, etc., e) la inclinación a la sociedad política
y a las varias formas de asociación, cuyo conocimiento nos lleva a las
cuestiones sobre las formas de gobierno, la legitimidad del poder, el
28
derecho de asociación y otras muchas cosas. f) la tendencia a la
comunicación, de cuya finalidad se desprende el deber de veracidad, el
derecho de buena fama, etc., g) por último, la inclinación al conocimiento y
a las diversas formas de cultura y arte, de donde se desprende el derecho
de educarse, la libertad de enseñanza y otros derechos y deberes (pp. 104105).
En efecto, como la ley natural corresponde, según distintos aspectos, a los
moralistas, a los juristas y a los expertos en ciencia política; y el derecho es
analógico, es decir, que se entiende por lo menos en dos sentidos (derecho
natural/derecho positivo), cuando se alude a ratio iuris, no ratio legis, se pone de
presente que el jurista no es simplemente el que decide con respecto a las normas
positivas sino ante todo por el derecho. El cual, en buena parte, es moral porque,
afirma Gonzales (2009):
En el ser humano distinguimos dos tipos de propiedades, según el
modo en
que le son propias: unas ―por naturaleza‖, como
el
temperamento o la estatura y otras por ―apropiación, como la ciencia
o la virtud […] Por tanto, son dos momentos de la realidad moral: el
primero y constitutivo, el carácter apropiante del ser humano; el
segundo, la conciencia y vivencia de deberes y obligaciones, es decir
la forma moral concreta de una persona o un grupo social […] El
hombre descubre propiedades en las cosas, que le revelan un poder
o carácter posibilitante. Las cosas le ofrecen posibilidades, se le
revelan ―con sentido para‖. La respuesta que da el hombre a la
estimulación de las cosas ya no es inmediata, de justeza, sino que
pasa por el medio de la posibilidad, que lo obliga a elegir, a tomar
decisiones. Previamente a la acción de respuesta establece el patrón
de justeza, lo que llamamos justificación. Y esa justificación consiste
en dar razón de porqué se asumen unas posibilidades y se descartan
29
otras, es decir la preferencia entre posibilidades. Dicha preferencia
depende de que unas posibilidades resultan atractivas, gratas, y
otras no. Este mayor o menos atractivo de las cosas en cuanto
posibilidades dice en relación a un ―sistema de coordenadas‖ dentro
del cual unas resultan preferibles a otras. Se trata del ―ámbito de la
bondad, de la realidad buena ―en el cual el hombre depone su
fruición y, al hacerlo, las posibles acciones cobran la forma de algo
deseable y preferible (p. 112 y Zubiri, 1986, pp.358-359).
Así pues, para el realismo jurídico, la realidad no es un determinante del ―de suyo‖
independiente de contenido moral, pues en el sí de las cosas no es indiferente al
ámbito de bondad de la propia realidad. Lo que no significa, empero, que todo ―lo
jurídico‖ sea moral ni que todo lo moral sea jurídico, pues el contenido de principio
aunque sea el mismo se expresa en dos dimensiones de la personeidad y la
personalidad distintos, tal y como se advirtió anteriormente. Lo que sucede es que
el derecho, aun siendo moral, se establece en una relación de justicia y no de
conciencia. Por cuanto, recuerda Hervada (1988):
La relación jurídica es la relación de justicia [….] que comprende: a)
los sujetos en posición distinta y complementaria (titulares o
acreedores del derecho), b) el vínculo jurídico (el modo de la deuda),
c) las diversas situaciones jurídicas: facultades, deberes poderes,
etc. las cuales forman el contenido de la relación jurídica (p. 14).
CONCLUSIONES
La vocación zubiriana de este artículo se explica por dos razones. En primer lugar,
porque el pensamiento de Zubiri constituye una herramienta necesaria para
dialogar con la metafísica posconvencional heideggeriana, desde su superación
en clave de una vuelta al pensamiento clásico, sin caer en el realismo crítico o el
30
subjetivismo ingenuo que constituyen, entre otras muchas, opciones intelectuales
de fundamentación del Derecho. En este contexto, la realidad entendida como la
manera como quedan las cosas en la impresión primordial en la inteligencia
sentiente (reidad) ofrece al hombre ―lo suyo‖, desde la índole estructural de la
aprehensión y no solamente
desde los objetos, sin pretender suplantar la
impresión primordial de la realidad por la del ser. Aunque aquí no se trató del
ámbito noológico, de la forma de actualización de las cosas en la inteligencia
sentiente en que dicha realidad se da en el hombre, sino desde el ámbito
metafísico que da cuenta de lo que las cosas ―son de suyo allende la aprehensión‖
del mundo, en particular, social y jurídico. En segundo lugar, porque se precisa de
una fundamentación del Derecho, acompasada con el ordenamiento jurídico, que
desde lo que es ―de suyo‖ en la intelección sentiente reconozca la imposición de la
―sustantividad‖ primigenia de cualquier orden social juridizado: la persona humana.
La cual, para el ámbito metafísico, interesa desde el aspecto de la personeidad –
sin desconocer claro está el de la personalidad- en la medida que el fundamento
reista del Derecho deriva de la necesidad metafísica y noológica de situar a la
persona humana como sustrato y medida de todo derecho. Esta formulación sobre
el deber ser del fundamento del Derecho sugiere la lectura acorde al pensamiento
reista del Zubiri que si bien se ha desarrollado desde otros horizontes teóricos
(Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, entre otros muchos) encuentra en el
concepto de personeidad una perspectiva de la aprehensión sentiente de lo real
del Derecho.
En suma, se ha querido aportar una lectura diferente del debate realismoinmanentismo en la jusfilosofía, digna del Realismo jurídico Clásico, en dos de sus
escenarios: 1) el del reismo como centro del débito (persona humana y justicia) en
el derecho; y 2, el del sustrato reista del derecho y la ley. Respecto de la cual se
coligió:
1. La realidad es algo sentido en cuanto ―de suyo‖ porque ella es aprehendida en
la inteligencia sentiente; por tanto, no es el intelecto al mundo sino el mundo al
intelecto y los sentidos. Pues lo que es ―de suyo‖ de las cosas existe como
31
―sustantividades‖ y no como mero acto de razón inmanente a la conciencia
humana.
2.
La reidad del mundo tiene su corolario en la reidad social, práctica, del
Derecho; por tanto, existen ―sustantividades‖ primigenias, lo más radical de las
cosas mismas: ellas mismas en cuanto ―de suyo‖, para el deber ser. El Derecho,
entonces, descansa en algo diferente a un acto de razón u obra de conciencia;
pues su ―de suyo‖ es la realidad del derecho natural aprehensible por la la
inteligencia sentiente.
3. Para el Realismo Jurídico el derecho o ius es ante todo la cosa justa, el objeto
de la justicia y el arte del jurista; pues, la cosa debida es una sustantividad de lo
que constituye el derecho (ius) de cada cual. Lo que supone que dicho ―tal‖ es
previo al débito y lo constituye como sustantividad primigenia. Dicho previo no es
otro que la persona humana en el aspecto de la personeidad, pues a la
personalidad corresponden los ámbitos relativos, históricos y cambiantes de la
persona que no son propios de un fundamento para el Derecho.
4. La justicia del derecho positivo implica una relación de subordinación al orden
moral y este al universal de las sustantividades; esto es, a los principios del
derecho natural y al orden teleológico reista por el cual existe una ―perfectividad
interna‖ del hombre, que, siendo siempre sustantividad, personeidad, está
determinada por su propio bien, su propio fin como hombre. De ahí que
corresponde al jurista decir lo justo, esto es, nombrar el derecho porque son lo
mismo.
5. La ley es una adecuación del derecho desde la sustantividad de la persona en
su aspecto de la personalidad (histórica y mudable) porque el sustrato reísta del
derecho no puede dar cuenta de la totalidad del débito. Así, aunque la ley es
causa y medida del derecho, en primer lugar, en cuanto la norma causa-crea
derechos y obligaciones de rango legal y, en segundo lugar, porque establece la
medida, el cómo, cuándo, dónde y hasta dónde dichos derechos y obligaciones
tienen alcance; no es, ni puede ser, la realidad del derecho sin un sustrato reísta:
la aprehensión sentiente de lo real como real: la personeidad humana.
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