1. No category

Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
1
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
MARÍA SOLEDAD PÉREZ TELLO
Ministra de Justicia y Derechos Humanos
EDGAR ENRIQUE CARPIO MARCOS
Viceministro de Justicia
TOMMY RICKER DEZA SANDOVAL
Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
ANA MARÍA VALENCIA CATUNTA
Directora de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos
Responsable de la edición y revisión
2
SONIA LIDIA QUEQUEJANA MAMANI
Abogada de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
FRANK MÁXIMO TAIPE AGUILAR
Consultor
Primera edición: Noviembre de 2016
2016 - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Calle Scipión Llona 350, Miraflores, Lima 18
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
3
3
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
4
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
ÍNDICE
GUÍA DEL LECTOR
13
ABREVIATURAS
15
PRESENTACIÓN
17
LEY N° 27444
LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
4
TÍTULO PRELIMINAR
Artículo I.- Ámbito de aplicación de la ley
(…), se entenderá por «entidad» o «entidades» de la Administración Pública:
1.
El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados;
Informe Jurídico N° 007-2016-JUS-DGDOJ
Consulta Jurídica N° 027-2015-JUS/DGDOJ
21
22
4.
Los Gobiernos Regionales;
Consulta Jurídica N° 002-2014-JUS/DGDOJ
24
5.
Los Gobiernos Locales;
Consulta Jurídica N° 003-2011-JUS/DNAJ
25
6.
Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía;
Consulta Jurídica N° 019-2014-JUS/DGDOJ
27
5
8.
Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función
administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa
de la materia.
Consulta Jurídica N° 0002-2011-JUS/DNAJ-DDJ-AJTH
30
Artículo II.- Contenido
Consulta Jurídica N° 008-2016-JUS/DGDOJ
Informe Jurídico N° 003-2016-JUS/DGDOJ
Informe Legal N° 016-2012-JUS/DNAJ-DDL
30
30
31
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
Informe Jurídico N° 003-2012-JUS/DNAJ
31
1.1. Principio de legalidad.Consulta Jurídica N° 022-2013-JUS/DGDOJ
Informe Jurídico N° 007-2016-JUS/DGDOJ
Informe Jurídico N° 007-2015-JUS/DGDOJ
Consulta Jurídica N° 011-2015-JUS/DGDOJ
Consulta Jurídica N° 018-2015-JUS/DGDOJ
32
33
33
34
35
1.2. Principio del debido procedimiento.Consulta Jurídica N° 017-2014-JUS/DGDOJ
Informe Jurídico N° 001-2014-JUS/DGDOJ
35
38
1.4. Principio de razonabilidad.Informe Legal N° 073-2013-JUS/DGDOJ
Informe Jurídico N° 003-2012-JUS/DNAJ
38
39
5
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
6
1.7. Principio de presunción de veracidad.Informe Jurídico N° 003-2016-JUS/DGDOJ
41
1.12. Principio de participación.Informe Legal N° 053-2015-JUS/DGDOJ
Informe Legal N° 003-2014-JUS/DGDOJ
Informe Legal N° 092-2013-JUS/DGDOJ
41
41
42
1.15. Principio de predictibilidad.Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ
43
Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo
(…)
2.
Son fuentes del procedimiento administrativo:
2.1.
Las disposiciones constitucionales.
Informe Legal N° 026-2011-JUS/DNAJ-DDJ
44
2.3.
Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente.
Informe legal N° 005-2011-JUS/DNAJ-DDJ
45
2.4.
Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado.
Informe legal N° 005-2011-JUS/DNAJ-DDJ
Consulta Jurídica N° 011-2014-JUS/DGDOJ
45
46
2.5.
Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así
como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.
Consulta Jurídica N° 014-2014-JUS/DGDOJ
47
Artículo VI.- Precedentes administrativo
Informe Jurídico N° 003-2016-JUS/DGDOJ
48
Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes
Consulta Jurídica N° 026-2015-JUS/DGDOJ
48
TÍTULO I
Del régimen jurídico de los actos administrativos
CAPÍTULO I
De los actos administrativos
Artículo 1°.- Concepto de acto administrativo
1.1
Son actos administrativos (…)
Informe Legal N° 026-2011-JUS/DNAJ-DDJ
Informe Jurídico N° 008-2015-JUS/DGDOJ
50
50
1.2
No son actos administrativos:
Consulta Jurídica N° 014-2014-JUS/DGDOJ
Consulta Jurídica N° 022-2012-JUS/DNAJ
Consulta Jurídica N° 004-2011-JUS/DNAJ
51
52
52
Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
(…)
1.
Competencia. Consulta Jurídica N° 001-2012-JUS/DNAJ
53
4.
Motivación. Informe Jurídico N° 009-2013-JUS/DGDOJ
54
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
CAPÍTULO II
Nulidad de los actos administrativos
Artículo 10°.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1.
La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
Consulta Jurídica N° 031-2014-JUS/DGDOJ
56
CAPÍTULO III
Eficacia de los actos administrativos
Artículo 16°.- Eficacia del acto administrativo
16.1 El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus
efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo.
Informe Legal N° 028-2015-JUS-DGDOJ
57
Artículo 17°.- Eficacia anticipada del acto administrativo
Consulta Jurídica N° 004-2011-JUS/DNAJ
58
Artículo 20°.- Modalidades de notificación
Informe Legal N° 029-2015-JUS/DGDOJ
Consulta Jurídica N° 017-2014-JUS/DGDOJ
Consulta Jurídica N° 006-2014-JUS/DGDOJ
Informe Legal N° 113-2013-JUS/DGDOJ
59
60
61
61
Artículo 23°.- Régimen de publicación de actos administrativos
Consulta Jurídica N° 006-2014-JUS/DGDOJ
62
Artículo 25°.- Vigencia de las notificaciones
Consulta Jurídica N° 019-2014-JUS/DGDOJ
65
Artículo 27°.- Saneamiento de notificaciones defectuosas
Informe Legal N° 029-2015-JUS/DGDOJ
67
TÍTULO II
Del procedimiento administrativo
CAPÍTULO I
Disposiciones Generales
Artículo 29°.- Definición de procedimiento administrativo
Informe Jurídico N° 007-2015-JUS/DGDOJ
Consulta Jurídica N° 003-2016-JUS/DGDOJ
68
68
Artículo 30°.- Calificación de procedimientos administrativos
Informe Legal N° 012-2015-JUS/DGDOJ
Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ
Consulta Jurídica N° 003-2016-JUS/DGDOJ
69
70
71
Artículo 36°.- Legalidad del procedimiento
Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ
Consulta Jurídica N° 001-2016-JUS/DGDOJ
72
73
Artículo 37°.- Contenido del Texto Único de Procedimientos Administrativos
Informe Legal N° 048-2016-JUS/DGDOJ
Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ
76
77
Artículo 38°.- Aprobación y difusión del Texto Único de Procedimientos Administrativos
Informe Jurídico N° 008-2015-JUS/DGDOJ
78
7
7
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Consulta Jurídica N° 025-2013-JUS/DGDOJ
Informe Jurídico N° 008-2015-JUS/DGDOJ
79
81
Artículo 42°.- Presunción de veracidad
Consulta Jurídica N° 011-2015-JUS/DGDOJ
81
Artículo 44°.- Derecho de tramitación
Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ
82
Artículo 48°.- Cumplimiento de las normas del presente capítulo
Consulta Jurídica N° 003-2011-JUS/DNAJ
84
Artículo 49°.- Régimen de entidades sin Texto Único de Procedimientos Administrativos vigente
Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ
84
CAPÍTULO II
De los sujetos del procedimiento
8
Artículo 50°.- Sujetos del procedimiento
1.
Administrados:
Informe Jurídico N°007-2015-JUS/DGDOJ
86
2.
Autoridad administrativa:
Informe Jurídico N°007-2015-JUS/DGDOJ
87
Subcapítulo I
De los administrados
Artículo 51°.- Contenido del concepto administrado
Consulta Jurídica N° 006-2014-JUS/DGDOJ
87
Subcapítulo II
De la autoridad administrativa: Principios generales y competencia
Artículo 61°.- Fuente de competencia administrativa
Consulta Jurídica N° 011-2014-JUS/DGDOJ
88
Artículo 62°.- Presunción de competencia desconcentrada
Consulta Jurídica N° 001-2012-JUS/DNAJ
Consulta Jurídica N° 005-2014-JUS/DGDOJ
88
89
Artículo 64°.- Conflicto con la función jurisdiccional
Informe Jurídico N° 009-2013-JUS/DGDOJ
90
Artículo 67°.- Delegación de competencia
Consulta Jurídica N° 021-2012-JUS/DNAJ
Consulta Jurídica N° 004-2015-JUS/DGDOJ
91
93
Artículo 71°.- Encargo de gestión
Consulta Jurídica N° 024-2015-JUS/DGDOJ
94
Artículo 73°.- Suplencia
Informe Jurídico N° 001-2014-JUS/DGDOJ
96
Artículo 74°.- Desconcentración
Consulta Jurídica N° 001-2012-JUS/DNAJ
Consulta Jurídica N° 021-2012-JUS/DNAJ
98
99
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Subcapítulo III
Colaboración entre entidades
Artículo 76°.- Colaboración entre entidades
Consulta Jurídica N° 024-2015-JUS/DGDOJ
Informe Jurídico N° 010-2012-JUS/DNAJ
100
101
Artículo 88°.- Causales de abstención
Informe Legal N° 063-2013-JUS/DNAJ
101
CAPÍTULO III
Iniciación del procedimiento
Artículo 104°.- Inicio de oficio
Informe Jurídico N° 010-2012-JUS/DNAJ
103
Artículo 105°.- Derecho a formular denuncias
Informe Jurídico N° 002-2014-JUS/DGDOJ
104
Artículo 106°.- Derecho de petición administrativa
Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ
104
Artículo 108°.- Solicitud en interés general de la colectividad
Informe Jurídico N° 002-2014-JUS/DGDOJ
105
Artículo 110°.- Facultad de solicitar información
Informe Legal N° 055-2013-JUS/DNAJ
Consulta Jurídica N° 009-2013-JUS/DNAJ
107
108
Artículo 112°.- Facultad de formular peticiones de gracia
Informe Legal N° 023-2012-JUS/DNAJ
Informe Legal N° 058-2016-JUS/DGDOJ
114
115
CAPÍTULO IV
Plazos y Términos
Artículo 134°.- Transcurso del plazo
Informe Legal N° 014-2013-JUS/DNAJ
116
Artículo 142°.- Plazo máximo del procedimiento administrativo
Informe Legal N° 090-2014-JUS/DGDOJ
116
CAPÍTULO V
Ordenación del Procedimiento
Artículo 146°.- Medidas cautelares
Informe Legal N° 025-2011-JUS/DNAJ-DDJ
117
Artículo 156°.- Elaboración de actas
Consulta Jurídica N° 011-2015-JUS/DGDOJ
Informe Jurídico N° 015-2015-JUS/DGDOJ
117
118
CAPÍTULO VI
Instrucción del Procedimiento
Artículo 172°.- Petición de informes
Informe N° 002-2011-JUS/DNAJ-DDJ-SDCJ
119
9
9
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
CAPÍTULO VIII
Fin del Procedimiento
Artículo 188°.- Efectos del silencio administrativo
Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ
Consulta Jurídica N° 017-2015-JUS/DGDOJ
120
121
Artículo 189°.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión.
Informe Legal N° 035-2013-JUS/DNAJ
Consulta Jurídica N° 008-2016-JUS/DGDOJ
Informe Jurídico N° 007-2015-JUS/DGDOJ
122
122
126
CAPÍTULO IX
Ejecución de resoluciones
10
Artículo 192°.- Ejecutoriedad del acto administrativo
Consulta Jurídica N° 017-2015-JUS/DGDOJ
Informe Jurídico N° 013-2015-JUS/DGDOJ
127
128
Artículo 193°.- Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo
Consulta Jurídica N° 012-2012-JUS/DNAJ
129
Artículo 194°.- Ejecución forzosa
Informe Legal N° 031-2012-JUS/DNAJ
130
Artículo 196°.- Medios de ejecución forzosa
(…)
a) Ejecución coactiva
Consulta Jurídica N° 002-2014-JUS/DGDOJ
Consulta Jurídica N° 012-2012-JUS/DNAJ
130
132
Artículo 197°.- Ejecución coactiva
Consulta Jurídica N° 018-2015-JUS/DGDOJ
132
Artículo 199°.- Multa coercitiva
Informe Jurídico N° 010-2014-JUS/DGDOJ
134
TÍTULO III
De la revisión de los actos en vía administrativa
Informe Jurídico N° 002-2014-JUS/DGDOJ
136
CAPÍTULO I
Revisión de Oficio
Artículo 202°.- Nulidad de oficio
Informe Jurídico N° 002-2014-JUS/DGDOJ
Consulta Jurídica N° 029-2014-JUS/DGDOJ
137
138
Artículo 203°.- Revocación
Informe Jurídico N° 002-2014-JUS/DGDOJ
140
CAPÍTULO II
Recursos Administrativos
Artículo 206°.- Facultad de contradicción
Informe Jurídico N° 007-2012-JUS/DNAJ
141
Artículo 208°.- Recurso de reconsideración
Consulta Jurídica N° 007-2015-JUS/DGDOJ
142
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo 213°.- Error en la calificación
Informe Legal N° 105-2015-JUS/DGDOJ
143
Artículo 218°- Agotamiento de la vía administrativa
Informe Legal N° 027-2015-JUS/DGDOJ
Informe Legal N° 026-2015-JUS/DGDOJ
143
144
Artículo 228°.- Conciliación o transacción extrajudicial
Consulta Jurídica N° 011-2015-JUS/DGDOJ
Informe Legal N° 041-2013-JUS/DNAJ
144
146
TÍTULO IV
De los Procedimientos especiales
CAPÍTULO II
Procedimiento Sancionador
6
Artículo 229°.- Ámbito de aplicación de este Capítulo
Informe Legal N° 079-2015-JUS/DGDOJ
149
Subcapítulo I
De la Potestad Sancionadora
Informe Legal N° 079-2015-JUS/DGDOJ
Consulta Jurídica N° 005-2016-JUS/DGDOJ
149
150
Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
Consulta Jurídica N° 005-2016-JUS/DGDOJ
150
1.
Legalidad
Consulta Jurídica N° 013-2015-JUS/DGDOJ
Informe Legal N° 038-2016-JUS/DGDOJ
152
153
2.
Debido procedimiento
Informe Legal N° 038-2016-JUS/DGDOJ
153
3.
Razonabilidad
Informe Legal N° 041-2013-JUS/DNAJ
154
4. Tipicidad
Informe Legal N° 038-2016-JUS/DGDOJ
Informe Jurídico N° 015-2015-JUS/DGDOJ
Informe Legal N° 012-2015-JUS/DGDOJ
Informe Jurídico N° 012-2014-JUS/DGDOJ
Informe Jurídico N° 009-2013-JUS/DGDOJ
155
156
156
156
158
10. Non bis in idem
Informe Jurídico N° 009-2013-JUS/DGDOJ
Consulta Jurídica N° 003-2013-JUS/DNAJ
159
161
Artículo 232°.- Determinación de la responsabilidad
Informe Jurídico N° 003-2012-JUS/DNAJ
162
Artículo 233°.- Prescripción
Consulta Jurídica N° 005-2016-JUS/DGDOJ
163
11
11
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Subcapítulo II
Ordenamiento del Procedimiento Sancionador
Artículo 236°.- Medidas de carácter provisional
Informe Legal N° 025-2011-JUS/DNAJ-DDJ
165
Artículo 237°.- Resolución
Consulta Jurídica N° 017-2015-JUS/DGDOJ
166
TÍTULO V
De la responsabilidad de la administración pública y del personal a su servicio
CAPÍTULO II
Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administración pública
12
Artículo 242°.- Registro de sanciones
Informe Legal N° 038-2013-JUS/DNAJ
167
Artículo 243°.- Autonomía de responsabilidades
Consulta Jurídica N° 003-2013-JUS/DNAJ
169
ANEXO: Sobre el Silencio Administrativo
170
BIBLIOGRAFÍA
175
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
GUÍA DEL LECTOR
Para el correcto uso de la presente edición, el lector deberá tener en cuenta lo siguiente:
1.
La presente edición contiene las principales opiniones jurídicas emitidas por la Dirección
General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico vinculadas a la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.
2.
El periodo comprendido de las opiniones jurídicas de la presente Guía es desde el año
2011 hasta julio de 2016.
3.
Conforme a lo dispuesto en la Directiva N° 001-2012-JUS-VM-DNAJ, debe entenderse
por opiniones jurídicas a lo siguiente:
 Consulta Jurídica;
 Informe Jurídico;
 Dictamen Dirimente; y,
 Informe Legal.
4.
Cabe resaltar que la Consulta Jurídica y el Informe Jurídico y el Informe Legal sólo tienen
alcances orientativos, sin efecto vinculante.
5.
En el caso del Dictamen Dirimente, si todas las Oficinas de Asesorías Jurídicas, o quienes
hagan sus veces, de las entidades involucradas en la discordancia se apersonan ante la
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, el pronunciamiento de esta
tendrá efecto vinculante.
6.
Las normas mencionadas en las opiniones jurídicas, corresponden al momento en que se
emitió dicha opinión.
7.
Las opiniones jurídicas mencionadas en la guía se encuentran disponibles en
www.minjus.gob.pe/matriz-de-opiniones-juridicas-dgdoj/
8.
El texto citado del articulado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General es copia fiel del diario oficial El Peruano en lo que respecta a su contenido,
incluyendo signos de puntuación y ortografía en general.
9.
Las notas a pie de página se encuentran identificadas con números y hacen referencia a
las opiniones jurídicas concordantes, notas del editor; así como a las citas originales de
las opiniones jurídicas mencionadas en la presente guía.
10. La Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos, en la actualidad se denomina Dirección
General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico.
13
13
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
ABREVIACIONES
AFP
BNP
CAL
CAP
CEB
CONABI
Corte IDH
DEVIDA
DICAPI
DGDOJ
DNAJ
Exp.
FEBAN
FEDADOI
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
IAFAS
INDECOPI
:
:
LOF
:
LOPE
:
LPAG
:
MAPRO
:
MEF
:
MINJUS
:
MOF
:
OEFA
:
OGAJ
:
OGA
:
OGPP
:
ONAGI
:
OSINERGMIN :
OSITRAN
:
PCM
PEP
PROMPERU
PSCE
RENIEC
ROF
RNSDD
SAN
SAP
SBN
SBS
SC1
SENASA
SERFOR
SINEFA
STC
STCE
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
:
Administradora Privada de Fondos de Pensiones
Banco Nacional del Perú
Colegio de Abogados de Lima
Cuadro de Asignación de Personal
Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas de INDECOPI
Comisión Nacional de Bienes Incautados
Corte Interamericana de Derecho Humanos
Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas
Dirección General de Capitanías y Guardacostas
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos
Expediente
Fondo de Empleados del Banco de la nación
Fondo Especial de Administración del Dinero Obtenido Ilícitamente en
Perjuicio del Estado
Instituciones Administradoras de Fondos de Aseguramiento en Salud
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual
Ley de Organización y Funciones
Ley Orgánica del Poder Ejecutivo – Ley N° 29158
Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley N° 27444
Manual de Procedimiento
Ministerio de Economía y Finanzas
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Manual de Organización y Funciones
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental
Oficina General de Asesoría Jurídica
Ofician General de Abastecimiento
Oficina General de Planeamiento y Presupuesto
Oficina Nacional del Gobierno Interior
Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería
Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte
de Uso Público
Presidencia del Consejo de Ministros
Portal del Estado Peruano
Comisión de Promoción del Perú para la Exportación y el Turismo
Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
Reglamento de Organización y Funciones
Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido
Silencio Administrativo Negativo
Silencio Administrativo Positivo
Superintendencia Nacional de Bienes Estatales
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP
Sala de Defensa de la Competencia 1 de INDECOPI
Servicio Nacional de Sanidad Agraria
Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre
Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental
Sentencia del Tribunal Constitucional
Sentencia del Tribunal Constitucional Español
15
15
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
16
SUNAFIL
SUSALUD
SUTRAN
:
:
:
TC
TUO
TUPA
UIT
:
:
:
:
Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral
Superintendencia Nacional de Salud
Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y
Mercancías
Tribunal Constitucional
Texto Único Ordenado
Texto Único de Procedimientos Administrativos
Unidad Impositiva Tributaria
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
PRESENTACIÓN
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos es un organismo del Poder Ejecutivo con
personería jurídica de derecho público y es el ente rector del Sector Justicia y Derechos Humanos.
En el marco de sus competencias y atribuciones establecidas en su Ley de Organización y
Funciones tiene como función pública velar por que la labor del Poder Ejecutivo se enmarque
dentro del respeto a la Constitución Política del Perú y a las normas legales vigentes. Asimismo,
orienta y asesora jurídicamente a las entidades que forman parte de la Administración Pública
con la finalidad de garantizar el Estado Constitucional de Derecho y fortalecer la
institucionalidad democrática de nuestro país.
En este sentido, esta Dirección General, como órgano de línea, tiene entre sus funciones realizar
publicaciones que difundan los criterios jurídicos para la aplicación e interpretación de normas
de alcance general, así como de la jurisprudencia y doctrina vinculada con el objetivo de
promover la aplicación coherente y el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico.
Las funciones y objetivos señalados anteriormente han orientado la elaboración de la «Guía de
opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General». Su
contenido ha sido redactado acogiendo los criterios jurídicos que contienen explicaciones
doctrinarias, de Sentencias del Tribunal Constitucional; así como criterios y conclusiones de la
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico.
En ese sentido, esta Guía ha sido concebida como un manual que tiene la finalidad de orientar,
de forma ágil y sencilla, a los funcionarios y servidores públicos de las entidades de la
Administración Pública, sobre el correcto sentido de la interpretación de diversos artículos
establecidos en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Por lo que, el
lector encontrará una clara explicación teórica y práctica sobre diversos artículos de la citada ley.
Por todo lo expresado, confiamos que esta guía contribuirá a mejorar la calidad de las labores que
realizan los funcionarios y servidores públicos de las entidades de la Administración Pública, y
público en general, al momento de aplicar e interpretar lo dispuesto en la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.
Noviembre de 2016
TOMMY RICKER DEZA SANDOVAL
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
17
17
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
AGRADECIMIENTOS
Se realiza un agradecimiento especial a los siguientes profesionales que colaboraron en la
emisión de las opiniones jurídicas que se toman en cuenta en la presente publicación.





Hugo Ramiro Gómez Apac
Tommy Ricker Deza Sandoval
Ramón Fernando Alcalde Poma
Clara María Zavala Mora
Ana María Valencia Catunta






















Carlos Leandro Alayo Salcedo
Isabel Rosa Alcántara Valdivia
Mauricio Augusto Ricardo Cuadra Moreno
Gerardo Guillermo Gonzales Gonzales
Milagros Libertad Granados Mandujano
Vladimir Horacio León Vidal
Alfieri Bruno Lucchetti Rodriguez
Maribel Giovanna Málaga Alaluna
Patricia Yolanda Manco Jara
José María Mariño Tupia
Bruno Gianpier Mejía Trujillo
Carla Alicia Molina Vera
Pilar Geraldine Pretell García
Sonia Lidia Quequejana Mamani
Oreste Gherson Roca Mendoza
Vanessa Viviana Rojas Peña
Silvia Elizabeth Romero Borda
Jesús Rosadio Soto
Amparo Isabel Sauñe Torres
Ángel Tiza Huaringa
Yosy Karina Veramendi Reyna
César Antonio Zarzosa Gonzáles
TOMMY RICKER DEZA SANDOVAL
Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
19
19
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
LEY N° 27444
(Publicada el 11 de abril 2001)
TÍTULO PRELIMINAR
Artículo I.- Ámbito de aplicación de la ley
La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública.
21
Para los fines de la presente Ley, se entenderá por «entidad» o «entidades» de la Administración
Pública:
1.
El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados;
21
OPINIONES JURÍDICAS DGDOJ:
Informe Jurídico N° 007-2016-JUS-DGDOJ «14.6.16»
Sobre la competencia de los Ministerios
«11.
(…) corresponde analizar a continuación las competencias generales de los Ministerios
respecto de los sectores a su cargo, conforme a lo contemplado en la LOPE; en particular
las competencias en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo.
12.
El artículo 4 de la LOPE señala que el Poder Ejecutivo tiene la competencia exclusiva para
diseñar y supervisar políticas nacionales y sectoriales, las cuales son de cumplimiento
obligatorio por todas las entidades del Estado en todos los niveles de gobierno. El mismo
artículo señala que las políticas nacionales definen los objetivos prioritarios, los
lineamientos, los contenidos principales de las políticas públicas, los estándares nacionales
de cumplimiento y la provisión de servicios que deben ser alcanzados y supervisados para
asegurar el normal desarrollo de las actividades públicas y privadas. Por su parte, la
política sectorial es el subconjunto de políticas nacionales que afecta una actividad
económica y social específica pública o privada.
13.
De lo señalado en el párrafo anterior, se puede inferir que un sector (en el cual se aplica
determinada “política sectorial”) está constituido por una actividad económica o social
específica, pública o privada. Así por ejemplo, el sector energía y minas, el sector comercio
exterior y turismo, el sector transportes y comunicaciones, el sector salud, el sector justicia
y derechos humanos, etc.
Ahora bien, los numerales 22.1 y 22.2 del artículo 22 de la LOPE establecen que los
Ministerios son organismos del Poder Ejecutivo que comprenden uno o varios sectores,
14.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
considerando su homogeneidad y finalidad. En tal sentido, diseñan, establecen, ejecutan y
supervisan políticas nacionales y sectoriales, asumiendo la rectoría respecto de ellas. En
otras palabras, los Ministerios son competentes sobre sectores determinados, para lo cual
realizan todas las actividades relacionadas a la aprobación y la aplicación de las políticas
sectoriales.
15.
En esa línea, el numeral 23.1 del artículo 23 de la LOPE señala que son funciones generales
de los Ministerios, entre otras, las siguientes:
“Artículo 23.- Funciones de los Ministerios
23.1 Son funciones generales de los Ministerios:
a) Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política nacional y sectorial
bajo su competencia, aplicable a todos los niveles de gobierno;
b) Aprobar las disposiciones normativas que les correspondan;
c) Cumplir y hacer cumplir el marco normativo relacionado con su ámbito de competencia, ejerciendo
la potestad sancionadora correspondiente;
(…)”
(Resaltado agregado)
16.
22
Asimismo, el numeral 23.2 del artículo 23 de la LOPE establece que para el ejercicio de las
competencias exclusivas, corresponde a los Ministerios lo siguiente:
“Artículo 23.- Funciones de los Ministerios
23.2 Para el ejercicio de las competencias exclusivas, corresponde a los Ministerios:
a) Ejecutar y supervisar las políticas nacionales y sectoriales.
b) Otorgar y reconocer derechos a través de autorizaciones, permisos, licencias y concesiones, de acuerdo
a las normas de la materia;
c) Planificar, financiar y garantizar la provisión y prestación de servicios públicos, de acuerdo a las
normas sobre la materia.
(…)”
(Resaltado agregado)
17.
En línea con lo anterior, el artículo 11 de la LOPE estipula que los Decretos Legislativos,
los Decretos de Urgencias y, en especial, los Decretos Supremos, son refrendados por el o
los Ministros de Estado a cuyo ámbito de competencia corresponda. Precisamente, en
concordancia con los artículos citados precedentemente, ello se refiere a las competencias
sectoriales que corresponde a cada Ministerio supervisar, evaluar, dirigir, etc. De tal
manera, que si, por ejemplo, un decreto supremo aprueba un dispositivo reglamentario
referido a materia ambiental, este debe ser refrendado por lo menos por el Ministro del
sector competente.»
Consulta Jurídica N° 027-2015-JUS/DGDOJ «31.12.15»
Sobre los Organismos Públicos Descentralizados
«28.
(…) [¿]cuál es el papel que juega dentro de la administración pública los denominados
organismos públicos descentralizados?, absolver esta cuestión requiere previamente
delimitar la noción de organismo público descentralizado, el cual consiste en una técnica
organizativa que tiene por finalidad crear organizaciones especializadas, formal y jurídicamente
autónomas, dotadas de personalidad jurídica distintas de la administración pública matriz.
29.
Al respecto el Tribunal Fiscal mediante la Resolución Nº 4176-5-2002, estableció que el
concepto de organismo público descentralizado se encuentra vinculado al proceso de
descentralización funcional o administrativa llevada a cabo al interior de la administración
pública, consistente en una técnica organizativa cuya finalidad radica en crear organizaciones
especializadas, formal y jurídicamente autónomas, dotadas de personalidad jurídica distintas a la
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
administración pública matriz (PARADA, Ramón (1992), Derecho Administrativo, Tomo II:
Organización y Empleo Público, Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, pág. 30.
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo (2000), Curso de Derecho Administrativo, Tomo I,
Madrid: Editorial Civitas, pág.396).
29.
Es así que producto de la descentralización funcional de la administración pública surgen
los organismos públicos descentralizados, y en razón del fin para el cual son creados, se
mantiene bajo el control de la administración pública matriz, control que se manifiesta por
su adscripción a la administración estatal a través de un Ministerio en concreto, siendo
pertinente reiterar que esta adscripción no implica una relación de dependencia jerárquica,
sino una relación de dirección (Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Lima, Gaceta Jurídica, Décima Edición, 2014, PP
24,27).
30.
En ese sentido DEVIDA, en su calidad de organismo público ejecutor, constituye parte
integrante del Sector Público Nacional, conjuntamente con todos los demás órganos
públicos existentes, empero, siendo creada por norma expresa, gozar de personería jurídica
propia, patrimonio y regulación propia, así también realiza una actividad técnica y la
prestación de un servicio específico, lo que en el caso de DEVIDA se encuentra delimitado
en su norma de creación y sus modificatorias, atribución que le posibilita configurarse
como centro de imputación de relaciones jurídicas.
30.
Es importante señalar en este extremo que, el goce de una personería jurídica propia,
separada de la administración matriz, no le confiere a la institución pública descentralizada
una autonomía total respecto de está, sino que se mantiene un control por parte de la
administración matriz, el mismo que se manifiesta en su direccionamiento.
40.
Ahora bien, la personera jurídica de la que gozan las instituciones públicas
descentralizadas, supone el reconocimiento formal de su capacidad patrimonial, y como
consecuencia de ello la imputación directa al mismo de sus ingresos y sus gastos, lo que le
genera autonomía financiera, respecto de la administración matriz, ello se refleja en la
asignación de pliegos presupuestales diferentes, separados.
41.
Como lo manifestamos, si bien los organismos públicos descentralizados forman parte de
la organización administrativa existente en alguno de los tres ámbitos de gobierno (central,
regional y local), y se diferencian de la administración pública matriz en razón de su
personería jurídica diferente y autonomía financiera, tal carácter les otorga capacidad para
responder por ejemplo, el pago de tributos con recursos propios, más aun teniendo en
consideración que cuentan a nivel presupuestario, con pliegos presupuestales diferentes.
42.
Lo señalado en el punto precedente, desde el ámbito tributario, ha sido objeto de
pronunciamiento por parte del Tribunal Fiscal, alcanzado el marco de las inafectaciones.
En ese sentido, a través de la Resolución Nº 3156-3-2002, se establece que los organismos
públicos descentralizados no se encuentran comprendidos dentro del ámbito de aplicación
de las inafectaciones establecidas a favor del Gobierno Central, sosteniendo en ese aspecto
que las normas presupuestarias las tratan por separado, asignándoles incluso pliegos
presupuestales diferentes.»
23
23
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
4.
Los Gobiernos Regionales;
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 002-2014-JUS/DGDOJ «17.1.14»
«23.
El Artículo 191° de la Constitución Política del Perú 1 establece que los Gobiernos
Regionales son personas de derecho público que cuentan con autonomía política,
económica y administrativa en asuntos de su competencia. Asimismo, formando bloque
de constitucionalidad con la disposición constitucional, el Artículo II del Título Preliminar
de la Ley N° 27972, señala lo siguiente:
"Artículo 2.- Legitimidad y naturaleza jurídica
Los Gobiernos Regionales emanan de la voluntad popular. Son personas jurídicas de derecho
público, con autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su competencia,
constituyendo, para su administración económica y financiera, un Pliego Presupuestal."
(Subrayado agregado)
24
24.
Con relación a la definición de autonomía económica, el Numeral 9.3 del Artículo 9° de la
Ley N° 27783 - Ley de Bases de la Descentralización, señala lo siguiente:
"Artículo 9.- Dimensiones de las autonomías
(...)
9.3. Autonomía económica: es la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos
propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del
Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los
recursos que les asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias".
(Subrayado agregado)
25.
De lo expuesto anteriormente, es posible señalar que, conforme a la norma citada, la
autonomía económica implica la capacidad que tienen los Gobiernos Regionales de
desenvolverse con libertad y discrecionalidad, con relación a sus ingresos propios y al
destino al que estos serán asignados. Ello conlleva que los Gobiernos Regionales se
encuentran facultados para crear, recaudar y administrar recursos, a fin de lograr el
cumplimiento de sus cometidos públicos.
1
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
“Artículo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su
competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones.
La estructura orgánica básica de estos gobiernos la conforman el Consejo Regional como órgano normativo y fiscalizador, el
Presidente como órgano ejecutivo, y el Consejo de Coordinación Regional integrado por los alcaldes provinciales y por
representantes de la sociedad civil, como órgano consultivo y de coordinación con las municipalidades, con las funciones y
atribuciones que les señala la ley. El Consejo Regional tendrá un mínimo de siete (7) miembros y un máximo de veinticinco
(25), debiendo haber un mínimo de uno (1) por provincia y el resto, de acuerdo a ley, siguiendo un criterio de población
electoral.
El Presidente es elegido conjuntamente con un vicepresidente, por sufragio directo por un período de cuatro (4) años, y puede
ser reelegido. Los miembros del Consejo Regional son elegidos en la misma forma y por igual período. El mandato de dichas
autoridades es revocable, conforme a ley, e irrenunciable, con excepción de los casos previstos en la Constitución. Para
postular a Presidente de la República, Vicepresidente, miembro del Parlamento Nacional o Alcalde; los Presidentes de los
Gobiernos Regionales deben renunciar al cargo seis (6) meses antes de la elección respectiva.
La ley establece porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades campesinas y nativas, y
pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los Concejos Municipales.”
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
26.
Cabe advertir que cuando la norma otorga a los Gobiernos Regionales la capacidad de
administrar sus rentas con discrecionalidad, ello también implica que puedan decidir en
qué casos resulta más conveniente renunciar al cobro de determinadas obligaciones. Dicha
situación podría presentarse, por ejemplo, cuando las deudas son consideradas
incobrables, porque no es posible llevar a cabo las acciones de cobranza correspondiente;
o, porque ello resulta excesivamente oneroso.
27.
Asimismo, con relación a los criterios de orientación que los Gobiernos Regionales deben
tomar en cuenta para la administración de los recursos públicos, conviene tomar en cuenta
lo previsto en el Artículo X del Título Preliminar de la Ley N° 28411 - Ley General del
Sistema de Nacional de Presupuesto2 y el Numeral 6 del Artículo 8° de la Ley N° 27867 Ley Orgánica de Gobiernos Regionales3, que señalan que la gestión de los recursos públicos
debe llevarse a cabo conforme al Principio de Eficiencia, es decir, siguiendo las estrategias
que resulten necesarias para lograr una mejor asignación de recursos para la consecución
de los objetivos propuestos.
28.
De acuerdo a lo señalado anteriormente, esta Dirección General considera que, en ejercicio
de su autonomía económica y con la finalidad de utilizar de manera más eficiente los
recursos públicos asignados, los Gobiernos Regionales se encuentran facultados para optar
por declarar la extinción de aquellas deudas no tributarias a las que se les haya aplicado el
procedimiento de castigo contable directo por ser consideradas incobrables. Ello se
encontraría justificado en el hecho de que no resultaría razonable que dicha entidad
pública incurra en costos excesivos derivados de la tramitación de un procedimiento de
ejecución coactiva que a la larga resultaría infructuoso.»
5.
25
25
Los Gobiernos Locales;
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 003-2011-JUS/DNAJ «3.11.11»
«53.
Al respecto, el Articulo II de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, prescribe
que la autonomía que la Constitución Política le atribuye a las municipalidades se
manifiesta en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administración,
con sujeción al ordenamiento jurídico.
54.
En aplicación del Artículo VIII del referido dispositivo legal, los Gobiernos Locales están
sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con los
preceptos constitucionales, regulan la actividad y funcionamiento del Sector Publico, así
como a las normas técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas
2
Ley N° 28411 - LEY GENERAL DEL SISTEMA DE PRESUPUESTO
"Artículo X.- Eficiencia en la ejecución de los fondos públicos
Las políticas de gasto público vinculadas a los fines del Estado deben establecerse teniendo en cuenta la situación económicafinanciera y el cumplimiento de los objetivos de estabilidad macrofiscal, siendo ejecutadas mediante una gestión de los fondos
públicos, orientada a resultados con eficiencia, eficacia, economía y calidad."
(Subrayado agregado)
3
Ley N° 27867 - LEY ORGÁNICA DE GOBIERNOS REGIONALES
"Artículo 8.- Principios rectores de las políticas y la gestión regional
La gestión de los gobiernos regionales se rige por los siguientes principios:
(....)
6. Eficiencia.- La política y la gestión regional se rigen con criterios de eficiencia, desarrollando las
para la consecución de los objetivos trazados con la utilización óptima de los recursos."
estrategias necesarias
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento
obligatorio.
55.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha considerado que el ejercicio de la
autonomía municipal se encuentra vinculado al principio de unidad del Estado, previsto
en el Artículo 43° de la Constitución Política. En tal sentido, ha señalado sobre dicha
autonomía lo siguiente:
“(…) es la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad,
pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento se forma
parte, y que está representada no solo por el Estado sino por el ordenamiento jurídico que
rige a este. En ese sentido, debe entenderse que dicha autonomía debe ser ejercida dentro del
marco constitucional y legal”.4 (Subrayado agregado)
26
56.
En concordancia con lo anterior, el Artículo 12 de la Ley N° 27783, Ley de Bases de la
Descentralización5, establece que los procedimientos y trámites administrativos en asuntos
de competencia de los Gobiernos Locales se sustentan conforme a la ley de la materia, y se
agotan en la respectiva jurisdicción regional o municipal.
57.
Como se puede advertir de las normas citadas, las competencias de las municipalidades
no son irrestrictas ni absolutas, sino que se encuentran limitadas por las leyes y normas de
alcance nacional que regulan la política general en distintas materias.
(…)
[Competencia de las Municipalidades en materia de Habilitaciones Urbanas]
60.
Si bien las municipalidades tienen facultades para emitir ordenanzas que regulen
diferentes aspectos sobre los procedimientos de habilitaciones urbanas y edificaciones en
su circunscripción territorial, dicha reglamentación no puede ser contraria a lo previsto en
la Ley N° 29090 y su reglamento, en su condición de normas de alcance nacional que
regulan la materia.
61.
De esta manera, las municipalidades distritales serían competentes para normar cuestiones
de gestión operativa de los procedimientos de habilitaciones urbanas y edificaciones, tales
como, el monto de la tasa por tramitación del procedimiento, los órganos internos
competentes para pronunciarse, etc.; en la medida que ello no sería contrario a los
dispositivos normativos de alcance nacional antes señalados. Por el contrario, las entidades
ediles no podrían emitir reglamentaciones que supongan la exigencia de requisitos de
tramitación adicionales o distintos a los taxativamente previstos en la Ley N° 29090 y su
reglamento.
(…)
64.
En este sentido, al declarar la constitucionalidad de la Ley N° 29090, el Tribunal
Constitucional ha considerado que los Gobiernos Locales mantienen la competencia
respecto al otorgamiento de licencias de edificaciones y habilitaciones urbanas, reconocida
en la Constitución Política y en su ley orgánica; sin embargo, al ser una materia compartida,
4
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 5 de enero de 2006, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad
tramitado bajo Expediente N° 0015-2005-PI/TC (Fundamento Jurídico N° 11).
5
Norma que desarrolla el Capítulo IXV de la Constitución Política referido a la Descentralización.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
se entiende que ante la duda, se presume la competencia a favor del Gobierno Nacional,
tal como se aprecia en la cita siguiente:
“28. La cuestión, entonces, es: ¿el artículo 10° de la Ley N°29090 vacía de contenido esa
competencia de los gobiernos locales? A juicio del Tribunal Constitucional la respuesta es
negativa. En estricto, la previsión legal del artículo 10° mencionado no comporta un despojo
de dicha competencia. Los gobiernos locales mantienen la competencia reconocida en la
Constitución y en su respectiva ley orgánica en cuanto se refiere al otorgamiento de las
licencias de habilitación urbana como de las de edificación. La intervención legislativa del
artículo 10° sólo incide en el procedimiento de otorgamiento de licencias de habilitación
urbana y de construcción, mas no en el ámbito de sus competencias constitucionales
reconocidas, lo que sí está reservado a la ley orgánica.
29. Y es que el procedimiento para el otorgamiento de licencias de habilitación urbana y de
construcción es una materia compartida del gobierno nacional, el mismo que tiene una
competencia de regulación nacional, y los gobiernos locales asumen una competencia de
regulación específica. En caso de duda, existe una presunción de competencia a favor del
gobierno nacional, de conformidad con el artículo 43° de la Constitución”.6
(Subrayado agregado)»
6.
27
Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía;
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 019-2014-JUS/DGDOJ7 «2.9.14»
«6.
Para definir el régimen jurídico aplicable a los colegios profesionales, en primer término,
es necesario determinar cuál es su naturaleza jurídica. Con dicho propósito, en primer
término, corresponde revisar lo que la Constitución Política del Perú prevé al respecto. El
Artículo 20° taxativamente señala lo siguiente:
“Artículo 20°.- Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho
público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria”.
(Subrayado agregado)
7.
En atención a su naturaleza de instituciones autónomas de derecho público, el Tribunal
Constitucional8 ha señalado que, a diferencia de las asociaciones y los sindicatos, los
colegios profesionales, cuya creación depende del legislador, son instituciones compatibles
con el ejercicio de los poderes públicos. Este criterio se puede apreciar en la siguiente cita
textual:
“2. (…) En principio, los colegios profesionales, de acuerdo con nuestra Constitución, se definen como
instituciones autónomas de Derecho Público, lo que quiere decir que su creación, a diferencia de las
asociaciones y sindicatos, están sujetas a la decisión del legislador a través de una ley. (…)
6
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 7 de diciembre de 2009, emitida en el Proceso de
Inconstitucionalidad tramitado bajo Expediente 009-2008-PI/TC (Fundamentos Jurídicos N° 28 y N° 29).
7
CONCORDANCIAS: Informe Jurídico N° 009-2013-JUS/DGDOJ (Fundamentos 6 al 16) e Informe Jurídico N°
008-2013-JUS/DGDOJ (Fundamentos 13 al 20).
8
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 20 de febrero de 2006, emitida en el Proceso de
inconstitucionalidad tramitado bajo el expediente N° 0027-2005-PI/TC (Fundamentos Jurídicos N° 2 y N° 3).
27
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
3. (…) Los colegios profesionales se deben entender como instituciones de actuación social y colectiva
compatibles con el ejercicio de las potestades y competencias de los poderes públicos, así como con el
espacio de actuación de otras instituciones previstas constitucionalmente. Su previsión constitucional
comporta su singularización y delimitación frente a otras formas de organización profesional”.
(Subrayado agregado)
28
8.
En línea con lo señalado por el Tribunal Constitucional, la doctrina 9 considera que los
colegios profesionales son instituciones de características “sui géneris”. Ello debido a que si
bien realizan funciones privadas propias del gremio al que representan, también ejercen
funciones administrativas10 relacionadas a su naturaleza de instituciones públicas
autónomas pero creadas por decisión del legislador.
9.
En tal sentido, es posible apreciar que, a diferencia de otros entes gremiales, los colegios
profesionales son instituciones cuya naturaleza está vinculada al ejercicio del poder
público, toda vez que su creación se encuentra sometida a la decisión del legislador.
Conforme a la disposición constitucional, esta vinculación con el poder público conjuga
con el margen de autonomía que poseen los colegios profesionales para actuar y tomar
decisiones para su organización interna y la elaboración de sus estatutos.
10.
No obstante, la autonomía otorgada a los colegios profesionales de ninguna manera
implica que estos sean autárquicos, sino que su actuación debe sujetarse al orden jurídico
nacional. Así ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional 11 en la siguiente referencia
literal:
“La Constitución, además de definir su naturaleza jurídica, también reconoce a los colegios
profesionales un aspecto importante como es el de su autonomía. Esto quiere decir que poseen
un ámbito propio de actuación y decisión. En ese sentido, la incidencia constitucional de la
autonomía que nuestra Ley Suprema reconoce a los colegios profesionales se manifiesta en su
capacidad para actuar en los ámbitos de su autonomía administrativa —para establecer su
organización interna—; de su autonomía económica —lo cual les permite determinar sus
ingresos propios y su destino—; y de su autonomía normativa – que se materializa en su
capacidad para elaborar y aprobar sus propios estatutos, claro está dentro del marco
constitucional y legal establecido–.No obstante, la autonomía reconocida a los colegios
profesionales no puede significar ni puede derivar en una autarquía; de ahí que sea importante
9
DROMI, Roberto (1997). Derecho Administrativo. 6ta edición. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, pág. 137.
Asimismo, GORDILLO, Agustín (2003). Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. Tomo I. Lima: Fundación
de Derecho Administrativo - Ara Editores, pág. IX-34.
10
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Resolución N° 01800/SC1-INDECOPI del 8 de junio de 2010, emitida
por la Sala de Defensa de la Competencia N°1 del Tribunal de Defensa de la Competencia y Protección de la
Propiedad Intelectual del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad
Intelectual – INDECOPI señala lo siguiente:
“(…)
15. Sobre el particular, es importante anotar que mediante Resolución 1180-2007/TDC-INDECOPI (…) la Sala de
Defensa de la Competencia señaló que el factor que determina que una persona de derecho privado se asimila a una
entidad administrativa no son los términos en que fue creada, el régimen laboral de su personal o la recepción de
fondos públicos, sino la naturaleza de las funciones que desarrolla. Por tal motivo, se concluyó que si sus
pronunciamientos son vinculantes para los particulares que actúan en una industria u oficio determinado, no por
disposiciones contractuales sino por el poder de imperio propio del Estado que ejerce dicha entidad privada, entonces
estaremos frente al ejercicio de funciones públicas sin que ello implique una modificación del régimen privado bajo
el cual se organice la persona jurídica en cuestión.
(…)”
(Subrayado agregado)
11
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 22 de enero de 2007, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad
tramitado bajo el expediente N° 00010-2006-PI/TC (Fundamento Jurídico N° 13).
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
poner en relieve que la legitimidad de los colegios profesionales será posible solo y en la medida
que la actuación de los colegios profesionales se realice dentro del marco establecido por
nuestro ordenamiento constitucional”.
(Subrayado agregado)
11.
De acuerdo a lo anterior, es posible afirmar que los colegios profesionales son instituciones
de características particulares, toda vez que sin estar propiamente adheridas a la estructura
estatal tienen personalidad de derecho público, lo cual implica que se encuentran
necesariamente vinculadas a la normativa propia del Derecho Administrativo. La
vinculación de los colegios profesionales con relación a la normativa de Derecho
Administrativo se encuentra expresamente reconocida en el Inciso 6 del Artículo I de su
Título Preliminar de la Ley N° 27444 que señala que los organismos a los que la
Constitución Política les confiere autonomía —como es el caso de los colegios
profesionales— se encuentran dentro su ámbito de aplicación:
“Artículo I.- Ámbito de aplicación de la ley
La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública.
Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración
Pública:
(…)
6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.
(…)”
12.
En la misma línea, en el caso específico de los Colegios de Abogados, la Tercera Disposición
Complementaria y Final del Reglamento del Código Ética de los Colegios de Abogados del
Perú12 señala que ante un vacío normativo corresponde la aplicación supletoria de la Ley
N° 27444 en razón de que conforme al mandato constitucional los colegios profesionales
son personas jurídicas de derecho público. De manera textual, dicho Reglamento señala lo
siguiente:
“TERCERA: A toda norma no prevista en el presente Reglamento, se aplicarán supletoriamente las
normas de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y del Código Procesal Civil,
en razón de que por imperio del Artículo 20° de la Constitución Política del Perú, los Colegios
Profesionales son personas jurídicas de derecho público”.
(Subrayado agregado)
13.
Conforme a lo dispuesto en la disposición citada, los colegios profesionales son
instituciones de derecho público que deben regir sus actuaciones conforme a las
disposiciones previstas en la Ley N° 27444. Esta necesaria vinculación entre los colegios
profesionales —y en particular del Colegio de Abogados— con las reglas y principios de
la Ley N° 27444 se hace aún más evidente cuando este interviene como receptor de la
documentación que la Administración Pública notifica a sus agremiados en el marco del
desarrollo de un procedimiento administrativo. Ello, tomando en cuenta que las reglas
aplicables al procedimiento de recepción de documentos de la Oficina de Casillas del CAL
afectan directamente la fecha desde la cual el acto administrativo va a ser considerado
eficaz.»
12
Aprobado en Asamblea General Ordinaria del 14 de abril de 2012.
29
29
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
8.
Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen
función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado,
conforme a la normativa de la materia.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 0002-2011-JUS/DNAJ-DDJ-AJTH «28.11.11»
«4.
30
(…) el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 2744 (…) nos orienta respecto a lo que
debe se entender por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública, señalando
entre otras a las personas jurídicas bajo régimen privado que ejercen función
administrativa, en virtud de autorización del Estado. Situación que se presenta en el caso
de las Notarías, teniendo en cuenta que el Estado reconoce, supervisa y garantiza la función
notarial13. Delegando por ello la función pública de dar formalidad a la voluntad de las
partes, redactando instrumentos adecuados a ese fin, confiriendo autenticidad y
conservando los originales, entre otras funciones (…)»
Artículo II.- Contenido
(…)
2.
Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo
a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos
aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 008-2016-JUS/DGDOJ14 «26.8.16»
«11.
Si bien ni la Ley N° 29772 ni su Reglamento contemplan dentro de sus cuerpos normativos
la figura del desistimiento esta se debe de aplicar supletoriamente de las disposiciones
contempladas en la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.
12.
En efecto, el numeral 2 del Artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 27444 señala que
los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo
a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la citada ley en aquellos
aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto.
13.
Siendo ello así, la figura del desistimiento se encuentra prevista en los numerales 189.1 al
189.7 del artículo 189 de la Ley N° 27444 - desistimiento del procedimiento o de la
pretensión.»
Informe Jurídico N° 003-2016-JUS/DGDOJ «21.3.16»
«14.
La Ley N° 29227, que regula el procedimiento no contencioso de separación convencional
y divorcio ulterior en las Municipalidades y Notarías, no señala expresamente cómo
proceder en caso de encontrarnos ante la inscripción de la modificación de un asiento que
13
Decreto Legislativo N° 010-2010-JUS, Artículo 4.
14
CONCORDANCIA: Informe Legal N° 035-2012-JUS/DNAJ (Fundamentos del 9 al 11), Informe Legal N° 0432012-JUS/DNAJ (Fundamentos del 8 al 11), Consulta Jurídica N° 021-2013-JUS/DGDOJ (Fundamentos 18 y 19),
Consulta Jurídica N° 025-2012-JUS/DNAJ (Fundamentos 14 al 16), Consulta Jurídica N° 019-2012-JUS/DNAJ
(Fundamentos 14 al 16), Consulta Jurídica N° 005-2011-JUS/DNAJ (Fundamentos 18 al 20) e Informe Legal N°
055-2012-JUS/DNAJ (Fundamentos 12 al 14).
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
proviene de un matrimonio nulo conforme a lo resuelto por RENIEC15; por lo que, esta
Dirección General considera que cabe realizar una interpretación sistemática, y es viable
aplicar supletoriamente la LPAG al caso objeto de análisis.»
Informe Legal N° 016-2012-JUS/DNAJ-DDL «1.2.12»
«10.
Cabe precisar que pese al escenario en el que se elimina el procedimiento de oficialización
de eventos del TUPA del Ministerio, ello no conlleva a que se genere un vacío normativo
para la tramitación de las solicitudes que formulen los administrados (…), pues ante dicho
supuesto será de aplicación el Numeral 2) del Artículo II de la Ley N° 27444 (…).
11.
De la norma citada se puede inferir que a la falta de una norma especial que regule un
procedimiento en una entidad administrativa, resulta de aplicación las normas generales
contenidas en la Ley N° 27444. En el caso particular, si se aprueba las resoluciones
viceministerial y ministerial proyectadas por las cuales se deja sin efecto la Directiva N°
001-2001-JUS/VM y se elimina del TUPA el procedimiento de “Oficialización de eventos
de carácter jurídico a ser realizados por instituciones públicas y privadas” respectivamente,
resultará de aplicación las normas de procedimiento administrativo general previstas en
las Ley N° 2744 para la tramitación de las solicitudes de oficialización de eventos de
carácter jurídico que planteen los administrados, en cuanto seas aplicable.
12.
La misma opinión ha sido sostenida por la Oficina General de Asesoría Jurídica en el
Informe N° 219-2011-JUS/OGAJ, en el cual se consideró lo siguiente:
“…la consecuencia de dejar sin efecto la Directiva N° 001-2001-JUS/VM no excluye ni
inhabilita que los “administrados privados” puedan recurrir ante el Ministerio de Justicia,
solicitando la declaración oficial de eventos de carácter jurídico que ellos organicen, lo cual
implicará que tales solicitudes se sometan ante el procedimiento general regulado por la Ley
N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, incluyendo la Ley N° 29060, Ley
del Silencio Administrativo.”
(El subrayado es nuestro).
13.
31
En ese sentido, en el escenario planteado, resultará de aplicación supletoria el Artículo 106°
de la Ley N° 2744 (…)»
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 003-2012-JUS/DNAJ «13.3.12»
«23.
Los principios que rigen la actuación de la Administración Pública no solo constituyen
principios imprescindibles de la propia función administrativa objetivamente considerada
-que requiere ser llevada a cabo en forma intermitente para satisfacer el interés general o
bien común- sino que además cumplen una triple función de fundamento, interpretación
e integración del ordenamiento jurídico garantizando la tutela administrativa efectiva.16
15
Resolución Registral N° 884-2015-ORMIRAF-JR10LIM-GOR/RENIEC.
16
CASSAGNE, Juan Carlos (2010). Derecho Administrativo. Primera Edición. Tomo I. Lima: Editorial Palestra, pág.
643-644.
31
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
24.
1.
Para el ordenamiento jurídico administrativo, la incorporación positiva de principios
entraña el reconocimiento de postulados medulares y rectores dirigidos a servir de guías
para la acción administrativa. Dichos principios son los elementos que el legislador ha
considerado básicos para encauzar, controlar y limitar la actuación de la Administración y
de los administrados en todo procedimiento17.»
El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios,
sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
1.1.
Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a
la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y
de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 022-2013-JUS/DGDOJ18 «25.11.13»
32
«16.
La afectación y limitación de los derechos y libertades de los agentes económicos debe
respetar el ordenamiento jurídico, para lo cual las actuaciones de las entidades de la
Administración Pública deben sustentarse en una atribución regulada o predeterminada
por ley, en atención al principio de legalidad de la actividad administrativa, siendo que solo
pueden realizar aquello para lo que están expresamente facultadas, dentro de los límites
que para tal efecto establece el ordenamiento jurídico nacional 19.
17.
En aplicación de este principio20, las facultades conferidas a las entidades de la
Administración Pública deben ejercerse en el marco de la Constitución Política del Perú y
las leyes, contando siempre para ello con una norma que les señale de manera expresa su
campo atributivo, el cual, en ningún caso, puede ser ilimitado. Así, mientras los sujetos de
derecho privado, pueden hacer todo lo que no está prohibido, los sujetos de derecho
público solo pueden hacer aquello que les está expresamente facultado. Es decir, no basta
la simple relación de no contradicción, sino además una relación de subordinación, pues para
que sea legítimo un acto de la Administración Pública no resulta suficiente que sea ofensivo
a la ley, sino que además sea realizado sobre la base de alguna norma permisiva 21.
17
MORÓN URBINA. Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edición (Primera reimpresión). Lima: Gaceta Jurídica., pág.58.
18
CONCORDANCIA: Informe N° 010-2011-JUS-DNAJ-DDJ-SDCJ (Fundamento 2.4)
19
La Administración Pública actúa secundum legem, pues con relación a la ley, la administración es una actividad
estatal sublegal. Incluso en ejercicio de su actividad discrecional, la Administración debe desenvolverse, infra
legem, pues la actividad discrecional debe mantenerse dentro del ámbito demarcado por la ley, cuya finalidad debe
ser rigurosamente observada. En: MARIENHOFF, Miguel (1992). Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires:
Abeledo Perrot, pág. 69.
20
Si bien se ha mantenido la denominación tradicional de “legalidad” para referirnos a este principio, la sujeción
de la Administración es al derecho y no solo a una de sus fuentes como es la ley, en lo que algunos prefieren
denominar “juridicidad”, razón por la cual debe entenderse por dicho principio que las entidades están sujetas a
todo el sistema normativo, desde los principios generales del derecho y la Constitución, hasta los precedentes
administrativos en cuyo seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad, incluyendo la ley formal, los
actos administrativos de alcance general y, eventualmente, ciertos contratos administrativos. En: COMADIRA,
Julio. Derecho Administrativo, pág. 126 - 127. Citado por: MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la
Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 62.
21
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 26.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
18.
En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General reconoce al principio de legalidad como uno de los principios básicos que deben
orientar la actuación de las autoridades administrativas (…).
19.
De acuerdo a lo establecido en la norma citada, el régimen o sujeción al principio de
legalidad en un Estado de Derecho —como el peruano— debe ser entendido a partir de su
vinculación positiva, siendo que la actuación de las entidades de la Administración Pública
debe someterse a la totalidad del sistema normativo (v. gr. leyes emanadas del Parlamento,
normas del Gobierno con fuerza de ley, tratados internacionales, y, desde luego, los
reglamentos dictados por la propia Administración), pues en un Estado de Derecho toda
acción singular de poder debe estar justificada y predeterminada en una disposición legal.»
Informe Jurídico N° 007-2016-JUS/DGDOJ «14.6.16»
«8.
A diferencia de los agentes privados, la Administración Pública no se rige bajo el principio
por el cual se permite “…hacer todo aquello que la ley no prohíbe”. Por el contrario, en
Derecho Público, la Administración Pública solo puede actuar en estricto cumplimiento
del ordenamiento jurídico, es decir, sujeto al “principio de legalidad”, de tal manera que
todas las actuaciones de las entidades públicas, en el ejercicio de la función pública, deben
encontrarse conformes a la normativa vigente que le otorga sus competencias.
9.
Precisamente lo anterior se encuentra recogido como “principio de legalidad” en la Ley N°
29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo22 (en adelante, la LOPE) y la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General23, el cual sirve como criterio de interpretación y
aplicación de las distintas disposiciones y normas que regulan las actuaciones del Estado. (…)”
10.
En esa línea, la Ley N° 27444 es expresa al señalar en su artículo 61 que la competencia de
las entidades tiene como fuente a la Constitución y la ley, siendo reglamentada por las
normas administrativas que de aquéllas se derivan. Así por ejemplo, las competencias de
las distintas entidades de los Ministerios o de los Organismos Públicos adscritos se
determinan por su ley de creación.»
Informe Jurídico N° 007-2015-JUS/DGDOJ «21.4.15»
«14.
(…) esta Dirección General considera preciso señalar que, en el ejercicio de sus funciones,
la Administración Pública debe de actuar con sujeción a los principios del Procedimiento
Administrativo, tal es el caso del Principio de Legalidad según el cual la Administración
Pública debe actuar con respeto a la Constitución, las normas con rango de ley, los
reglamentos administrativos, los principios generales del derecho y la jurisprudencia
vinculante del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial. En suma, significa que la
Administración Pública debe actuar con arreglo al Derecho.
15.
En efecto, en base al principio de legalidad, la actuación de la Administración Pública
deberá estar autorizada por norma a efectos de que dicho actuar se encuentre ajustada a
ley. En ese sentido, y de acuerdo al Dr. Gordillo, las "facultades de un órgano administrativo
serán regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta
22
Publicada en el diario oficial El Peruano, el 20 de diciembre de 2007.
23
Publicada en el diario oficial El Peruano, el 11 de abril de 2001.
33
33
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
determinada que dicho órgano debe seguir, o sea, cuando el orden jurídico establece de antemano
qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto".24
(subrayado agregado).
16.
En consecuencia, toda vez que los actos de la Administración Pública se vean reflejados en
el ámbito jurídico de los administrados el funcionario público debe limitar su proceder a
lo señalado en las bases legales que la acrediten el mismo, lo contrario significaría
desconocer el orden legal interno establecido así como atentar contra la seguridad jurídica
del administrado.»
Consulta Jurídica N° 011-2015-JUS/DGDOJ «31.3.15»
34
«37. (…) la función administrativa se encuentra sometida al ordenamiento jurídico, y en especial,
a la Ley, siendo esta última la que determina los alcances de lo que la Administración puede
hacer, vale decir, su competencia25, en base al principio de legalidad, previsto en el Numeral
1.1 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, que implica que las autoridades deben actuar con respeto a la
Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de
acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades.
38. En tal sentido, la administración pública no podría irrogarse facultades de exigir al
administrado determinada documentación sin una base legal. En los casos bajo examen,
exigir documentación con vigencia de tres (3) meses que la Ley N° 29227 no lo dispone, en
los casos descritos.
(…)
44. (…) En este sentido, la autoridad administrativa no podrá solicitar documentación que no se
encuentre prevista en la ley, así como no podrá exigir mayores requisitos que la ley no
establece.
45. En este caso, la autoridad administrativa no podrá solicitar que la documentación necesaria
para el procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior, tenga una antigüedad
no mayor a tres meses, si la norma no lo prevé, como es el caso de las copias certificadas de
la sentencia judicial firme o el acta de conciliación, así como la escritura pública de
inscripción de separación de patrimonios, y de sustitución o liquidación del régimen
patrimonial.
46. En tal sentido, la Administración Pública, a diferencia de los particulares o administrados,
no goza de la denominada libertad negativa (“nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe”, indicado en el Literal a) del inciso 24
de la Constitución Política del Perú) o principio de no coacción, toda vez que solo puede
hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa.»
24
GORDILLO, Agustín (2003). Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. Tomo I. Lima: Fundación de Derecho
Administrativo – Ara Editores, pág. X-10.
25
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando (2004). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, pág. 59.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Consulta Jurídica N° 018-2015-JUS/DGDOJ «30.6.15»
«34. El principio de legalidad, recogido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de
la Ley N° 27444 y en el artículo 2º de la Constitución Política del Perú 26 constituye el
fundamento y el límite del accionar de las entidades públicas y las obliga a actuar con
respecto a las normas.
35. En ese sentido, aun cuando en el TUO del Reglamento de la Ley N° 26979 y su Reglamento
no se advierte, de manera expresa, que el ejercicio de facultades coactivas se encuentra sujeto
a la existencia de una facultad prevista en Ley, existe un mandato genérico vinculado al
principio de legalidad que sí dispone dicha exigencia al SERFOR.
36.
Por ello, no resultaría posible considerar la existencia de un mecanismo alternativo que
faculte a la Oficina de Ejecución Coactiva del SERFOR para llevar a cabo acciones de
ejecución coactiva cuando no cuenta con un respaldo legal vigente que lo autorice para ello.
37.
Así las cosas, en la medida que la entrada en vigencia de la habilitación legal del artículo
154° se encuentra supeditada a la publicación del Reglamento de la Ley N° 29763, será a
partir de esta fecha que la Oficina de Ejecución Coactiva del SERFOR contaría con la
atribución legal necesaria para llevar a cabo el procedimiento de ejecución coactiva que
resulte necesario para efectuar el cobro de las multas y/o exigir el cumplimiento de
obligaciones de derecho público que sean de su competencia.»
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos
y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el
derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una
decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento
administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación
propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el
régimen administrativo.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 017-2014-JUS/DGDOJ «5.8.14»
«3.
El derecho al debido proceso y el derecho de defensa, se encuentran reconocidos en los
Numerales 3 y 14 del Artículo 139° de la Constitución Política del Perú (en adelante, la
Constitución), los cuales prevén lo siguiente:
"Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(...)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
(...)
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona
será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho
26
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
“Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
(...)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.
(...)”
35
35
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es
citada o detenida por cualquier autoridad.
(...)".
4.
En relación con el derecho al debido proceso en el marco de un procedimiento
administrativo, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 04289-2004AA/TC27, fundamento 3, señaló lo siguiente:
“3. El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están
garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento
administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por
parte de la administración pública o privada– de todos los principios y derechos normalmente invocables
en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139° de la
Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.)".
(Subrayado agregado)
5.
Mientras que respecto del derecho de defensa, el Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el Exp. N° 06785-2006-AA/TC28, fundamento 4, indicó lo siguiente:
"4. El derecho de defensa (de naturaleza procesal) se constituye como fundamental y conforma el ámbito
del debido proceso, siendo presupuesto para reconocer la garantía de este último. Por ello, en tanto
derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y
como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica
de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés".
(Subrayado agregado)
36
6.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos 29 (en adelante, la
Convención), en su Artículo 8° reconoce el derecho al debido proceso y el derecho de
defensa, bajo los siguientes términos:
27
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de febrero de 2005, emitida en el Proceso de Amparo tramitado
bajo Expediente N° 04289-2004-AA/TC (Fundamento Jurídico N° 3).
28
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de enero de 2007, emitida en el Proceso de Amparo tramitado
bajo Expediente N° 06785-2006-AA/TC (Fundamento Jurídico N° 4).
29
Con relación a la naturaleza de los tratados en temas de derechos humanos, se sugiere revisar el criterio esgrimido
en la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25 de abril de 2006, emitida en el Proceso de
Inconstitucionalidad tramitado bajo Expediente N° 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC (Fundamento Jurídico
N° 26), a través de la cual se sostiene que, luego de realizar una interpretación sistemática de lo contemplado en
la Constitución, se concluye que estos detentan rango constitucional. Adicionalmente, se sugiere revisar el
Artículo 5° y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, así como el Artículo V del Código
Procesal Constitucional, conforme se detalla a continuación:
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
"Artículo 55°.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Disposiciones Finales y Transitorias.(...)
Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú.”
Ley N° 28237 - CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
"Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben
interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así
como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de
los que el Perú es parte".
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
“Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
(...)
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y
de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
(...)
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
(...)”.
7.
Atendiendo a ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte
IDH) en la opinión consultiva OC-11/9030 del 10 de agosto de 1990, señaló lo siguiente:
"28. En materias que conciernen con la determinación de [los] derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en
el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica
también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido
proceso que se aplica en materia penal. Cabe señalar aquí que las circunstancias de un procedimiento
particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que
fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso".
(Subrayado agregado)
8.
En esa misma línea, se aprecia la sentencia de 31 de enero de 2001, párrafos 68 al 71,
correspondiente al Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú31. Fondo, Reparaciones y Costas.
Serie C N° 71, a través de los cuales la Corte IDH indicó lo siguiente:
"68. El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo
órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto
de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos
reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder
sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden
jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las
personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención.
69. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no
se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben
observarse en las instancias procesales” a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente
ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.
70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artículo no especifica garantías
mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2
30
Fundamento considerado en el Caso de la "Panel Blanca" (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia del
8 de marzo de 1998. Serie C N° 37. Fondo, párrafo 149.
31
Con relación a los acotados fundamentos, cabe señalar que estos fueron incluidos en el Caso Ivcher Bronstein vs.
Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C N° 74, párrafo 104; Caso Baena
Ricardo y otros vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C N° 72, párrafo
106, Caso Vélez vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre
de 2010. Serie C N° 210, párr. 170, y Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones vs. Venezuela,
sentencia de 1 de septiembre de 2011, Serie C N° 233, párr.111.
37
37
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo
tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal.
71. De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien
la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas
pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de
toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”,
esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a
través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada,
esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente
jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso
legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana".
(Subrayado agregado)
9.
38
En ese sentido, lo expuesto conlleva a concluir que la autoridad administrativa en un
procedimiento administrativo se encuentra obligada a brindar todas las garantías mínimas
reconocidas a los administrados y que han sido materia de desarrollo por el Tribunal
Constitucional y la Corte IDH, a la luz de la Constitución y la Convención, a efectos de que
puedan ejercer debidamente sus derechos a la defensa y al debido proceso.»
Informe Jurídico N° 001-2014-JUS/DGDOJ «17.1.14»
«25.
(…) la designación de los vocales con carácter temporal, tiene como fundamento el respeto
por el ejercicio de los derechos fundamentales de los administrados, tales como el derecho
de petición, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva ante los Tribunales
Administrativos, estos últimos previstos en el Numeral 3 del Artículo 139º32 de la
Constitución Política del Perú, que en el ámbito de la normativa administrativa se
encuentra traducido en la aplicación del Principio del Debido Procedimiento
Administrativo, que debe ser garantizado a los administrados del INDECOPI, de acuerdo
al Artículo IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General (…).»
1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando
creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan
restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad
atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines
públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la
satisfacción de su cometido.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 073-2013-JUS/DGDOJ «7.8.13»
«8.
Respecto al principio de proporcionalidad, la norma contempla que para cumplir con dicho
principio una disposición de gravamen (por ejemplo, una sanción administrativa, la
ejecución de acto, la limitación de un derecho, etc.) debe cumplir con: i) adoptarse dentro
32
En la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de febrero de 2005, emitida en el Proceso de Amparo
tramitado bajo Expediente N° 4289-2004-AA/TC, el TC ha señalado lo siguiente:
"(...)
3. El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno
de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido proceso administrativo
supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o privada– de todos los principios y derechos
normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139° de la
Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.).”
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
de los límites de la facultad atribuida (esto es, cumplir y no desnaturalizar la finalidad para
la cual fue acordada la competencia de emitir el acto de gravamen) y ii) mantener la
proporción entre los medios y los fines (quiere decir que la autoridad al decidir el tipo de
gravamen debe optar por aquella que sea proporcional a la finalidad perseguida por la
norma).33»
Informe Jurídico N° 003-2012-JUS/DNAJ «13.3.12»
«26.
El principio de razonabilidad constituye una regla particularizada para las decisiones de
gravamen de la Administración Pública sobre los administrados, pues aquellas convergen
en afectaciones admitidas sobre los derechos y bienes de estos. Así, se brinda una pauta
fundamental a la autoridad que tiene la competencia para producir actos de gravamen
contra los administrados de modo tal que lo haga de manera legítima, justa y
proporcional.34
27.
En nuestro ordenamiento jurídico el principio de razonabilidad se encuentra recogido en
el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, el cual establece
que cuando las decisiones de la autoridad administrativa impongan restricciones a los
administrados debe existir proporcionalidad entre los medios a emplear y los fines que se
pretende tutelar.35
28.
39
El citado artículo contempla que para que una disposición de gravamen impuesta por la
Administración Pública cumpla con el principio de razonabilidad (v.gr. una medida que
restringe o afecte un derecho) esta debe cumplir con:
 Adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida: cumplir y no desnaturalizar la finalidad
para la cual fue atribuida la competencia de emitir el acto de gravamen.
 Mantener la proporción ent[r]e los medios y los fines: la autoridad al decidir el tipo de gravamen
no tiene plena discrecionalidad para la opción, sino que debe optar por aquella que sea
proporcional a la finalidad perseguida por la norma legal.36
29.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha planteado la aplicación del denominado
test de razonabilidad sobre las decisiones adoptadas por la Administración Pública 37 como
33
MORON URBINA, Juan Carlos (2007). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sexta Edición.
Lima: Gaceta Jurídica, pág. 70.
34
MORON URBINA, Juan Carlos (2007). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sexta Edición.
Lima: Gaceta Jurídica, pág. 58.
35
MORON URBINA, Juan Carlos (2007). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sexta Edición.
Lima: Gaceta Jurídica, pág. 70.
36
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
edición (Primera reimpresión). Lima: Gaceta Jurídica, pág. 70.
37
La Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de octubre de 2004, emitida en el Proceso de Amparo
tramitado bajo Expediente N° 2192-2004-AA/TC (Fundamento Jurídico N° 20), señaló que una decisión supone,
cuando menos tres exigencias:
“(…)
a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no sólo una ley
particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.
b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no sólo una contemplación en
‘abstracto’ de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues sólo así un ‘hecho’ resultará
menos o más tolerable, confrontándolo con los ‘antecedentes del servidor’, como ordena la ley en este caso.
39
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
un valioso método que analiza la proporcionalidad de las medidas impuestas para evitar
que configuren actos arbitrarios o de desvío de poder.
30.
El test de razonabilidad conlleva el cumplimiento de sus tres dimensiones: 38
 El juicio de adecuación: la medida debe ser un medio jurídico idóneo y coherente para lograr su fin
u objetivo previsto por el legislador.
 El juicio de necesidad: la medida elegida debe ser la menos lesiva para los derechos e intereses de los
administrados y que no existan otras medidas que siendo más garantistas, puedan cumplir con
igual eficacia los fines previstos para su ejecución.
 El juicio de proporcionalidad (estricto sensu): el grado o magnitud de la medida debe guardar una
relación equivalente –ventajas y desventajas- con el fin que se procura alcanzar.
31.
La suma de estos factores coadyuva a reducir la discrecionalidad en la actuación de la
Administración Publica al seleccionar las medidas que buscan restringir o limitar los
derechos de los administrados.
[Aplicación del principio de razonabilidad al caso concreto]
40
32.
PROMPERU ha solicitado a esta Dirección Nacional la emisión de una opinión jurídica
sobre la razonabilidad de la medida prevista en el Artículo 6° de la Ley N° 27619 y el
Artículo 12° del Reglamento [aprobado por Decreto Supremo N° 047-2002-PCM], en
aquellos casos en que los funcionarios de dicha entidad presenten sus informes de viaje de
manera extemporánea.
(…)
43.
[Al respecto, esta Dirección General señala que,] los efectos de la demora en presentar el
informe de viaje o la entrega solo de la rendición de cuentas no se corrigen con la
devolución del dinero, pues ello no significa que el funcionario o servidor público no haya
realizado el viaje o que no haya efectuado gastos, por lo que la entidad no podría ordenar
al funcionario la devolución de lo que realmente habría gastado, siendo procedente que en
estos casos solo se imponga la sanción disciplinaria prevista en la normativa.
44.
En efecto, exigir la evolución del dinero en caso de presentación tardía del informe de viaje
o la entrega únicamente de la rendición de cuentas, no sería razonable o proporcional, toda
vez que implicaría una falta de correspondencia lógica entre la infracción disciplinaria y lo
que pretende corregir la medida (correctiva), contraviniendo el principio de razonabilidad
que rige la actuación administrativa. Así la medida (correctiva) consiste en la devolución
del íntegro del monto recibido solo debería imponerse cuando esta permita corregir los
efectos de la infracción disciplinaria en el extremo que no se acredite la realización de
viaje.»
c)
38
Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en
relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en
cuenta es que la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el
caso.”
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 1 de abril de 2005, emitida en el Proceso de Amparo tramitado
bajo Expediente N°0048-2004-AA/TC del (Fundamento Jurídico 65).
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento
administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los
administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos
que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 003-2016-JUS/DGDOJ «21.3.16»
«20.
Respecto a la partida de matrimonio de las primeras nupcias del administrado ante la
Municipalidad de Ventanilla remitida por la Reniec a la Municipalidad de Miraflores, esta
DGDOJ considera que el referido documento constituye prueba fehaciente que por lo
menos, uno de los administrados, contravino (…) fundamentalmente el Principio de
Veracidad previsto en el artículo 42 de la LPAG.
21.
Según Danós Ordoñez, “el (…) principio de presunción de validez de los actos administrativos
constituye otro de los elementos característicos del Derecho Administrativo en cuya virtud los actos
dictados por una autoridad administrativa se presumen legítimos en tanto su invalidez o
disconformidad con el ordenamiento jurídico no sea expresamente declarada por quienes están
facultados legalmente para constatarlo. Dicho principio consagra una presunción iuris tantum
(admite prueba en contrario) y tiene por fundamento la necesidad de asegurar que la administración
pública pueda realizar sus funciones en tutela del interés público.”39»
1.12. Principio de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones necesarias
a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin
expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas
a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender
las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en
aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que
permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de
opinión.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 053-2015-JUS/DGDOJ «13.10.15»
«11.
En base a dicho principio, (…) todo ciudadano, puede hacerle llegar a la SBS sus
comentarios y observaciones al referido proyecto normativo de [Resolución de la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP para reglamentar el gobierno corporativo y la
gestión integral de riesgo] (…) que considera le pudiera afectar a él o la colectividad
empresarial.»
Informe Legal N° 003-2014-JUS/DGDOJ «18.2.14»
«2.
El Numeral 17 del Artículo 2° de la Constitución Política del Perú reconoce la participación
ciudadana como un derecho fundamental, estableciendo que toda persona tiene derecho a
participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural
39
DANÓS ORDOÑEZ, Jorge (s.f.). Régimen de la Nulidad de los Actos Administrativos en la Ley Nº 27444 del
Procedimiento Administrativo General, pág. 5. Recuperado el 9 de marzo del 2016 de
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3409_ponenciaforonulidad_actos_administrat
ivos.pdf
41
41
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
de la Nación. La regulación de los mecanismos de participación ciudadana en el quehacer
estatal; y, en particular, en la elaboración y modificación de normas jurídicas, constituye
una práctica positiva en un sistema democrático constitucional en el que “la regla es la
transparencia y no el secreto”.
42
3.
En concordancia con la disposición constitucional, el Numeral 1.12 del Artículo IV del
Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
establece que las entidades deben extender las posibilidades de participación de los
administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan
afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la
información y la presentación de opinión.
4.
La relevancia de la participación ciudadana en el accionar estatal también ha sido recogida
en el Plan Estratégico de Desarrollo Nacional, aprobado por el Decreto Supremo N° 0542011-PCM, denominado “PLAN BICENTENARIO: El Perú hacia el 2021”. Así, en el
Acápite 3.5 denominado “Objetivos, Lineamientos, Prioridades, Metas, Acciones y
Programas Estratégicos” se enfatiza la necesidad de promover los mecanismos de
participación ciudadana en las decisiones públicas, afianzando su capacidad de
fiscalización y garantizando la transparencia de la información pública.
5.
En la misma línea, conviene tomar en cuenta que en setiembre del 2011 el Gobierno del
Perú manifestó su voluntad de ser parte de la iniciativa internacional voluntaria y
multisectorial “Alianza para el Gobierno Abierto”, comprometiéndose a aumentar la
transparencia sobre las actividades del Estado, apoyar y promover la participación
ciudadana, implementar altos estándares de integridad profesional en la gestión pública y
a incrementar el acceso y uso de nuevas tecnologías.»
Informe Legal N° 092-2013-JUS/DGDOJ «2.10.13»
«17.
El derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental, establecido en
el numeral 5) del artículo 2º de la Constitución Política del Perú40, en virtud del cual se hace
posible el ejercicio del control democrático de la gestión estatal.
18.
Este mismo derecho constituye el contenido del principio de Participación que rige la
actuación administrativa, conforme se aprecia del numeral 1.12 del Artículo IV del Título
Preliminar de la Ley Nº 27444 (…).»
1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los
administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre
cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una
conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.
40
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…)
5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal,
con el costo que suponga el pedido.
Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones
de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión
investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
(…)”
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ «08.7.16»
«53.
Cabe señalar, que la fuente que sustenta el interés público de la publicación de los TUPA,
conteniendo entre otros los silencios administrativos aplicables, se encuentra en el
Principio de Predictibilidad en virtud del cual: “la autoridad administrativa deberá brindar a
los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite,
de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será
el resultado final que se obtendrá”.
54.
Sobre este punto, cierto sector de la doctrina nacional ha señalado sobre el Principio de
Predictibilidad lo siguiente:
“La aplicación de este principio involucra que el suministro de cualquier información a los ciudadanos
sobre secuencias del procedimiento, competencias administrativas, tasas o derechos de trámite, criterios
administrativos anteriores, entre otros, permitan a los ciudadanos anticiparse y planificar sus
actividades (…) Para ello, en principio, la Ley incorpora algunas reglas que refuerzan la predictibilidad
a través de (…) la delimitación de la discrecionalidad para calificar los procedimientos en los TUPAs
(art. 31 y ss) (…) la difusión de requisitos y demás reglas de los procedimientos en los TUPAs, etc.”41
55.
En línea con lo anterior, el Tribunal Constitucional ha merituado que la protección del
Principio de Seguridad Jurídica (íntimamente relacionado con el Principio de
Predictibilidad), tiene relevancia constitucional en un Estado Constitucional de Derecho, a
efecto de evitar la arbitrariedad del Estado frente a los ciudadanos, tal como se aprecia de
la cita siguiente:
“La seguridad jurídica como principio constitucional
(…)
3. El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional
de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente
a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo
el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como
estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone “la expectativa
razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del
Derecho” (STCE 36/1991, FJ 5). El principio in comento no sólo supone la absoluta pasividad de los
poderes públicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad
jurídica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervención ante las ilegales
perturbaciones de las situaciones jurídicas, mediante la “predecible” reacción, sea para garantizar la
permanencia del statu quo, porque así el Derecho lo tenía preestablecido, o, en su caso, para dar lugar a
las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsión legal.”42
(Resaltado agregado)»
Artículo V.- Fuentes del procedimiento administrativo
(…)
2.
43
Son fuentes del procedimiento administrativo:
41
MORÓN, Juan Carlos (2014). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Décima Edición. Lima:
Gaceta Jurídica, pág 96 -97.
42
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 30 de abril de 2003, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad
tramitado bajo Expediente N° 0016-2002-AI/TC (Fundamento Jurídicos N° 3).
43
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
2.1.
Las disposiciones constitucionales.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 026-2011-JUS/DNAJ-DDJ «28.12.11»
«6.
La Constitución tiene una doble naturaleza: es una norma política y a la vez una norma
jurídica. Tiene un carácter político en la medida que crea el Estado, organiza a los poderes
públicos y le atribuye competencias; por otro lado, tiene un carácter jurídico, siendo la
norma jurídica de mayor jerarquía.43
7.
El artículo 51° de la Constitución44 prevé el principio de primacía constitucional
supeditando la validez de cualquier norma jurídica a lo establecido en ella. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: 45
“La Constitución contiene un conjunto de normas supremas porque estas irradian y esparcen los
principios, valores y contenidos a todas las demás pautas jurídicas restantes. En esa perspectiva el
principio de jerarquía deviene en el canon estructurado del ordenamiento estatal.
(…)
En ese sentido, el referido artículo [refiriéndose al artículo 51°] afirma los principios de supremacía
constitucional que supone una normatividad supra -la Constitución- encargada de consignar la
regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad
política. Como bien afirma Pérez Royo, el mundo del derecho empieza en la Constitución (...) no existe
ni puede existir jurídicamente una voluntad superior a la Constitución.
44
La Constitución es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el vértice de la pirámide
normativa.
(.. .)”
(subrayado agregado)
(…)
9.
Por lo expuesto, se concluye que la Constitución -al ser la norma suprema- tiene mayor
jerarquía que cualquier otra norma del ordenamiento jurídico (…).»
43
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 10 de diciembre de 2003, emitida en el Proceso de
Inconstitucionalidad tramitado bajo Expediente N° 014-2003-AI/TC (Fundamento Jurídico N° 2), el cual señala
lo siguiente:
“2. La Constitución es una norma jurídico-política sui generis. El origen de dicha peculiaridad, desde luego, no sólo dimana
de su posición en el ordenamiento jurídico, sino también del significado que tiene, y de la función que está llamada a cumplir.
Es común señalar que una de las formas cómo se expresa esa singularidad tiene que ver con la doble naturaleza. Así, por un
lado, en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes públicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmación
de un proyecto sociopolítico, que es encarnación de los valores comunitarios, la Constitución es, prima facie, una
norma política. Ella, en efecto, es la expresión de todo lo que la nación peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.
Pero, de otro lado, también la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la auto representación cultural de un
pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una
posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder
Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma
pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema.
(…)”
44
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
“Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.”
45
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de abril de 2006, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad
tramitado bajo Expediente N° 047-2004-AI/TC (Fundamento Jurídico N° 55).
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
2.3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe legal N° 005-2011-JUS/DNAJ-DDJ «28.2.11»
«3.1.1. La Ley, segundo nivel jerárquico en nuestro sistema legislativo, es la norma aprobada por
el Congreso de la República, en ejercicio de sus atribuciones legislativas. Sólo son leyes
aquellos que siguen el procedimiento y las formalidades establecidas en la Constitución
(Arts. 105 y 107-109).
Las leyes46 “pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas
emanadas del Congreso de la República, conforme a un procedimiento prefijado por la
Constitución (…), su expedición corresponde al Congreso de la República conforme al
inciso 1 del artículo 102° de la Constitución, que establece que es atribución del Congreso
dar leyes. Atribución que descansa en los principios de la soberanía política, establecido en
el Artículo 45 de la Constitución, que establece que el Poder emana del pueblo, y en el
principio representativo reconocido en el artículo 43 de la Constitución. Y en segundo
lugar, que para la Constitución la fuente normativa denominada ley comprende a las leyes
ordinarias, a las leyes orgánicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una
denominación asignada directamente por la Constitución y cuyas diferencias no radican
en su jerarquía ni en el órgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobación y
en las materias que regulan.”
La ley ordinaria, como señalamos, es la expedida por el Congreso de la República y puede
normar cualquier materia, con excepción de las reservadas a la ley orgánica conforme al
artículo 106 de la Constitución47 y las que sean materia exclusiva de los gobiernos
regionales o municipales.
(…)»
2.4. Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe legal N° 005-2011-JUS/DNAJ-DDJ «28.2.11»
«3.2
(…) los decretos supremos son normas expedidas por el Poder Ejecutivo, conforme lo
dispone el artículo 118.8 de la Carta Fundamental 48, siendo de jerarquía inferior a la de la
46
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de abril de 2006, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad
tramitado bajo Expediente N° 00047-2004-AI/TC (Fundamento Jurídico N° 16).
47
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
“Art. 106.- Leyes orgánicas
Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de
más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.”
48
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
“Artículo 118.- Atribuciones del Presidente de la República
(…)
8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales limites, dictar decretos
y resoluciones.
(…)”
45
45
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
ley y a la de las normas con rango de ley. La reglamentación de las leyes se aprueba por
decreto supremo. Conforme al Art. 6 de la Ley N° 29158 – Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo, es función de dicho Poder el “1. Reglamentar las leyes, evaluar su aplicación y
supervisar su cumplimiento”.»
Consulta Jurídica N° 011-2014-JUS/DGDOJ «17.6.14»
«19.
Los reglamentos son, por excelencia, los medios que permiten que el derecho, prerrogativa
o servicio reconocido en las leyes se haga operativo en el sistema jurídico. De esta manera,
para comprender un determinado régimen normativo no basta la remisión a la ley de la
materia, sino que es indispensable el estudio del reglamento que ha efectivizado su
aplicación.
20.
Es posible destacar dos tipos de disposiciones reglamentarias: i) reglamentos secundum
legem; y, ii) reglamentos extra legem. Al respecto, el Tribunal Constitucional señala lo
siguiente:
“(…) Los primeros son los llamados reglamentos secundum legem, de ejecución, o reglamentos
ejecutivos de las leyes, los cuales están llamados a complementar y desarrollar la ley que los justifica y
a la que se deben. En efecto, es frecuente que la ley se circunscriba a las reglas, principios y conceptos
básicos de la materia que se quiere regular, dejando a la Administración la facultad de delimitar
concretamente los alcances del marco general establecido en ella. Los segundos son los denominados
reglamentos extra legem, independientes, organizativos o normativos, los que se encuentran destinados
a reafirmar, mediante la autodisposición, la autonomía e independencia que la ley o la propia
Constitución asignan a determinados entes de la Administración, o, incluso, a normar dentro los
alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga desarrollar directamente una
ley”49.
(Subrayado agregado)
46
21.
Específicamente con relación a los reglamentos ejecutivos, la doctrina nacional 50 ha
señalado que aquellos están llamados a precisar, desarrollar, pormenorizar, o
complementar el precepto al cual reglamentan en lo estrictamente indispensable, para
alcanzar su mejor ejecución, actualización y adaptación a las diversas circunstancias que
se presentan. En vinculación con ello, también se ha señalado que la naturaleza de
«complemento indispensable» del reglamento comprende dos aspectos:
“Primero, el que el reglamento no puede limitar los derechos o situaciones jurídicas favorables que la
ley establece, ni tampoco ampliar o endurecer las obligaciones o situaciones desfavorables. Y segundo,
el reglamento debe incluir todo lo indispensable para asegurar la correcta aplicación y la plena
efectividad de la ley misma que desarrolla; por otro lado, no puede incluir más que lo que sea
estrictamente indispensable para garantizar estos fines (solo lo indispensable)”51.
(Subrayado agregado)
49
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de julio de 2003, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad
tramitado bajo Expediente N° 0001/0003-2003-AI/TC (acumulados) (Fundamento Jurídico N° 15).
50
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Análisis jurisprudencial del Proceso de Acción Popular en el Perú: Propuestas para
mejorar el control jurisdiccional sobre las normas reglamentarias. Tesis para optar el grado académico de magister en
Derecho con mención en Derecho Constitucional, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, pág. 87.
51
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen I. Tercera Edición. España:
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., pág. 349. Vide en MORÓN URBINA, Juan Carlos, Análisis
jurisprudencial del Proceso de Acción Popular en el Perú: Propuestas para mejorar el control jurisdiccional sobre las normas
reglamentarias, óp. cit, pág. 90.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
22.
Como se puede apreciar de lo señalado anteriormente, el reglamento administrativo es el
mejor medio que tiene la Administración Pública para hacer efectivo un derecho
reconocido en una ley. En efecto, en los casos de leyes heteroaplicativas, en las que se
requiere de un acto posterior para hacer efectivo su contenido, corresponderá que las
entidades públicas emitan un reglamento secundum legem. Es decir, un reglamento que esté
alineado con la finalidad de la norma legal e incluya todo lo que resulte indispensable para
asegurar su plena efectividad.»
2.5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las
entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas
administrativos.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 014-2014-JUS/DGDOJ «8.7.14»
«11.
Dentro de este grupo se puede incluir a los instrumentos de gestión interna que son
documentos técnico normativos que regulan el funcionamiento de la entidad de manera
integral, incluyendo entre ellas a los Reglamento de Organización y Funciones (ROF) los
manuales de organización y funciones (MOF), el llamado Cuadro para Asignación de
Personal (CAP), así como el Presupuesto Analíticos de Personal, Manual de
Procedimientos (MAPRO), el Reglamento Interno de Trabajo, los planes institucionales, así
como el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de la entidad, entre otros.
12.
Como normas de organización interna (…) dichas disposiciones, no generan obligaciones
para los administrados y deben ser emitidas respetando el principio de legalidad.
13.
Por otro lado, se tiene también a las directivas. Estas son disposiciones dadas para el interior
de organismo administrativo, y pueden ser sistemáticas o institucionales, a saber:
“Las directivas sistémicas son aquellas emitidas por los entes rectores de los sistemas
administrativos a fin de regular el funcionamiento de los mismos en la materia particular a la que
corresponde el sistema, constituyendo una norma que proviene de fuera de la entidad.
(...)
Las directivas institucionales o internas son aquellas emitidas por la propia entidad, a fin de regular
un aspecto específico de las competencias que le han sido asignadas a la misma. Esto las distingue
claramente de los instrumentos de gestión, que se aplican de manera general a toda la entidad. A
su vez, las directivas institucionales pueden ser generales o específicas, si es que son aplicables a
toda la entidad, o a un conjunto determinado de unidades orgánicas de esta.”52
14.
Y, finalmente, los circulares se diferencian de las anteriores disposiciones porque:
“(...) contienen disposiciones puntuales, que son aplicables a un conjunto determinado de órganos
de la entidad y a un aspecto de una tarea realizada por dichos órganos. Las mismas se distribuyen
a través de un memorándum el cual es puesto en conocimiento de aquellos a los cuales se dirige. Las
circulares entonces no requieren ser publicadas en el portal institucional de la entidad.”
15.
En conclusión, de acuerdo a lo anteriormente manifestado, se puede afirmar que las
entidades de la Administración Pública pueden emitir diversos tipos de disposiciones tales
como los instrumentos de gestión interna, circulares, instrucciones y otros análogos (v.gr.
52
GUZMÁN NAPURÍ, Christian (2011). Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo.
Primera Edición. Lima: Ediciones Caballero Bustamante, pág. 76-77.
47
47
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
estatutos internos), a fin de organizarse internamente, mediante la inducción a su personal,
el fortalecimiento institucional, el desarrollo de algunas normas que atañen a dicho
fortalecimiento, entre otros.
16.
En ese sentido, si bien se ha sostenido que dichas disposiciones no son actos
administrativos, ni generan obligaciones para los administrados, en la medida que
establezcan lineamientos que podrían repercutir indirectamente en su relación con ellos,
estos pueden ser invocados y aplicados. Por lo que, su inobservancia puede generar,
incluso, la nulidad del acto administrativo. Es por tal razón que esta Dirección General
resalta la relevancia de su adecuada formulación y la importancia de su observancia en el
desarrollo de las actividades de las entidades de la Administración Pública.»
Artículo VI.- Precedentes administrativo
1.
48
Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y
con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de
observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada.
Dichos actos serán publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 003-2016-JUS/DGDOJ «21.3.16»
«15.
Asimismo, existe un precedente normativo emitido por la Municipalidad de Lima
Metropolitana53, que resolvió un supuesto de hecho análogo al planteado por la
Municipalidad de Miraflores, esto es, nulidad de actos administrativos derivados de la
inscripción de un matrimonio nulo debido a que uno de los contrayentes registraba
matrimonio anterior, habiéndose expedido las resoluciones de alcaldía que declaran la
separación convencional y divorcio ulterior.»
Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes
1.
Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les
proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del
procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias
del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros
ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 026-2015-JUS/DGDOJ54 «31.12.15»
«29.
(…) en la Ley N° 29763 se habría omitido señalar cuál sería el tratamiento jurídico aplicable
para concretizar la “aplicación gradual y adecuación paulatina” prevista en su Segunda
Disposición Complementaria Final55.
53
Resolución de Alcaldía de la Municipalidad Metropolitana de Lima N° 239 de fecha 25 de septiembre del 2014.
Sobre Procedimiento No Contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior solicitado por el señor
Carlos Ochoa Tuesta y Graciela Esther la Rosa Castillo. (Consulta: 07 de marzo del 2016). En:
http://www.munlima.gob.pe/convocatorias-cas/doc_download/447508463-resolucion-de-alcaldia-239.
54
CONCORDANCIAS: Consulta Jurídica N° 003-2011-DNAJ-DDJ e Informe Legal N° 016-2011-JUS/DNAJ
55
Ley N° 29673 - LEY FORESTAL Y DE FAUNA SILVESTRE
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
30.
La situación anterior no podría impedir que, en ejercicio de sus competencias, el SERFOR
cumpla con llevar a cabo las acciones necesarias para la exigibilidad de la Ley N° 29763, así
como del periodo de aplicación gradual y adecuación paulatina previamente mencionado.
31.
Sobre el particular, convendría tomar en cuenta lo previsto en Artículo VIII del Título
Preliminar de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General que señala
que las autoridades administrativas no pueden dejar de resolver las cuestiones a su cargo
por deficiencia de fuentes, sino que en esos casos deben acudir a otros cuerpos normativos
que les permitan obtener una respuesta pertinente para el caso (…).
32.
Si bien la disposición anterior se refiere a “resolución de casos”, esta Dirección General
estima que una lectura conjunta de dicha disposición con los artículos 63.3 y 65.1 de la Ley
N° 27444 permitiría apreciar que, de la misma manera que cuando se trata de competencias
resolutivas, las autoridades administrativas tendrían la obligación de cumplir cabalmente
con las competencias que tienen a su cargo, pudiendo incluso incurrir en responsabilidad
si existiera demora o negligencia.
33.
En este orden de ideas, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
recomienda que se considere la elaboración y aprobación de una norma reglamentaria 56 en
la que se regule todos los aspectos vinculados al tratamiento jurídico para la concretización
de la “aplicación gradual y adecuación paulatina” prevista en la Segunda Disposición
Complementaria Final. Esta norma debería ser elaborada respetando los parámetros
establecidos por la Ley N° 29763.
34.
Para la elaboración de esta norma reglamentaria, entre otras fuentes pertinentes, resultaría
posible acudir a las reglas de otros cuerpos normativos, tal como la Segunda Disposición
Complementaria Final del TUO del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución
Ministerial N° 010-93-JUS. Textualmente, dicha disposición señala lo siguiente:
SEGUNDA.- Las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite. Sin
embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios
impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran
empezado.
(Subrayado agregado)
“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
(…)
SEGUNDA. El Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (SERFOR) elabora y aprueba en coordinación con
los gobiernos regionales y otros sectores vinculados, un plan nacional y todos los planes regionales requeridos
para la aplicación gradual y adecuación paulatina de la gestión forestal y de fauna silvestre a esta Ley y su
reglamento, incluyendo programas de adecuación de los títulos habilitantes otorgados antes de la entrada en
vigencia de la presente Ley.”
56
Ley N° 29158 – LEY ORGÁNICA DEL PODER EJECUTIVO
“Artículo 11.- Facultad normativa del Presidente de la República
Corresponde al Presidente de la República dictar los siguientes dispositivos:
(…)
3. Decretos Supremos.- Son normas de carácter general que reglamentan normas con rango de ley o regulan la actividad
sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional. Pueden requerir o no el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros, según lo disponga la ley. Son rubricados por el Presidente de la República y refrendados por uno o más Ministros
a cuyo ámbito de competencia correspondan.
Los Decretos Supremos entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria
del mismo, que postergue su vigencia en todo o en parte.”
49
49
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
35.
En atención a ello, al momento de elaborar la disposición reglamentaria mencionada
previamente, se podría tomar en cuenta el criterio por el cual, tratándose de plazos que ya
hubieran empezado, correspondería la aplicación del régimen jurídico anterior.
36.
El razonamiento anterior permitiría reconocer un régimen de tránsito, distinto al previsto
en la normativa vigente, que permitiría concretizar la aplicación gradual y paulatina de la
gestión forestal y de fauna silvestre a la nueva normativa.»
TÍTULO I
Del régimen jurídico de los actos administrativos
CAPÍTULO I
De los actos administrativos
50
Artículo 1°.- Concepto de acto administrativo
1.2
Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas
de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses,
obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 026-2011-JUS/DNAJ-DDJ57 «28.12.11»
«10.
Una inscripción registral es un acto administrativo (y por tanto con efectos particulares) y
no una norma jurídica de efectos generales (que es lo característico de la legislación).
11.
Bajo el análisis de jerarquía de las normas que integran la legislación – en el que la
Constitución ocupa el vértice de la pirámide normativa-, no resulta apropiado indagar si
un acto administrativo tiene o no mayor jerarquía que una norma jurídica de efectos
generales. Lo apropiado es determinar si el acto administrativo es nulo o no en función de
si respeta lo establecido en la legislación- Un acto administrativo que transgrede la
Constitución es nulo.»
Informe Jurídico N° 008-2015-JUS/DGDOJ «24.4.15»
«13.
(…) el Artículo 40° de la Ley N° 27867, el cual dispone que mediante un Decreto Regional
se establecen las normas reglamentarias que ejecutan Ordenanzas Regionales, así como los
procedimientos requeridos en la administración del Gobierno Regional, tal como se
menciona en la cita siguiente:
Artículo 40.- Decretos Regionales
Los Decretos Regionales establecen normas reglamentarias para la ejecución de las Ordenanzas
Regionales, sancionan los procedimientos necesarios para la Administración Regional y resuelven o
regulan asuntos de orden general y de interés ciudadano.
57
CONCORDANCIAS: Informe Jurídico N° 009-2012-JUS/DNAJ e Informe Legal N° 032-2012-JUS/DNAJ.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Los Decretos Regionales son aprobados y suscritos por la Presidencia Regional, con acuerdo del
directorio de Gerencias Regionales.
(Subrayado agregado)
14.
De lo antes expuesto, se infiere que los Decretos Regionales son dispositivos de carácter
normativo, por medio de los cuales se puede reglamentar el contenido de las Ordenanzas
Regionales, por lo que, en consecuencia, los decretos mencionados no son actos
administrativos. En ese sentido, esta Dirección General recuerda que ambas categorías son
claramente distintas, ya que mientras una norma tiene carácter abstracto y efectos
generales, el acto administrativo, por el contrario, despliega sus efectos sobre una situación
concreta y determinada, la cual previamente debe ser individualizada58.
15.
De lo antes expuesto, esta Dirección General considera que, conforme con lo regulado por
la Ley N° 27867, los Decretos Regionales N°ros 001-2015-GORE-ICA/PR y 002-2015GORE-ICA/PR no pertenecen a la categoría de acto administrativo, por lo cual, tal como
se sostuvo previamente (Supra Cfr. 10), no son susceptibles de contradicción mediante el
recurso administrativo de reconsideración.»
1.2
No son actos administrativos:
1.2.1
51
Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer
funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada
entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de
aquellas normas que expresamente así lo establezcan.
OPINIÓN JURÍDICA:
Consulta Jurídica N° 014-2014-JUS/DGDOJ «8.7.14»
«7.
Si bien los reglamentos son, por excelencia, los medios que permiten que el derecho,
prerrogativa o servicio que las leyes reconocen y/o establecen para el administrado sean
operativos en el sistema jurídico, existen disposiciones generales al interior de la
Administración Pública que no tienen efectos directos para los administrados.
8.
En efecto, existen determinadas normas internas que permiten regular el funcionamiento
de la entidad de forma integral, permitiendo que las autoridades superiores dirijan u
orienten a sus subordinados y sobre la base de ellos, incluso, emitan actos de
administración interna.
9.
Dichas normas deben ser lo suficiente difundidas a fin de generar los efectos previstos. Es
por ello que se ordena su ubicación en lugares visibles de la entidad si su alcance fuera
meramente institucional, o publicarse si tuviera algún efecto. Además, es preciso tener en
cuenta que se ha previsto que los administrados pueden invocar a su favor estas
disposiciones, en cuanto establezcan obligaciones a los órganos administrativos en su
relación con los administrados.»
58
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (2014).
Guía práctica sobre la validez y eficacia de los actos administrativos en el ordenamiento jurídico peruano. Primera Edición.
Lima, pág. 12.
51
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Consulta Jurídica N° 022-2012-JUS/DNAJ «29.11.12»
«24.
En lo que respecta a los actos de administración (v.g. fijar remuneraciones del presidente.
Vicepresidente o consejeros, o declarar su vacancia o suspensión), es preciso tomar en
consideración que estos actos se orientan a lograr la eficiencia y eficiencia de los servicios,
y a los fines permanentes de las entidades; por tal motivo tienen vigencia a partir de su
aprobación.
25.
Al respecto, y refiriéndose a las peculiaridades de los actos de administración interna, Juan
Carlos Cassagne señala que “no se requiere de la notificación personal ni la publicación, a
diferencia de los actos administrativos o lo reglamentos, respectivamente.”59»
Consulta Jurídica N° 004-2011-JUS/DNAJ «17.11.11»
«11.
52
(…) el acto administrativo es declaración de una entidad que, en el marco de normas de
derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses,
obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. En cambio,
los actos de administración interna de las entidades públicas son aquellos cuyo objeto es
organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios 60.
(…)
16.
En efecto, por el lado de la legislación peruana se aprecia que el Numeral 1.2.1 del Artículo
1° de la Ley N° 27444 prescribe que los actos de administración interna deben ser regulados
por cada entidad, estando sujetos a las disposiciones de su Título Preliminar y de aquellas
normas que expresamente así lo establezcan.
17.
Lo establecido en el Numeral 1.2.1 del Artículo 1° de la Ley N° 2744 guarda
correspondencia con lo señalado [por] la doctrina jurídica. Así, Roberto Dromi afirma que
si bien los simples actos de la administración (que son los actos de administración interna)
están exentos de eficacia jurídica directa e inmediata y tiene un régimen jurídico propio, se
le aplica de manera supletoria [el] régimen jurídico del acto administrativo. 61
Juan Carlos Cassagne, por su parte, afirma que a los actos de administración interna se les
aplica supletoriamente las normas y principios que informan el régimen del acto
administrativo62. Precisa este autor que dicha aplicación supletoria tiene las siguientes
peculiaridades:
i)
No rige íntegramente el carácter de la ejecutoriedad, salvo en el caso de aquellas
situaciones en las que exista –además- una vinculación jerárquica, debido a que no
59
CASSAGNE, Juan Carlos (2010). Derecho Administrativo. Tomo II. Primera Edición. Lima: Editorial Palestra, pág.
137.
60
Según Juan Carlos Morón, son ejemplos de actos de administración interna, la asignación de funciones, la rotación
de personal, aprobación del organigrama institucional, del cuadro de asignación de personal, la emisión de
circulares, etc. Al respecto, Vid., MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General. Octava Edición. Lima: Gaceta Jurídica., pág. 163.
61
DROMI, Roberto (2005). Derecho Administrativo. Tomo I. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 435.
62
CASSAGNE, Juan Carlos (2010). Derecho Administrativo. Tomo II. Primera Edición. Lima: Editorial Palestra, pág.
137.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
existe otra forma por la que un órgano pueda exigir a otro el cumplimiento coactivo de
un acto de administración.
ii) No se aplica el principio de estabilidad del acto administrativo dado que no es
concebible que los órganos de una misma entidad posean derechos subjetivos o
intereses que puedan contraponerse al ente estatal que integran.
iii) No se requiere de la notificación personal ni la publicación, a diferencia de los actos
administrativos o lo reglamentos, respectivamente.
iv) En principio los actos de administración interna son irrecurribles ante los tribunales
judiciales o administrativos, salvo algunas excepciones como la afectación del estatus
jurídico de un funcionario o servidor público.63
18.
La aplicación supletoria del régimen de los actos administrativo[s] a los actos de
administración interna se justifica por sus similitudes, debido a que ambos constituyen
formas de actuación de la Administración Pública. Dicha similitud se colige, por ejemplo,
de los requisitos para la emisión de los actos de administración interna, previstos en el
Artículo 7° de la Ley N° 27444, que son muy similares a los requisitos de validez del acto
administrativo regulados en el Artículo 3° del mismo dispositivo legal. Tales requisitos de
los actos de administración interna se listan a continuación:
i) Deben ser emitidos por órgano competente.
ii) Su objeto debe ser lícito y física y jurídicamente posible.
iii) Finalidad pública, entendida como los fines permanentes de las entidades y la eficiencia y eficacia
de los servicios.
iv) Su motivación es facultativa, en los casos en que los superiores jerárquicos impongan órdenes a
sus subordinados en la forma legalmente prevista. Por consiguiente, se entiende que en el resto
de casos la autoridad tendrá el deber de motivar los actos de administración interna como, por
ejemplo, la emisión de informes o dictámenes no vinculantes que por si naturaleza deben contar
con una debida motivación.»
Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1.
Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado,
tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado
y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y
deliberación indispensables para su emisión.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 001-2012-JUS/DNAJ64 «6.1.12»
«15.
En el plano de las organizaciones públicas estatales, [la competencia] constituye el
principio que predetermina, articula y delimita la función administrativa que desarrollan
los órganos y las entidades públicas del Estado65 para asegurar el cumplimiento de
63
CASSAGNE, Juan Carlos (2010). Derecho Administrativo. Tomo II. Primera Edición. Lima: Editorial Palestra, pág.
137.
64
CONCORDANCIAS: Consulta Jurídica N° 021-2012-JUS/DNAJ (Fundamento 15), Consulta Jurídica N° 0092012-JUS/DNAJ, Consulta Jurídica N° 003-2012-JUS/DNAJ y Consulta Jurídica N° 002-2011-JUS/DNAJ
65
CASSAGNE, Juan Carlos (2010). Derecho Administrativo. Tomo I. Primera Edición. Lima: Editorial Palestra, pág.
268.
53
53
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
determinados fines públicos. La competencia, que es irrenunciable, puede ser en razón de
materia, territorio, grado, tiempo o cuantía.
16.
Si bien la competencia se asigna a una entidad u órgano, solo es ejercida por los órganos, a
través del funcionario o servidor público que representa al órgano, que detenta la
autoridad. El órgano puede ser unipersonal, como un Ministerio, Alcalde o
Superintendente; o colegiado, como un Consejo Directivo, Tribunal o Comisión.
17.
La competencia puede ser exclusiva, compartida y delegable. Es exclusiva cuando solo
puede ser ejercida por un órgano66, por una entidad67 o un nivel de gobierno68. Es
compartida o concurrente cuando intervienen dos o más órganos 69, entidades70 o niveles
de gobierno71, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados o de las instancias
de decisión. Es delegable cuando un órgano o niel de gobierno superior lo delega en un
órgano o nivel de gobierno inferior, respectivamente.
Es delegable cuando un órgano o nivel de gobierno superior lo delega en un órgano o nivel
de gobierno inferior, respectivamente.»
54
4.
Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al
contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 009-2013-JUS/DGDOJ «19.12.13»
«51.
El Numeral 4° del Artículo 3° de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala
que uno de los requisitos del acto administrativo es la motivación (…).
52.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, mediante la Sentencia recaída en el Expediente N°
03891-2011-PA/TC del 16 de enero de 201272, ha señalado lo siguiente sobre la motivación
de los actos administrativos:
66
Por ejemplo, solo el Concejo Municipal puede declarar la vacancia o suspensión de los cargos de Alcalde y
Regidor (Numeral 10 del Artículo 9° de la Ley N° 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades).
67
Por ejemplo, solo el Organismo Supervisor de la Infraestructura de Transporte de Uso Público – OSITRAN es
competente para velar por el cumplimiento de las cláusulas tarifarias y de reajuste tarifario en los contratos de
concesión con el Estado (Literal b.ii del Numeral 7.1 del Artículo 7° de la Ley N° 26917 – Ley de Supervisión de
la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público y Promoción de los Servicios de Transporte
Aéreo).
68
Por ejemplo, el Gobierno Nacional tiene competencia exclusiva en defensa, seguridad nacional y fuerzas armadas.
(Literal b del Artículo 26° de la Ley N° 27783 – Ley de Bases de la Descentralización).
69
Por ejemplo, la Comisión de Protección al Consumidor y la Sala de Defensa de la Competencia N° 2 del Tribunal
del INDECOPI tienen competencia para el conocimiento de las denuncias por infracción a las normas de
protección al consumidor.
70
Por ejemplo, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT y el Tribunal Fiscal (Ministerio
de Economía y Finanzas) respecto de controversias con los contribuyentes derivados de la determinación de
obligaciones tributarias.
71
Por ejemplo, según los Artículo 36° (Literal b) de la Ley N° 27783 – Ley de Bases de la Descentralización, tanto los
Gobiernos Regionales como las Municipalidades tienen competencias compartidas en salud pública.
72
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de enero de 2012, emitida en el Proceso de Amparo tramitado
bajo Expediente N° 03891-2011-AA/TC.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
53.
54.
a.
Las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto
de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado
por el funcionario o colegiado, de ser el caso.
b.
La motivación permite pues a la Administración poner en evidencia que su
actuación no es arbitraria, sino que está sustentada en la aplicación racional y
razonable del derecho y su sistema de fuentes.
c.
El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa pues que la
administración exprese las razones o justificaciones objetivas que la lleva a tomar
una determinada decisión. Esas razones, por lo demás, pueden y deben provenir no
sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trámite del proceso.
En esa línea, la imputación de cargos, que es la manera como se inicia el procedimiento
sancionador, debe ser realizada con claridad y precisión 73 para que permita al
administrado estructurar su defensa, por lo cual su incumplimiento significaría una
vulneración al debido procedimiento. Dicha garantía que se extiende desde la notificación
de cargos hasta la emisión de la resolución que impone una sanción administrativa.
No obstante lo señalado, el Tribunal Constitucional al referirse a lo establecido en la Ley
del Procedimiento Administrativo General, refiere lo siguiente:
“ (…)
22. En esta misma dirección y ya en el plano legal, el artículo 6º, inciso 3º de la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, dispone que: “(...) no son admisibles como motivación, la
exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas
que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente
esclarecedoras para la motivación del acto”. De otro lado, el numeral 1.2) del artículo IV del Título
Preliminar de la citada Ley establece que forma parte del debido procedimiento administrativo el derecho
del administrado a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Dicha motivación debe
efectuarse en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, en concordancia con el
numeral 4) del artículo 3 de la citada ley.
Asimismo, en la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de octubre de 2004, emitida en el Proceso de
Amparo tramitado bajo Expediente N° 2192-2004-PA/TC (Fundamento Jurídico N° 11), el máximo intérprete
constitucional ha señalado lo siguiente:
“11.-(…) En la medida en que la sanción administrativa supone la afectación de derechos, su motivación no sólo
constituye una obligación legal impuesta a la administración, sino también el derecho del administrado, a efectos de
que este pueda hacer valer los recursos de impugnación que la ley le prevea, cuestionando o respondiendo las
imputaciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto administrativo sancionador. De otro lado,
tratándose de un acto de esta naturaleza, la motivación permite a la Administración poner en evidencia que su
actuación no es arbitraria sino que está sustentada en la aplicación racional y razonable del derecho y su sistema de
fuentes.
(…)”
(Subrayado agregado)
73
55
Al respecto, cierto sector de la doctrina sostiene que:
“(…) a. Precisión. Debe contener todos los elementos enunciados en este artículo para permitir la defensa de los imputados,
incluyendo el señalamiento de los hechos que se le imputen, la calificación de infracciones que tales hechos pueden construir,
la expresión de las sanciones que se le pudiera imponer así como la autoridad competente para imponer la sanción con la
norma que atribuya tal competencia (…)
MORON URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edición. Lima: Gaceta Jurídica. pág. 743.
55
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
23. A ello, se debe añadir la estrecha vinculación que existe entre la actividad administrativa y los
derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una
garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa. En esa medida, este Tribunal
debe enfatizar que la falta de motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en
tanto constituye una condición impuesta por la Ley N.° 27444. Así, la falta de fundamento racional
suficiente de una actuación administrativa es, por sí sola, contraria a las garantías del debido
procedimiento administrativo.
(…)”
(Subrayado agregado)
55.
Respecto a este último punto, es preciso tomar en cuenta los criterios desarrollados en la
sentencia recaída en el Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, en cual el Tribunal
Constitucional estableció los criterios para definir la configuración de una inexistencia de
motivación o motivación aparente, tal como se aprecia en la cita siguiente:
“(…) a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el
derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma
es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o
de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento
formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.74
(…)”
(Subrayado agregado)»
56
CAPÍTULO II
Nulidad de los actos administrativos
Artículo 10°.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1.
La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 031-2014-JUS/DGDOJ «5.12.14»
«18.
(…) esta Dirección General opina que la nulidad establecida por el Decreto Legislativo N°
1012 y su reglamento, no es una de naturaleza subsanable o enmendable en aplicación del
Artículo 14° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, referido a
la "conservación del acto". En efecto, dicha causal de nulidad no se refiere a un supuesto
de incumplimiento de algún requisito de validez del acto administrativo, sino que el
supuesto de nulidad (del acto de adjudicación en el presente caso) estaría dentro del
supuesto del Numeral 1 del Artículo 10° de la Ley 27444, referido a la "La contravención a
la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias", que es una causal no
enmendable conforme al ordenamiento jurídico.
19.
Bajo tales circunstancias, es un requisito indispensable la opinión del MEF previa a la
suscripción del contrato, no pudiendo efectuarse posteriormente, y es por ello que el
Numeral 9.3 del Artículo 9° del Decreto Legislativo N° 1012 sanciona con nulidad los
contratos que se celebren sin opinión favorable del MEF, lo que implica que no basta que
se solicite opinión al MEF sino que tiene que emitirse una opinión favorable, siendo por
ello un requisito de validez del contrato.»
74
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de octubre de 2008, emitida en el Proceso de Habeas Corpus
tramitado bajo Expediente N° 00728-2008-HC/TC (Fundamento Jurídico N° 7).
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
CAPÍTULO III
Eficacia de los actos administrativos
Artículo 16°.- Eficacia del acto administrativo
16.1
El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce
sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 028-2015-JUS-DGDOJ «13.7.15»
«3.5. (…) el derecho de defensa no puede considerarse satisfecho con la mera posibilidad de que
los administrados que tengan legítimo interés tengan la posibilidad en abstracto de hacer
formalmente ejercicio de los medios impugnatorios previstos en la ley, sino que además
este ejercicio deba ejercerse oportunamente. En ese sentido, es pertinente recordar los
establecido en el numeral 16.1 del artículo 16° de la LPAG (…).
3.6.
Concordantemente, el artículo 155° del Código Procesal Civil dispone, en su segundo
párrafo, que “… Las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de notificación
hecha con arreglo a los dispuesto en este Código (…)”
3.7
Siendo ello así, podemos inferir indubitablemente que, la falta de notificación es
considerada como un vicio que trae aparejada la nulidad de los actos procesales, salvo que
haya operado la aquiescencia.
3.8.
Sin embargo, en esa misma línea de razonamiento, es evidente que no cualquier
imposibilidad de ejercer los medios de defensa que la ley nos franquea, puede considerarse
automática o mecánicamente como generadora de un estado de indefensión que colisione
transversalmente con el derecho a la defensa y el debido proceso constitucionalmente
protegido.
3.9.
En efecto para el derecho y la doctrina, tal indefensión será legal y constitucionalmente
relevante, en la medida que la misma se haya originado como consecuencia o producto de
una arbitraria e ilegítima actuación del órgano que investiga o juzga, situación de hecho
que solo se presenta en aquellos supuestos en que el administrado (justiciable) se ve
imposibilitado o limitado, de modo injustificado, de cuestionar, contradecir, argüir o
fundamentar a favor de sus derechos e intereses legítimos afectados por la actuación del
órgano judicial o administrativo, afectándose de esta forma los derecho[s] e interés del
administrado, como el derecho a la defensa y el debido procedimiento, cubriéndose de esta
forma el procedimiento de vicio sustancial que acarrearía su nulidad.
En ese sentido, es pertinente señalar lo establecido por el Tribunal Constitucional al
respecto, en el fundamento jurídico 15 y 16 de la sentencia recaída en el expediente N°
01147-2012-PA/TC, el cual textualmente dice:
(…)
“El derecho de defensa
15. Este Colegiado en reiterada jurisprudencia ha señalado que el derecho a la defensa comporta en
estricto el derecho a no quedar en estado de indefensión en ningún estado del proceso. Este derecho tiene
57
57
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia
defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de
determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al
asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso (Cfr.
STC N ° 06260-2005-HC/TC).
16. De igual manera este Tribunal en constante jurisprudencia ha precisado que el derecho a no quedar
en estado de indefensión se conculca cuando a los titulares de los derechos e intereses legítimos se les
impide ejercer los medios legales suficientes para su defensa; pero no cualquier imposibilidad de ejercer
estos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente
protegido del derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y
arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Este hecho se produce cuando al
justiciable se le impide, de modo injustificado argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos”
(Exp. N° 0582-2006-PA/TC; Exp. N° 5175-2007-HC/TC, entre otros).
(Énfasis agregado)»
Artículo 17°.- Eficacia anticipada del acto administrativo
17.1
58
La autoridad podrá disponer en el mismo acto administrativo que tenga eficacia anticipada
a su emisión, sólo si fuera más favorable a los administrados, y siempre que no lesione
derechos fundamentales o intereses de buena fe legalmente protegidos a terceros y que
existiera en la fecha a la que pretenda retrotraerse la eficacia del acto el supuesto de hecho
justificativo para su adopción.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 004-2011-JUS/DNAJ «17.11.11»
«13.
(…) para que proceda la eficacia anticipada de los actos administrativos deben concurrir
los siguientes requisitos: (i) que dicha situación sea más favorable para el administrado; (ii)
que no se lesionen derechos fundamentales o intereses de un tercero de buena fe; y (iii) que
existiera, en la fecha a ña que pretenda retrotraerse la eficacia del acto, el hecho justificativo
para su adopción.
14.
Ahora bien, de lo referido hasta el momento surge la siguiente interrogante: ¿La eficacia
anticipada recogida en la Ley N° 27444 para los actos administrativos se aplica también a
los actos de administrativos?
15.
La respuesta que ha sido esbozada, tanto de la legislación como de la doctrina, ha sido
afirmativa, pues se ha considerado que el régimen jurídico del acto administrativo resulta
aplicable a los actos de administración interna, de manera supletoria.
(…)
19.
En atención a lo expuesto, la figura de la eficacia anticipada –institución propia de los actos
administrativos- es también aplicable de manera supletoria a los actos de administración
interna, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que no se lesiones derechos
fundamentales o intereses de terceros de buena fe; (ii) que existiera, en la fecha a la que
pretenda retrotraer la eficacia del acto de administración interna, el hecho justificativo para
su adopción; y, (iv) que no se vulneren normas de orden público.»
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo 20°.- Modalidades de notificación
20.1
Las notificaciones serán efectuadas a través de las siguientes modalidades, según este
respectivo orden de prelación:
20.1.1
Notificación personal al administrado interesado o afectado por el acto, en su
domicilio.
20.1.2
Mediante telegrama, correo certificado, telefax; o cualquier otro medio que permita
comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el
empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado expresamente por el
administrado75.
20.1.3
Por publicación en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación
en el territorio nacional, salvo disposición distinta de la ley.
20.2
La autoridad no podrá suplir alguna modalidad con otra, bajo sanción de nulidad de la
notificación. Podrá acudir complementariamente a aquellas u otras, si así lo estimare
conveniente para mejorar las posibilidades de participación de los administrados.
20.3
Tratamiento igual al previsto en este capítulo corresponde a los citatorios, los
emplazamientos, los requerimientos de documentos o de otros actos administrativos
análogos.
20.4
El administrado interesado o afectado por el acto que hubiera consignado en su escrito
alguna dirección electrónica que conste en el expediente podrá ser notificado a través de
ese medio siempre que haya dado su autorización expresa para ello. Para este caso no es
de aplicación el orden de prelación dispuesto en el numeral 20.176.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Sobre notificación personal
Informe Legal N° 029-2015-JUS/DGDOJ «21.7.15»
«3.1
(…) es pertinente señalar que el artículo 126° del Reglamento [aprobado por Decreto
Supremo N° 014-2008-JUS] en cuanto a las notificaciones de los actos administrativos que
se producen en el curso del procedimiento sancionador, [establece que] se notificarán en el
domicilio de los Conciliadores, Capacitadores, Centro de Conciliación y Centros de
Formación y Capacitación de Conciliadores, registrados ante el MINJUS (…).
3.2.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 20952005-PA/TC, en relación a la notificación de los actos administrativos, estableció dos
aspectos a observarse, como son: el lugar de notificación y la forma. Así, en el fundamento
jurídico N° 9 señaló lo siguiente:
75
Numeral modificado por el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1029, publicado el 24 de junio de 2008.
Texto anterior a la modificación:
«20.1.2
Mediante telegrama, correo certificado, telefax, correo electrónico; o cualquier otro medio que
permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el empleo de cualquiera de
estos medios hubiese sido solicitado expresamente por el administrado».
76
Numeral incorporado por el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1029, publicado el 24 de junio de 2008.
59
59
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
(…)
9. En consecuencia, el lugar donde el ejecutor coactivo notificó la pérdida del fraccionamiento,
el inicio del procedimiento de cobranza coactiva, así como los demás actos administrativos
derivados de dicho procedimiento fue el correcto; por tanto, no se ha demostrado la
vulneración de derecho constitucional alguno en este extremo.
(Énfasis agregado)
3.3
En esa línea de razonamiento, el Tribunal Constitucional en los fundamentos jurídicos N°
13 y 14 de la sentencia antes citada, estableció lo siguiente:
(...)
13. Si bien mediante documento s/n de fecha 17 de noviembre de 2003 (f. 53), el señor Juan
Carlos Gonzales Chávez devuelve dichas resoluciones solicitando que los actos
administrativos emitidos por el ejecutor coactivo sean notificados al domicilio real de la
recurrente, en Huancayo, lo cierto es que con fecha 16 de enero de 2004, la propia recurrente
interpone recurso de nulidad (f. 66), solicitando que se deje sin efecto todas las resoluciones
emitidas antes de la Resolución de Ejecución Coactiva N° 3. En ese sentido, debe tomarse en
cuenta lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Ley 27444: “(…) se tendrá por bien notificado al
administrado a partir de la realización de actuaciones procedimentales del interesado que
permitan suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del contenido o alcance
de la resolución, o interponga cualquier recurso que proceda”.
60
14. De esta manera. queda acreditado que la recurrente tuvo oportunidad de conocer los actos
administrativos respecto de los cuales alega no haber sido debidamente notificada: por lo que
queda desvirtuada la alegada indefensión.
(Énfasis agregado)
3.4.
Las disposiciones y fundamentos antes citados, reviste especial relevancia, toda vez que
una notificación realizada de acuerdo con la normatividad aplicable, permitirá que el
administrado vea garantizado su derecho al debido procedimiento administrativo,
especialmente en lo que respecta al derecho de defensa, al poder conocimiento de los actos
administrativos en su contra e impugnarlos, de considerarlo así, de manera oportuna.»
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Modalidad de notificación
Consulta Jurídica N° 017-2014-JUS/DGDOJ «5.8.14»
«13.
Conforme se desprende de lo anteriormente expuesto, la notificación genera como
consecuencia que los interesados tomen conocimiento de la decisión adoptada por la
autoridad administrativa y, también, que sus derechos se encuentren protegidos, dado que
se encontrarán en la posibilidad de realizar actos procedimentales
necesarios, a fin
de salvaguardar sus derechos e intereses, en caso consideren lesiva la decisión77, en el
marco de un debido procedimiento administrativo.
14.
Por tanto, la notificación es considerada un acto procedimental importante, toda vez que,
a través de ella, la decisión administrativa deviene en eficaz, siempre que se hayan
efectuado los actos de transmisión previstos legalmente; y, da inicio al cómputo de los
plazos establecidos en los dispositivos para que el administrado pueda ejercer su derecho
de defensa, en caso lo estime conveniente.
77
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2007). Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Sexta Edición,
Lima: Gaceta jurídica, pág. 177.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
15.
Adicionalmente a lo expuesto, se tendrá en cuenta lo previsto en el Artículo 20° de la Ley
N° 27444, toda vez que la autoridad administrativa debe respetar el orden de prelación de
las modalidades de notificación contempladas en el referido dispositivo, así como sus
respectivas excepciones, bajo sanción de que la notificación sea nula. De tal manera, que la
notificación personal, tiene preferencia frente a otras modalidades que pueden efectuarse
de manera complementaria a aquella.»
Consulta Jurídica N° 006-2014-JUS/DGDOJ «7.5.14»
«11. La notificación, en el orden de prelación establecido en la norma citada [Artículo 20° de la
Ley N° 27444], resguarda el derecho de defensa del administrado. En virtud de ello, a partir
de su realización, se otorgará eficacia al acto administrativo, así como el cómputo de los
plazos. Solo a partir de la notificación, el administrado está en la posibilidad de efectuar
los actos necesarios en defensa de sus intereses, en caso considere lesiva la decisión de la
autoridad.
12.
Como se observa, el Artículo 20° de la Ley N° 27444 establece que la publicación será la
última modalidad a la cual la Administración Pública podrá recurrir para notificar un acto
administrativo, cuando no sean viables las modalidades de notificación personal o de
medios que permitan dejar constancia de acuse de recibo.»
61
Informe Legal N° 113-2013-JUS/DGDOJ «27.11.13»
«11
(…) conviene recordar que el Numeral 20.1 del Artículo 20° de la Ley N° 27444 desarrolla
el orden de prelación de las modalidades de notificación del acto administrativo,
priorizándose el uso de la notificación personal respecto de la notificación mediante
telegrama o medios análogos y la que se lleva a cabo mediante publicación en el Diario
Oficial.
Así, de la lectura del Numeral 20.2 de la disposición citada y el Artículo 23° es posible
concluir que la Ley N° 27444 regula que la notificación personal sea utilizada como medio
de transmisión del acto administrativo por excelencia, mientras que la notificación vía
publicación solo debería aplicarse de manera suplementaria.»
Artículo 23°.- Régimen de publicación de actos administrativos
23.1
La publicación procederá conforme al siguiente orden:
(…)
23.1.2
En vía subsidiaria a otras modalidades, tratándose de actos administrativos de
carácter particular cuando la ley así lo exija, o la autoridad se encuentre frente a
alguna de las siguientes circunstancias evidenciables e imputables al
administrado:
- Cuando resulte impracticable otra modalidad de notificación preferente por
ignorarse el domicilio del administrado, pese a la indagación realizada.
- Cuando se hubiese practicado infructuosamente cualquier otra modalidad, sea
porque la persona a quien deba notificarse haya desaparecido, sea equivocado
el domicilio aportado por el administrado o se encuentre en el extranjero sin
haber dejado representante legal, pese al requerimiento efectuado a través del
Consulado respectivo.
61
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 006-2014-JUS/DGDOJ «07.05.14»
«14.
En la medida que el segundo supuesto del numeral 23.1.2 del artículo 23 de la Ley N° 27444
no hace distinción alguna, se puede afirmar que lo regulado en dicho supuesto
comprendería a las personas naturales o jurídicas que deben ser notificadas con un acto
administrativo emanado por autoridad peruana, sin importar que dichas personas tengan
nacionalidad peruana o nacionalidad extranjera, dado que lo relevante para la norma es
que su domicilio se encuentre fuera del territorio peruano.
(…)
62
16.
En efecto, en el caso de un administrado domiciliado en el extranjero, la norma señala que
a efectos de proceder a realizar la notificación por publicación, en vía subsidiaria, se
necesita que previamente se le requiera a dicho administrado, mediante vía consular, para
que señale un representante legal en el Perú, de tal manera que se pueda notificar el acto
administrativo y los sucesivos actos en el domicilio de dicho representante.
17.
Solo en caso que el administrado domiciliado en el extranjero no señale un representante
legal en el Perú, pese al requerimiento válidamente realizado, la autoridad administrativa
se encontrará facultada para realizar la publicación antes anotada en el territorio peruano
—a través del Diario Oficial y uno de mayor circulación nacional—, siendo dicha
publicación una notificación del acto administrativo plenamente válida para el
ordenamiento jurídico peruano.
18.
Como se puede inferir de la norma en comentario, la utilización de la vía consular solo será
necesaria para efectos de requerir al administrado que señale un representante legal en el
Perú. En tal sentido, no será necesario que se realice dicho requerimiento por cada acto
administrativo que se emita durante el trámite del procedimiento, dado que la finalidad
buscada por la norma se entiende cumplida con la realización de un solo requerimiento.
Por lo tanto, los sucesivos actos administrativos podrán ser notificados mediante
publicación, conforme a la normativa.
19.
Ahora bien, conforme a la consulta alcanzada, la Secretaría Técnica plantea el supuesto en
el cual no es posible realizar la notificación personal al administrado domiciliado en el
extranjero debido a que no puede ser ubicado. En este supuesto formula la siguiente
pregunta: ¿es viable notificar el acto administrativo vía publicación en el diario de mayor
circulación de la ciudad ubicada en el extranjero? ¿Es aplicable lo regulado en la Ley N° 27444 o el
Reglamento Consular del Perú, aprobado mediante Decreto Supremo N° 076-2005-RE78 (en lo
sucesivo, Reglamento Consular)?
20.
Como se ha señalado en los párrafos precedentes, la Ley 27444 regula el supuesto en el que
corresponde la notificación por publicación del acto administrativo, cuando no es posible
la notificación personal debido a que el administrado se encuentra domiciliado en el
extranjero y este no ha dejado representante legal en el Perú.
21.
Bajo el supuesto regulado en la norma, no sería necesaria la publicación del acto
administrativo en el diario de mayor circulación de la ciudad donde reside el administrado
ubicada en el extranjero, toda vez que la Ley N° 27444 solo exige que la autoridad
administrativa requiera, por vía consular, que el administrado fije un representante legal
78
Publicado el 5 de octubre de 2005, en el diario oficial El Peruano, cuyo anexo fue publicado el 30 de octubre de
2005 en el diario oficial El Peruano.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
en el Perú. Si luego del requerimiento válidamente notificado, el administrado no señala
un representante legal en el Perú, la misma normativa general del procedimiento
administrativo permite que la autoridad administrativa notifique al administrado el acto
administrativo y los sucesivos actos mediante la publicación en el Diario Oficial del Perú y
en otro diario de mayor circulación en el Perú.
22.
El requerimiento por vía consular previsto en la Ley N° 27444, es concordante con el
artículo 519 del Reglamento Consular, el cual establece que el funcionario consular
certificará la entrega de cartas e instrumentos que soliciten los interesados por medio del
Ministerio de Relaciones Exteriores o la misma Oficina Consular, a la dirección del
destinatario, dentro de los límites de su circunscripción territorial, dejando constancia de
su entrega o de las circunstancias de su diligenciamiento en el acta que se anexará al
duplicado de esta que devolverá a los interesados. Para efectos legales en el Perú, dicha
acta deberá contar con la legalización del área respectiva del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
23
A manera de ejemplo y en concordancia con la Ley N° 27444 y el Reglamento Consular, la
Contraloría General de la República ha hecho frente a la situación particular en la que el
domicilio del administrado se encuentra en el extranjero, para lo cual ha emitido la
Directiva N° 002-2014-CG/PAS "Notificación en el Procedimiento Administrativo
Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional", aprobada mediante
Resolución de Contraloría N° 233-2014-2014-CG del 3 de abril de 2014, cuya parte
pertinente se cita a continuación:
"5.8.4 Cuando el administrado no hubiera señalado domicilio en el territorio nacional o el señalado sea
inexistente, para fines del procedimiento sancionador, se tomará como válido el indicado en su
documento nacional de identidad.
Si el domicilio del documento nacional de identidad se encontrase en el extranjero, la notificación se
diligenciaría a través del representante diplomático del Perú en el país de residencia.”
(Subrayado agregado)
24.
Sin embargo, en la línea de lo consultado por la Secretaría Técnica, cabría formularse la
siguiente pregunta ¿Qué sucedería si es que no se ubica el domicilio del administrado en el
extranjero a efectos de requerirle que nombre un representante legal en el Perú en cumplimiento de
la Ley N° 27444? Para responder a dicha interrogante cabe analizar la normativa relativa a
la función consular realizada por el sector de Relaciones Exteriores.
25.
El artículo 6° de la Ley N° 29357 - Ley de Organización y Funciones del Ministerio de
Relaciones Exteriores79, señala que dicho ministerio tiene las siguientes funciones:
"Artículo 6.- Funciones específicas
El Ministerio de Relaciones Exteriores garantiza su operatividad mediante las siguientes funciones:
(…)
5. Brindar servicios en el exterior en representación del Estado.
(…)
19. Ejercer, a través del servicio exterior, las funciones previstas en la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, así como, cuando
corresponda, en los acuerdos y convenios constitutivos de los organismos internacionales en
coordinación con los sectores competentes."
26.
Conforme a lo establecido en el artículo I del Título Preliminar del Reglamento Consular,
la naturaleza de la función consular constituye un servicio de naturaleza pública que presta
79
Publicada el 13 de mayo de 2009, en el diario oficial El Peruano.
63
63
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
el Estado peruano a sus nacionales y a los extranjeros en el exterior, el cual se enfoca
particularmente en lo referido a las competencias de la administración pública que deben
realizarse fuera del territorio nacional, tal como se puede apreciar en la cita siguiente:
"TITULO PRELIMINAR
Artículo I.- NATURALEZA DE LA FUNCIÓN CONSULAR
La función consular constituye un servicio de naturaleza pública que presta el Estado peruano a sus
nacionales y a los extranjeros en el exterior, particularmente en lo referido a las competencias de la
administración pública que deben realizarse fuera del territorio nacional.
Los funcionarios consulares ejercen estas competencias bajo los principios de legalidad, no
discriminación, inmediatez, celeridad, simplicidad, presunción de veracidad, eficacia, así como aquellos
establecidos en la legislación nacional vigente.
(…)".
(Subrayado agregado)
27.
Además, las relaciones consulares del Estado peruano se establecen por consentimiento
mutuo con el Estado receptor. Las funciones que las oficinas consulares pueden ejercer se
efectúan de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de la Convención de Viena, conforme
así lo reconoce el artículo IV del Título Preliminar del Reglamento 80. Es decir, las funciones
que se puedan llevar a cabo por los funcionarios consulares peruanos parte del
consentimiento que se presten entre el Perú y otro Estado. Si ello no ocurre, no se podría
establecer una oficina consular peruana en el Estado que da su negativa.
28.
Ahora bien, como se ha señalado el Reglamento Consular únicamente regula —en el
artículo 519— la función de certificar la entrega de instrumentos en la dirección de un
destinatario en el extranjero. Entre dichos instrumentos se puede apreciar el requerimiento
consular al cual hace referencia el numeral 23.1.2 del artículo 23 de la Ley N° 27444. Sin
embargo, la norma no se pone en el supuesto relativo a que no se ubique el domicilio del
administrado en el extranjero a efectos de hacerle la entrega del instrumento
correspondiente.
29.
Es decir, la norma no señala expresamente si ante el desconocimiento de dicho domicilio
respecto del cual realizar la entrega del instrumento, es posible proceder a la notificación
por publicación en el diario de mayor circulación de la ciudad en el extranjero donde se
encontraría el domicilio del administrado destinatario de la comunicación.
30.
Ante este vacío correspondería analizar si existe otra norma que por analogía pudiera ser
aplicable a efectos de poder continuar con el procedimiento administrativo ante la
Administración Pública peruana, tomando en consideración que detrás de la actuación de
las entidades administrativas subyace un interés público y que la notificación es un acto en
garantía del Administrado para el adecuado ejercicio de su derecho de defensa. En efecto,
un vacío en la normativa peruana no debe ser un obstáculo para realizar la interpretación
jurídica que corresponde respecto de otras normas del ordenamiento jurídico que resulten
razonablemente aplicables a efectos de contribuir a los fines de interés público del
procedimiento administrativo.
80
Decreto Supremo N° 076-2005-RE - REGLAMENTO CONSULAR DEL PERÚ
"Artículo IV.- Establecimiento y Ejercicio de las Relaciones Consulares
Las relaciones consulares del Estado peruano se establecen por consentimiento mutuo con el Estado receptor.
Para establecer una Oficina Consular es indispensable el consentimiento del Estado receptor, así como la aprobación de la
sede, clase y circunscripción correspondiente fijada por el Estado peruano.
Las funciones consulares son ejercidas por las Oficinas Consulares, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 5 de la
Convención de Viena."
(Subrayado agregado)
64
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
31.
Al respecto, el artículo 528 del Reglamento Consular, en el Título XIII referido a Funciones
Judiciales, señala que sin una autorización judicial expresa los funcionarios consulares no
podrán hacer las notificaciones de los exhortos judiciales mediante periódicos u otros
medios de la ciudad en el extranjero donde deben practicar la notificación. Es decir,
contrario sensu, que son viables la realización de las notificaciones de los exhortos judiciales
en el exterior, mediante publicaciones en diarios, si así lo ha autorizado la autoridad
judicial que encarga dicha notificación al funcionario consular.
32.
Esta Dirección General considera que lo regulado en el artículo 528 del Reglamento
Consular es plenamente aplicable al supuesto de la notificación del requerimiento
administrativo para que el administrado domiciliado en el extranjero fije representante
legal en el Perú, conforme al artículo 23 de la Ley N° 27444. Ello, por tratarse de una
situación análoga a la notificación en el extranjero de los actos procesales del Juez en el
marco de un proceso judicial81.»
Artículo 25°.- Vigencia de las notificaciones
Las notificaciones surtirán efectos conforme a las siguientes reglas:
1.
65
Las notificaciones personales: el día que hubieren sido realizadas.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 019-2014-JUS/DGDOJ «2.9.14»
«15.
(…) el Colegio de Abogados de Lima brinda a sus agremiados diversos servicios, entre los
que se puede contar el de recepción de documentación a través de la Oficina de Casillas.
Este servicio permite que los abogados agremiados cuenten con una casilla en la que
puedan recibir las comunicaciones generadas tanto en procesos judiciales como en
procedimientos administrativos en los que participen. No obstante, los beneficios que
genera para sus agremiados, el procedimiento de recepción de documentos usado por el
CAL presenta algunas contingencias, las cuales se pueden apreciar en la siguiente cita
textual extraída del Reglamento de la Oficina de Notificaciones:
“2. La Oficina de Notificaciones Judicial del CAL – Sede Miraflores recibirá las cédulas de notificación
de 09:00 a 12:00 horas; y, hará entrega de las mismas a los abonados o procuradores del Servicio de
Casilla, en el horario de 08:00 a 19:00 horas, de lunes a viernes, de manera ininterrumpida.
3. Las notificaciones serán recibidas con cargo. Las Oficina de Notificaciones Judiciales del CAL recibirá
las cédulas de notificación provenientes de todas las instancias del Poder Judicial, de instituciones
públicas y privadas; así como de procedimientos administrativos en general.
(…)
6. Una vez recibida la cédula de notificación, el personal autorizado de la Oficina de Notificaciones
Judiciales del CAL sellará el cargo respectivo que trae el diligenciero, con el sello del Colegio de
Abogados de Lima, en el cual quedará registrada la hora de recepción, marcándose como fecha de ingreso
81
Cabe señalar que las reglas contenidas en el Código Procesal Civil resultan aplicables supletoriamente a los
procedimientos administrativos, en cuanto no resulten incompatibles. Al respecto, podemos citar como ejemplo
el Numeral 153.4 del Artículo 153. de la Ley N° 27444, "Intangibilidad del expediente", que expresamente señala:
"Artículo 153.- Intangibilidad del expediente
(…)
153.4 Si un expediente se extraviara, la administración tiene la obligación, bajo responsabilidad de reconstruir el mismo,
independientemente de la solicitud del interesado, para tal efecto se aplicarán, en lo que le fuera aplicable, las reglas contenidas
en el Artículo 140 del Código Procesal Civil.
65
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
la del siguiente hábil a la recepción de la cédula; fecha en la que la notificación estará a disposición de
los usuarios desde la primera hora de atención, a fin de no perjudicar el desarrollo de los respectivos
procesos y permitir a los litigantes contar con el tiempo suficiente para atender los términos perentorios
que se pudieran fijar en las resoluciones”.
(Subrayado agregado)
16.
Como se puede apreciar, el reglamento citado prevé que las cédulas de notificación solo
son recibidas en el horario de 9:00 a 12:00 horas del día; sellándose el cargo con fecha de
ingreso del día hábil siguiente a la recepción real de la cédula. Tal como está prevista, esta
regulación podría generar diversos problemas con relación al trámite de los
procedimientos en los que la autoridad administrativa notifique a través de la Casilla
Judicial del CAL.
17.
Por ejemplo, conviene advertir lo que sucedería en el caso de que la entidad notifique el
acto administrativo el último día del plazo con el que cuenta para ello. Tomando en cuenta
que en este caso la Oficina de casillas del CAL consignaría como fecha de recepción el día
hábil siguiente a la fecha en que materialmente se efectuó la entrega, podría considerarse
la existencia de una notificación extemporánea, pese a que materialmente el acto fue
notificado dentro del plazo.
66
Sobre el particular, debe tomarse en cuenta que la notificación extemporánea de un acto
administrativo puede generar efectos sustantivos para el procedimiento. En efecto, en los
casos de procedimientos de evaluación previa, la respuesta tardía de la autoridad podría
dar lugar a la aplicación del silencio administrativo positivo o negativo, dependiendo del
caso concreto. Ello, al margen de la responsabilidad administrativa funcional que se
generaría al interior de la entidad pública como consecuencia del incumplimiento del
debido diligenciamiento del acto de notificación82.
18.
Frente a este escenario problemático, conviene revisar las reglas generales que la Ley N°
27444 prevé para el acto de notificación personal. Sobre el particular, el Inciso 21.3 del
Artículo 21° y el Inciso 1 del Artículo 25° (…).
19.
Como se puede apreciar, de la lectura conjunta del Inciso 21.3 del Artículo 21° y el Inciso 1
del Artículo 25°, se desprende que de acuerdo a la Ley N° 27444 la notificación
administrativa se entiende realizada en el momento en que “materialmente” se produce la
entrega de la copia del acto y no en ningún momento posterior. Por esta razón es que la
Ley N° 27444 prevé que al momento de realizar dicha entrega es necesario señalar la fecha
82
Ley N° 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
“Artículo 131.- Obligatoriedad de plazos y términos
131.1 Los plazos y términos son entendidos como máximos, se computan independientemente de cualquier formalidad, y
obligan por igual a la administración y a los administrados, sin necesidad de apremio, en aquello que respectivamente les
concierna.
131.2 Toda autoridad debe cumplir con los términos y plazos a su cargo, así como supervisar que los subalternos cumplan
con los propios de su nivel.
131.3 Es derecho de los administrados exigir el cumplimiento de los plazos y términos establecidos para cada actuación o
servicio.
Artículo 132.- Plazos máximos para realizar actos procedimentales
A falta de plazo establecido por ley expresa, las actuaciones deben producirse dentro de los siguientes:
1. Para recepción y derivación de un escrito a la unidad competente: dentro del mismo día de su presentación.
2. Para actos de mero trámite y decidir peticiones de ese carácter: en tres días.
3. Para emisión de dictámenes, peritajes, informes y similares: dentro de siete días después de solicitados; pudiendo ser
prorrogado a tres días más si la diligencia requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros.
4. Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como entrega de información, respuesta a las cuestiones
sobre las cuales deban pronunciarse: dentro de los diez días de solicitados.”
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
y hora, toda vez que es a partir de este momento que el acto adquiere eficacia jurídica83
(producción de efectos) para el administrado. Ratificando esta regla, la Ley N° 27444
incluso contempla las acciones que se debe tomar ante la negativa de recibir el acto
notificado, disponiendo que tal situación sea consignada en acta, teniéndose el acto por
bien notificado.
20.
Conforme a lo anterior, corresponde que el Reglamento de la Oficina de Casillas del CAL,
en lo que se refiere a la notificación de entidades administrativas, sea ajuste a las
disposiciones previstas en la Ley N° 27444, de manera tal que se consigne como fecha de
recepción del acto aquella que corresponda estrictamente a la fecha en que materialmente
se llevó a cabo el acto la entrega material de dicho acto. Esta conclusión es válida al margen
de que el Reglamento de la Oficina de Casillas del CAL haya sido elaborado teniendo como
base la Directiva N° 002-2008-CE-PJ84 “Directiva de Procedimientos para el Uso de Casillas
Judiciales”, toda vez que este documento fue diseñado para procesos judiciales, los cuales
responden a una lógica y principios distintos de los que caracterizan al procedimiento
administrativo.
21.
Cabe señalar que la Casilla proporcionada por un Colegio de Abogados es una clase de
domicilio procesal adicional a otros que puedan consignarse en un procedimiento
administrativo, por lo que le resulta aplicable las reglas de notificación generales
establecidas en la Ley N° 27444.»
67
Artículo 27°.- Saneamiento de notificaciones defectuosas
(…)
27.2
También se tendrá por bien notificado al administrado a partir de la realización de
actuaciones procedimentales del interesado que permitan suponer razonablemente que
tuvo conocimiento oportuno del contenido o alcance de la resolución, o interponga
cualquier recurso que proceda. No se considera tal, la solicitud de notificación realizada
por el administrado, a fin que le sea comunicada alguna decisión de la autoridad.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 029-2015-JUS/DGDOJ «21.7.15»
«3.8. Revisados los cargos de notificación obrantes en autos, se determina que la Carta N° 19592015-JUS/DGDPAJ-DCMA-SAN, mediante el cual se adjunta el informe N° 278-2015JUS/DGDPAJ-DCMA, la Resolución Directoral N° 048-2015-JUS7DGDPAJ-DCMA y la
Resolución Directoral N° 365-2015, fueron recepcionada en el domicilio del Centro de
Formación y Capacitación de Conciliadores “Concilium XXI”.
3.9.
En ese sentido, si bien mediante su escrito de fecha 18 de junio de 2015 (Registro N° 036807),
la recurrente cuestiona la eficacia del acto de notificación de la Carta N° 1959-2015-
83
Ley N° 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
“Artículo 16.- Eficacia del acto administrativo
16.1 El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo
dispuesto en el presente capítulo
16.2 El acto administrativo que otorga beneficio al administrado se entiende eficaz desde la fecha de su emisión, salvo
disposición diferente del mismo acto”.
84
Aprobada mediante Resolución Administrativa N° 008-2008-CE-PJ.
67
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
JUS/DGDPAJ-DCMA-SAN por haberse consignado que la recurrente es conciliadora
adscrita al Centro de Conciliación “A&A Salvador”, cuando lo correcto es que la
administrada es la Directora del Centro de Formación y Capacitación de Conciliadores
“Concilium XXI”; sin embargo, también es cierto que mediante dicho escrito, la propia
recurrente formuló sus descargos contra la Resolución Directoral N° 703-2015JUS/DGDPAJ-DCMA, mediante el cual se inició proceso administrativo sancionador por
la presunta comisión de la infracción prevista en el numeral 9, literal b) del artículo 121°
del Reglamento. En ese sentido, debe tomarse en cuenta lo dispuesto en el numeral 27.2
del artículo 27.2 de la LPAG (…).
3.10
De esta manera, queda acreditado que la recurrente tuvo oportunidad de conocer los actos
administrativos respecto de los cuales alega no haber sido debidamente notificada;
quedando de esta forma desvirtuada la alegación de indefensión o afectación al debido
proceso y derecho de defensa.»
TÍTULO II
Del procedimiento administrativo
68
CAPÍTULO I
Disposiciones Generales
Artículo 29°.- Definición de procedimiento administrativo
Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las
entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos
individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 007-2015-JUS/DGDOJ «21.4.15»
«29.
La idea jurídica de Procedimiento Administrativo viene a estar compuesta por una serie
de actos los cuales encuentran su razón de ser en un pronunciamiento final por parte de la
Administración cuyo contenido está dirigido, en prima fase, a producir efectos jurídicos
sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados, esto es; a la creación,
reconocimiento, modificación o extinción de una situación jurídica individual.»
Consulta Jurídica N° 003-2016-JUS/DGDOJ «17.3.16»
«14.
A fin de tener claro los alcances y efectos de un procedimiento de evaluación previa, es
preciso señalar lo que se entiende por procedimiento, el cual se describe de la siguiente
manera:
“(…) conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto
administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses,
obligaciones o derechos de los administrados.”85 »
85
Artículo 29 de la Ley de Procedimiento Administrativo General
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo 30°.- Calificación de procedimientos administrativos
Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante
las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las
disposiciones del presente capítulo, en: procedimientos de aprobación automática o de
evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de
pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos
procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA, siguiendo los
criterios establecidos en el presente ordenamiento.
OPINIONES JURÍDICAS DGDOJ:
Informe Legal N° 012-2015-JUS/DGDOJ «7.4.15»
«18.
El procedimiento de evaluación previa es un procedimiento administrativo por excelencia en
el cual tiene que haber propiamente un pronunciamiento debidamente motivado por parte
de la Administración Pública, en el plazo que determine una norma especial o la Ley N°
27444.
19.
Esto en virtud a que existen determinadas solicitudes que, bien por la complejidad de su
petitorio, por su repercusión en la sociedad o por su posibilidad de afectación de derechos
de terceros, requieren de evaluación por parte de la Administración Pública a fin de que
emita un pronunciamiento que pueda garantizar el adecuado ejercicio de libertades y
derechos.
20.
Sin embargo, en caso de que las solicitudes que se tramiten mediante este procedimiento
no encuentren respuesta aún después de vencido el plazo establecido, la ley ha previsto la
figura de los silencios administrativos para estos casos de inacción de la Administración
Pública. Estos silencios administrativos pueden ser: a) Silencio Administrativo Positivo:
cuando el administrado, después de un transcurso de tiempo no obtiene un
pronunciamiento de parte de la Administración, puede presumir que su solicitud ha sido
aprobada; y, b) Silencio Administrativo Negativo, cuando el administrado, después de un
transcurso de tiempo sin pronunciamiento de la Administración Pública, puede asumir
que su solicitud ha sido denegada.
21.
Por su parte, en el procedimiento de aprobación automática, se entenderá aprobada la solicitud
cumpliendo todos los requisitos señalados en el respectivo TUPA, desde el momento de su
presentación ante la entidad competente, toda vez que se basa en el principio de
presunción de veracidad.
22.
Es decir, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la
aprobación automática de la solicitud pues, para considerarla aprobada, basta el cargo de
su presentación ante la autoridad competente conteniendo el sello oficial de recepción. Sin
embargo, el Artículo 31 de la Ley N° 27444 ha previsto que en caso se requiera
necesariamente la expedición de un documento sin el cual el usuario no pueda hacer
efectivo su derecho, la Administración Pública deberá de emitirlo en un plazo de 5 días.
23.
La finalidad de esta segunda modalidad de procedimiento administrativo es permitir la
celeridad en la iniciativa y actividades socioeconómicas que son importantes para la
sociedad. Para ello “se sustituye las técnicas de autorización (licencias, permisos autorizaciones)
por una suficientemente documentada comunicación de inicio de la actividad social o económica del
particular, y quedando en potestad de la autoridad ya no emitir una resolución previa, sino
exclusivamente a posteriori, investigar y, en su caso prohibir la actividad si comprueba la falta de
69
69
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
presupuestos para estar habilitado a ejecutar la actividad e idoneidad de la documentación
proporcionada.”86
24.
Con ello los procedimientos de permisos y autorizaciones se convierten en la información
de inicio de actividades, teniendo como medio probatorio el cargo de la solicitud.
Asimismo, debe tenerse presente que la norma ha dispuesto expresamente qué
procedimientos deben ser calificados por aprobación automática, señalando a los
siguientes:
 Aquellos conducentes a la obtención de licencias, autorizaciones.
 Aquellos conducentes a la obtención de constancias y copias certificadas.
 Aquellos que habiliten el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas
o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecte el derecho de terceros
25.
70
Finalmente, la Ley N° 27444 impone la obligación de que la Administración Pública realice
una fiscalización posterior de un no menos del diez por ciento de todos los expedientes
sujetos a la modalidad de aprobación automática, con un máximo de 50 expedientes por
semestre, pudiendo incrementarse teniendo en cuenta el impacto en el interés general, la
economía, la seguridad o la salud ciudadana que pueda conllevar la ocurrencia de un
fraude o falsedad en la información, documentación o declaración presentadas.»
Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ «8.7.16»
«11.
Al respecto, los procedimientos de aprobación automática se consideran aprobados con la
sola presentación de la solicitud a la entidad competente, para lo cual se debe cumplir con
presentar los requisitos y la documentación respectiva conforme a lo establecido en el
TUPA. En esta clase de procedimientos, la autoridad administrativa no emite un
pronunciamiento expreso sobre el pedido, sino más bien realiza una fiscalización posterior.
Como constancia de la aprobación automática de la solicitud del administrado, basta la
copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial de recepción, sin
observaciones e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del
receptor. Sin embargo, en algunos procedimientos es necesario la expedición de un
documento, para lo cual el plazo máximo es de cinco días hábiles, de conformidad con lo
establecido en los artículos 30 y 31 de la LPAG.
12.
Por su parte, los procedimientos de evaluación previa se definen como aquellos que
requieren la realización de una etapa de investigación y análisis, a fin de poder determinar
la concesión o denegatoria de la solicitud presentada por un administrado mediante la
emisión de un acto administrativo. Conforme señala un sector de la doctrina nacional, este
constituye el verdadero procedimiento administrativo, el cual sirve como un mecanismo
de control de las actividades sociales y económicas de la población, en la medida que el
pedido del administrado queda a la espera de lo que resuelva la autoridad, luego de
realizadas las respectivas etapas de instrucción, substantación y probanza. 87
(…)
14.
De lo anterior, es correcto decir que el procedimiento de evaluación previa es aquel por el
cual la entidad se encarga de evaluar la solicitud presentada, a fin de determinar la
86
MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, pág. 228
87
MORON URBINA, Juan Carlos (2014). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Décima
Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág 226 y 274.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
viabilidad o improcedencia de ésta, en un plazo determinado; y, que ante la omisión de
pronunciamiento expreso por parte de la entidad puede configurarse el silencio
administrativo positivo o negativo, excluyentemente.
(…)
66.
(…) en concordancia con la Primera Disposición Transitoria, Complementaria Final de la
Ley N° 29060, se concluye que la naturaleza jurídica del Procedimiento de Autorización de
Establecimiento es uno de evaluación previa, debido a que la obtención del acto
administrativo habilitante para ejercer determinadas actividades económicas, requiere el
cumplimiento de requisitos, el análisis de la documentación presentada y verificaciones
que involucran etapas de instrucción, substantación y probanza, según lo previsto en el
artículo 33 del Reglamento II.»
Consulta Jurídica N° 003-2016-JUS/DGDOJ «17.3.16»
«16.
17.
18.
Sobre los procedimientos de aprobación automática, corresponde señalar que éstos se
consideran aprobados con la sola presentación de la solicitud a la entidad correspondiente,
para lo cual debieron haber cumplido con los requisitos y documentación respectiva. Al
ser una aprobación automática, las entidades no se pronuncian sobre el pedido, sino más
bien realizan una fiscalización posterior. En algunos procedimientos es necesario la
expedición de un documento, para lo cual el plazo máximo es de cinco días hábiles, de
conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley N° 27444.
Respecto a los procedimientos de evaluación previa, son aquellos procedimientos por la
que la entidad requiere realizar una evaluación de forma y de fondo, a fin de poder
determinar la concesión o denegatoria de la solicitud presentada. Antes de la entrada en
vigencia de la Ley del Silencio Administrativo, Ley N° 2906088, éste procedimiento se
encontraba establecido en los artículos 33 y 34 de la Ley N° 27444, sin embargo con la
dación de la ley del silencio administrativo, ésta última pasó a establecer los mecanismos
respectivos sobre el procedimiento de evaluación previa.
No obstante, es preciso señalar que excepcionalmente la entidad podrá acordar que un
determinado procedimiento califique como de evaluación previa, considerando los
criterios siguientes:




19.
Aquellos cuya repercusión del pronunciamiento sea importante.
Aquellos que adjudican derechos trascendentes a los usuarios.
Aquellos que tienen por efecto la posibilidad de limitar derechos de terceros
Aquellos que otorgan concesiones.89
Mientras que la Ley N° 29060, establece lo siguiente sobre los procedimientos de
evaluación previa:
“Artículo 1.- Objeto de la Ley
Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de
algunos de los siguientes supuestos:
88
Publicada el 07 de julio de 2007, en el diario oficial El Peruano.
89
Morón Urbina, Juan Carlos, (2011). Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, Novena Edición.
Lima: Gaceta Jurídica, pág. 226.
71
71
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
a)
b)
c)
Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo
de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se
encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.
Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos
anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la Primera Disposición Transitoria,
Complementaria y Final.
Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente
en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus
intereses o derechos legítimos.” (Resaltado agregado)
“Artículo 3.- Aprobación del procedimiento
No obstante lo señalado en el artículo 2, vencido el plazo para que opere el silencio administrativo
positivo en los procedimientos de evaluación previa, regulados en el artículo 1, sin que la entidad
hubiera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, los administrados podrán presentar una
Declaración Jurada ante la propia entidad que configuró dicha aprobación ficta, con la finalidad de hacer
valer el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la administración, constituyendo el
cargo de recepción de dicho documento, prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la
solicitud o trámite iniciado.
Lo dispuesto en el primer párrafo será aplicable también al procedimiento de aprobación automática,
reemplazando la resolución de aprobación ficta, contenida en la Declaración Jurada, al documento a que
hace referencia el artículo 31 párrafo 31.2 de la Ley Nº 27444.
72
En el caso que la administración se niegue a recibir la Declaración Jurada a que se refiere el párrafo
anterior, el administrado podrá remitirla por conducto notarial, surtiendo los mismos efectos.”
20.
El procedimiento de evaluación previa tiene dos fases, la de conocimiento y la de ejecución;
la primera es aquella dirigida a obtener la decisión administrativa, mientras que la de
ejecución es la que convierte en realidad el contenido material de lo resuelto por el
funcionario90.
21.
Por lo cual, es correcto decir que el procedimiento de evaluación previa es un
procedimiento por el cual la entidad se encarga de evaluar la solicitud presentada, a fin de
determinar la viabilidad o improcedencia de ésta, se encuentra sujeta a un plazo
determinado y bajo determinadas causales puede configurar el silencio administrativo
positivo o negativo correspondientemente.»
Artículo 36°.- Legalidad del procedimiento
36.1
Los procedimientos, requisitos y costos administrativos se establecen exclusivamente
mediante decreto supremo o norma de mayor jerarquía, norma de la más alta autoridad
regional, de Ordenanza Municipal o de la decisión del titular de las entidades autónomas
conforme a la Constitución, según su naturaleza. Dichos procedimientos deben ser
compendiados y sistematizados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos,
aprobados para cada entidad.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ «8.7.16»
«35.
Por su parte, el TUPA es un documento de gestión, creado para brindar a los administrados
(personas naturales o jurídicas) la información sobre los procedimientos administrativos
que se tramitan ante las entidades (requisitos, silencios, costos y plazos). En otras palabras,
90
Bartra Cavero, José (2008). El Silencio Administrativo. Segunda Edición. Lima: Rhodas, pág.148.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
compila los procedimientos administrativos y servicios exclusivos que brinda una entidad
pública. Este documento debe estar a disposición de los ciudadanos de acuerdo a ley, para
que puedan iniciar los procedimientos que consideren pertinentes en igualdad de
condiciones y con suficiente información. Su importancia radica en que ordena de manera
homogénea un conjunto de trámites que son brindados por las instituciones públicas,
precisa su tiempo y costo, reduce la discrecionalidad y parcialidad de los funcionarios y
permite agilizar diversos trámites que los usuarios deben realizar. En tal sentido, el TUPA
brinda claridad sobre las acciones que deben tomar los administrados para realizar la
gestión ante la entidad respectiva.91
36.
En esa línea, conforme a los Lineamientos de la Comisión de Acceso al Mercado sobre
Simplificación Administrativa, aprobada por la Resolución N° 274-2007/CAMINDECOPI92 emitida por la ahora denominada Comisión de Eliminación de Barreras
Burocráticas, el TUPA de una entidad pública es el documento informativo de los
procedimientos a cargo de cada entidad que debe estar a disposición de los ciudadanos en
la forma prevista en la LPAG.»
36.3
Las disposiciones concernientes a la eliminación de procedimientos o requisitos o a la
simplificación de los mismos, podrán aprobarse por Resolución Ministerial, Norma
Regional de rango equivalente o Decreto de Alcaldía, según se trate de entidades
dependientes del Gobierno Central, Gobiernos Regionales o Locales, respectivamente.
73
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 001-2016-JUS/DGDOJ «26.1.16»
«9.
Del contenido del numeral 36.1 del artículo antes señalado, se desprende que la Ley del
Procedimiento Administrativo General prevé que las disposiciones que crean
procedimientos, requisitos y costos administrativos, se establecen mediante un Decreto
Supremo o norma de mayor jerarquía, pero a su vez, en su numeral 36.3 señala que en el
caso de la eliminación de procedimientos o requisitos o la simplificación de los mismos
puede realizarse a través de una norma de menor rango a la de creación, y esto tiene
sentido porque se está beneficiando al ciudadano, liberándolo de procedimientos y
trámites engorrosos y costosos.
10.
Sobre ese punto, Morón Urbina señala lo siguiente: “…la misma norma contiene una
flexibilización de la regla al permitir que cuando se trate de reducir procedimientos, costos
o simplificar requisitos, las entidades no requieren seguir la exigencia máxima, sino que es
procedente que se realice por normas administrativas de menor jerarquía. Aquí se trata de
91
Presidencia del Consejo de Ministros, Ministerio de la Producción, USAID/Perú Pro Descentralización (2009).
Guía para la aplicación de nuevo Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) simplificado para
Municipalidades Provinciales y Distritales. Recuperado el 6 de julio de 2016 de
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/D7BDF7C0AED6A82605257E65005F7D72/$FIL
E/Guia_para_la_aplicacion_del_TUPA.pdf (p. 9)
92
Actualmente, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) es el órgano del INDECOPI encargado
de velar por la eliminación de los actos y las disposiciones de la Administración Pública que constituyan barreras
burocráticas que obstaculicen o impidan irracionalmente el acceso o la permanencia de los agentes económicos
en el mercado y; contribuye a la simplificación administrativa mediante el control posterior de las normas y
disposiciones a favor de los ciudadanos.
73
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
una delegación atribuida por la propia ley a las entidades administrativas para acelerar la
reducción de cargas y costos administrativos a la ciudadanía 93.
11.
Un ejemplo de la aplicación de artículo analizado en los párrafos precedentes, es la
Resolución Ministerial N° 061-2008-MTC/01, mediante la cual se modifican
procedimientos y requisitos contenidos el Decreto Supremo N° 016-2005-MTC, a través del
cual se aprobó el TUPA de la Autoridad Portuaria Nacional.
12.
En esa línea, es importante resaltar lo señalado en el Dictamen aprobado por mayoría de
la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera del Congreso de la
República recaído en la tramitación del Proyecto de Ley N° 3690/2014-PE que establece las
medidas para promover el crecimiento económico. En el cual, el legislador manifestó que:
“La Presente propuesta permite que vía Decreto Supremo se puedan revisar, actualizar y
simplificar los diversos procedimientos administrativos que se siguen en el INDECOPI, en
beneficio de los administrados”. (subrayado agregado)
13.
Adicionalmente, el referido Dictamen indica que: “la propuesta faculta a que vía Decreto
Supremo, se adopten medidas de simplificación de los procedimientos administrativos
(formas de inicio, requisitos, plazos, etapas, notificaciones, exigencias formales, entre otros)
de manera que se agilice su tramitación y se elimine aquello que afecta la eficacia y
eficiencia de los mismos. Esta mejora de los procedimientos administrativos – orientada a
eliminar la denominada “tramitología”- contribuirá a que el INDECOPI pueda cumplir
cabalmente sus funciones en las materias de competencia, protección al consumidor y
propiedad intelectual”.
14.
Sobre el particular, es importante resaltar que el artículo III del Título Preliminar de la Ley
de Procedimiento Administrativo General dispone lo siguiente:
74
“Artículo III.- Finalidad
La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la
actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general,
garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento
constitucional y jurídico en general.” (Subrayado y énfasis agregado)
15.
La administración pública tiene la obligación de atender y velar por los derechos de sus
administrados, de tal manera que estos obtengan decisiones rápidas y eficientes. En ese
sentido, debe considerarse que un procedimiento administrativo que contemple el exceso
de exigencias formales, requisitos, etapas, entre otros, dificulta la labor de la
administración, y en consecuencia, perjudica directamente al administrado.
16.
Al respecto, Tornos Mas, señala que: “Es obvio que la dificultad en la tramitación de los
procedimientos eleva el costo de la formalidad, perjudica los derechos de los
administrados e impide el funcionamiento adecuado de la economía. La razón de ser de
este mecanismo estriba en la reducción de intervenciones administrativas que gravan de
forma injustificada o desproporcionada la actividad de los ciudadanos y de las empresas 94”
93
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica,
pág. 219.
94
TORNOS MAS, Joaquín (2000). La Simplificación procedimental en el ordenamiento español. En: Revista de
Administración Pública. Nro. 151. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, pág. 42. Citado por GUZMÁN
NAPURI, Christian (2011). Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo. Primera Edición.
Lima: Ediciones Caballlero Bustamante. Pág. 342.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
17.
Por ello, a fin de beneficiar y garantizar los derechos de los administrados, es necesario que
las entidades de la administración pública adopten acciones destinadas a simplificar sus
procedimientos, haciendo que estos sean más rápidos, eficientes y eficaces, permitiendo así
que cuando los ciudadanos acudan a la administración pública no se vean perjudicados
por la exigencia de requisitos y procedimientos engorrosos y burocráticos que solo dilatan
el tiempo para conseguir un pronunciamiento; sino que por el contrario, obtengan
decisiones fundamentadas en un menor plazo y con la mayor simplicidad posible.
18.
Considerando este contexto, a criterio de esta Dirección General, todos los cambios y/o
eliminación de procedimientos o requisitos administrativos, deben realizarse garantizando
el interés general de los administrados con la única finalidad que estos obtengan mayor
celeridad, eficiencia y efectividad de los servicios brindados por la administración pública,
no admitiéndose ninguna modificación contraria a dicho fin.»
Artículo 37°.- Contenido del Texto Único de Procedimientos Administrativos
Todas las entidades elaboran y aprueban o gestionan la aprobación, según el caso, de su Texto
Único de Procedimientos Administrativos, el cual comprende:
1.
Todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para
satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la
entidad, siempre que esa exigencia cuente con respaldo legal, el cual deberá consignarse
expresamente en el TUPA con indicación de la fecha de publicación en el Diario Oficial.
2.
La descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa
de cada procedimiento.
3.
La calificación de cada procedimiento según corresponda entre procedimientos de
evaluación previa o de aprobación automática.
4.
En el caso de procedimientos de evaluación previa si el silencio administrativo aplicable es
negativo o positivo.
5.
Los supuestos en que procede el pago de derechos de tramitación, con indicación de su
monto y forma de pago. El monto de los derechos se expresará con relación a la UIT,
publicándose en las entidades en moneda de curso legal.
6.
Las vías de recepción adecuadas para acceder a los procedimientos contenidos en los TUPA,
de acuerdo a lo dispuesto por los Artículos 116° y siguientes de la presente Ley.
7.
La autoridad competente para resolver en cada instancia del procedimiento y los recursos a
interponerse para acceder a ellas.
8.
Los formularios que sean empleados durante la tramitación del respectivo procedimiento
administrativo.
El TUPA también incluirá la relación de aquellos servicios prestados en exclusividad por las
entidades, cuando el administrado no tiene posibilidad de obtenerlos acudiendo a otro lugar o
dependencia. Se precisará con respecto a ellos lo previsto en los incisos 2, 5, 6, 7 y 8, anteriores,
en lo que fuera aplicable.
Los requisitos y condiciones para la prestación de los servicios por las entidades serán fijados por
decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros.
75
75
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Para aquellos servicios que no sean prestados en exclusividad, las entidades a través de
Resolución del Titular del Pliego establecerán los requisitos y costos correspondientes a los
mismos, los cuales deberán ser debidamente difundidos para que sean de público conocimiento.
OPINIONES JURÍDICAS:
Informe Legal N° 048-2016-JUS/DGDOJ95 «22.3.16»
«11.
Conforme al artículo 37° de la Ley N° 27444, los TUPA tienen coma función acumular
información relativa a los procedimientos a iniciativa de parte tramitados ante las
entidades públicas para satisfacer las intereses o derechos de los ciudadanos mediante el
pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad siempre que esa exigencia cuente con
respaldo legal. Estos procedimientos se clasifican en procedimientos de aprobación
automática o de evaluación previa.
12.
El artículo 37 precitado señala cuáles son los elementos que deben ser contemplados en los
TUPA de las entidades públicas. Entre dichos elementos, se encuentran todos los
procedimientos de iniciativa de parte (siempre que esa exigencia cuente con respaldo
legal); los requisitos; el tipo de procedimiento; la aplicación de silencio administrativo
positivo o negativo; el pago de derecho de tramitación; entre otros aspectos que deben ser
considerados al momento que el ciudadano interactúa con la Administración Pública para
la satisfacción de determinado interés o derecho.
13.
Conforme a lo señalado previamente, el TUPA es un documento de gestión que tiene el
propósito de facilitar la relación de los ciudadanos con el Estado, a fin de que estos logren
satisfacer sus intereses y derechos. Tal como señala Morón Urbina “la finalidad del TUPA es
brindar información que facilite la relación del ciudadano con la Administración Publica, dotándola
de transparencia y seguridad, para ello, se propone incluir en dichos TUPA la regulación
concerniente a los servicios que la Administración Pública brinda en condición de exclusividad o
monopolio (…)”96
14.
En la misma línea, el autor precitado97, señala que los TUPA se encuentran conformados
por dos elementos:
76
-
Los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para satisfacer
sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad.
-
Los servicios prestados en exclusividad por las entidades, cuando el administrado no
tenga la posibilidad de obtenerlos acudiendo a otra dependencia.
15.
En tal sentido, es posible afirmar que el TUPA es la herramienta de comunicación de la que
se sirve el Estado para proveer información sistematizada a los ciudadanos para que estos
puedan satisfacer sus intereses y derechos. Así, este documento contiene los
procedimientos a iniciativa de parte así como los servicios prestados en exclusividad por
las entidades públicas, a fin de garantizar relacionarse con los ciudadanos de manera clara,
transparente y predecible.
95
CONCORDANCIA: Informe Legal N° 045-2012-JUS/DNAJ.
96
MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica.
Pág. 222.
97
MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta
Jurídica. Pág. 221.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
[Sobre el exhorto en el ámbito administrativo y el TUPA]
(…)
17. (…) refiriéndose a la figura del exhorto en el ámbito judicial, el articulo 151° del TUO del
Código Procesal Civil señala que “cuando una actuación judicial debe practicarse fuera de la
competencia territorial del Juez del proceso, este encargará su cumplimiento al que corresponda,
mediante exhorto. El Juez exhortado tiene atribución para aplicar, de oficio, los apremios que permite
este Código”.
18. Como se puede apreciar, el exhorto es un mecanismo de colaboración, por el que, un
funcionario se dirige a otro, requiriéndole la colaboración necesaria para el cumplimiento
de una determinada diligencia que deba realizarse fuera de su área de competencia.
19. En ese sentido, el exhorto no se encuentra estrictamente relacionado con la naturaleza de
los procedimientos incluidos en el TUPA, los cuales son aquellos que son promovidos a
iniciativa de parte por los ciudadanos para la satisfacción de sus intereses en su relación
con el Estado.
77
A diferencia del supuesto previamente mencionado, el exhorto constituye un mecanismo
de “colaboración” que opera al interior de la Administración Pública para coadyuvar al
cumplimiento de las funciones asignadas a determinados funcionarios.
20.
De acuerdo a ello, no correspondería a que los requisitos aplicables al trámite del exhorto
(requisitos, tramite, entre otros) sean consignados en el TUPA de [las entidades de la
administración pública] (…)»
Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ «8.7.16»
«77.
(…) [Se] debe considerar que las entidades públicas podrán exigir a los administrados el
cobro de los “Derechos de Tramitación”, sólo cuando se cumplan los siguientes
presupuestos:
(…)
(ii) El monto de tales derechos se publica en moneda de curso legal (Sol) y se relacionada a la UIT
vigente, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 37 de la LPAG.
Con relación a esto, el monto de los derechos de tramitación en función a la UIT debe seguir los
parámetros previstos en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 062-2009-PCM, Decreto Supremo que
aprueba el Formato del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) y establece
precisiones para su aplicación, que señala lo siguiente:
“La modificación del valor de la UIT no implica la modificación automática del monto de los
derechos de tramitación contenidos en el TUPA. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la
vigencia de la modificación del valor de la UIT, las entidades a través del funcionario responsable de
ingresar y publicar la información del TUPA en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas,
señalado en el artículo 2 de la Resolución Ministerial Nº 293-2006-PCM, y el funcionario encargado
en cada entidad de ingresar y publicar la información en el Portal Web Institucional, deberán efectuar
la reconversión de los nuevos términos porcentuales aplicables como resultado de la división del
monto de cada derecho de tramitación vigente, entre el nuevo valor de la UIT.”
(Resaltado agregado)»
77
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo 38°.- Aprobación y difusión del Texto Único de Procedimientos Administrativos
38.1
El Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) es aprobado por Decreto
Supremo del sector, por la norma de máximo nivel de las autoridades regionales, por
Ordenanza Municipal, o por Resolución del Titular de organismo constitucionalmente
autónomo, según el nivel de gobierno respectivo.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 008-2015-JUS/DGDOJ «24.4.15»
«16.
Conforme con lo regulado en el numeral 1 del Artículo 38° de la Ley N° 27444, el TUPA de
un Gobierno Regional debe ser aprobado por la norma regional de la más alta jerarquía
(…).
17.
En ese sentido, según lo establecido por el Tribunal Constitucional 98, las Ordenanzas
Regionales tienen rango de Ley. Asimismo, conforme a una interpretación conjunta del
numeral «4» del Artículo 200°99 de la Constitución Política del Perú y el numeral «1» del
Artículo 38°100 de la Ley N° 27867, el tribunal mencionado señaló que las Ordenanzas
Regionales pertenecen a la segunda categoría jerárquica de dispositivos normativos, tal
como se indica en su sentencia recaía en el expediente N° 047-2004-AI/TC, fundamento 61,
citado a continuación:
78
«61. (...)
En nuestro ordenamiento existen las siguientes categorías normativas y su subsecuentes grados:
Primera categoría
Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional
1er. grado : La Constitución.
2do. grado : Leyes de reforma constitucional.
3er. grado : Tratados de derechos humanos.
Al respecto, cabe señalar que el artículo 206° de la Constitución es la norma que implícitamente
establece la ubicación categorial de las denominadas leyes constitucionales. De allí su
colocación gradativamente inferior en relación a la Constitución en sí misma.
98
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de abril de 2006, emitida en el Proceso de Inconstitucionalidad
tramitado bajo Expediente Nº 047-2004-AI/TC (Fundamento Jurídico N° 28), la cual señala lo siguiente:
“28. (...) A su turno, el inciso 4 del artículo 200.º de la Norma Suprema confiere rango de ley a las normas regionales de
carácter general.
Por tanto, sobre la base de su autonomía política, los gobiernos regionales se constituyen en los órganos productores de
normas regionales de carácter general con rango de ley, las cuales en nuestro sistema de fuentes se denominan ordenanzas
regionales, conforme al artículo 37.º de la Ley N.º 27867, Ley Orgánica de Regiones. (...)”
99
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
“Artículo 200.- Son garantías constitucionales:
(...)
4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales
que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.
(...)”
100
Ley N° 27867 - LEY ORGÁNICA DE GOBIERNOS REGIONALES
“Artículo 38.- Ordenanzas Regionales
Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carácter general, la organización y la administración del Gobierno Regional
y reglamentan materias de su competencia.
(...)”
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Segunda Categoría
Las leyes y las normas con rango o de ley.
Allí aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el
Reglamento del Congreso, las resoluciones legislativas, las ordenanzas regionales, las
ordenanzas municipales y las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran
la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley.
(...)»
(Subrayado agregado)
18.
En consecuencia, puesto que la producción normativa de los dispositivos que pertenecen
a la primera categoría son de competencia exclusiva de una Asamblea Constituyente y del
Congreso de la República ─respectivamente─, se infiere que las Ordenanzas Regionales
serían los dispositivos normativos del más alto nivel jerárquico que pueden ser emitidos
por un Gobierno Regional. De ahí que esta Dirección General considere que sólo mediante
una Ordenanza Regional se debe aprobar el TUPA de un Gobierno Regional.»
38.3
El TUPA es publicado en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas - PSCE, y en el
Portal Institucional.101
79
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 025-2013-JUS/DGDOJ «27.12.13»
«19.
En su Oficio N° 473-2013-/INDECOPI-CEB, la CEB señala que de la Ley N° 29091 se
aprecia que esta ha conferido valor oficial a la información contenida en el PEP y en los
portales institucionales; sin embargo, dicha norma no incluye al PSCE, sino que a través
del Reglamento de la Ley N° 29091 se otorga tal carácter oficial a la información del TUPA
publicado en el PSCE. En opinión de la CEB, lo referido traería como consecuencia una
situación de confusión, tal como se describe en la cita siguiente:
"Tal discrepancia de las normas puede conllevar a que una entidad, actualice únicamente el TUPA
publicado en el Portal del Estado Peruano y en el Portal Institucional, por cuanto de acuerdo a ley,
tienen carácter y valor oficial, y mantenga desactualizado el TUPA publicado en el PSCE. Con ello, por
un lado se enviaría un mensaje confuso a los administrados que visualizan el TUPA publicado en el
PSCE antes de iniciar un procedimiento administrativo; y, por otro lado, la Entidad no se vería obligada
a mantener actualizado el TUPA publicado en dicho portal."
20.
A diferencia de la cita precedente, esta Dirección General opina que de la normativa
descrita en los acápites precedentes se puede apreciar que, incluso antes de la vigencia de
la Ley N° 29091 y su reglamento, solo se establecía la obligación expresa de publicar el
TUPA en el PSCE, mas no en el PEP, conforme al Decreto Supremo N° 032-2006-PCM.
21.
La norma que crea el PEP, Decreto Supremo N° 060-2001-PCM, solo señala de manera
general que esta plataforma en internet proporciona "acceso" unificado a los servicios y
procedimientos administrativos brindados por la Administración Pública; sin embargo,
posteriormente mediante Decreto Supremo N° 032-2006-PCM, se crea el PSCE con la
finalidad expresa de contener los procedimientos, requisitos y derechos descritos en el
101
Párrafo modificado por el Artículo 1° de la Ley N° 29091, publicada el 26 de septiembre de 2007.
Texto anterior a la modificación:
“38.3 El TUPA es publicado en el Diario Oficial El Peruano cuando se trata de entidades con alcance nacional, o
en el diario encargado de los avisos judiciales en la capital de la región o provincia, tratándose de entidades con
alcance menor”.
79
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
TUPA de las entidades públicas, estando dicho portal adscrito al PEP, es decir, formando
parte integrante de este último.
22.
En base a ello, esta Dirección General ha consultado el PEP102 pudiendo apreciar que en
esta plataforma no se encuentra publicado TUPA alguno de ninguna entidad pública, sino
que conforme a su norma de creación, dicho portal a cargo de la PCM tiene un vínculo
electrónico para "acceder" al PSCE103, como su portal adscrito, en el cual se encuentran
efectivamente los TUPA”s de las diversas entidades de la Administración Pública,
conforme a la norma de creación de este último.
23.
Por lo tanto, en opinión de esta Dirección General no existe el riesgo de confusión alegado
por la CEB, en la medida que la normativa no establece la obligación expresa de que los
TUPA”s se publiquen en el PEP, sino solo en el PSCE, el cual está adscrito al primero.
24.
Sin perjuicio de lo anterior, la CEB ha planteado a esta Dirección General absolver las
siguientes tres interrogantes:
a.
b.
c.
80
Cuáles son los alcances jurídicos de la declaración de carácter y valor oficial del
TUPA de una Entidad.
Existe alguna norma con rango de ley que declare al PSCE como oficial.
Es posible conceder carácter y valor oficial a un documento por vía reglamentaria o
debe efectuarse mediante ley o norma con rango de ley.
25.
Respecto de la primera interrogante, cabe señalar que para el Diccionario de la Lengua
Española (vigésima segunda edición), el adjetivo "oficial" significa que algo "es de oficio, o
sea que tiene autenticidad y emana de la autoridad derivada del Estado y no particular o privado"104.
Según Guillermo Cabanellas, el adjetivo "oficial" denota "procedencia de una autoridad en el
ejercicio de sus atribuciones; y contrapuesto a lo privado o particular". Asimismo, se entiende
como la versión que el gobierno da respecto de un hecho u operación.
26.
Como se puede apreciar, el alcance de algo que es "oficial" denota que proviene del Estado.
Es la versión que da el Estado sobre un acto, hecho o circunstancia. Si se trata de normas
jurídicas de carácter general, la versión oficial (edición oficial) proviene de una fuente,
física o electrónica, proporcionada por el Estado.
27.
El hecho de que la información de los TUPA”s, publicada en el portal institucional y en el
PSCE, se le dé carácter y valor oficial significa otorgar seguridad jurídica a las personas
naturales y jurídicas debido que podrán tener conocimiento de los derechos y requisitos
exigibles en los procedimientos administrativos tramitados ante las entidades del Estado.
De esta manera, si una persona desea obtener una licencia de funcionamiento no se le
podrá exigir que siga un procedimiento y que presente requisitos distintos a los que
válidamente se encuentran publicados, con valor oficial, tanto en el portal institucional de
las entidades que corresponda, así como en el PSCE.
En esa línea, cabe señalar que de acuerdo a la Estrategia Nacional de Gobierno Electrónico,
aprobado por Resolución Ministerial N° 274-2006-PCM, para el proceso de desarrollo del
Gobierno Electrónico se han definido un conjunto de políticas dentro de lo que constituye
102
Ver en: http://www.peru.gob.pe/ (visitada el 26 de diciembre de 2013).
103
Ver en: http://www.serviciosalciudadano.gob.pe/ (visitada el 26 de diciembre de 2013).
104
Ver en: http://lema.rae.es/drae/?val=oficial (consultada el 26 de diciembre de 2013).
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, Ley N° 27658, siendo una de ellas
el acercar los servicios de información y/o servicios en línea a los ciudadanos 105.»
38.5
Una vez aprobado el TUPA, toda modificación que no implique la creación de nuevos
procedimientos, incremento de derechos de tramitación o requisitos, se debe realizar por
Resolución Ministerial del Sector, Norma Regional de rango equivalente o Decreto de
Alcaldía, o por Resolución del Titular del Organismo Autónomo conforme a la
Constitución, según el nivel de gobierno respectivo. En caso contrario, su aprobación se
realiza conforme al mecanismo establecido en el numeral.38.1. En ambos casos se publicará
la modificación según lo dispuesto por el numeral 38.3.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 008-2015-JUS/DGDOJ «24.4.15»
«19. (…) conforme con el numeral «5» del Artículo 38° de la Ley N° 27444, toda modificación que
no implique la creación de nuevos procedimientos o incremento de derechos o requisitos de
tramitación deben aprobarse mediante norma regional de jerarquía equivalente a un Decreto
de Alcaldía o Resolución Ministerial, tal como es el caso del Decreto Regional. (…)»
81
Artículo 42°.- Presunción de veracidad
42.1
Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información
incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización
de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos,
así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 011-2015-JUS/DGDOJ «31.3.15»
«31. En este orden de ideas, esta Dirección General opina que respecto a las actas de conciliación
se deberá de aplicar la presunción de veracidad, establecida en el Art. 42° de la Ley N°
27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, donde señala que “(…), las
autoridades públicas han de suponer legalmente que los administrados proceden con verdad en sus
actuaciones en cualquiera de los procedimientos que intervengan. Esta actitud exigida por la ley a
las autoridades está dirigida a superar la exigencia de comprobaciones documentales en los
procedimientos administrativos sobre cada una de las situaciones o aspectos relevantes para la
adopción de las decisiones públicas que no solo dilatan la conclusión del procedimiento sino también
105
Resolución Ministerial N° 274-2006-PCM - ESTRATEGIA NACIONAL DE GOBIERNO ELECTRÓNICO
III. Políticas Generales
Para el proceso de desarrollo del Gobierno Electrónico se han definido un conjunto de políticas, sobre las cuales se
implementarán las acciones relacionadas al logro de objetivos asociados
(…)
Las políticas para el desarrollo del Gobierno Electrónico son las siguientes:
"1. Acercar los servicios de información y/o servicios en línea, que proporcionan las instituciones públicas, a los ciudadanos,
desarrollando proyectos estratégicos de Gobierno Electrónico que se constituyan en proyectos emblemáticos que demuestren
las ventajas del uso de la tecnología como medio eficaz para la reducción de los tiempos y costos asociados a procesos de
innovación de prácticas y de simplificación administrativa.
(…)”
81
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
trasuntan una actitud contradictoria con el carácter servicial con que debe de conducirse la gestión
de entidades”106.
32.
En efecto, ello permite al administrado entregar sus documentos, acogiéndose a la regla de
la buena fe107, presumiéndose la veracidad de las afirmaciones y documentaciones
entregadas por el administrado. Con ello no sería necesario presentar un documento que
sea emitido con una antigüedad no mayor de tres (3) meses, debido a que se entiende que
dichos documentos corresponden con la intención de los cónyuges, que previamente
realizaron ese trámite y con los términos y condiciones con los que presentan su
documentación, son los que se acogen a la separación convencional y divorcio ulterior.»
Artículo 44°.- Derecho de tramitación
44.1
Procede establecer derechos de tramitación en los procedimientos administrativos, cuando
su tramitación implique para la entidad la prestación de un servicio específico e
individualizable a favor del administrado, o en función del costo derivado de las
actividades dirigidas a analizar lo solicitado; salvo en los casos en que existan tributos
destinados a financiar directamente las actividades de la entidad. Dicho costo incluye los
gastos de operación y mantenimiento de la infraestructura asociada a cada procedimiento.
44.2
Son condiciones para la procedencia de este cobro: que la entidad esté facultada para
exigirlo por una norma con rango de ley y que esté consignado en su vigente Texto Único
de Procedimientos Administrativos.
82
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ «8.7.16»
«73.
Según la Norma II del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario,
aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF, se entiende por Derecho, a la subespecie
de tasa que tiene por hecho generador la prestación de un servicio administrativo público
o el uso o aprovechamiento de bienes públicos.
74.
Por su parte, los numerales 44.1 y 44.2 del artículo 44 de la LPAG regulan los derechos de
tramitación en los procedimientos administrativos, normativa que resulta aplicable a
SENASA en su condición de entidad pública (…).
75.
En el presente caso, se aprecia que el derecho de tramitación del Procedimiento de
Autorización [Sanitaria] de Establecimiento [de Procesamiento Primario de Alimentos
Agropecuarios y Piensos] no se encuentra en el TUPA del SENASA [aprobado por Decreto
Supremo N° 014-2010-AG y modificado por la Resolución Ministerial N° 0124-2012-AG],
por lo que exigir el cobro de pago alguno por la tramitación del referido procedimiento,
contraviene lo previsto en el artículo 36, el numeral 5 del artículo 37, así como los artículos
38, 44, 45 y 46 de la LPAG.
76.
Ante tal omisión, los administrados que soliciten el Certificado de Autorización Sanitaria,
no se encuentran obligados a efectuar el pago o cancelación del derecho de tramitación de
106
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2004). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tercera
edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 74.
107
BUSNELLI, Francesco Donato (2003). Note in tema di buona fede ed aquità. En: GAROFALO, Luigi (Comp.). Il
ruolo delle buone fede oggettiva nell´esperienza giuridica storica e contemporánea. Volumen I. Cedam: Padua, pág. 230.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
procedimiento alguno al no encontrarse contemplado en el TUPA de SENASA, en
aplicación de las indicadas disposiciones normativas.»
Artículo 48°.- Cumplimiento de las normas del presente capítulo
La Presidencia del Consejo de Ministros tendrá a su cargo garantizar el cumplimiento de las
normas establecidas en el presente capítulo en todas las entidades de la administración pública,
sin perjuicio de las facultades atribuidas a la Comisión de Acceso al Mercado 108 del Instituto
Nacional de la Competencia y Defensa de la Propiedad Intelectual, en el Artículo 26° BIS del
Decreto Ley N° 25868 y en el Artículo 61° del Decreto Legislativo N° 776 para conocer y resolver
denuncias que los ciudadanos o agentes económicos le formulen sobre el tema.
Cuando en un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la barrera
burocrática haya sido establecida por un decreto supremo, una resolución ministerial o una
norma municipal o regional de carácter general, dicha Comisión se pronunciará, mediante
resolución, disponiendo su inaplicación al caso concreto. La resolución de la Comisión podrá ser
impugnada ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia
y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI109.
83
Sin perjuicio de la inaplicación al caso concreto, la resolución será notificada a la entidad estatal
que emitió la norma para que pueda disponer su modificación o derogación 110.
108
109
La anterior Comisión de Acceso al Mercado se denomina actualmente Comisión de Eliminación de Barreras
Burocráticas, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 1033, publicado el 25 de junio de 2008, que aprueba
la Nueva Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad Intelectual.
Párrafo modificado por el Artículo 3° de la Ley N° 28996, publicada el 4 de abril de 2007.
Texto anterior a la modificación:
«Sin embargo, cuando en un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al Mercado la barrera burocrático
ha sido establecida por un decreto supremo o una resolución ministerial, dicha Comisión se pronunciará a través
de un informe que elevará a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser puesto en conocimiento del Consejo
de Ministros, el cual deberá necesariamente resolver lo planteado en el plazo de 30 (treinta) días. Dicho plazo se
computará desde la recepción del Informe por la Presidencia del Consejo de Ministros. Del mismo modo, cuando
la barrera burocrática se encuentre establecida en una Ordenanza Municipal o una norma regional de carácter
general la Comisión elevará el informe respectivo al Concejo Municipal o al Consejo Regional, según corresponda,
para que resuelva legalmente en el plazo de 30 (treinta) días. Dicho plazo se computará desde la recepción del
informe por la autoridad municipal o regional correspondiente». (*)
(*) Este párrafo segundo inicialmente fue derogado por la Sétima Disposición Complementaria de la Ley N° 28015, publicada
el 3 de julio de 2003 y posteriormente modificado por el Artículo 2° de la Ley N° 28032, publicado el 19 de julio 2003.
Texto anterior a la modificación:
«Sin embargo, cuando en un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al Mercado, la presunta barrera
burocrática ha sido establecida por un decreto supremo o resolución ministerial, el INDECOPI elevará un informe
a la Presidencia del Consejo de Ministros para su elevación al Consejo de Ministros, el cual deberá necesariamente
resolver lo planteado en el plazo de 30 (treinta) días. Igual caso se aplicará cuando la presunta barrera burocrática
se encuentre establecida en una Ordenanza Municipal, debiendo elevar, en este caso, el informe al Concejo
Municipal, para que resuelva legalmente en el plazo de 30 (treinta) días».
110
Párrafo modificado por el Artículo 3° de la Ley N° 28996, publicada el 4 de abril de 2007.
Texto anterior a la modificación:
«Si al vencimiento del plazo antes establecido el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional
no emiten pronunciamiento, se entenderá que la denuncia interpuesta es fundada. En caso de que la autoridad
continúe exigiendo la barrera burocrática identificada, el interesado podrá interponer la acción de cumplimiento
correspondiente».
83
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 003-2011-JUS/DNAJ «3.11.11»
84
«66.
Si la Municipalidad de San Isidro coincide con los resuelto por la CEB-INDECOPI y la SC1INDECOPI en el sentido de que exigir el Certificado de Pago a favor de SERPAR LIMA
constituye una barrera burocrática ilegal, se encuentra facultada para retirar de su TUPA
dicha exigencia, en aplicación de los dispuesto en el Artículo 48° de la Ley N° 27444 – Ley
del Procedimiento Administrativo General (…).
37.
En efecto, dicha norma dispone que sin perjuicio de la inaplicación al caso concreto, la
resolución (del INDECOPI) será notificada a la entidad estatal que emitió la norma para
que pueda disponer su modificación o derogación. Por tanto, si la Municipalidad de San
Isidro coincide con el INDECOPI en que la exigencia del Certificado de Pago a favor del
SERPAR LIMA constituye una barrera burocrática ilegal, se encuentra facultada para
eliminar dicha exigencia de su TUPA.»
Artículo 49°.- Régimen de entidades sin Texto Único de Procedimientos Administrativos
vigente
Cuando la entidad no cumpla con publicar su Texto Único de Procedimientos Administrativos,
o lo publique omitiendo procedimientos, los administrados, sin perjuicio de hacer efectiva la
responsabilidad de la autoridad infractora, quedan sujetos al siguiente régimen:
1.
Respecto
de
los
procedimientos
administrativos
que
corresponde
ser
aprobados automáticamente, los administrados quedan liberados de la exigencia de iniciar
ese procedimiento para obtener la autorización previa, para realizar su actividad
profesional, social, económica o laboral, sin ser pasibles de sanciones por el libre desarrollo
de tales actividades. La suspensión de esta prerrogativa de la autoridad concluye a partir
de la publicación del TUPA, sin efecto retroactivo.
2.
Respecto de las demás materias sujetas a procedimiento de evaluación previa, se sigue el
régimen previsto en cada caso por este Capítulo.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ «8.7.16»
«43.
(…) [Al respecto], se puede analizar dos escenarios. El primero, en el cual la
Administración Pública cumple con aprobar el procedimiento administrativo mediante la
norma respectiva y lo incorpora en el TUPA de la entidad. Y el segundo, en el cual se regula
el procedimiento mediante el dispositivo normativo correspondiente, pero se omite
incluirlo en el TUPA de la entidad o se omite aprobar dicho TUPA.
44.
En el primer escenario, tanto para los procedimientos de aprobación automática como
para los procedimientos de evaluación previa, la entidad podrá exigir el inicio del
procedimiento administrativo correspondiente (v.g. plazos), el cumplimiento de los
requisitos y el pago de los costos administrativos por la tramitación del procedimiento,
conforme al artículo 36 de la LPAG. En tal sentido, también se podrá aplicar el silencio
administrativo que corresponda, según haya sido aprobado por la entidad y contenido en
el TUPA.
(…)
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
48.
Ahora bien, en el segundo escenario, se presenta dos tratamientos diferenciados,
dependiendo si el procedimiento es uno de aprobación automática o si es uno de
evaluación previa.
49.
Cuando el procedimiento es calificado de aprobación automática, la entidad no podrá
exigir al administrado que inicie el procedimiento administrativo regulado, es decir, que
presente una solicitud y, por ende, que cumpla los requisitos previstos en la norma que
regula el procedimiento. En otras palabras, el administrado está liberado de iniciar el
procedimiento que lo habilite para ejercer una actividad profesional, social, económica o
laboral, en virtud de lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la LPAG.
50.
Si, por otra parte, el procedimiento es calificado de evaluación previa, pero no se incorpora
en el TUPA, es de aplicación el numeral 2 del artículo 49 de la LPAG. En este supuesto ─a
diferencia del procedimiento aprobación automática─ no se exime expresamente al
Administrado del deber de iniciar el procedimiento administrativo que habilite a ejercer
una actividad profesional, social, económica o laboral. Es decir, se exige a dicho
Administrado el inicio del procedimiento a través de una petición administrativa; sin
embargo, en aplicación del artículo 36 de la LPAG y del artículo 9 de la Ley N° 29060, la
Administración no podrá exigir el cumplimiento de un procedimiento en particular,
trámite o requisito, la presentación de documentos, el suministro de información o el pago
por derechos de tramitación que no consten en dicho TUPA.
51.
52.
En este contexto, con relación a los silencios administrativos en este segundo escenario,
esta Dirección General considera que es de aplicación el SAP cuando se omite incluir el
procedimiento en el TUPA de la entidad o se omite aprobar dicho TUPA, aun en el
supuesto en que la norma que crea y regula dicho procedimiento señale que es de
aplicación el SAN, debido a una supuesta afectación significativa al interés público.
En efecto, como se ha señalado anteriormente, si bien la entidad tiene la facultad de aprobar
sus procedimientos, optando por regularlos con SAN o SAP, también es cierto que la
aprobación y publicación del TUPA de una entidad (que contiene los procedimientos
administrativos de parte, plazos, tasas, clases de procedimientos, silencios, etc.) tiene un
fuerte componente de interés público a favor de la sociedad frente al poder del Estado,
toda vez que la publicidad de los procedimientos en el TUPA reduce la arbitrariedad y
parcialidad que está proscrita en un Estado Democrático de Derecho.
(…)
56.
Una interpretación contraria a la desarrollada en los párrafos anteriores vaciaría de
contenido la funcionalidad del TUPA para generar predictibilidad a favor de los
Administrados frente a la arbitrariedad del Estado. En efecto, si se acepta que la entidad
pública puede exigir la aplicación del SAN en un procedimiento particular debido a una
alegada afectación significativa al interés público (v.g. la salud pública), sin haber
cumplido con incorporar previamente el procedimiento y sus silencios en el TUPA, ello
desincentivaría que la Administración Pública cumpla con su deber de publicar dicho
TUPA de manera idónea, completa y oportuna a favor de los Administrados y con la
diligencia debida, lo cual como se ha señalado tiene como interés público la protección del
Principio de Seguridad Jurídica.
57.
Ahora bien, ante la ausencia u omisión de la existencia de un procedimiento en el TUPA
que contenga un iter procedimental especial, hecho imputable a la Administración, debe
vializarse un “iter procedimental general”, integrado de manera supletoria bajo las
85
85
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
disposiciones de la LPAG y al amparo del Derecho de Petición contemplado en el inciso
20 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú de 1993. Así, el citado procedimiento
concluirá con la emisión y notificación del acto administrativo autorizante, con efectos
jurídicos individualizados a los administrados solicitantes, en un plazo de 30 días hábiles
en virtud a lo previsto en el artículo 35 de la LPAG.
58.
Sin perjuicio de lo anterior, la entidad pública se encuentra facultada de ejercer su facultad
de fiscalización posterior, privilegio de los controles posteriores y facultad sancionadora a
fin de verificar y realizar el control de la autenticidad, fehaciencia y oportunidad de las
declaraciones, los documentos e información proporcionada por el Administrado, de
conformidad con el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y el numeral 42.1 del
artículo 42 la LPAG. En este marco, dicha entidad podrá declarar la nulidad de oficio el
acto administrativo y/o imponer sanciones.»
CAPÍTULO II
De los sujetos del procedimiento
86
Artículo 50°.- Sujetos del procedimiento
Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho Administrativo, se entiende
por sujetos del procedimiento a:
1.
Administrados: la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación
procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad
interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas que lo
disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N°007-2015-JUS/DGDOJ111 «21.4.15»
«8.
(…) el rol atribuido a la Administración Pública no se agota en ser únicamente la parte
directiva dentro de un Procedimiento Administrativo. Ello en efecto es así, toda vez que
la Administración se ve en la necesidad de actuar como administrado frente a otro ente
Estatal a efectos de alcanzar un pronunciamiento por parte de éste que le facilite el logro
de las funciones que le fueron encomendadas. En efecto, lo antedicho se positivisa en el
(…) artículo [50°] de la Ley N° 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (…).
9.
En línea con el criterio expresado en los párrafos precedentes, esta Dirección General
advierte que en esta oportunidad el Gobierno Regional de Ica estaría actuando como un
administrado, ello toda vez que mediante Oficio N° 262-2014-GORE-ICA-PR/GGR-GRDE
el Gobierno Regional de Ica solicito a la DICAPI la modificación de la Resolución
Directoral N° 0246-2014-MGP/DCG a efectos de que la autorización brindada mediante la
citada Resolución se extienda a la realización de actividades turísticas. En ese sentido, toda
vez que el Gobierno Regional de Ica ostentaría la calidad de administrado, este deberá
someterse en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados.»
111
CONCORDANCIA: Dictamen Dirimente N° 001-2011-JUS/DNAJ
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
2.
Autoridad administrativa: el agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico,
y ejerciendo potestades públicas conducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la
resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos
administrativos.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N°007-2015-JUS/DGDOJ «21.4.15»
«7.
(…) el Estado ha delegado facultades concretas y específicas en distintos entes que, en
nombre y representación de dicho Estado, se encargan de materializar una situación
jurídica concreta y que en el ámbito del derecho se les conoce como Autoridad
Administrativa; el cual viene siendo el órgano público emisor de un acto administrativo
en cumplimiento de las facultades que le fueron encomendadas. En ese sentido, la
Autoridad Administrativa es aquel sujeto que, dentro de un Procedimiento
Administrativo concreto, se encarga de conducir dicho proceso actuando, en este caso,
como parte directora del mismo y cuyo fin es el logro de los intereses, obligaciones o
derechos de un administrado.»
87
Subcapítulo I
De los administrados
Artículo 51°.- Contenido del concepto administrado
Se consideran administrados respecto de algún procedimiento administrativo concreto:
(…)
2.
Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legítimos
que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 006-2014-JUS/DGDOJ «7.5.14»
«15.
Al respecto, cabe señalar que el artículo 51° de la Ley N° 27444 considera administrado, a
aquel que, sin haber iniciado el procedimiento administrativo, posea derechos o intereses
legítimos que puedan ser afectados por la decisión a adoptarse. Este es el caso de los
administrados —nacionales o extranjeros— que son imputados por la comisión de una
infracción administrativa (v.g. la imputación a un agente económico de la comisión de una
conducta anticompetitiva con efectos en el territorio peruano).»
Subcapítulo II
De la autoridad administrativa: Principios generales y competencia
Artículo 61°.- Fuente de competencia administrativa
61.1
La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es
reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan.
87
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 011-2014-JUS/DGDOJ «17.6.14»
«9.
A diferencia de las personas que se rigen conforme al principio de autonomía de la
voluntad, las entidades públicas definen su margen de actuación de acuerdo a los
parámetros que les señala la Ley. En tal sentido, por regla general, solo podrán actuar en
los casos en los que exista una ley que los faculte para ello. En concordancia con lo anterior,
el Artículo 61° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, señala
que “…la competencia de las entidades tiene fuente en la Constitución y en la ley...”.
10.
En tal sentido, cuando la Segunda Disposición Transitoria Complementaría señala que la
CONABI asume el objeto, bienes, presupuesto y competencias del FEDADOI le está
otorgando atribuciones para llevar a cabo la finalidad pública que en su momento dio lugar
a la creación del FEDADOI, conforme a lo dispuesto en la Ley N° 28476 y su Reglamento.
Por tanto, si en el marco de la Ley N° 28476 el FEDADOI era el órgano competente para
«atender»112 los gastos derivados del pago de aportes pensionarios, a partir de la entrada
en vigencia del Decreto Legislativo 1104 la CONABI debía asumir dicha labor.
11.
En suma, conforme a lo señalado anteriormente, la CONABI es el órgano encargado de
atender los gastos para el pago de aportes pensionarios de los ex trabajadores estatales
afectados por ceses colectivos, en el marco de lo previsto en el Artículo 13° de la Ley N°
27803.»
88
Artículo 62°.- Presunción de competencia desconcentrada
62.1
Cuando una norma atribuya a una entidad alguna competencia o facultad sin especificar
qué órgano a su interior debe ejercerla, debe entenderse que corresponde al órgano de
inferior jerarquía de función más similar vinculada a ella en razón de la materia y de
territorio, y, en caso de existir varios órganos posibles, al superior jerárquico común.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 001-2012-JUS/DNAJ113 «6.1.12»
«33.
Al respecto, cabe resaltar que esta presunción tiene varias consecuencias directas, pero las
más importantes son dos: (i) importa una desconcentración automática dispuesta a partir
de la propia ley, que no queda librada a ninguna decisión específica; e, (ii) imprime mayor
celeridad a la gestión, pues el órgano inferior en que radique competencia en función de
las reglas establecidas es responsable de actuar inmediatamente 114.»
112
Con relación al significado de dicha palabra, la Real Academia de la Lengua señala que aquella alude a "la acción
de acoger favorablemente, o satisfacer un deseo, ruego o mandato".
113
CONCORDANCIA: Consulta Jurídica N° 003-2012-JUS/DNAJ y Consulta Jurídica N° 002-2011-JUS/DNAJ.
114
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica.
Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 309.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Consulta Jurídica N° 005-2014-JUS/DGDOJ «14.1.14»
«10.
(…) mediante Ley N° 30011, Ley que modifica la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de
Evaluación y Fiscalización Ambiental115, se modifica el Artículo 11° de la Ley N° 29325,
señalando lo siguiente:
"Artículo 11.- Funciones generales
11.1 El ejercicio de la fiscalización ambiental comprende las funciones de evaluación,
supervisión, fiscalización y sanción destinadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones
ambientales fiscalizables establecidas en la legislación ambiental, así como de los compromisos
derivados de los instrumentos de gestión ambiental y de los mandatos o disposiciones
emitidos por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), en
concordancia con lo establecido en el artículo 17, conforme a lo siguiente:
(...)
c) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de investigar la comisión de
posibles infracciones administrativas sancionables y la de imponer sanciones por el
incumplimiento de obligaciones y compromisos derivados de los instrumentos de gestión
ambiental, de las normas ambientales, compromisos ambientales de contratos de concesión y
de los mandatos o disposiciones emitidos por el OEFA, en concordancia con lo establecido en
el artículo 17. Adicionalmente, comprende la facultad de dictar medidas cautelares y
correctivas."
(Subrayado agregado)
11.
En dicha línea, con la referida modificación se establece la facultad de interponer medidas
cautelares en el marco de la función fiscalizadora y sancionadora del OEFA.
12.
Al respecto, cabe señalar que dicha función fiscalizadora y sancionadora del OEFA es
ejercida por la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos, la cual
conforme al Reglamento de Organización y Funciones del OEFA, tiene entre sus funciones,
ejecutar las actividades de fiscalización, sanción y aplicación de incentivos del Sistema
Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, en el marco de las facultades
transferidas conforme a ley. Por tanto, es a través de dicho órgano de línea, la Dirección de
Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos, que la OEFA cumple dicha función de
fiscalización y sanción.
13.
En esa línea, el numeral 2 del Artículo 3° de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder
Ejecutivo116, establece que las funciones sustantivas de las entidades del Poder Ejecutivo
son ejercidas por los órganos de línea, que de acuerdo al Artículo 21° de los Lineamientos
para la elaboración y aprobación del Reglamento de Organización y Funciones - ROF por
parte de las entidades de la Administración Pública, aprobado por Decreto Supremo Nº
043-2006-PCM117, son aquellas unidades técnico normativas que formulan y proponen las
normas y acciones de política de alcance nacional sobre la materia de su competencia y
supervisan su cumplimiento.
115
Publicada el 26 de abril de 2013 en el diario oficial El Peruano.
116
Publicada el 20 de diciembre de 2007 en el diario oficial El Peruano.
117
Publicada el 26 de julio de 2006 en el diario oficial El Peruano.
89
89
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
14.
Ello guarda vinculación con la presunción de competencia desconcentrada, regulada en el
numeral 62.1 del Artículo 62° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General118, que señala que "Cuando una norma atribuya a una entidad alguna competencia o
facultad sin especificar qué órgano a su interior debe ejercerla, debe entenderse que corresponde al
órgano de inferior jerarquía de función más similar vinculada a ella en razón de la materia y de
territorio, y, en caso de existir varios órganos posibles, al superior jerárquico común."
15.
En tal sentido, si bien el OEFA tiene competencias que le otorga la ley, estas se ejecutan a
través de sus correspondientes órganos de línea conforme a la materia y función asignada,
y que por ello "las atribuciones de los órganos inferiores se encuentra plenamente determinada".119
16.
Por tanto, en el caso de la OEFA, la facultad de imponer medidas cautelares otorgada en el
marco de la función fiscalizadora y sancionadora, sería ejercida por el órgano de línea a
quien se le ha asignado cumplir dicha función, esto es, por la Dirección de Fiscalización,
Sanción y Aplicación de Incentivos.»
Artículo 64°.- Conflicto con la función jurisdiccional
90
64.1
Cuando, durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere
conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos
administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser
esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano
jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas.
64.2
Recibida la comunicación, y sólo si estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos
y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá
determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio.
La resolución inhibitoria es elevada en consulta al superior jerárquico, si lo hubiere, aun
cuando no medie apelación. Si es confirmada la resolución inhibitoria es comunicada al
Procurador Público correspondiente para que, de ser el caso y convenir a los intereses del
Estado, se apersone al proceso.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 009-2013-JUS/DGDOJ «19.12.13»
«23.
El Artículo 64° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, regulan la suspensión
de los procedimientos administrativos, cuando existe un conflicto con la función
jurisdiccional preexistente a este. Esta figura es recogida de la siguiente manera:
“(…)
Artículo 64.- Conflicto con la función jurisdiccional
64.1 Cuando, durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere
conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos
administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas
previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre
las actuaciones realizadas.
118
Publicada el 11 de abril de 2001 en el diario oficial El Peruano.
119
GUZMAN NAPURI, Christian (2011). Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo.
Primera Edición. Lima: Ediciones Caballero Bustamante, pág. 219.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
64.2 Recibida la comunicación, y sólo si estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y
fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su
inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio.
(…)”
(Subrayado agregado)
24.
Sobre el particular, el supuesto regulado en el Numeral 64.1 del Artículo 64° de la Ley del
Procedimiento Administrativo General requiere que en primer lugar se dé:
(i)
Una cuestión contenciosa en sede jurisdiccional suscitada entre dos particulares durante la
tramitación de un procedimiento administrativo.
(ii) La cuestión contenciosa verse sobre relaciones de derecho privado.
(iii) Necesidad objetiva de obtener un pronunciamiento judicial previo para poder resolver el asunto
planteado ante la Administración Pública.
25.
A ello debe de agregarse una segunda exigencia regulada en el Numeral 64.2 del Artículo
64º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que es la identidad de sujetos,
hechos y fundamentos, de la cual un sector de la doctrina señala lo siguiente:
“(...) La segunda exigencia de contenido, es la que entre la materia judicial y la materia administrativa
deba existir identidad entre las partes que están en el procedimiento administrativo, identidad entre los
hechos que se vienen instruyendo y en ambos procedimientos y, además los fundamentos de las
pretensiones deban ser los mismos. De ello, se extrae que no basta que exista un procedimiento judicial
abierto para que la administración ceda su competencia, aun cuando los temas sean concurrentes (...)
En caso de no producirse esta situación resultaría irrelevante la posible existencia de procedimientos
judiciales paralelos a asuntos administrativos en curso, puesto que permanece el deber de oficialidad en
la Administración emanados del derecho de petición ciudadana (...)”120
(Subrayado agregado)»
Artículo 67°.- Delegación de competencia
67.1
Las entidades pueden delegar el ejercicio de competencia conferida a sus órganos en otras
entidades cuando existan circunstancias de índole técnica, económica, social o territorial
que lo hagan conveniente.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 021-2012-JUS/DNAJ121 «27.11.12»
«17. Mediante la delegación un órgano transfiere temporalmente una competencia a otro órgano
o entidad, por razones de índole técnica, económica, social o geográfica que lo justifiquen.
Si bien el delegado ejerce la competencia, la titularidad de esta permanece en el delegante,
quien además sigue siendo el responsable del ejercicio de la competencia.
120
MORON URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 289 - 295.
121
CONCORDANCIAS: Consulta Jurídica N° 001-2012-JUS/DNAJ (Fundamentos 18 y 19), Consulta Jurídica N°
009-2012-JUS/DNAJ Y Consulta Jurídica N° 003-2012-JUS/DNAJ.
91
91
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
La delegación de competencia permite a un órgano, el delegado, que ejerza por encargo las
competencias de otro, el delegante, sin que por ello se altere el sistema objetivo de
distribución de competencias, como ocurre en la desconcentración.122
18.
Si la ley lo autoriza, el delegante puede, en cualquier momento, avocarse al conocimiento
de una causa que este conociendo el delegado, o revocar la delegación conferida123. En
efecto, en la delegación hay solo una transferencia total o parcial del ejercicio de la
competencia, que sigue perteneciendo al superior. Por lo tanto, este puede retomarla para
ejercerla por sí o transferir a otro órgano, supuesto que es inadmisible en la
desconcentración.124
19.
Por ello, los actos decididos en virtud de la delegación se imputan a todos los efectos al
órgano delegante, lo que puede tener especial relevancia a efectos de determinar si el acto
dictado por delegación pone o no fin a la vía administrativa, y en consecuencia cual es el
recurso procedente. Así, dicha imputación determina cual es el órgano competente para
enjuiciar el recurso que pueda interponerse.
(…)
92
33.
[En ese sentido,] en la figura jurídica de la “delegación”, (…) esta solo implica una
transferencia temporal de competencias, en la cual el órgano delegado si bien ejerce la
competencia, la titularidad de esta permanece en el órgano delegante, quien además sigue
siendo el responsable del ejercicio de dicha competencia. En otros términos, la titularidad
y la responsabilidad del funcionario o unidad orgánica delegante no es delegable.
34.
Lo anterior significa que, si el alcalde decide delegar la competencia para declarar tanto la
separación convencional como el divorcio ulterior en un funcionario de la Municipalidad,
la titularidad y responsabilidad recaerá siempre en el órgano delegante, esto es, en el
alcalde. El órgano delegado (funcionario de menor jerarquía) simplemente ejerce una
“extensión” de la competencia que la normativa ha otorgado de manera expresa al alcalde.
[La delegación en el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio
ulterior en sede municipal]
“35.
En el presente caso, y en aplicación del principio de “delegación” de competencia en el
procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en sede
municipal [establecido en la Ley N° 29227 y su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo N° 009-2008-JUS], esta Dirección General considera que sí procedería que el
alcalde delegue su competencia únicamente en el gerente municipal, con el fin de que este
pueda declarar tanto la separación convencional como el divorcio ulterior -actuaciones de
la etapa resolutoria del procedimiento-, permitiendo un mejor cumplimiento de las
funciones y evitando la burocratización y la demora en los procedimientos.
36.
Sin perjuicio de lo señalado, esta Dirección General recomienda a la Municipalidad emitir
una ordenanza municipal en la cual regule la figura jurídica de la “delegación” en el
procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior,
122
PARADA, Ramón (2010). Derecho Administrativo II. Vigésimoprimera Edición. Madrid: Marcial Pons, pág. 52.
123
COSCULLUELA MONTANER, Luis. (2010). Manual de Derecho Administrativo: Parte General. Vigesimoprimera
Edición. España. Civitas-Thomson Reuters, pág. 169.
124
DROMI, Roberto (2005). Derecho Administrativo. Tomo I. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 742.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
estableciendo claramente la posibilidad de que el alcalde puede delegar en el gerente
municipal la competencia para declarar la separación convencional y el divorcio ulterior.
Dicha norma municipal deberá contener disposiciones o reglas que establezcan, entre
otras, lo siguiente: (i) que la titularidad y la responsabilidad del órgano delegante no es
delegable;(ii) que el órgano delegante es el responsable de disponer la realización de las
actividades de fiscalización ex post correspondientes.»
67.2
Son indelegables las atribuciones esenciales del órgano que justifican su existencia, las
atribuciones para emitir normas generales, para resolver recursos administrativos en los
órganos que hayan dictado los actos objeto de recurso, y las atribuciones a su vez recibidas
en delegación.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 004-2015-JUS/DGDOJ «11.2.15»
«5.
93
(…) el Ministerio del Interior ha formulado consulta con relación a si resulta viable
proponer la delegación de facultades del Ministro del Interior al Director General de la
Policía Nacional para la autorización de viajes al exterior del personal policial que no
irrogue gastos al Estado.
(…)
14.
(…) [Al respecto] la delegación, que es un mecanismo de transferencia temporal de
competencias en un inferior jerárquico, constituye una excepción a la regla u obligación
que tiene todo órgano administrativo de ejercer las competencias que, por mandato legal,
le han sido atribuidas. En consecuencia, no todas las competencias o facultades pueden ser
materia de delegación. Existen algunas que, por su complejidad e importancia, no pueden
delegarse, debiendo ser ejercidas únicamente por el órgano al que inicialmente fueron
atribuidas.
(…)
16.
De esta forma, tal como se puede apreciar, quedarían excluidas de la posibilidad de
delegación aquellas funciones relacionadas con los atributos esenciales del órgano
competente, en virtud de que estos justificarían su propia existencia.
(…)
26.
En el presente caso, el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio del Interior,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2013-IN125, regula en su Artículo 8° las
distintas funciones del Ministro, reiterando en el literal v) del Artículo 8°, las de expedir
resoluciones ministeriales cuando corresponda.
Asimismo, el literal x) del artículo en mención, también reitera que el Ministro solo podrá
delegar las facultades y atribuciones que no sean privativas a su función. Al respecto, en la
parte ad finen del artículo se señala que las funciones establecidas en los literales ñ), q), r)
125
Publicado el 30 de junio de 2013 en el diario oficial El Peruano.
93
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
y v) del Artículo 8° son facultades y atribuciones privativas del Ministro 126, incluyendo así
el caso de la expedición de resoluciones ministeriales.
27.
En consecuencia, se aprecia que la normativa del Sector Interior, también ha reiterado
explícitamente que la función de emitir resoluciones ministeriales sería una facultad o
atributo privativo a la función del Ministro, por lo que es materia indelegable, en línea con
lo ya dispuesto [en el artículo 25 de] la Ley N° 29158.
28.
En tal sentido, y considerando que, conforme al artículo 11° del Decreto Supremo N° 0472002-PCM, los viajes que no irroguen gastos al Estado requieren que la autorización del
personal respectivo se materialice mediante resolución ministerial, dicho tipo de
autorizaciones no podría delegarse en otros funcionarios del Ministerio.»
Artículo 71°.- Encargo de gestión
71.1
La realización de actividades con carácter material, técnico o de servicios de competencia
de un órgano puede ser encargada a otros órganos o entidades por razones de eficacia, o
cuando la encargada posea los medios idóneos para su desempeño por sí misma.
71.2
El encargo es formalizado mediante convenio, donde conste la expresa mención de la
actividad o actividades a las que afecten el plazo de vigencia, la naturaleza y su alcance.
71.3
El órgano encargante permanece con la titularidad de la competencia y con la
responsabilidad por ella, debiendo supervisar la actividad.
71.4
Mediante norma con rango de ley, puede facultarse a las entidades a realizar encargos de
gestión a personas jurídicas no estatales, cuando razones de índole técnico y presupuestado
lo haga aconsejable bajo los mismos términos previstos en este artículo, dicho encargo
deberá realizarse con sujeción al Derecho Administrativo.
94
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 024-2015-JUS/DGDOJ «6.11.15»
«18.
(…) resulta pertinente señalar que mediante Oficio N° 00180-2015-SUSALUD/SG,
SUSALUD solicita opinión jurídica a esta Dirección sobre la vigencia de la Tercera
Disposición Complementaria y Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley de
Procedimiento de Ejecución Coactiva, aprobado mediante Decreto Supremo N° 018-2008JUS (en adelante, el TUO de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva), pues lo que
busca es suscribir un Convenio de encargo de gestión con SUNAFIL para encargarle la
tramitación del procedimiento de ejecución coactiva.
126
Decreto Supremo N° 010-2013-IN - REGLAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL
MINISTERIO DEL INTERIOR
"Artículo 8.- Funciones
El Ministro en el marco de sus competencias, tiene las funciones siguientes:
(...)
v. Proponer proyectos de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, decretos y resoluciones supremas relativos al
Sector, así como refrendarlos cuando corresponda, así como expedir resoluciones ministeriales;
(...)
x. Ejercer las funciones que le asignan la Constitución Política del Perú y las demás leyes, pudiendo delegar y/o desconcentrar
en los funcionarios del Ministerio las facultades y atribuciones que no sean privativas a su función; y,
(...)
Son facultades y atribuciones privativas del Ministro las contempladas en los literales ñ), q), r) y v) del presente artículo."
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
19.
La Tercera Disposición Complementaria y Transitoria del TUO de la Ley de Procedimiento
de Ejecución Coactiva, aprobado mediante Decreto Supremo N° 018-2008-JUS, establece lo
siguiente:
“TERCERA.- Encargos de gestión
Facúltase a las entidades de la Administración Pública para celebrar convenios de encargos de gestión
con el Banco de la Nación, así como con el órgano administrador de tributos de la municipalidad
provincial de la jurisdicción donde se encuentre la entidad respectiva, a fin de encargarles la tramitación
de procedimientos de ejecución coactiva, dentro del marco de lo dispuesto por el artículo 71 de la Ley Nº
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.”(*)
(*) De conformidad con el inciso e) del Artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 1014, publicado el 16 mayo
2008, para efectos de la recaudación de acreencias en el marco de acciones de ejecución coactiva, no se
podrán realizar convenios de colaboración entre municipalidades provinciales y distritales de cualquier
punto del país sin contar con la formalidad del exhorto correspondiente. Para tal efecto déjase en suspenso
la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la presente Ley, cuya vigencia fue reestablecida
por el Artículo 3 de la Ley Nº 28892”.
(Subrayado agregado)
20.
Sobre el particular, se debe tener en consideración que el artículo 71° de la Ley N° 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la Ley N° 27444), señala la
definición de encargo de gestión (…).
21.
Así, los autores Busquets López, Miguel Ángel y Castro Raimóndez, Javier, refieren que
un encargo de gestión se formaliza a través de un Convenio mediante el cual una de las
partes controla la actividad de la entidad, que obligatoriamente, tiene que satisfacer la
prestación objeto del encargo. Asimismo, esta modalidad implica actividades materiales
vinculadas directamente al ejercicio de una competencia, por lo que tales encargos sólo se
darán entre órganos administrativos o entidades de derecho público127.
22.
Como se puede apreciar, el Convenio de encargo de gestión es un acuerdo celebrado entre
entidades de la administración pública que busca cooperación mutua, así como gestión
especializada.
23.
Sin perjuicio de ello, de la lectura de la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria
del TUO de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, se puede advertir lo siguiente:
(i) que, es posible celebrar convenios de encargos de gestión con el Banco de la Nación u
órgano administrador de tributos de la municipalidad provincial de la jurisdicción, con la
finalidad de encargarles la tramitación de procedimientos de ejecución coactiva; y, (ii) que,
no se podrá celebrar convenios de colaboración entre municipalidades provinciales y
distritales para la recaudación de acreencias, sin contar con la formalidad del exhorto
correspondiente; para lo cual queda en suspenso la Tercera Disposición Complementaria
y Transitoria.
24.
En ese sentido, y atendiendo la consulta formulada por SUSALUD, se puede deducir que
como regla general, la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria del TUO de la
Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva se encontraría vigente para su aplicación. Sin
embargo, la misma cuenta con una condición suspensiva para un supuesto en concreto convenios de colaboración entre municipalidades provinciales y distritales en materia de
recaudación -, de conformidad con lo establecido en su segundo párrafo.
127
BUSQUETS López, Miguel Ángel y CASTRO RAIMÓNDEZ, Javier (2010). Algunas conclusiones sobre la naturaleza
y régimen jurídico de las encomiendas o encargos de gestión a medios propios a que se refieren los artículos 4.1 n) y 24 de la
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos de Sector Público. Auditoría Pública N° 51. Pág. 72-73.
95
95
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
25.
Para el caso en concreto, se debe tener en consideración que mediante Ley N° 29981, Ley
que crea la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL -, modifica la
Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, y la Ley N° 27867, Ley Orgánica de
Gobiernos Regionales, se establece que SUNAFIL es el organismo técnico especializado,
adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y
fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el
trabajo128. Asimismo, dicha entidad cuenta con la facultad de ejecución coactiva en relación
a las sanciones impuestas de acuerdo a su competencia129.
26. En atención a lo antes expuesto, se puede concluir que, de acuerdo a lo señalado por la
normativa vigente, en el presente caso, SUSALUD no podría suscribir Convenio de encargo
de gestión con SUNAFIL para encargarle la tramitación de procedimiento de ejecución
coactiva, toda vez que ello sólo se puede concretar con el Banco de la Nación u órgano
administrador de tributos de la municipalidad provincial de la jurisdicción. Asimismo, la
suspensión de la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria del TUO de la Ley de
Procedimiento de Ejecución Coactiva no se ajusta al caso en concreto.»
96
Artículo 73°.- Suplencia
73.1
El desempeño de los cargos de los titulares de los órganos administrativos puede ser
suplido temporalmente en caso de vacancia o ausencia justificada, por quien designe la
autoridad competente para efectuar el nombramiento de aquéllos.
73.2
El suplente sustituye al titular para todo efecto legal, ejerciendo las funciones del órgano
con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen.
73.3
Si no es designado titular o suplente, el cargo es asumido transitoriamente por quien le
sigue en jerarquía en dicha unidad; y ante la existencia de más de uno con igual nivel, por
quien desempeñe el cargo con mayor vinculación a la gestión del área que suple; y, de
persistir la equivalencia, el de mayor antigüedad; en todos los casos con carácter de
interino.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 001-2014-JUS/DGDOJ «17.1.14»
«6.
(…) al haber culminado el período de mandato de todos sus vocales y, por ende, al no
existir el número mínimo de estos para poder sesionar, las funciones de la Sala
128
Ley N° 29981 - LEY QUE CREA LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE FISCALIZACIÓN LABORAL
(SUNAFIL), MODIFICA LA LEY N° 28806, LEY GENERAL DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO, Y LA LEY N°
27867
“Artículo 1. Creación y finalidad
Créase la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), en adelante Sunafil, como organismo técnico
especializado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, responsable de promover, supervisar y fiscalizar el
cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica,
realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias.”
129
Ley N° 29981, LEY QUE CREA LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE FISCALIZACIÓN LABORAL
(SUNAFIL), MODIFICA LA LEY N° 28806, LEY GENERAL DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO, Y LA LEY N°
27867
“Artículo 4. Funciones generales de la Sunafil
La Sunafil tiene las funciones siguientes:
(…)
h) Ejercer la facultad de ejecución coactiva, respecto de las sanciones impuestas en el ejercicio de sus competencias.
(…)”
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Especializada en Propiedad Intelectual no se vienen desarrollando. Ello en atención a que
el Artículo 26° del ROF de INDECOPI establece el quórum mínimo para sesionar, conforme
se aprecia en la cita siguiente:
"Artículo 26.- Regla de quórum y suscripción de resoluciones en Salas de Tribunal del
INDECOPI
El quórum para sesionar válidamente es de cuatro (4) miembros. Los acuerdos y resoluciones se
aprueban con tres (3) votos conformes. En caso de empate, el Presidente de la Sala tiene voto dirimente".
7.
Bajo este contexto, se tiene que, en los hechos, el TRIBUNAL vendría funcionando con la
Sala Especializada en Defensa de la Competencia y la Sala Especializada en Protección al
Consumidor; mientras que se estaría dejando de resolver los asuntos propios de la Sala
Especializada en Propiedad Intelectual y, en consecuencia, no se estarían brindando los
servicios administrativos que le compete a este órgano colegiado resolutivo del
INDECOPI, que es la instancia que agota la vía administrativa y de competencia exclusiva
en materia de protección de la propiedad intelectual.
8.
Sobre la base de lo expuesto, esta Dirección General considera necesario analizar el
Artículo 17° de la LOF, con el objeto de opinar si lo regulado en el citado dispositivo resulta
aplicable para la designación de vocales temporales de la Sala Especializada en Propiedad
Intelectual.
9.
Con relación a las funciones de la Sala Plena del TRIBUNAL, el Artículo 17° de la LOF
establece que esta se reunirá para tomar una serie de acuerdo, tal como se aprecia en la cita
siguiente:
"Artículo 17.- La Sala Plena del Tribunal.(...)
17.6 La Sala Plena del Tribunal se reunirá para:
a) Dictar directivas que orienten la solución de conflictos de competencia entre los distintos órganos
resolutivos;
b) Resolver las contiendas de competencia que surjan entre los órganos resolutivos;
c) Expedir directivas para reglamentar temáticas de orden procesal;
d) Elegir al Presidente del Tribunal;
e) Adoptar los acuerdos que sean necesarios para su mejor desarrollo y funcionamiento;
f) Proponer al Presidente del Consejo Directivo el gestionar ante las autoridades políticas, legislativas
o administrativas la implementación de medidas legales o reglamentarias destinadas a garantizar
la protección de los derechos y principios rectores a que se refiere la presente Ley.
(...)".
(Subrayado agregado)
10.
97
Dicha norma especial guarda coherencia con lo dispuesto en el Artículo 73° de la Ley N°
27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, en virtud del cual el cargo de titular
de un órgano administrativo puede ser suplido temporalmente por quien designe la
autoridad competente, en supuestos extraordinarios como la vacancia o ausencia
injustificada, conforme se aprecia a continuación:
"Artículo 73.- Suplencia
73.1 El desempeño de los cargos de los titulares de los órganos administrativos puede ser suplido
temporalmente en caso de vacancia o ausencia justificada, por quien designe la autoridad
competente para efectuar el nombramiento de aquéllos.
73.2 El suplente sustituye al titular para todo efecto legal, ejerciendo las funciones del órgano con la
plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen.
(…)".
97
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
11.
En concordancia con la cita anterior, la Exposición de Motivos de la LOF señala que la Sala
Plena del TRIBUNAL “…se encargará de dictar directivas que orienten la solución de conflictos
de competencia, así como reglamentar temáticas de orden procesal, entre otros [temas]”.
12.
En tal sentido, la Sala Plena del TRIBUNAL, como máximo órgano deliberativo del
INDECOPI, puede decidir sobre distintos asuntos concretos, relacionados con la efectiva
función resolutiva, de acuerdo con lo establecido en el Literal e) del Numeral 17.6 del
Artículo 17° de la LOF. En otras palabras, la Sala Plena del TRIBUNAL tiene la facultad de
adoptar los acuerdos que sean necesarios para su mejor desarrollo y funcionamiento; así
como de las Salas que lo conforman.
13.
En el presente caso, se advierte que existe una situación extraordinaria que ha generado la
paralización de los procedimientos administrativos que son de competencia de la Sala
Especializada en Propiedad Intelectual, poniendo en riesgo el efectivo acceso a la justicia
de los administrados para la tutela y protección de sus derechos.
14.
En consecuencia, conforme a la normativa indicada, esta Dirección General considera que,
en el contexto descrito, resulta viable jurídicamente que la Sala Plena del TRIBUNAL
adopte la decisión que corresponda para designar entre los vocales de las otras salas —con
designación vigente— a aquellos que integrarán de manera temporal la Sala Especializada
en Propiedad Intelectual, hasta que mediante Resolución Suprema se designe a los
miembros titulares de esta última.»
98
Artículo 74°.- Desconcentración
74.1
La titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los órganos administrativos se
desconcentra en otros jerárquicamente dependientes de aquéllos, siguiendo los criterios
establecidos en la presente Ley.
74.2
Los órganos de dirección de las entidades se encuentran liberados de cualquier rutina de
ejecución, de emitir comunicaciones ordinarias y de las tareas de formalización de actos
administrativos, con el objeto de que puedan concentrarse en actividades de planeamiento,
supervisión, coordinación, control interno de su nivel y en la evaluación de resultados.
74.3
A los órganos jerárquicamente dependientes se les transfiere competencia para emitir
resoluciones, con el objeto de aproximar a los administrados las facultades administrativas
que conciernan a sus intereses.
74.4
Cuando proceda la impugnación contra actos administrativos emitidos en ejercicio de
competencia desconcentrada, corresponderá resolver a quien las haya transferido, salvo
disposición legal distinta.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 001-2012-JUS/DNAJ «6/1/12»
«20.
Es una técnica concreta de desplazamiento de las competencias desde los órganos
superiores a los órganos inferiores que de ellos dependan130. La desconcentración mejora
la capacidad operativa de la institución, al liberar a los órganos de dirección de cualquier
rutina de ejecución, de emitir comunicaciones ordinarias y de las tareas de formalización
130
COSCULLUELA MONTANER, Luis (2010). Manual de Derecho Administrativo: Parte General. Vigesimoprimera
Edición. España. Civitas-Thomson Reuters, pág. 161.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
de actos administrativos, con el objeto de que puedan concentrarse en actividades de
planeamiento, supervisión, coordinación, control interno de su nivel y en la evaluación de
resultados.
21.
La desconcentración presenta las siguientes características131:

Opera mediante ley, cuando esta otorga la competencia de manera directa a un determinado
órgano de la entidad; o vía el ejercicio de las potestades reglamentaria y organizatoria, cuando
la competencia se asigna de manera general a la entidad, y es necesario encauzarla a un órgano
determinado, por la vinculación de sus funciones con la competencia asignada.

Es permanente, lo que significa que el órgano desconcentrado solo puede perder la titularidad
de la competencia por ley o mediante la reorganización de la entidad, según la competencia
haya sido asignada de manera directa o general conforme a lo señalado en el párrafo anterior.
El superior jerárquico no puede avocarse al conocimiento de la competencia de titularidad de
un órgano dependiente de él.

La autoridad (funcionario o servidor público) desconcentrada –titular de la competencia- es
responsable de su ejercicio.

La competencia puede ser trasferida al inferior jerárquico la ejecución de todas las etapas de un
procedimiento (incluida la resolutiva) o para tramitar alguna de las etapas del mismo.
Asimismo, la transferencia puede ser para resolver el procedimiento o solamente para
tramitarlo.»
99
Consulta Jurídica N° 021-2012-JUS/DNAJ132 «27.11.12»
«27.
El Artículo 6° de la Ley N° 29227 [- Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de
Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las municipalidades y Notarias-] y los
Artículos 10° y 12° de su Reglamento [aprobado por Decreto Supremo N° 009-2008-JUS]
señalan que el alcalde que recibe la solicitud verifica el cumplimiento de los requisitos y
convoca a audiencia única para que los cónyuges ratifiquen su voluntad de separarse. De
configurarse dicha ratificación, el alcalde declarara la separación convencional por
resolución de alcaldía.
28.
El Artículo 7° de la Ley N° 29227 y el Artículo 13° de su Reglamento establecen que
transcurridos dos (2) meses de emitida la resolución de alcaldía, cualquiera de los cónyuges
puede solicitar ante el alcaIde la disolución del vínculo matrimonial. Dicha solicitud debe
ser resuelta en un plazo no mayor de quince (15) días.
29.
Como se aprecia de las normas citadas, la competencia para declarar tanto la separación
convencional coma el divorcio ulterior –al encontrarse ambas en la etapa resolutoria del
procedimiento- ha sido asignada de manera expresa al alcalde y, por tanto, si bien dicha
competencia no puede ser desconcentrada, no se advierte, en principio, impedimento
alguno para que pueda ser objeto de delegación.
131
CASSAGNE, Juan Carlos (2010). Derecho Administrativo. Tomo I. Primera Edición. Lima: Editorial Palestra, pág.
287 y 288; y, DROMI, Roberto (2005). Derecho Administrativo. Tomo I. Primera Edición Lima: Gaceta Jurídica, pág.
742.
132
CONCORDANCIAS: Consulta Jurídica N° 009-2012-JUS/DNAJ, Consulta Jurídica N° 003-2012-JUS/DNAJ y
Consulta Jurídica N° 001-2012-JUS/DNAJ.
99
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
30.
En efecto, y tal como se señaló en la Consulta Jurídica N° 001-2012-JUS/DNAJ, la etapa
resolutoria del procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio
ulterior, que consiste en emitir un pronunciamiento que declara la separación convencional
y otro posterior que declara la disolución del vínculo matrimonial, no puede ser objeto de
desconcentración pues ello implica una transferencia permanente de la competencia
asignada al alcalde mediante la Ley N° 29227.
31.
No obstante, las características que revisten al principio de desconcentración son
totalmente distintas a las de la delegación, como se aprecia a continuación:
 En la desconcentración, la transferencia de la competencia es permanente y la responsabilidad de las
actuaciones recae en la autoridad desconcentrada (funcionario u órgano de menor jerarquía).
 En la delegación, la transferencia es temporal y si bien el delegado (funcionario u órgano de menor
jerarquía) ejerce la competencia, la titularidad de esta permanece en el delegante (superior
jerárquico), quien además sigue siendo el responsable del ejercicio de la competencia.
La identificación de estas diferencias resulta de suma importancia para analizar y
determinar si una transferencia de competencia es o no procedente.
100
32.
Como se ha señalado, la competencia del alcalde para declarar la separación convencional
y divorcio ulterior no puede ser desconcentrada, toda vez que ello implicará una
transferencia permanente de la competencia asignada al alcalde mediante un norma
específica (Ley N° 29227 y su Reglamento).»
Subcapítulo III
Colaboración entre entidades
Artículo 76°.- Colaboración entre entidades
76.1
Las relaciones entre las entidades se rigen por el criterio de colaboración, sin que ello
importe renuncia a la competencia propia señalada por ley.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 024-2015-JUS/DGDOJ «6.11.15»
«29.
Así, la colaboración entre entidades es un acuerdo donde se plasma la voluntad de las
partes para realizar una actividad en respuesta a objetivos compartidos en beneficio de la
comunidad.
30.
En ese sentido, (…) [teniendo en cuenta la conclusión de la DGDOJ en la presente consulta,
respecto a que SUSALUD no estaría facultado para suscribir Convenios de encargo de
gestión con SUNAFIL], SUSALUD podría optar por la modalidad de colaboración entre
entidades para llevar a cabo la función de cobranza coactiva (…)»
76.2
En atención al criterio de colaboración las entidades deben:
(…)
76.2.2 Proporcionar directamente los datos e información que posean, sea cual fuere su
naturaleza jurídica o posición institucional, a través de cualquier medio, sin más
limitación que la establecida por la Constitución o la ley, para lo cual se propenderá
a la interconexión de equipos de procesamiento electrónico de información, u otros
medios similares.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 010-2012-JUS/DNAJ «3.8.12»
«16.
[Al respecto,] con relación a las limitaciones establecidas por el ordenamiento jurídico,
resulta de aplicación las restricciones de acceso a la información previstas en la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública, en cuanto regulan las excepciones al
derecho de acceso de aquella información que sea de carácter secreta, reservada o
confidencial.
17.
En atención a lo expuesto, se puede concluir que las entidades de la Administración Pública
se encuentran, por un lado, facultadas –en mérito al principio de colaboración- a solicitar
la información que consideren necesaria para el adecuado desarrollo de sus funciones y,
por otra parte, obligadas a proporcionar la información que les soliciten otras entidades,
salvo que su divulgación se encuentre limitada por el ordenamiento jurídico, como es el
caso de aquella información que afecta la intimidad personal o que constituya secreto
bancario, tributarlo, comercial, industrial, tecnológico y bursátil o que sea reservada por
cuestiones de seguridad nacional.»
101
Artículo 88°.- Causales de abstención
La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento
puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya
competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:
(…)
3.
Si personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en
otra semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquél.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 063-2013-JUS/DNAJ «21.6.13»
«24.
En base a lo expuesto en los acápites precedentes, esta Dirección General considera que no
existe incompatibilidad para que el Director General de la OGA emita los Informes citados
sobre los cargos de Jefe de OGA, Jefe de la OGPP y demás Directores Generales de los
distintos órganos de línea que forman parte del MINJUS, ya que finalmente decidirá la
Comisión recomendar si los candidatos propuestos califican como personal altamente
capacitado al Ministro de Justicia y Derechos Humanos.
25.
En efecto, atendiendo a estas circunstancias, es que la Comisión resuelve recomendar al
Ministro de Justicia y Derechos Humanos a aquellos que cumplan con la Directiva Nº 0012012-JUS-OGA, no habiendo impedimento para que en el caso del Jefe de la OGA se
aplique tanto el Literal b) del Numeral 5.2.1.2, como el Numeral 5.3.1.3 del mencionado
dispositivo, sin restricción alguna.
26.
En todo caso, supuesto distinto es lo que ocurre en el caso materia de análisis, cuando el
Secretario General (e) ejerce también el cargo de Director General de la OGA, toda vez que
integra como órgano de apoyo la Comisión, en su calidad de Secretario Técnico.
101
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
27.
Al respecto, la regulación prevista en la Directiva Nº 001-2012-JUS-OGA no regula esta
circunstancia, por lo que resulta necesario recurrir de modo supletorio a lo dispuesto en la
Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General 133.
28.
En tal sentido, el Artículo 88º de la Ley Nº 27444 regula las causales de abstención para
aquellas autoridades que tengan que emitir opiniones sobre el fondo del procedimiento,
que puedan incidir en el sentido este procedimiento, conforme se cita a continuación:
“Artículo 88.- Causales de abstención
La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan
influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le
esté atribuida, en los siguientes casos:
1.
Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquiera de
los administrados o con sus representantes, mandatarios, con los administradores de sus empresas,
o con quienes les presten servicios.
2. Si ha tenido intervención como asesor, perito o testigo en el mismo procedimiento, o si como
autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo, de modo que pudiera
entenderse que se ha pronunciado sobre el asunto, salvo la rectificación de errores o la decisión del
recurso de reconsideración.
3. Si personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otra semejante, cuya
resolución pueda influir en la situación de aquél.
4. Cuando tuviere amistad íntima, enemistad manifiesta o conflicto de intereses objetivo con
cualquiera de los administrados intervinientes en el procedimiento, que se hagan patentes mediante
actitudes o hechos evidentes en el procedimiento.
5. Cuando tuviere o hubiese tenido en los últimos dos años, relación de servicio o de subordinación
con cualquiera de los administrados o terceros directamente interesados en el asunto, o si tuviera
en proyecto una concertación de negocios con alguna de las partes, aun cuando no se concrete
posteriormente.”
(Subrayado agregado)
102
29.
Sobre la base de lo expuesto, esta Dirección General recomienda que es necesario que el
Secretario General (e) se abstenga de desempeñarse como Secretario Técnico de la
Comisión, al momento que la Comisión conozca sobre la propuesta para el cargo de Jefe
de la OGA, toda vez que en el caso particular exista una incompatibilidad.
30.
Se concluye esto, toda vez que viene desempeñándose tanto como Secretario General (e) y
Director General de la OGA, pudiendo tener intereses en la decisión.
31.
En tal sentido, esta Dirección General recomienda que el Secretario General (e) formule su
abstención para desempeñar el cargo de Secretario Técnico de la Comisión. Para tal efecto
deberá seguirse lo establecido en el Artículo 89º de la Ley Nº 27444, dispositivo que a
continuación se cita:
“Artículo 89.- Promoción de la abstención
89.1 La autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en el artículo anterior,
dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer el asunto, o en que conoció
la causal sobreviniente, plantea su abstención en escrito razonado, y remite lo actuado al superior
jerárquico inmediato, al presidente del órgano colegiado o al pleno, según el caso, para que sin más
trámite, se pronuncie sobre la abstención dentro del tercer día.
133
Publicada el 11 de abril de 2011 en el diario oficial El Peruano.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
89.2 Cuando la autoridad no se abstuviera a pesar de existir alguna de las causales expresadas, el
administrado puede hacer conocer dicha situación al titular de la entidad, o al pleno, si fuere órgano
colegiado, en cualquier momento.”
(Subrayado agregado)
32.
En ese sentido, esta abstención debe ser presentada mediante un escrito justifique la razón
de esta abstención ante el Viceministro de Justicia, en su calidad de Presidente de la
Comisión, quien deberá pronunciarse acerca de la solicitud dentro del tercer día de ser
promovida.»
CAPÍTULO III
Iniciación del procedimiento
Artículo 104°.- Inicio de oficio
104.1
Para el inicio de oficio de un procedimiento debe existir disposición de autoridad
superior que la fundamente en ese sentido, una motivación basada en el cumplimiento
de un deber legal o el mérito de una denuncia.
103
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 010-2012-JUS/DNAJ «3.8.12»
«17.
(…) de conformidad con lo dispuesto en el numeral 104.1 del Artículo 104° de la Ley N°
27444 (…) concordado con el Literal l) del Artículo 142° del Decreto Legislativo N° 1049 134,
el Consejo del Notariado también puede disponer el inicio del procedimiento bajo análisis,
por lo que en este caso la Junta Directiva del respectivo Colegiado de Notarios deberá
acatar lo dispuesto por el Consejo del Notariado y darle trámite como corresponde.»
Artículo 105°.- Derecho a formular denuncias
105.1
Todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos
hechos que conociera contrarios135 al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la
afectación inmediata de algún derecho o interés legítimo, ni que por esta actuación sea
considerado sujeto del procedimiento.
105.2
La comunicación debe exponer claramente la relación de los hechos, las circunstancias de
tiempo, lugar y modo que permitan su constatación, la indicación de sus presuntos
autores, partícipes y damnificados, el aporte de la evidencia o su descripción para que la
administración proceda a su ubicación, así como cualquier otro elemento que permita su
comprobación.
134
Decreto Legislativo N° 1049 – DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO
“Artículo 142°.- Atribuciones del Consejo del Notariado
Son atribuciones del Consejo del Notariado:
(…)
l) recibir quejas o denuncias sobre irregularidades en el ejercicio de la función notarial y darles el trámite que corresponda.
(…)”
135
En la Edición de Normas legales del diario oficial El Peruano, publicada el 11 de mayo de 2001, dice «contratos»
cuando debería decir «contrarios».
103
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
105.3
Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez
comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de
una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese
individualizado.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 002-2014-JUS/DGDOJ «17.2.14»
«36.
(…) la formulación de una denuncia para el inicio de un procedimiento de oficio, es de
aplicación lo establecido en el artículo 105° de la Ley Nº 27444 (…).
37.
Conforme a este precepto normativo, la denuncia es el acto por el cual se pone en
conocimiento de una autoridad alguna situación administrativa no ajustada a derecho. Este
derecho tiene la característica de que el denunciante que lo ejerce no adquiere la condición
de interesado ni lo legítima para ser considerado parte en el procedimiento a efectos de
que pueda interponer algún recurso administrativo o ejercer otros derechos al interior del
procedimiento. Ello, en la medida de que, en concordancia con el artículo 104° de la Ley
N° 27444, dicha denuncia solo puede ser tomada en cuenta para que la Administración
decida discrecionalmente el inicio de oficio de un procedimiento administrativo, que se
caracteriza por la existencia de una relación bilateral: entre la entidad que tramita el
procedimiento y el administrado parte.
38.
De presentarse esta circunstancia, la Administración Pública tiene el deber de realizar las
actuaciones preliminares necesarias a fin de comprobar la verosimilitud de la solicitud y
de esta forma decidir si inicia de oficio el respectivo procedimiento, o como sucede en el
caso materia de análisis, la revisión de oficio de los actos administrativos.»
104
Artículo 106°.- Derecho de petición administrativa
106.1
Cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por escrito el
inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades,
ejerciendo el derecho de petición reconocido en el Artículo 2° inciso 20) de la Constitución
Política del Estado.
106.2
El derecho de petición administrativa comprende las facultades de presentar solicitudes
en interés particular del administrado, de realizar solicitudes en interés general de la
colectividad, de contradecir actos administrativos, las facultades de pedir informaciones,
de formular consultas y de presentar solicitudes de gracia.
OPINIÓN JURÍDICA:
Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ136 «8.7.16»
«18. Al respecto, sobre el derecho de petición, el Tribunal Constitucional ha desarrollado lo
siguiente:
“La Constitución Política del Perú (artículo 2, inciso 20) reconoce el derecho fundamental de toda
persona: ‘a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente,
la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo
136
CONCORDANCIAS: Consulta Jurídica N° 003-2016-JUS/DGDOJ (fundamentos 24 al 26), Informe N° 002-2011JUS/DNAJ-DDJ-SDCJ e informe Legal N° 016-2012-JUS/DNAJ.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
responsabilidad’. En el caso del derecho de petición, su contenido esencial está conformado por dos
aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la especial configuración que le ha dado la
Constitución al reconocerlo: el primero es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a
cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y el segundo,
unido irremediablemente al anterior, está referido a la obligación de la referida autoridad de
otorgar una respuesta al peticionante”137
(Resaltado agregado)
“...el derecho de petición previsto en el artículo 2° inciso 20) de la Constitución Política del Estado
consiste en aquel que tiene toda persona a formular peticiones, individual o colectivamente, ante
la autoridad competente, por escrito, la cual está obligada a dar al interesado una
respuesta, también escrita, dentro del plazo legal, independientemente de que la
respuesta sea favorable o desfavorable...”.138
(Resaltado agregado)
19.
Cierto sector de la doctrina nacional ha señalado que “frente al derecho fundamental de
petición, que hasta los monarcas más absolutos otorgaban, surge como contraparte el silencio
administrativo como adecuada tutela del ciudadano frente a la inactividad procesal de la
administración, previéndose para la hipótesis de que no haya una respuesta expresa, determinándose
consecuencias jurídicas”.139»
105
Artículo 108°.- Solicitud en interés general de la colectividad
108.1
Las personas naturales o jurídicas pueden presentar petición o contradecir actos ante la
autoridad administrativa competente, aduciendo el interés difuso de la sociedad.
108.2
Comprende esta facultad la posibilidad de comunicar y obtener respuesta sobre la
existencia de problemas, trabas u obstáculos normativos o provenientes de prácticas
administrativas que afecten el acceso a las entidades, la relación con administrados o el
cumplimiento de los principios procedimentales, así como a presentar alguna sugerencia
o iniciativa dirigida a mejorar la calidad de los servicios, incrementar el rendimiento o
cualquier otra medida que suponga un mejor nivel de satisfacción de la sociedad respecto
a los servicios públicos.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 002-2014-JUS/DGDOJ «17.2.14»
«16.
La solicitud que la señora Márquez formuló a la SUNASA tuvo como propósito que se
declare la nulidad de la Resolución Nº 237-2012-SUNASA/RAR del 11 de mayo de 2012,
la cual dispuso la inscripción de FEBAN en el Registro de IAFAS y le otorgó a esta entidad
el Certificado de Registro N° 30004.
17.
Esta solicitud fue formulada por la señora Márquez amparándose en lo establecido en el
artículo 108º de la Ley Nº 27444 (…).
137
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de abril de 2011, emitida en el Proceso de Amparo tramitado
bajo Expediente N° 00120-2011-AA/TC (Fundamento Jurídico N° 2).
138
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 5 de julio de 2000, emitida en el Proceso de Amparo tramitado
bajo Expediente N° 00872-1999-AA/TC (Fundamento Jurídico N° 2).
139
OCHOA CARDICH, César (2000). El silencio administrativo y su evolución legislativa. En: Advocatus – Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. Año II, pág. 74.
105
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
18.
Al respeto, el artículo 108° de la Ley N° 27444 regula lo que un sector especializado de la
doctrina ha denominado como el derecho de petición popular, que tiene por finalidad la
protección de un bien común o el interés general, tal como se aprecia en la cita siguiente:
"(…) este artículo se dedica al derecho de petición popular, que tiene como objeto la protección de un
bien común y el interés general, consistente en un pedido en representación de un grupo indeterminado
de personas o de la colectividad en general dirigido a obtener respuesta a sus necesidades comunes
(…)"140
(Subrayado agregado)
19.
106
De esta manera, por medio de la petición popular el ciudadano, en base al bien común y al
interés general de la colectividad, puede:
(i)
comunicar, exponiendo críticas o proponiendo sugerencias, respecto de la existencia de
problemas generales, trabas u obstáculos normativos o vicios que afecten el acceso a las
entidades que forman parte de la Administración Pública, la relación con los administrados
o el cumplimiento de los principios del derecho administrativo; y,
(ii)
en general comunicar cualquier circunstancia que el interés difuso lo haga aconsejable, para
influir en los criterios con los cuales se toman las decisiones del Estado.
20.
En ese sentido, se puede afirmar que el Artículo 108º de la Ley Nº 27444 es el mecanismo
legal que permite las personas ―naturales o jurídicas― hacer valer los intereses difusos de
la sociedad, los cuales deben distinguirse del interés colectivo.
21.
En efecto, conforme se señala en doctrina “…se entiende por interés difuso aquellos intereses
que no pueden imputarse a personas individualmente consideradas, sino más bien a un grupo
indeterminado de ellas, de manera colectiva, respecto a bienes que no son susceptibles de apropiación
exclusiva”141.
22.
Por su parte, se ha entendido a los intereses colectivos como aquellos:
“…que pertenecen a un grupo determinado de personas, las cuales se encuentran vinculadas entre sí
por una relación jurídica, o que las vincula con la parte contraria. Son casos específicos de esta clase de
derechos, entre otros los que ejercen los sindicatos (huelga, negociación colectiva, etc), los derechos de
participación política (concretamente, los que ejercen los partidos políticos de modo institucional), los
derechos colectivos de las comunidades nativas e indígenas (a su identidad cultural, grupal, por caso),
etc.” 142
(Subrayado agregado)
23.
Este mismo criterio ha sido recogido en la sentencia del 23 de marzo del 2009, emitida por
el Tribunal Constitucional, en el proceso de amparo tramitado con Expediente N° 48782009-PA/TC, al distinguir entre el interés difuso y el interés colectivo, conforme se puede
apreciar en la cita a continuación:
"30. Sobre los derechos difusos y derechos colectivos (derechos supraindividuales) Ferrer Mac-Gregor
señala (...):
140
MORÓN URUBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta
Jurídica, pág.384.
141
MATHEUS LÓPEZ, Carlos (2003). Introducción propedéutica a la tutela procesal del medio ambiente en el Perú. En
Derecho-PUCP N° 56, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, pág. 552. Citado por GUZMÁN NAPURI,
Christian (2013). Manual del Procedimiento Administrativo General. Primera Edición. Lima: Pacífico Editores, pág.
444.
142
ROJAS BERNAL, José Miguel y AUTORES VARIOS (2012). Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo.
Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág.194.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
‘(ambos tipos de derechos) comparten los mismos problemas jurídicos y se refieren a bienes indivisibles
(aire, paisaje, medio ambiente sano, etc.). Su distinción fundamental consiste en que los primeros
(intereses difusos) se entienden referidos no al sujeto como individuo sino como miembro de una
conglomerado más o menos amplio, creándose una pluralidad de situaciones comunes; en cambio, los
intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o circunscritos.
Así, los miembros del conglomerado que tiene un interés difuso, son indeterminables o de muy difícil
determinación; en tanto que los miembros del grupo portador del interés colectivo suelen ser fácilmente
determinables.
Parte de la doctrina y la legislación brasileña (…) los identifican según sus titulares se encuentran
ligados por circunstancias de hechos (intereses difusos) o bien si pertenecen a un grupo, categoría o
clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria debido a una relación jurídica base (intereses
colectivos)’.”143
(Subrayado agregado)
24.
En atención a lo expuesto, esta Dirección General considera que la solicitud formulada por
la señora Márquez no se encontraba sustentada en lo establecido en el artículo 108º de la
Ley Nº 27444, toda vez que no lo ejercía en protección de un interés difuso, sino que actuaba
en salvaguarda de un interés colectivo, ya que la referida persona pertenece al grupo
asociados al FEBAN.»
107
Artículo 110°.- Facultad de solicitar información
110.1
El derecho de petición incluye el de solicitar la información que obra en poder de las
entidades, siguiendo el régimen previsto en la Constitución y la Ley.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 055-2013-JUS/DNAJ144 «10.6.13»
«41.
(…) la Ley Nº 27806 – Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública 145 es la
norma de desarrollo constitucional que tiene como finalidad promover la transparencia de
los actos del Estado y regular el derecho fundamental consagrado en el numeral 5 del
Artículo 2 de la Constitución Política del Perú, conforme a continuación se cita:
Artículo 1.- Alcance de la Ley
La presente Ley tiene por finalidad promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho
fundamental del acceso a la información consagrado en el numeral 5 del Artículo 2 de la Constitución
Política del Perú.
(…)”
42.
En esa línea de análisis también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional cuando ha
desarrollado este derecho denominándolo en la Sentencia emitida en el Expediente Nº
1042-2012-AA/TC denominándolo como petición informativa, el cual consiste en:
143
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 20 de marzo de 2009, emitida en el Proceso de Amparo tramitado
bajo Expediente N° 04878-2008-AA/TC (Fundamento Jurídico N° 30)
144
CONCORDANCIA: Informe Legal N° 083-2013-JUS/DGDOJ (Fundamentos 40 al 43).
145
Cuyo Texto Único Ordenando fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, publicado en el diario
oficial El Peruano el 24 de abril de 2003.
107
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
“ (…)
d) La petición informativa
Es aquella que se encuentra referida a la obtención de documentación oficial contenida en los bancos
informativos o registros manuales de la institución requerida.
En ese sentido, la petición prevista en el artículo 110° de la Ley N.° 27444 está destinada a obtener el
suministro de datos estadísticos, dictámenes, resoluciones, etc. que pudieran obrar en poder de un ente
administrativo.
Dicha modalidad debe ser concordada con lo dispuesto en los incisos 5 y 6 del artículo 2° de la
Constitución y las leyes N.os 27806 y 27927, respectivamente.
(…)”
(Subrayado agregado)
108
43.
En ese sentido, la petición informativa implica el suministro de una información ya
existente, la cual corresponde a la entrega de datos estadísticos, dictámenes, resoluciones
u otros que obren en poder de la entidad, por lo que resulta razonable el plazo previsto en
el Literal b) del Artículo 11º de la Ley Nº 27806, el cual no puede ser mayor de siete (7) días
útiles; plazo que se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco (5) días útiles
adicionales, de mediar circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información
solicitada.
44.
En ese orden de ideas, resulta razonable que en caso no se cumpliera con dar respuesta al
ciudadano que ejerce su derecho de petición informativa, se establezca que los funcionarios
o servidores públicos sean sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser
incluso ser denunciados penalmente por la comisión de delito tipificado en el Artículo 377º
del Código Penal, conforme se aprecia de lo regulado en el Artículo 4º de la Ley Nº 27806
que a continuación se cita:
“Artículo 4.- Responsabilidades y Sanciones
Todas las entidades de la Administración Pública quedan obligadas a cumplir lo estipulado en la
presente norma.
Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley
serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente
por la comisión de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el Artículo 377 del Código Penal.
El cumplimiento de esta disposición no podrá dar lugar a represalias contra los funcionarios
responsables de entregar la información solicitada”.
(Subrayado agregado)»
Consulta Jurídica N° 009-2013-JUS/DNAJ «20.8.14»
«11.
El derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental que puede ser
abordado desde cinco planos, como:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
derecho humano y fundamental;
instrumento para la participación ciudadana;
elemento para garantizar otros derechos;
herramienta para mejorar la gestión pública; y,
instrumento de control de la res pública.
Se aprecia, entonces, que el derecho de acceso a la información pública está íntimamente
vinculado al principio de publicidad de los actos de gobierno. Por ello, no podría hablarse
de transparencia de la actividad administrativa y de los actos de los gobernantes, si como
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
contrapartida no se garantiza el acceso al público para tomar conocimiento de dichas
actuaciones.146
12.
En este punto, corresponde señalar que sin el reconocimiento del derecho de acceso a la
información pública no podrían concretarse plenamente algunos otros derechos, tales
como el de la libertad de expresión; o, aquellos que propician formas “semidirectas” de
democracia; o, finalmente, los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos por
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos147.
De allí la importancia impostergable de construir un camino que se oriente a proteger,
afianzar y maximizar este derecho, pues solo así se consolidará un Estado constitucional y
democrático.148
13.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado149 que el derecho de acceso a la
información pública se encuentra estrechamente vinculado a la libertad de información y
que tiene una doble dimensión:
(i)
(ii)
Por un lado, se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea
arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren
las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que
aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas.
Por su parte, tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas
de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión
pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática.
14.
El derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen democrático,
ya que su ejercicio posibilita la formación libre y racional de la opinión pública. Así, se
destaca que la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla
general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción.
15.
De lo mencionado, se puede señalar que el derecho de acceso a la información pública se
ha convertido, a lo largo de estas últimas décadas, en un punto de referencia del régimen
democrático, permitiendo a los ciudadanos, entre otros aspectos, solicitar y obtener la
información sobre la cual se sustentan las decisiones de los gobernantes, y que ha ido
incorporándose, de forma gradual y progresiva, en el derecho internacional e interno de
diversos países.
[El Derecho de Acceso a la Información pública en la Constitución Política del Perú]
16.
109
El Numeral 2 del Artículo 5º de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente:
“Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho:
(…)
146
BASTERRA, Marcela y Eloy ESPINOSA SALDAÑA BARRERA (2009). El derecho de acceso a la información pública
en Iberoamérica. Arequipa: Editorial ADRUS, pág. 19.
147
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI) del
16 de diciembre de 1966.
148
Ídem, pág. 20.
149
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de enero de 2009, emitida en el Proceso de Habeas Data
tramitado bajo Expediente Nº 1797-2002-HD/TC (Fundamentos Jurídicos N° 10 y N° 11).
109
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
5.
A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones
que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional.
(…)”
(Subrayado agregado)
17.
En virtud de esta norma las personas tienen el derecho a solicitar y recibir información sin
expresión de causa por parte de cualquier entidad de la Administración Pública.
Corresponde resaltar que el derecho no solo significa solicitar —para lo cual bastaría ejercer
el derecho de petición previsto en el Inciso 20 del mismo artículo— sino también a recibir
la información.
18.
La obligatoriedad de suministrarla corresponde exclusivamente a las entidades públicas,
las cuales tiene como finalidad primordial el servicio a las personas, razón más que
suficiente para que se les imponga la obligación de informar.
[El Derecho de Acceso a la Información pública en la Ley del Procedimiento
Administrativo General]
110
(…)
20.
(…) el derecho de petición administrativa (prevista en el Artículo 106º de la Ley Nº 27444)
comprende la facultad de solicitar información (regulada en el Artículo 110º de la misma
ley).
En otros términos, lo que hace el Artículo 110º es vincular el derecho de petición con el de
acceso a la información pública, dándole un tratamiento particularizado, a través del cual
se establece el derecho de los administrados, independientemente de ser parte o no de un
procedimiento, a obtener la documentación oficial poseída por las entidades públicas.
21.
Además, la norma es clara al establecer no solo el deber de dar respuesta a las solicitudes
de información, sino la obligación de facilitar los medios para que el ciudadano pueda
ejercitar el derecho de petición. 150
22.
Ahora bien, respecto del régimen que debe observarse y cumplirse —tanto para la entidad
pública como para el ciudadano— durante la tramitación de las solicitudes de acceso a la
información pública, el Artículo 110º de la Ley Nº 27444 establece que dicho régimen
deberá ser el que la Constitución y la ley sobre la materia prevén.
23.
Actualmente el ordenamiento jurídico peruano cuenta con una normativa específica que
regula el derecho de acceso a la información pública, la cual será analizada en el siguiente
apartado.
[La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública]
24.
El Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806 - Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, aprobado por Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM (en adelante, el
TUO de la Ley Nº 27806) y publicado el 24 de abril de 2003, tiene por finalidad promover
la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la
150
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 389.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
información consagrado en el Inciso 5º del Artículo 2º de la Constitución Política del
Perú.151
25.
El Artículo 7º del TUO de la Ley Nº 27806 establece que toda persona tiene derecho a
solicitar y recibir información de cualquier entidad pública, no siendo exigible expresión
de causa alguna para el ejercicio de este derecho. 152
26.
Por su parte, el Artículo 10º del TUO de la Ley Nº 27806 señala que las entidades públicas
tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en
documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier
otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su
posesión o bajo su control.153
27.
Como se aprecia, el derecho de acceso a la información pública se encuentra consagrado
no solo en la Constitución Política del Perú y en la legislación de forma general, sino que
cuenta con una regulación de naturaleza específica, lo cual permite promover la
transparencia de las actuaciones estatales.
[El contenido de las solicitudes de acceso a la información pública]
28.
(…) el OSINERGMIN solicitó a esta Dirección General la emisión de una opinión jurídica
sobre la precisión requerida en las solicitudes de acceso a la información pública.
29.
El Artículo 10º del TUO de la Ley Nº 27806 establece que la solicitud de información no
implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir
información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse
el pedido. Asimismo, dispone que dicha Ley tampoco permite que los solicitantes exijan a
las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean.154
151
Decreto Supremo N° 043-2003-PCM - TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27806, LEY DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
“Artículo 1º.- Alcance de la Ley
La presente Ley tiene por finalidad promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del
acceso a la información consagrado en el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú.
El derecho de acceso a la información de los Congresistas de la República se rige conforme a lo dispuesto por la Constitución
Política del Perú y el Reglamento del Congreso.”
152
Decreto Supremo N° 043-2003-PCM - TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27806, LEY DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
“Artículo 7º.- Legitimación y requerimiento inmotivado
Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración Pública. En ningún
caso se exige expresión de causa para el ejercicio de este derecho.”
153
Decreto Supremo N° 043-2003-PCM - TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27806, LEY DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
“Artículo 10º.- Información de acceso público
Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida
en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya
sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control.
Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada
por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones
oficiales.”
154
Decreto Supremo N° 043-2003-PCM - TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27806, LEY DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
“Artículo 13º.- Denegatoria de acceso
(…)
111
111
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
30.
Bajo esta lógica, el Literal d) del Artículo 10º del Reglamento de la Ley Nº 27806, aprobado
por Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM y publicado el 7 de agosto de 2003, señala
expresamente lo siguiente:
“Artículo 10º.- Presentación y formalidades de la solicitud
(…)
Será presentada mediante el formato contenido en el Anexo del presente Reglamento, sin perjuicio de
la utilización de otro medio escrito que contenga la siguiente información:
(…)
d.
Expresión concreta y precisa del pedido de información; y,
(…)”.
31.
Asimismo, el Artículo 11º del Reglamento de la Ley Nº 27806 dispone que cuando no se
cumpla el referido requisito, procede la subsanación dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas, caso contrario se tiene por no presentada, procediéndose a su archivo. 155
32.
De la revisión de las normas citadas anteriormente, se evidencia que para el ejercicio del
derecho de acceso a la información resulta necesario que el solicitante exprese su pedido
de forma concreta y precisa. De esta manera, corresponde al solicitante, y no a la entidad
pública, identificar la información que requiere que le sea brindada.
33.
Lo anterior no significa, en modo alguno, que el solicitante se encuentra impedido de
acceder a la información que necesita de la entidad, pues esta se encuentra obligada a poner
a disposición de la ciudadanía en general toda la información obrante en la forma en que
la posea o tenga la obligación de poseerla, ello con el fin de que el solicitante pueda,
primero, acceder a ella y, luego, identificar aquella información cuya reproducción va a
solicitar.
34.
Corresponde señalar, además, que la normativa es clara al establecer que la atención de las
solicitudes de acceso a la información pública no debe demandar a la entidad pública
mayor trámite que la liquidación de los costos y la reproducción de la información
requerida (de forma concreta y precisa) por el solicitante. 156
112
La solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir
información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad
de la Administración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se debe a la inexistencia de datos
en su poder respecto de la información solicitada. Esta Ley tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que
efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean.
(…).”
155
Decreto Supremo N° 072-2003-PCM - REGLAMENTO DE LA LEY N° 27806
“Artículo 11º.- Subsanación de la falta de requisitos de la solicitud
El plazo a que se refiere el literal b) del Artículo 11 de la Ley, se empezará a computar a partir de la recepción de la solicitud
en la unidad de recepción documentaria de la Entidad, salvo que ésta no cumpla con los requisitos señalados en los literales
a), c) y d) del artículo anterior, en cuyo caso, procede la subsanación dentro de las 48 (cuarenta y ocho) horas, caso contrario,
se dará por no presentada, procediéndose al archivo de la misma. El plazo antes señalado se empezará a computar a partir de
la subsanación del defecto u omisión.
En todo caso, la Entidad deberá solicitar la subsanación en un plazo máximo de 48 (cuarenta y ocho) horas, transcurrido el
cual, se entenderá por admitida la solicitud.”
156
Decreto Supremo N° 072-2003-PCM - REGLAMENTO DE LA LEY N° 27806
“Artículo 13º.- Liquidación del costo de reproducción
La liquidación del costo de reproducción que contiene la información requerida, estará a disposición del solicitante a partir
del sexto día de presentada la solicitud. El solicitante deberá acercarse a la Entidad y cancelar este monto, a efectos que la
entidad efectúe la reproducción correspondiente y pueda poner a su disposición la información dentro del plazo establecido
por la Ley.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
35.
Sobre la precisión requerida en las solicitudes de acceso a la información pública, el
Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:
“12.
(…) conviene precisar que el artículo 13º de la Ley Nº 27806, de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, establece, en su tercer párrafo, que “La solicitud de información no
implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir
información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el
pedido. En este caso, la entidad de la Administración Pública deberá comunicar por escrito que
la denegatoria de la solicitud se debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la
información solicitada. Esta ley tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que
efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean”.
13.
En ese sentido y dado que lo que pretende el demandante es la creación de un informe que
contenga la relación detallada de diferentes personas (sin identificarlas) reintegradas a la
actividad policial en virtud de distintos mandatos no identificados y dispuestos por las
autoridades judiciales correspondientes (sin tampoco identificar cuáles), tal extremo de la
demanda debe ser declarado improcedente, en aplicación del artículo 5.1º del Código Procesal
Constitucional, al no tener incidencia en el contenido constitucionalmente protegido del derecho
de acceso a la información pública.157
(Subrayado agregado)
36.
Como se aprecia de la sentencia citada, nuestro máximo intérprete constitucional declaró
improcedente este extremo de la demanda, puesto que el demandante, al ejercer su derecho
de acceso a la información pública, no expresó de forma concreta y precisa los datos que
requería de la entidad.
En efecto, lo que solicitó a la entidad fue la elaboración de un documento que contenga
información detallada respecto de personas, mandatos y autoridades que el propio
solicitante no había cumplido con identificar, situación que implicaba que la entidad evalúe
o analice la información.
37.
En consecuencia, de la normativa y jurisprudencia constitucional citadas, esta Dirección
General considera que para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública
resulta necesario que el solicitante exprese su pedido de forma concreta y precisa,
correspondiendo a este, y no a la entidad pública, identificar la información que requiere
que le sea brindada.»
Artículo 112°.- Facultad de formular peticiones de gracia
112.1
Por la facultad de formular peticiones de gracia, el administrado puede solicitar al titular
de la entidad competente la emisión de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre
La liquidación del costo de reproducción sólo podrá incluir aquellos gastos directa y exclusivamente vinculados con la
reproducción de la información solicitada. En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e
infraestructura que pueda implicar la entrega de información, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción.
Cuando el solicitante incumpla con cancelar el monto previsto en el párrafo anterior o habiendo cancelado dicho monto, no
requiera su entrega, dentro del plazo de treinta (30) días calendario contados a partir de la puesta a disposición de la
liquidación o de la información, según corresponda, su solicitud será archivada.”
157
113
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de mayo de 2012, emitida en el Proceso de Habeas Data
tramitado bajo Expediente N° 00441-2012-PHD/TC (Fundamentos Jurídicos N° 11 y N°12).
113
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
apreciación, o prestación de un servicio cuando no cuenta con otro título legal específico
que permita exigirlo como una petición en interés particular.
112.2
Frente a esta petición, la autoridad comunica al administrado la calidad graciable de lo
solicitado y es atendido directamente mediante la prestación efectiva de lo pedido, salvo
disposición expresa de la ley que prevea una decisión formal para su aceptación.
112.3
Este derecho se agota con su ejercicio en la vía administrativa, sin perjuicio del ejercicio
de otros derechos reconocidos por la Constitución.
OPINIONES JURÍDICAS DGDOJ:
Informe Legal N° 023-2012-JUS/DNAJ158 «17.2.12»
«4.
El Tribunal Constitucional ha considerado que la petición gracial se encuentra sometida a
la libre apreciación y decisión discrecional de la Administración Pública, tal como se puede
apreciar de la siguiente cita:
“a) La petición gracial
Es aquella que se encuentra referida a la obtención de una decisión administrativa a consecuencia de la
discrecionalidad y libre apreciación de un ente administrativo.
114
Esta modalidad es stricto sensu la que originó el establecimiento del derecho de petición, en razón de
que la petición no se sustenta en ningún título jurídico específico, sino que se atiene a la esperanza o
expectativa de alcanzar una gracia administrativa. A lo sumo, expone como fundamento para la
obtención de un beneficio, tratamiento favorable o liberación de un perjuicio no contemplado
jurídicamente, la aplicación de la regla de merecimiento
(…).”159
5.
Ejemplos de petición gracial lo constituyen las solicitudes de indulto, de pensiones de
gracia, la solicitud de formulación de políticas públicas, de modificación y derogación de
disposiciones legales, el mejoramiento de los servicios públicos y, en general, todas
aquellas que no cuentan con un amparo legal que habilite su exigencia como un interés
particular dentro de un procedimiento administrativo. 160
(…)
7.
Como puede observarse, el derecho de petición gracial tiene como correspondencia el
ejercicio de la potestad discrecional de la Administración Pública, que ocurre cuando el
ordenamiento jurídico otorga cierta libertad a los órganos administrativos para elegir entre
uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera. De
ahí que, cuando se trate de una potestad discrecional, es el órgano administrativo el que
aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse.161
158
CONCORDANCIA: Informe Legal N° 022-2012-JUS/DNAJ (Fundamentos 4 al 9).
159
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 6 de diciembre de 2002, emitida en el Proceso de Amparo
tramitado bajo Expediente N° 1042-2002-AA/TC (Fundamento Jurídico 2.2.1).
160
MORÓN, Juan Carlos (2009). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava Edición. Lima:
Gaceta Jurídica, pág. 268.
161
GORDILLO, Agustín (2003). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Lima: Fundación de Derecho
Administrativo - Ara Editores, pág. X-10.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Dromi define a la potestad discrecional como la libertad que el orden jurídico brinda a la
Administración para la elección oportuna y eficaz de los medios y el momento de su
actividad, dentro de los fines de la Ley.162
En términos de García de Enterría, el ejercicio de las potestades discrecionales de la
Administración Pública comporta la inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una
estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal
que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. 163
8.
A diferencia de las actividades que la Administración Pública ejerce de manera reglada,
donde solamente se limita a verificar que la petición o denuncia se subsuma en el supuesto
de hecho de la norma y aplicar la consecuencia jurídica correspondiente, en las actividades
que realiza en virtud de su potestad discrecional estimará aquello que resulte más
razonable en función del interés público que debe tutelar.
9.
Por ello, a fin de adoptar una decisión en ejercicio de las potestades discrecionales, la
Administración deberá evaluar la pertinencia, conveniencia, necesidad, así como la
oportunidad de la medida a adoptar, asegurándose que esta logre los cometidos de interés
público de acuerdo a su competencia.»
115
Informe Legal N° 058-2016-JUS/DGDOJ164 «22.4.16»
«2.
Las solicitudes de oficialización de eventos académicos formuladas por los administrados
expresan el ejercicio del derecho petición graciable regulado en el Artículo 112 de la Ley
Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
3.
Al respecto, mediante Resolución Viceministerial Nº 06-2012-JUS165, se aprobó la Directiva
Nº 003- 2012-JUS/VM-DNAJ denominada “Reglas para la tramitación de los pedidos de
oficialización de eventos académicos de contenido jurídico”.
4.
La Directiva Nº 003-2012-JUS/VM-DNAJ regula el trámite que deberán seguir las
instituciones públicas o privadas con la finalidad de que a los eventos que estas organicen
se les otorgue el respectivo carácter oficial.
La mencionada Directiva prescribe que la Dirección de Difusión Legislativa es el órgano
de línea de la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos encargado de emitir opinión sobre
la procedencia o no del referido pedido de oficialización. Asimismo, señala que
corresponde al Director Nacional de Asuntos Jurídicos evaluar dicha opinión y remitirla al
Despacho Viceministerial, siempre que esté de acuerdo con sus fundamentos.
5.
Resulta necesario indicar que por Decreto Supremo Nº 011-2012-JUS166, se aprobó el nuevo
Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
162
DROMI, Roberto (2005). Derecho Administrativo. Tomo I. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 244 y 245.
163
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás – Ramón (2006). Curso de Derecho Administrativo.
Tomo I. Lima – Bogotá: Palestra – Temis, pág. 491 y 492.
164
CONCORDANCIAS: Informe Legal N° 083-2015-JUS/DGDOJ (Fundamentos 1 al 5); Informe Legal N° 074-2014JUS/DGDOJ (Fundamentos 1 al 5); Informe Legal N° 029-2014-JUS/DGDOJ (Fundamentos 1 al 5) e Informe Legal
N° 054-2012-JUS/DNAJ (Fundamentos 3 al 7).
165
Publicada el 02 de abril de 2012 en el diario oficial El Peruano.
166
Publicada el 20 de abril de 2012 en el diario oficial El Peruano.
115
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
mediante el cual se determina su nueva estructura orgánica, estableciendo que la Dirección
General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico asume las competencias que ostentaba la
Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos.
Asimismo, el mencionado Reglamento determina que la Dirección General de Desarrollo
y Ordenamiento Jurídico está conformada únicamente por dos órganos de línea: la
Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos, así como la Dirección de
Sistematización Jurídica y Difusión. El Reglamento vigente no contempla a la Dirección de
Difusión Legislativa como órgano de línea de este Ministerio.
6.
En ese sentido, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico resulta
competente para emitir opinión sobre la solicitud de oficialización de evento académico,
formulada por el Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa.»
CAPÍTULO IV
Plazos y Términos
116
Artículo 134°.- Transcurso del plazo
134.1 Cuando el plazo es señalado por días, se entenderá por hábiles consecutivos, excluyendo
del cómputo aquellos no laborables del servicio, y los feriados no laborables de orden
nacional o regional.
OPINIONES JURÍDICAS DGDOJ:
Informe Legal N° 014-2013-JUS/DNAJ167 «5.2.13»
«29.
El Proyecto de Ley [que desarrolla el Artículo 96º de la Constitución en lo que se refiere a
las responsabilidades por falta de respuesta de los informes solicitados por los
representantes del Congreso de la República] contempla un plazo de quince (15) días para
absolver las consultas formuladas por los Congresistas de la República, en línea con lo
establecido en el Artículo 87° del Reglamento del Congreso de la República; sin embargo,
no precisa si se trata de días calendario o hábiles. En ese sentido, los plazos establecidos
deben de computarse de acuerdo con lo establecido en el Numeral 134.1 del Artículo 134º
de la Ley Nº 27444 (…).»
Artículo 142°.- Plazo máximo del procedimiento administrativo
No puede exceder de treinta días el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento
administrativo de evaluación previa hasta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo
que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento requiera una duración mayor.
OPINIONES JURÍDICAS DGDOJ:
Informe Legal N° 090-2014-JUS/DGDOJ168 «23.12.14»
«9.
De la verificación efectuada a la documentación remitida por la entidad solicitante
[respecto a la consulta sobre la Ley Nº 30137 y su Reglamento], se pudo advertir que la
misma no contaba con la opinión jurídica de su oficina de Asesoría Jurídica, sobre la
167
CONCORDANCIA: Informe Legal N° 088-2013-JUS/DGDOJ (Fundamentos 29)
168
CONCORDANCIA: Informe Legal N° 022-2014-JUS/DGDOJ (Fundamentos 8 y 9).
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
materia en consulta. Atendiendo a ello y en aplicación del literal d) del numeral 7.1.1 de la
Directiva Nº 001-2012-JUS/VM-DNAJ, mediante Oficio N° 682-2014-JUS/DGDOJ se
solicitó a la entidad subsanar el requisito faltante, a efectos de poder pronunciarnos en el
marco de nuestras competencias.
10.
No obstante, dado que a la fecha han transcurrido más de cuatro meses sin que se haya
subsanado el requisito solicitado y habiéndose excedido en demasía el plazo previsto por
Artículo 142º de la Ley Nº 27444, norma aplicable supletoriamente; se dispone declarar
improcedente la solicitud formulada.»
CAPÍTULO V
Ordenación del Procedimiento
Artículo 146°.- Medidas cautelares
146.1
Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con
elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad,
las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables,
mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se
arriesga la eficacia de la resolución a emitir.
117
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 025-2011-JUS/DNAJ-DDJ «12.9.11»
«3.2.1 (…) Si bien el Art. 45 del Reglamento de Organización y Funciones de la SUTRAN no
establece expresamente que la Sub Dirección de Procedimientos de Transportes, Tránsito
y Servicios Complementaros puede adoptar medidas cautelares, si está facultado para
hacerlo cuando iniciado el procedimiento está en riesgo la eficacia de la resolución a emitir;
asimismo, no es posible dictar medidas cautelares que puedan causar perjuicio a las
administrados. Lo expuesto, se encuentra recogido en el Art. 146 numeral 146.1 de la Ley
N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (…).»
Artículo 156°.- Elaboración de actas
Las declaraciones de los administrados, testigos, peritos y las inspecciones serán documentadas
en un acta, cuya elaboración seguirá las siguientes reglas:
1.
El acta indica el lugar, fecha, nombres de los partícipes, objeto de la actuación y otras
circunstancias relevantes, debiendo ser formulada, leída y firmada inmediatamente
después de la actuación, por los declarantes, la autoridad administrativa y por los
partícipes que quisieran hacer constar su manifestación.
OPINIÓN JURÍDICA:
Consulta Jurídica N° 011-2015-JUS/DGDOJ «31.3.15»
Sobre las Actas de conciliación
«29.
La solución consensual al conflicto se plasma en el acta conciliatoria 169, que en el presente
caso los cónyuges expresan su voluntad y aceptan los acuerdos que de ella deriven,
169
Ley N° 26872 - LEY DE CONCILIACIÓN
117
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas
de los hijos menores o hijos mayores con incapacidad, si los hubiera.
30.
En el caso de las actas de conciliación, esta Dirección General no considera razonable exigir
al administrado la copia certificada de una antigüedad no mayor a los tres (3) meses, dado
que en la actualidad no hay registro que unifique y sistematice todas las actas de
conciliación emitidas por los Centros de conciliación y brinde seguridad jurídica, dado que
no se ha establecido la prelación de los acuerdos emitidos (en caso los cónyuges hayan
realizado conciliaciones simultaneas, en distintos centros de conciliación).»
Informe Jurídico N° 015-2015-JUS/DGDOJ «30.9.15»
«26.
De acuerdo a la descripción del acta establecida en el artículo 156º de la Ley 27444,
podemos colegir que el acta es el documento a través del cual se deja constancia por escrita
de un hecho, circunstancia realizado o verificado.
(…)
28.
118
Considerando asimismo las disposiciones establecidas en el D.S. Nº 017-2009-MTC
respecto del “acta de control”, según el cual, constituye el documento levantado por el
Inspector de transporte o entidad certificadora a traves del cual se deja “constancia” del resultado
de la acción de control llevada a cabo.»
"Artículo 16.- Acta
El Acta es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en la Conciliación Extrajudicial. El Acta debe
contener necesariamente una las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio señaladas en el artículo anterior.
El Acta deberá contener lo siguiente:
a.
b.
c.
d.
Número correlativo.
Número de expediente.
Lugar y fecha en la que se suscribe.
Nombres, número del documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de sus representantes y, de ser el
caso, del testigo a ruego.
e. Nombre y número del documento oficial de identidad del conciliador.
f. Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador.
g. Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado como sustento
de su probable reconvención, así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos casos. Para
estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que formará parte integrante del Acta, en el modo que
establezca el Reglamento.
h. El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, consignándose de manera clara y precisa los derechos, deberes u
obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o, en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia
de una o ambas partes a la Audiencia o la decisión debidamente motivada de la conclusión del procedimiento por
parte del conciliador.
i. Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.
j. Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.
k. El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del Abogado del Centro de Conciliación Extrajudicial, quien
verificará la legalidad de los acuerdos adoptados, tratándose del acta con acuerdo sea este total o parcial.
En el caso que la parte o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital por algún impedimento físico, intervendrá
un testigo a ruego quien firmará e imprimirá su huella digital. En el caso de los analfabetos, también intervendrá un testigo
a ruego, quien leerá y firmará el Acta de Conciliación. La impresión de la huella digital del analfabeto importa la aceptación
al contenido del Acta. En ambos casos se dejará constancia de esta situación en el Acta.
La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k) del presente artículo no enervan la validez
del Acta, en cualquiera de los casos de conclusión de procedimiento conciliatorio señalado en el artículo 15.
La omisión en el Acta de alguno de los requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h), e i) del presente artículo, dará
lugar a la nulidad documental del Acta, que en tal caso no podrá ser considerada como título de ejecución, ni posibilitará la
interposición de la demanda. En tal supuesto, la parte afectada podrá proceder conforme a lo establecido en el artículo 16-A.
El Acta no deberá contener en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre líneas, bajo sanción
de nulidad.
El Acta no podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo autoricen
expresamente, lo que podrá ser merituado por el Juez respectivo en su oportunidad."
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
CAPÍTULO VI
Instrucción del Procedimiento
Artículo 172°.- Petición de informes
172.1
Las entidades sólo solicitan informes que sean preceptivos en la legislación o aquellos
que juzguen absolutamente indispensables para el esclarecimiento de la cuestión a
resolver. La solicitud debe indicar con precisión y claridad las cuestiones sobre las que se
estime necesario su pronunciamiento.
172.2
La solicitud de informes o dictámenes legales es reservada exclusivamente para asuntos
en que el fundamento jurídico de la pretensión sea razonablemente discutible, o los
hechos sean controvertidos jurídicamente, y que tal situación no pueda ser dilucidada
por el propio instructor.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe N° 002-2011-JUS/DNAJ-DDJ-SDCJ «1.2.11»
«2.1
La Dirección Nacional de Asunto Jurídicos [Ahora, Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico - DGDOJ] del Ministerio de Justicia, de acuerdo al Art. 21 de la Ley
N° 25993, Ley Orgánica del Sector Justicia, concordante con el artículo 172.1 y 172.2 de la
Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, tiene por competencia emitir
opinión y evaluar dictámenes dirimentes en expedientes administrativos que sometan a su
consideración las entidades públicas cuando se suscita controversia jurídica.” 170»
CAPÍTULO VIII
Fin del Procedimiento
Artículo 188°.- Efectos del silencio administrativo
188.1
Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán
automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el
plazo establecido o máximo, al que se adicionará el plazo máximo señalado en el numeral
24.1 del artículo 24° de la presente Ley, la entidad no hubiere notificado el
pronunciamiento respectivo. La declaración jurada a la que se refiere el artículo 3° de la
Ley del Silencio Administrativo, Ley N° 29060 no resulta necesaria para ejercer el derecho
resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad. 171
170
NOTA DEL EDITOR: Cabe indicar que en la actualidad, la DGDOJ emite opinión a las consultas solicitadas por
las entidades, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva N° 001-2012-JUS/VM-DNAJ.
171
Numeral modificado por el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1029, publicado el 24 de junio de 2008.
Texto anterior a la modificación:
«188.1. Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán automáticamente
aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no
hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento».
119
119
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ «8.7.16»
120
«28.
En esa línea, el artículo 188 de la LPAG otorga al SAP la categoría de acto administrativo
ficto que pone fin al procedimiento emanado por la autoridad competente, señalando
además, que ello implica la potestad la autoridad declarar su nulidad de oficio, de
acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 202 de la LPAG.
29.
Por su parte, en virtud del SAN el administrado puede considerar rechazada su solicitud,
si vencido el plazo máximo establecido, la entidad no hubiera emitido pronunciamiento
sobre lo solicitado, quedando el administrado habilitado, debido a dicha inacción, para la
interposición del recurso administrativo respectivo o la interposición de la demanda
contenciosa administrativa. Sin embargo, al tratarse de una figura en garantía del
administrado, no existe óbice para que el Administrado decida esperar el pronunciamiento
de la entidad.
30.
Al respecto, la regulación del SAN se encuentra en la Primera Disposición Transitoria,
Complementaria y Final de la Ley N° 29060, en la cual se señala lo siguiente:
“PRIMERA.- Silencio administrativo negativo
Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en
los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio
ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el
mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de
la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer
del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas…”
(Resaltado agregado)
31.
188.6
Como se puede advertir de la norma citada, la[s] aplicacion[es] del SAN en los
procedimientos administrativos son de carácter excepcional y de índole restrictiva. Al
respecto, debe indicarse que es indispensable que la decisión de la Administración Pública
para adoptar el SAN debe estar vinculada a una afectación directa al interés público que
subyace al desarrollo de las actividades como salud, medioambiente, recursos naturales u
otros, puesto que aun en estos temas si las autoridades encuentran supuestos que no
exponen significativamente tal interés, puede ser calificado como positivo.172»
En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a
impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio administrativo
negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación del silencio
administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo en las
siguientes instancias resolutivas173.
172
BARTRA CAVERO, José (2008). El Silencio Administrativo. Segunda Edición. Lima: Rhodas, pág 150-153. Al
respecto, el referido autor señala que: “Como esta provisión legal puede admitir una interpretación abierta, la
Administración debe emplearla de manera restrictiva, entendiéndose que solo puede aplicarse silencio administrativo en
aquellos asuntos de interés público (…) relacionados con los temas indicados. Asimismo, no todos los temas indicados generan
per se la aplicación del silencio administrativo negativo”.
173
Numeral incorporado por el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1029, publicado el 24 de junio de 2008.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 017-2015-JUS/DGDOJ «30.6.15»
«17.
(…) la aplicación del silencio administrativo negativo en el procedimiento sancionador, [se
encuentra establecido en] el artículo 188.6 de la Ley N° 27444 (…).
18.
Como se puede apreciar, en el caso de procedimientos sancionadores, los recursos
impugnativos se encuentran sujetos a la aplicación del silencio administrativo negativo
como una de las formas por las cuales se pone fin al procedimiento sancionador. En ese
caso, aun cuando el silencio administrativo negativo haya operado, la administración
mantiene su obligación de resolver hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido
a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o, en su caso, el administrado ha hecho uso
de los recursos administrativos que correspondan.
19.
En el caso materia de análisis, la omisión de responder el recurso de apelación planteado
por el administrado dentro del plazo señalado genera los efectos propios del silencio
administrativo negativo, los cuales son la denegatoria ficta y, por tratarse de última
instancia, el agotamiento de la vía administrativa habilitándose la interposición de la
demanda judicial que corresponda.
20.
La aplicación del silencio administrativo negativo habilita la posibilidad de que el
administrado pueda ejercitar su derecho de cuestionar el acto que lo afecta en la instancia
superior y, en el caso de que se trate de la última instancia administrativa, le permite
cuestionar la validez del acto en el fuero judicial.
21.
En ese sentido, la función del silencio administrativo negativo se encuentra restringida a
un aspecto netamente adjetivo (denegar el pedido y en el caso de ser última instancia
agotar la vía administrativa habilitando el cuestionamiento ante el Poder Judicial) y no
tiene mayor impacto respecto de la validez o ejecutoriedad del acto administrativo que se
cuestiona a nivel del proceso judicial.»
Artículo 189°.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión.
189.1
El desistimiento del procedimiento importará la culminación del mismo, pero no
impedirá que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento.
189.2
El desistimiento de la pretensión impedirá promover otro procedimiento por el mismo
objeto y causa.
189.3
El desistimiento sólo afectará a quienes lo hubieren formulado.
189.4
El desistimiento podrá hacerse por cualquier medio que permita su constancia y
señalando su contenido y alcance. Debe señalarse expresamente si se trata de un
desistimiento de la pretensión o del procedimiento. Si no se precisa, se considera que se
trata de un desistimiento del procedimiento.
189.5
El desistimiento se podrá realizar en cualquier momento antes de que se notifique la
resolución final en la instancia.
121
121
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
189.6
La autoridad aceptará de plano el desistimiento y declarará concluido el procedimiento,
salvo que, habiéndose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen éstos su
continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento 174.
189.7
La autoridad podrá continuar de oficio el procedimiento si del análisis de los hechos
considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la
iniciación del procedimiento extrañase interés general. En ese caso, la autoridad podrá
limitar los efectos del desistimiento al interesado y continuará el procedimiento.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 035-2013-JUS/DNAJ175 «10.4.13»
«6.
El desistimiento constituye la declaración de voluntad expresa y formal en virtud del cual
el administrado —en función de sus propios intereses— pretende retirar los efectos
jurídicos de sus actos procesales anteriores o del procedimiento en curso instado por él 176.
Esta figura jurídica supone la manifestación de la voluntad —o desplazamiento
voluntario177— del interesado de que no prosiga el procedimiento para que sea resuelta la
petición por él realizada178.
7.
Asimismo, el desistimiento se refiere única y exclusivamente al concreto procedimiento en
el que se produce, dejando intactos los eventuales derechos que puedan asistir al
interesado y que este podrá ejercer, si le conviene, más adelante en otro procedimiento
distinto179.»
122
Consulta Jurídica N° 008-2016-JUS/DGDOJ180 «26.8.16»
«14.
Al respecto, el desistimiento puede definirse como la figura procesal que, canalizada a
través de una declaración expresa de una o ambas partes, está destinada a eliminar los
efectos jurídicos de un procedimiento, acto jurídico procesal o de la pretensión procesal 181.
En ese sentido, “esta figura es concebida como un medio ‘no común’ de terminación del
procedimiento, pues no concluye con un acto expreso o presunto, ni con un convenio, sino
que supone la manifestación de voluntad - o desplazamiento voluntario – del interesado
de que no prosiga el procedimiento o no se resuelva la pretensión por él realizada. Sin
174.
Numeral incorporado por el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1029, publicado el 24 de junio de 2008.
175
CONCORDANCIA: Informe Legal N° 043-2013-JUS/DNAJ (Fundamento 6 y 7).
176
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 545.
177
CASSAGNE, Juan Carlos (2010). Derecho Administrativo. Tomo II. Lima: Editorial Palestra, pág. 697.
178
COSCULLUELA MONTANER, Luis (2010). Manual de Derecho Administrativo. Parte General. Vigesimoprimera
Edición. España: Civitas-Thomson Reuters, pág. 363.
179
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ (2006). Curso de Derecho Administrativo.
Duodécima Edición. Tomo II. Lima-Bogotá: Palestra-Temis, pág. 1446.
180
CONCORDANCIAS: Consulta Jurídica N° 025-2012-JUS/DNAJ, Consulta Jurídica N° 019-2012-JUS/DNAJ y
Consulta Jurídica N° 005-2011-JUS/DNAJ.
181
MONROY GALVEZ, Juan. Concepto de desistimiento. En: Revista Themis. Número 11. Recuperado el 1 de junio de
2016 de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/viewFile/10749/11242
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
embargo, el desistimiento deja intactos los eventuales derechos que pueden asistir al
interesado y que este podrá ejercer, si le conviene, más adelante en otro procedimiento” 182.
15.
Cabe precisar que, para que esta figura procedimental pueda surtir todos sus efectos, la
solicitud de desistimiento deberá tener oportunidad antes de que se notifique la resolución
final en la instancia tal como regula el numeral 189.5 del artículo 189 de la Ley N° 27444.
En ese sentido, corresponde a la autoridad municipal o notarial, verificar si dicha solicitud
fue presentada de manera previa a la emisión del acto administrativo que declara la
disolución del vínculo matrimonial, esto es, la resolución de divorcio.
16.
En la misma línea de análisis, dentro del marco del procedimiento no contencioso de
divorcio, el desistimiento puede plantearse de dos formas: (i) cuando ambos cónyuges se
desisten; o, (ii) cuando solo uno de los cónyuges se desiste. Dichos supuestos plantean un
tratamiento jurídico distinto que se explica a continuación:
a)
17.
18.
Cuando ambos cónyuges solicitan el desistimiento.
Cuando ambos cónyuges están de acuerdo en desistirse del procedimiento, la naturaleza
no contenciosa de este procedimiento se mantiene, esto es, las partes continúan estando de
acuerdo y no subyace contienda o controversia respecto al nuevo acuerdo al que han
arribado. Por el contrario, se evidencia una concurrencia de voluntades. Ahora bien, el
desistimiento del procedimiento tiene como efecto la conclusión de este, sin embargo ello
no significa que la autoridad municipal se encuentra facultada únicamente a concluir el
procedimiento sin declaración sobre el fondo, sino además a dejar sin efecto los actos que
se hayan emitido durante su tramitación (v.gr. el acto administrativo que declaró la
separación convencional) 183.
De acuerdo a lo anterior, si la autoridad municipal emitió —con anterioridad a la solicitud
de desistimiento por ambos cónyuges— un acto administrativo (v. gr. resolución de
alcaldía) que declaró la separación convencional, dicho acto, como consecuencia del
desistimiento, pierde el presupuesto fáctico que le servía de soporte 184.
b)
Cuando solo uno de los cónyuges solicita el desistimiento.
19.
Dentro de este supuesto, el procedimiento iniciado por los cónyuges, en su origen, tenía
carácter no contencioso. En ese sentido, y tal como lo exige la norma, ambos expresaron la
decisión de separarse de manera indubitable. Sin embargo, si con posterioridad, y antes de
que el procedimiento concluya, uno de los cónyuges opta por desistirse del procedimiento,
la autoridad municipal debe notificar la solicitud del desistimiento al otro cónyuge para
que se pronuncie al respecto. Si este cónyuge, luego de ser notificado, expresa su
conformidad con el desistimiento planteado, se configura el supuesto desarrollado en el
182
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón (2006). Curso de Derecho Administrativo.
Duodécima Edición. Tomo II. Lima – Bogotá: Palestra – Temis, pág. 663. Citado por: MINISTERIO DE JUSTICIA
Y DERECHOS HUMANOS (2013). Guía del Procedimiento No Contencioso de Separación Convencional y Divorcio
Ulterior seguido ante las Municipalidades. Lima: Representaciones Generales 2000 S.A.C, pág. 30 - 31.
183
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS (2013). Guía del Procedimiento No Contencioso de Separación
Convencional y Divorcio Ulterior seguido ante las Municipalidades. Lima: Representaciones Generales 2000 S.A.C.,
pág. 32.
184
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS (2013). Guía del Procedimiento No Contencioso de Separación
Convencional y Divorcio Ulterior seguido ante las Municipalidades. Lima: Representaciones Generales 2000 S.A.C.,
pág. 33.
123
123
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
acápite anterior. Ahora bien, si ello no ocurre, esto es, si uno de los cónyuges, luego de ser
notificado, expresa su disconformidad con el desistimiento, tal circunstancia evidenciaría
una cuestión contenciosa o una controversia entre ambos cónyuges185.
20.
Bajo esa lógica, la aparición de esta controversia desnaturaliza el procedimiento no
contencioso de separación convencional y divorcio ulterior. Su consecuencia no puede ser
otra que la finalización de dicho procedimiento, el cual dejo de constituir vía idónea para
el divorcio de los cónyuges.
21.
En efecto, la aparición de una cuestión litigiosa en el desarrollo de un procedimiento no
contencioso conlleva la terminación del mismo, siendo la vía judicial la única vía idónea
para proceder con el divorcio de los cónyuges, ello en la medida que la autoridad
administrativa perdió las facultades (competencias) que le permitan resolver la materia
ahora contenciosa.
III.3 Sobre las consultas realizadas por la Municipalidad
II.3.1 Respecto la primera consulta formulada por la Municipalidad
124
22.
La Municipalidad formula la siguiente pregunta:
1.
Procede el desistimiento después de haber transcurrido más de cuatro (4) meses de emitido el acto
administrativo que declara la Separación Convencional.
23.
La consulta antes planteada hace referencia a la viabilidad de dar trámite a la solicitud de
desistimiento formulada por alguno de los cónyuges, pese a haber transcurrido un periodo
prolongado de emitido el acto administrativo que contiene la declaración de Separación
Convencional.
24.
Al respecto, el numeral 189.5 del artículo 189 de la Ley N° 27444 precisa que:
“Artículo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión.
(…)
189.5 El desistimiento se podrá realizar en cualquier momento antes de que se notifique la resolución
final en la instancia.
(…)”
25.
Como precisa la norma antes citada, el desistimiento podrá tener lugar en cualquier
momento del procedimiento, siempre que este sea presentado antes que se notifique la
resolución que pone fin a la instancia. En ese sentido, la solicitud de desistimiento realizada
por alguno de los interesados, en el marco de un procedimiento administrativo, podrá
producir todos los efectos jurídicos que correspondan, siempre que este haya sido
interpuesto en su debida oportunidad.
26.
Ahora bien, en el desarrollo de un Procedimiento no Contencioso de la Separación
Convencional y divorcio Ulterior en las Municipalidades, la oportunidad que tiene los
administrados para poder interponer la solicitud de desistimiento será antes que se emita
el acto administrativo que pone fin a la instancia; esto es, la resolución de alcaldía que
declara la disolución del vínculo matrimonial. Ello es así toda vez que con la emisión de la
resolución de alcaldía que contenga la disolución del vínculo matrimonial se pone fin a la
instancia administrativa. Lo antes dicho tiene sustento jurídico en el artículo 14 del
185
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS (2013). Guía del Procedimiento No Contencioso de Separación
Convencional y Divorcio Ulterior seguido ante las Municipalidades. Lima: Representaciones Generales 2000 S.A.C.,
pág. 33.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Reglamento de la Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación
convencional y divorcio ulterior en las Municipalidades y Notarías aprobado por Decreto
Supremo N° 009-2008-JUS186, como a continuación se cita:
“Artículo 14.- Carácter de la resolución de alcaldía
La resolución de alcaldía que disuelve el vínculo matrimonial, a que se refiere el artículo 13 del presente
Reglamento, agota el procedimiento no contencioso establecido por la Ley”.
27.
En ese sentido, esta Dirección General considera que procede el desistimiento siempre que
este haya sido interpuesto antes que se emita el acto administrativo que contenga la
disolución del vínculo matrimonial (v.gr. Resolución de alcaldía que declara la disolución
del vínculo matrimonial), incluso en el supuesto que hayan transcurrido más de cuatro (4)
meses de emitido la resolución que declara la Separación Convencional.
II.3.2 Respecto a la segunda consulta formulada por la Municipalidad
28.
29.
De la segunda pregunta formulada por la Municipalidad, esta Dirección General entiende
que dicha entidad del Estado consulta si se debe proseguir con el trámite respectivo,
entendiéndose la frase “trámite respectivo” como la continuación del procedimiento no
Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades, en
el supuesto en que no procediera el desistimiento.
Si ello es así, esta Oficina considera que en el supuesto en el cual no procediera el
desistimiento, es decir si este fue interpuesto fuera del tiempo establecido en la ley, el
procedimiento no se vería afectado ante la existencia de dicho documento; así tampoco se
vería afectado el acto administrativo que pone fin a la instancia, surtiendo tal acto todos
los efectos jurídicos propios de su naturaleza.
30.
En efecto, la presentación del pedido de desistimiento extemporáneo no trae aparejada más
consecuencia jurídica que su no atención por parte de la autoridad municipal, ello toda vez
que esta dejó de ser una forma de finiquitar el procedimiento a razón de su inoportuna
presentación.
31.
Contaría a la lógica antes expuesta, (entiéndase, cuando el desistimiento fue presentado en
su oportunidad) una vez interpuesta la solicitud la autoridad administrativa aceptará el
desistimiento declarando posteriormente la conclusión de procedimiento; véase:
“Artículo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión.
(…)
189.6 La autoridad aceptará de plano el desistimiento y declarará concluido el procedimiento, salvo que,
habiéndose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen éstos su continuación en el
plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento.
(…)”.
32.
Asimismo, esta Dirección General considera importante precisar que, dependiendo del
tipo de desistimiento que haya interpuesto el administrado se configurara el trámite a
seguir. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto los numerales 189.1 y 189.2 del artículo 189
de la Ley N° 27444, el administrado puede solicitar ante la autoridad administrativa tanto
el desistimiento del procedimiento, como el desistimiento de la pretensión, tal como a
continuación se expone:
“Artículo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión.
186
Publicado en el diario oficial El Peruano el viernes 13 de junio de 2008
125
125
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
189.1 El desistimiento del procedimiento importará la culminación del mismo, pero no impedirá que
posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento.
189.2 El desistimiento de la pretensión impedirá promover otro procedimiento por el mismo objeto y
causa”.
126
33.
Tal como cita la norma, si bien el desistimiento del procedimiento importa la culminación
del mismo, el otorgamiento de dicha petición no impide que el administrado pueda
plantear su pretensión de fondo en otro procedimiento, es decir con la solicitud del
desistimiento del procedimiento el administrado solo pretende poner fin al procedimiento
mediante el cual se atenderá su derecho sustancial, sin que necesariamente se vea
impedido de hacer valer su pretensión en otro procedimiento ulterior.
34.
Contrario a ello, si la solicitud de desistimiento es respecto a la pretensión (derecho
sustancial) la norma establece que el administrado estará impedido de promover otro
procedimiento cuya pretensión sea aquella respecto la cual se desistió en un procedimiento
anterior.
35.
Ahora bien, pueden darse los supuestos en los cuales el administrado no específico en su
escrito el tipo de desistimiento pretendido (léase desistimiento del procedimiento o
desistimiento de la pretensión), para estos supuestos el numeral 189.4 del artículo 189 de
la Ley N° 27444 establece lo siguiente:
“Artículo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión.
(…)
189.4 El desistimiento podrá hacerse por cualquier medio que permita su constancia y señalando su
contenido y alcance. Debe señalarse expresamente si se trata de un desistimiento de la
pretensión o del procedimiento. Si no se precisa, se considera que se trata de un desistimiento
del procedimiento.
(…)”
(Subrayado agregado)»
Informe Jurídico N° 007-2015-JUS/DGDOJ «21.4.15»
«10.
La Ley N° 27444 contempla la figura del desistimiento como una de las formas de poner
fin al Procedimiento Administrativo, dirigiendo sus efectos jurídicos solo para quienes lo
hubieran formulado e implicando ello un acto administrativo de aceptación por parte de
la Autoridad Administrativa ante la cual se tramita el procedimiento.
11.
En efecto, el desistimiento constituye un derecho pasible de ser ejercido por el interesado
que ha iniciado el procedimiento ante la administración pública; facultándolo a presentar
el escrito que contenga el pedido de desistimiento ante la Autoridad Administrativa a la
que corresponda el cumplimiento del mismo, dejando de lado la posibilidad de que sea la
propia Administración la que se desista de tramitar la solicitud interpuesta por el
administrado o exhorte a éste a presentar el desistimiento.
12.
Siendo ello así, se debe precisar que “(...) el desistimiento (...) no supone más que el
apartamiento de una solicitud dirigida a la administración y que en ese momento quien la formulo
decide abandonarla. Que generalmente ello hace que el procedimiento iniciado fenezca, pero que esa
decisión de desistir y su consiguiente aceptación no afecta al derecho que pueda sustentar la
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
pretensión planteada, y ni impide plantearla de nuevo si hay plazo para ello en un procedimiento
posterior.(...)”187
13.
En correspondencia con los párrafos precedentes, esta Dirección General advierte que el
pedido dirigido al Gobierno Regional de Ica a través del Oficio N° V200-159 generado por
la DICAPI, en el cual se exhorta a dicho Gobierno Regional a ratificarse o desistirse de la
solicitud presentada mediante Oficio N° 262-2014-GORE-ICA-PR/GGR-GRDE, carece de
sustento jurídico legal. Asimismo, advertimos que la DICAPI estaría actuando fuera del
marco de su competencia al solicitar la presentación de un escrito de desistimiento cuando
esta potestad solo puede ser requerida por el administrado a pedido de parte. En ese
sentido es obligación de la autoridad administrativa (v.g. DICAPI), emitir el acto
administrativo que corresponda sin más requerimientos que los procedimientos y
requisitos contemplados en los soportes legales existentes para la emisión del mismo.»
CAPÍTULO IX
Ejecución de resoluciones
Artículo 192°.- Ejecutoriedad del acto administrativo
Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en
contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley.
127
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 017-2015-JUS/DGDOJ «30.6.15»
«5.
La vinculatoriedad de todo acto administrativo se expresa a través de dos atributos:
ejecutividad y ejecutoriedad. El primero de ellos se refiere a la común aptitud que poseen
los actos administrativos —como cualquier otro acto de autoridad— de producir efectos
frente a terceros. Por su parte, la ejecutoriedad constituye una cualidad que guarda relación
directa con la eficacia del acto y que faculta a la Administración Pública a hacer cumplir el
acto, aun contra la voluntad de los particulares y sin necesidad de contar con la previa
intervención de los órganos jurisdiccionales.
6.
El carácter ejecutario de los actos administrativos encuentra su fundamento constitucional
a partir de lo previsto en el numeral 1 del artículo 118° de la Constitución Política del Perú
que señala que corresponde al Presidente de la República “cumplir y hacer cumplir la
Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales”. Asimismo, se encuentra
previsto en el artículo 192° de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General (…).
7.
En ese sentido, en principio, todos los actos administrativos son susceptibles de ser
ejecutados por la Administración Pública. No obstante, tal como señala el artículo 192°
precitado, existen supuestos en los que el carácter ejecutario de los actos se ve afectado por
la existencia de una disposición legal o mandato judicial en contrario, o en los casos que se
encuentran sujetos a condición o plazo conforme a Ley.
8.
En vinculación con ello, el artículo 193° de la Ley N° 27444 contempla la posibilidad de
pérdida de la ejecutoriedad: i) por suspensión provisional conforme a Ley; ii) cuando
187
QUINTANILLA CARRETERIO, Juan y CASTILLO BADAL, Ramón (2006). Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Ed., s/c, pág. 328.
127
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
transcurridos cinco años de haber adquirido firmeza, la administración no ha iniciado los
actos que le competen para ejecutarlos; y, iii) cuando se cumpla la condición resolutiva a
que estaban sujetos de acuerdo a Ley.
9.
En términos generales, los supuestos enumerados precedentemente serían los únicos en
los que se podría admitir una limitación a la cualidad ejecutoria de los actos
administrativos. En los demás casos, la Administración Pública se encontraría facultada
para ejecutar un acto administrativo incluso a través del uso de los medios forzosos en
atención a la naturaleza de la obligación administrativa. (…)»
Informe Jurídico N° 013-2015-JUS/DGDOJ «30.6.15»
«9. La autotutela ejecutiva permite distinguir dos atributos particulares de los actos
administrativos: i) ejecutividad, y, ii) ejecutoriedad. Tal como lo reconoce el Tribunal
Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 00015-2005-AI/TC:
«44.
128
La ejecutividad del acto administrativo está referida al atributo de eficacia, obligatoriedad,
exigibilidad, así como al deber de cumplimiento que todo acto regularmente emitido conlleva a
partir de su notificación; está vinculada a la validez del acto administrativo.
La ejecutoriedad del acto administrativo, en cambio, es una facultad inherente al ejercicio de la
función de la Administración Pública y tiene relación directa con la eficacia de dicho acto; en
tal sentido, habilita a la Administración a hacer cumplir por sí misma un acto administrativo
dictado por ella, sin la intervención del órgano judicial, respetando los límites impuestos por
mandato legal, así como a utilizar medios de coerción para hacer cumplir un acto administrativo
y a contar con el apoyo de la fuerza pública para la ejecución de sus actos cuando el administrado
no cumpla con su obligación y oponga resistencia de hecho.»
(Subrayado agregado)
10.
Conforme se aprecia, la ejecutividad estaría vinculada a la eficacia y validez de los actos
administrativos regularmente emitidos, mientras que la ejecutoriedad se encontraría
vinculada a los medios de coerción que dispone la Administración Pública para hacerlos
cumplir forzosamente, tal como se encuentra reconocido en el numeral 1 del artículo 118°188
de la Constitución Política del Perú y en los artículos 192° y 193° de la Ley N° 27444, los
cuales se mencionan en la cita siguiente:
«Artículo 192.- Ejecutoriedad del acto administrativo
Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario,
mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley.»
(Subrayado agregado)
11.
Se colige de la cita anterior, que la ejecutoriedad es un atributo inherente de los actos
administrativos por regulación expresa del artículo 192° de la Ley N° 27444, salvo mandato
legal que disponga lo contrario.
12.
En consecuencia, la ejecutoriedad, por medio de la cual se fundamenta la facultad de
ejecución forzosa de los actos administrativos, se presume por mandato legal, pudiendo
ejercerse en cualquiera de sus modalidades, conforme lo regula el artículo 196° de la Ley
N° 27444, con excepción de la facultad de ejecución coactiva, la cual se rige por normativa
especial, tal como se desarrollará en el apartado siguiente.»
188
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
“Atribuciones del Presidente de la República
Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales (...)”
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo 193°.- Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo
193.1
Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos pierden efectividad y
ejecutoriedad en los siguientes casos:
(…)
193.1.2
Cuando transcurren189 cinco años de haber190 adquirido firmeza, la
administración no ha iniciado los actos que le competen para ejecutarlos.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 012-2012-JUS/DNAJ «6.8.12»
«28.
(…) en términos del procedimiento administrativo general, el plazo de pérdida de
ejecutoriedad del acto administrativo se encuentra establecido en el Numeral 193.1.2 del
Artículo 193° del Ley N° 27444.
En efecto, el acto administrativo pierde ejecutoriedad si, habiendo transcurrido el plazo de
cinco (5) años desde que adquirió firmeza, no se realizó acto alguno para ejecutarlo. En este
supuesto, los efectos del acto administrativo decaen y se torna inejecutables por la
autoridad administrativa, convirtiéndose en una sanción para la autoridad morosa el
perder la posibilidad de ejercer la potestad de autotutela y la competencia para llevarlos a
cabo en la vía administrativa. Como no se trata de una causal de extinción del acto, sino
más bien de la pérdida de la ejecutoriedad administrativa, de persistir la autoridad con la
necesidad de ejecutarlo, deberá plantear su pretensión en sede judicial. 191
Así, la pérdida de ejecutoriedad genera el mimo efecto que la prescripción de la sanción,
puesto que en ambos casos la obligación no se extingue, sino que existe un impedimento
para ejecutarla192.»
Artículo 194°.- Ejecución forzosa
Para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a través de sus propios órganos
competentes, o de la Policía Nacional del Perú, la autoridad cumple las siguientes exigencias:
1.
Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer, establecida a favor de la entidad.
2.
Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e íntegro.
3.
Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o
provenga de una relación de derecho público sostenida con la entidad.
189
En la edición de Normas legales del diario oficial El Peruano, publicada el 11 de mayo de 2001, dice
«transcurridos», cuando debería decir «transcurren».
190
En la edición de Normas legales del diario oficial El Peruano, publicada el 11 de mayo de 2001, dice «de
adquirido», cuando debería decir «de haber adquirido».
191
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
edición. Lima. Gaceta Jurídica, pág. 553.
192
MENDOZA UGARTE, Armando (2009). La Ejecución Coactiva. Comentarios al Texto Único Ordenado de la Ley de
Procedimiento de Ejecución Coactiva. Lima: Línea Negra Editores S.A.C., pág. 70 y 71.
129
129
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
4.
Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo
apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específicamente aplicable.
5.
Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley exijan la intervención
del Poder Judicial para su ejecución.
6.
En el caso de procedimientos trilaterales, las resoluciones finales que ordenen medidas
correctivas constituyen títulos de ejecución conforme a lo dispuesto en el artículo 713°
inciso 4) del Código Procesal Civil193, modificado por la Ley N° 28494, una vez que el acto
quede firme o se haya agotado la vía administrativa.
En caso de resoluciones finales que ordenen medidas correctivas, la legitimidad para obrar
en los procesos civiles de ejecución corresponde a las partes involucradas194.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 031-2012-JUS/DNAJ «9.3.12»
«18.
Respecto del procediendo de ejecución coactiva de obligaciones no tributarias el Artículo
9° de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva considera obligación exigible
coactivamente a la establecida mediante acto administrativo emitido conforme a ley,
debidamente notificado y que no haya sido objeto de recurso impugnatorio alguno en la
vía administrativa, dentro de los plazos de ley o en el que hubiere recaído resolución firme
confirmando la obligación.
19.
El artículo 12° de la ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva señala que son actos de
ejecución forzosa, entre otros, la clausura de locales o servicios.
20.
Si mediante un acto administrativo, consentido o firme, se ordena la clausura de un local,
y el administrado obedece dicho mandato, la autoridad que emitió el acto no necesita
recurrir al procedimiento de ejecución coactiva, pues la obligación ha sido cumplida
espontáneamente por el obligado.»
130
Artículo 196°.- Medios de ejecución forzosa
196.1
La ejecución forzosa por la entidad se efectuará respetando siempre el principio de
razonabilidad, por los siguientes medios:
a) Ejecución coactiva
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 002-2014-JUS/DGDOJ «17.1.14»
«13.
En ejercicio de la prerrogativa de ejecutar por sí misma los actos administrativos que tienen
carácter ejecutorio, la Administración Pública puede emplear los medios de ejecución
forzosa previstos en el Artículo 196° de la Ley N° 27444, entre los cuales se encuentra la
ejecución coactiva.
193.
El Artículo 713° del Código Procesal Civil fue derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria
del Decreto Legislativo N° 1069, publicado el 28 de junio de 2008.
194
Numeral incorporado por el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1029, publicado el 24 de junio de 2008.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
14.
El procedimiento de ejecución coactiva es el medio de ejecución forzosa más empleado por
las entidades públicas para hacer cumplir los actos administrativos que emiten. La
singularidad de este procedimiento estriba en que está destinado a dar cumplimiento
forzado a obligaciones de dar, hacer o no hacer provenientes de relaciones jurídicas de
derecho público (de carácter tributario o no tributario) 195.
15.
En algunas situaciones no será posible satisfacer la deuda, a pesar de que el ejecutor
coactivo haya realizado todas las acciones previstas en la Ley o, cuando no habiéndolas
realizado, las circunstancias que se presenten hagan presumir que la ejecución será
infructuosa. Esto podría suceder, por ejemplo, cuando no fuera posible requerir la
cobranza al deudor por no contar con información sobre su domicilio, o tratándose de una
deuda cuya ejecución resulte demasiado onerosa con relación al monto de la deuda.
16.
Si bien es cierto el Texto Único Ordenado de la Ley N° 26979 - Ley del Procedimiento de
Ejecución Coactiva, aprobado por el Decreto Supremo N° 018-2008-JUS196 y su
Reglamento197 no contienen una disposición que señale cuáles son los supuestos en los que
corresponde declarar la incobrabilidad de una deuda no tributaria; ello no significa que el
ejecutor coactivo no cuente con la facultad de concluir el procedimiento respectivo, en el
caso de que advierta que, pese a sus esfuerzos, la obligación no tributaria no podrá ser
satisfecha.
17.
En efecto, en ejercicio de la potestad de autotutela y apreciando las posibilidades de cobro
de la deuda, es el ejecutor coactivo el funcionario encargado de llevar a cabo las acciones
que resulten necesarias para hacer cumplir la obligación no tributaria, y en su caso, podrá
determinar si dicha obligación resulta incobrable o no. Ello, con la finalidad de evitar
incurrir en costos innecesarios y congestionar su carga procedimental.
En línea con el razonamiento anterior, algunas entidades públicas han emitido directivas
o normas internas para regular los supuestos en los que corresponde declarar el carácter
incobrable de las deudas.198»
195
Cabe señalar, que conforme lo establece el Artículo 194° de la Ley N° 27444 para proceder a la ejecución forzosa
de actos administrativos se requiere, entre otros, lo siguiente:
1.
2.
3.
4.
5.
Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer, establecida a favor de la entidad.
Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e íntegro.
Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o provenga de una relación
de derecho público sostenida con la entidad.
Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de
iniciar el medio coercitivo específicamente aplicable.
Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley exijan la intervención del Poder Judicial
para su ejecución.
196
Aprobado por Decreto Supremo Nº 018-2008-JUS, publicado el 6 de diciembre de 2008.
197
Aprobado por Decreto Supremo Nº 069-2003-EF, publicado el 27 de mayo de 2003.
198
Así por ejemplo, mediante Directiva N° 002-2003/GEF-INDECOPI – Provisión por Deudas de Cobranza Dudosa
y Castigo de Cuentas Incobrables, INDECOPI ha regulado los requisitos para calificar las multas como deudas
de cobranza dudosa. En tal sentido, se ha señalado que corresponde declarar una obligación como deuda de
cobranza dudosa cuando: (i) se ha verificado que el deudor no cuenta con bienes, valores o derechos susceptibles
de ser ejecutados; (ii) el obligado tenga un domicilio incierto; (iii) el deudor se encuentre en estado de insolvencia.
131
131
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Consulta Jurídica N° 012-2012-JUS/DNAJ «6.8.12»
Sobre el Procedimiento de Ejecución coactiva
«12.
El procedimiento de ejecución coactiva constituye una manifestación del principio de
autotutela (o potestad de autotutela), en virtud del cual las entidades de la Administración
Pública ostentan la prerrogativa de ejecutar por si mismas sus propios actos
administrativos sin intervención judicial previa199.
13.
El procedimiento de ejecución coactiva es el medio de ejecución forzosa más empleado por
las entidades públicas para hacer efectivas las consecuencias jurídicas de los actos
administrativos que emiten. La singularidad de este procedimiento estriba en que está
destinado a dar cumplimiento forzado a obligaciones de dar, hacer o no hacer provenientes
de relaciones jurídicas de derecho público (de carácter tributario o no tributario).
14.
Dicho procedimiento está a cargo de un funcionario especializado denominado ejecutor
coactivo, encargado de perseguir el cobra forzoso de las acreencias pecuniarias y otras
obligaciones de derecho público, con independencia de la voluntad del obligado, estando
facultada la Administración Pública para detraer del patrimonio jurídico del deudor bienes
y derechos con el fin de lograr la satisfacción de lo adeudado»
132
Artículo 197°.- Ejecución coactiva
Si la entidad hubiera de procurarse la ejecución de una obligación de dar, hacer o no hacer, se
seguirá el procedimiento previsto en las leyes de la materia.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 018-2015-JUS/DGDOJ200 «30.6.15»
«24.
Para tal efecto, resulta útil acudir a la norma que regula las actuaciones de la función
administrativa del Estado y los procedimientos administrativos desarrollados en las
entidades públicas, es decir, la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General201. Sobre el particular, el artículo 197° (…).
25.
Conforme a lo señalado (…), la Ley N° 27444 remite la regulación del procedimiento de
ejecución coactiva a una ley especial, esto es, al TUO de la Ley N° 26979 - Ley del
Procedimiento de Ejecución Coactiva, aprobado por Decreto Supremo N° 018-2008-JUS202.
Dicha norma prevé el régimen general aplicable a la ejecución de obligaciones de carácter
coactivo de derecho público.
26.
De la revisión del TUO de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, resulta
relevante prestar atención a lo previsto en su artículo 2°, el cual textualmente señala lo
siguiente:
Artículo 2.- Definiciones.
199
DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge y Diego ZEGARRA VALDIVIA (1999). El Procedimiento de Ejecución Coactiva. Lima:
Gaceta Jurídica, pág. 16.
200
CONCORDANCIA: Consulta Jurídica N° 012-2012-JUS/DNAJ.
201
Publicada en el diario oficial “El Peruano” el 11 de abril de 2001.
202
Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 6 de diciembre de 2008.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Para efecto de la presente ley, se entenderá por:
a) Entidad o Entidades.- Aquellas de la Administración Pública Nacional, Regional y Local, que están
facultadas por ley a exigir coactivamente el pago de una acreencia o la ejecución de una obligación de
hacer o no hacer.
(Subrayado agregado)
27.
Como se puede apreciar —a efectos de la aplicación del TUO de la Ley del Procedimiento
de Ejecución Coactiva— el artículo 2° plantea una definición de entidades públicas en la
que se hace expresa referencia a la necesidad de que estas se encuentren “facultadas por ley
a exigir coactivamente el pago de una acreencia o la ejecución de una obligación de hacer o no hacer”.
28.
Si bien el contenido del artículo 2° no plantea de manera expresa que el ejercicio de las
acciones coactivas se encuentre sujeto a la existencia de una facultad prevista en ley, es
posible apreciar que la definición de “entidad pública” prevista en dicha disposición
delimita el ámbito de aplicación subjetivo del TUO de la Ley del Procedimiento de
Ejecución Coactiva, restringiéndolo a los casos de entidades que “están facultadas por ley a
exigir coactivamente”.
29.
La definición incluida en el mencionado artículo 2° encuentra correlato en lo previsto en el
artículo 1° del Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, aprobado
por Decreto Supremo N° 069-2003-EF203, que textualmente señala lo siguiente:
Artículo 1.- Objeto y Alcance
El presente Reglamento norma la naturaleza, finalidad, funciones, requisitos y el procedimiento de
ejecución coactiva que ejercen entidades de la Administración Pública Nacional, en virtud de las
facultades otorgadas por leyes específicas, y en el marco de lo establecido por la Ley Nº 26979, Ley de
Procedimiento de Ejecución Coactiva.
(Subrayado agregado)
30.
Conforme a lo prescrito en las disposiciones referidas, sería posible concluir que aquellas
entidades que no se encuentren facultadas por ley a exigir coactivamente el pago de una
acreencia o la ejecución de una obligación de hacer o no hacer no formarían parte del
ámbito de aplicación subjetivo del TUO de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva;
y, por tanto, no podrían llevar a cabo las acciones vinculadas al procedimiento de ejecución
coactiva.
31.
A partir de la literalidad del texto señalado en el artículo 2° TUO de la Ley N° 26979 no
sería posible considerar una interpretación distinta que autorice el ejercicio de funciones
coactivas a una entidad como SERFOR que actualmente no cuenta con habilitación vigente
y eficaz prevista en ley.
32.
Conviene precisar que esta Dirección General ya ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre esta temática en opiniones jurídicas emitidas previamente, este es el caso del Informe
Jurídico N° 013-2015-JUS/DGDOJ. Mediante dicho informe, la Dirección General
consideró que la ONAGI no se encontraba facultada para llevar a cabo acciones de
ejecución coactiva, toda vez que el Decreto Legislativo N° 1140, Decreto Legislativo que
crea la Oficina Nacional de Gobierno Interior, no contenía una disposición al respecto.»
203
Publicado en el diario oficial El Peruano el 27 de mayo de 2003.
133
133
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo 199°.- Multa coercitiva
199.1
Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, la entidad
puede, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas
por períodos suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos:
a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del obligado.
b) Actos en que, procediendo la compulsión, la administración no la estimara
conveniente.
c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.
199.2
La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal
carácter y compatible con ellas.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 010-2014-JUS/DGDOJ «17.10.14»
134
«24.
(…) las medidas correctivas tienen una naturaleza distinta a las sanciones administrativas
que persiguen específicamente la represión administrativa, y para su validez deben
cumplir, como los demás actos administrativos, con las exigencias legales necesarias204.
Ante, el incumplimiento de una medida correctiva por parte de los administrados, se
acarrea la imposición automática de una multa coercitiva, que no tienen, nada que ver con
las multas-sanción.
25.
En virtud a su naturaleza las multas coercitivas no son sanciones propiamente dichas y,
por tanto, son compatibles con ellas. Su empleo exige una cobertura legal, dado el carácter
excepcional de este medio de ejecución forzada, puesto que impone nuevas cargas para el
particular afectado, conforme así lo reconoce la LPAG, en el Artículo 199° que a
continuación se reproduce:
“Artículo 199.- Multa coercitiva
199.1 Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, la entidad puede,
para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por períodos
suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos:
a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del obligado.
b) Actos en que, procediendo la compulsión, la administración no la estimara conveniente.
c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.
199.2 La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y
compatible con ellas.”
(Subrayado agregado)
26.
En ese orden de ideas, en los procedimientos administrativos llevados adelantes por el
OEFA, el incumplimiento de una medida correctiva amerita la imposición de una multa
coercitiva conforme se encuentra establecido en el Numeral 22.4, del Artículo 22° de la Ley
del SINEFA, norma habilitante para su aplicación, la que se corresponde con lo señalado
en el Artículo 199° de la LPAG. Dicho Artículo 22° de la Ley del SINEFA, señala lo
siguiente:
“Artículo 22.- Medidas correctivas
(…)
204
MORON URBINA, Juan Carlos (xxx). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Xxx Edición.
Lima: Gaceta Jurídica, pág. 737.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
22.4 El incumplimiento de una medida correctiva por parte de los administrados acarrea la imposición
automática de una multa coercitiva no menor a una (1) UIT ni mayor a cien (100) UIT. La multa
coercitiva deberá ser pagada en un plazo de cinco (5) días, vencido el cual se ordenará su cobranza
coactiva.
(…)”
(Subrayado agregado)
27.
Al igual que la Ley del SINEFA como Ley habilitante, se puede citar a modo de ejemplo
otras normas específicas que otorgan a la autoridad la potestad de aplicar multas
coercitivas. Así tenemos, el Decreto Legislativo N° 1034, Decreto Legislativo que aprueba
la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas205, cuyo Artículo 48° regula la
imposición de multas coercitivas por incumplimiento de medidas correctivas, señalando
que si el obligado a cumplir una medida correctiva ordenada por la Comisión en su
resolución final no lo hiciera, se le impondrá una multa coercitiva, conforme así se aprecia
de la cita siguiente:
“Artículo 48.- Multas coercitivas por incumplimiento de medidas correctivas.48.1. Si el obligado a cumplir una medida correctiva ordenada por la Comisión en su resolución final
no lo hiciera, se le impondrá una multa coercitiva equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la
multa impuesta por infracción de la conducta anticompetitiva declarada. La multa coercitiva impuesta
deberá ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencidos los cuales se ordenará su cobranza
coactiva.
135
48.2. En caso de persistir el incumplimiento a que se refiere el párrafo anterior, la Comisión podrá
imponer una nueva multa coercitiva, duplicando sucesivamente el monto de la última multa coercitiva
impuesta, hasta que se cumpla la medida correctiva ordenada y hasta el límite de dieciséis (16) veces el
monto de la multa coercitiva originalmente impuesta.
48.3. Las multas coercitivas impuestas no tienen naturaleza de sanción por infracción de la conducta
anticompetitiva.”
(Subrayado agregado)
28.
Asimismo, el Reglamento de la Ley General de Sanidad Agraria, aprobado por Decreto
Supremo N° 018-2008-AG206, también establece la aplicación de multa coercitiva en caso no
se cumpla con una medida cautelar o con una medida complementaria ordenada,
conforme se señala en el Artículo 26° que a continuación se cita:
“Artículo 26.- Carácter objetivo de las infracciones administrativas
Las infracciones a las disposiciones de la Ley, del presente Reglamento y de los Reglamentos
Específicos, serán determinadas en forma objetiva. La subsanación posterior de la falta
cometida, no exime al infractor de la aplicación de las sanciones y medidas complementarias
correspondientes.
Si el obligado a cumplir con una medida cautelar o con una medida complementaria ordenada
por el SENASA no lo hiciera, se le impondrá automáticamente una multa coercitiva de hasta
cinco (5) UIT. Dicha multa coercitiva deberá ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días
hábiles de notificada, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva. Si el obligado
persiste en el incumplimiento, el SENASA podrá imponer una nueva multa coercitiva
duplicando sucesivamente el monto de la última multa coercitiva impuesta hasta que se
cumpla con la medida cautelar o la medida complementaria y sin perjuicio de poder denunciar
al responsable ante el Ministerio Público para que éste inicie el proceso penal que
205
Publicada el 25 de junio de 2008 en el diario oficial El Peruano.
206
Publicada el 31 de agosto de 2008 en el diario oficial El Peruano.
135
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
corresponda. Las multas coercitivas impuestas no impiden al SENASA imponer una sanción
al final del procedimiento, de ser el caso.
El SENASA administrará un registro central de infractores. En caso de reincidencia, la
sanción de multa se duplicará sucesivamente. Las sanciones que imponga el SENASA, serán
aplicadas sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar.”
(Subrayado agregado)
29.
En síntesis, conforme al espíritu de la Ley N° 30230 la imposición de una medida correctiva
pretende educar y corregir la distorsión en el ambiente, precisamente porque de lo que se
trata es revertir, o disminuir en lo posible, el efecto nocivo que la conducta infractora
hubiera podido producir en el ambiente, los recursos naturales y la salud de las personas.
Será frente a su incumplimiento que se aplicará una multa coercitiva y reanudando el
procedimiento sancionador que se haya seguido, se podrá imponer también una sanción
administrativa.
Procedimiento
Sancionador
Excepcional
136
30.
Medida
Correctiva
Multa coercitiva
Sanción administrativa
En suma, la multa coercitiva y la sanción administrativa son dos figuras jurídicas que
responden a naturalezas diferentes, pero que tienen en común que ambos son
manifestaciones de la potestad, conferida a una autoridad administrativa.»
TÍTULO III
De la Revisión de los Actos en Vía Administrativa
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 002-2014-JUS/DGDOJ «17.2.14»
«11.
(…) esta Dirección General considera pertinente mencionar las formas en que la
Administración Pública revisa de oficio sus propios actos administrativos que emita.
12.
Al respecto, cabe recordar que la Ley N° 27444, establece tres vías a través de las cuales la
Administración Pública puede revisar sus propios actos administrativos.
13.
La primera de estas vías es la “rectificación de errores” materiales o aritméticos, de oficio o a
instancia de parte, siempre que no alteren el contenido de la decisión, regulada en el
Artículo 201° de la Ley N° 27444.
14.
La segunda es la “nulidad de oficio”, prevista para subsanar actos que contienen un vicio
trascendente constitutivo del acto, regulada en el artículo 202° de la Ley N° 27444.
15.
Y, finalmente, la “revocación” producida por circunstancias sobrevinientes, que dan mérito
a la revisión de los actos emitidos originalmente, de manera válida, regulada en el artículo
203° de la Ley N° 27444.»
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
CAPÍTULO I
Revisión de Oficio
Artículo 202°.- Nulidad de oficio
202.1
En cualquiera de los casos enumerados en el Artículo 10°, puede declararse de oficio la
nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que
agravien el interés público.
202.2
La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al
que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad
que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada por resolución
del mismo funcionario.
Además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el fondo del asunto de
contarse con los elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo sólo podrá ser
objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto,
se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo 207.
202.3
La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al
año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos.
202.4
En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede
demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo,
siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar
desde la fecha en que prescribió la facultad para
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 002-2014-JUS/DGDOJ «17.2.14»
«29.
(…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202° de la Ley N° 27444, la nulidad de
oficio de los actos administrativos puede ser declarada solo por el funcionario jerárquico
superior al que expidió el referido acto, y si este fue emitido por una autoridad que no está
sometida a subordinación jerárquica, la nulidad podrá ser declarada mediante un
pronunciamiento del mismo funcionario.
30.
Como se puede colegir, por definición, la nulidad de oficio se caracteriza en el hecho de
que la decisión de declararla emana de la propia entidad administrativa —a través de los
funcionarios competentes— de donde se expidió o realizó el acto nulo. Es decir, que se
trata de un procedimiento iniciado de oficio y no a instancia de parte, aunque para el inicio
de este procedimiento de oficio se pueda tener en cuenta lo informado por un particular,
el cual de ninguna manera se convierte en parte de este procedimiento como se verá más
adelante.
31.
Al respecto, en esa línea cierto sector de la doctrina nacional ha señalado lo siguiente:
207
Numeral modificado por el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1029, publicado el 24 de junio de 2008.
Texto anterior a la modificación:
«202.2. La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto
que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación
jerárquica, la nulidad será declarada también por resolución del mismo funcionario».
137
137
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
“…la nulidad de oficio es también un mecanismo de control de la Administración, que permite que esta
última emplee mecanismos para controlarse a su interior. Sin embargo, este mecanismo de control opera
siempre de oficio. En tal sentido, sería inadmisible, en nuestra legislación, que la Administración declare
la nulidad de oficio a pedido del administrado, a diferencia de lo señalado en la legislación
comparada…”208
(Subrayado agregado)
138
32.
Además, cabe señalar que no todos los pronunciamientos incursos en causal de nulidad
serán declarados de oficio como tal por la autoridad administrativa competente, sino que
solo procederá la nulidad de oficio en aquellos casos en que se observe que el presunto acto
nulo agrava el interés público, conforme a lo estipulado en el numeral 202.1 del artículo
202° de la Ley N° 27444.
33.
Sobre el particular, cabe resaltar la sentencia de Casación N° 2266-2004-PUNO, en la cual
la Corte Suprema de Justicia señala que para que la Administración Pública ejercite su
facultad de declarar de oficio un acto administrativo, conforme al artículo 202° de la Ley
N° 27444, es necesario que lo realice respetando el procedimiento preestablecido, esto es,
el regulado en el artículo 104° del mismo dispositivo legal que regula el procedimiento
iniciado de oficio.209
34.
En un procedimiento de oficio ― y en particular el procedimiento de nulidad de oficio de
acto administrativo― se debe notificar a los administrados cuyos intereses o derechos
protegidos puedan ser afectados con la resolución final.
(…)
39.
En atención a lo expuesto, esta Dirección General concluye que la potestad de declarar la
nulidad de oficio de un acto administrativo, requiere del inicio de un procedimiento de
oficio iniciado por la autoridad competente, con las garantías y lineamientos establecidos
en el artículo 104° de la Ley N° 27444.»
Consulta Jurídica N° 029-2014-JUS/DGDOJ «26.11.14»
«15.
(…) según el numeral 202.1 del artículo 202° de la LPAG, contempla la figura jurídica de
la nulidad de oficio a fin de subsanar los actos administrativos inválidos que hubiese
podido emitir la administración (…).
16.
En efecto, tal como [se] señala (…), la Administración Pública tiene la capacidad de
eliminar sus actos viciados dentro de su propia vía y aun invocando como causales sus
propias deficiencias. Dicha potestad radica en la autotutela de la Administración Pública
orientada a asegurar que el interés colectivo permanentemente respete y no afecte el orden
jurídico.210 Sin embargo esta potestad va mas allá del poder exorbitante de la
administración, pues su fundamento principal radica en la necesidad que tiene la
autoridad administrativa para satisfacer el interés público comprometido. 211
208
GUZMÁN NAPURI, Christian (2013). Manual del Procedimiento Administrativo General. Primera Edición. Lima:
Pacífico Editores, pág. 594.
209
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 582.
210
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley Del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 433.
211
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). "Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General".
Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica. PÁG. 433.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
(…)
18.
[De otro lado], de la disposición contenida en el artículo 202.2 se puede apreciar que la
norma establece dos situaciones en las que se puede declarar la nulidad del oficio del acto
administrativo; la primera de ellas se dará cuando el funcionario que emitió el acto
administrativo invalido se encuentra sometido a subordinación jerárquica, y la segunda
cuando el funcionario que emitió dicho acto no se encuentra sometido a subordinación
jerárquica. En ese sentido, en el primer supuesto, será el superior jerárquico quien declare
la nulidad de oficio del acto administrativo emitido por su subordinado; y en el segundo
supuesto la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario que emitió el
acto.
19.
Asimismo, la norma establece un plazo de prescripción para ejercer la potestad anulatoria
del acto administrativo, al respecto la norma instituye que; “la facultad para declarar la
nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que
hayan quedado consentido.”
20.
En consecuencia, toda vez que el funcionario emita un acto administrativo y este se
encuentre viciado al encontrarse inmerso en una de las causales de nulidad establecidas
por la Ley, la autoridad administrativa tiene un año para presentar la nulidad de oficio de
dicho acto. En ese contexto, una vez transcurrido el tiempo establecido por la Ley, solo se
podrá solicitar la nulidad del acto administrativo viciado en la vía judicial.
139
(…)
23.
En ese sentido, el Derecho entiende que la Administración es pasible de emitir actos
inválidos, siendo a razón de ello que les otorga la posibilidad de eliminar esos actos aún
en su propia vía a través de la figura jurídica denominada "nulidad de oficio" herramienta
legal que debe ser invocada a efectos de dotar de invalidez a los actos administrativos y
con ello evitar que este continúe surtiendo efectos. Sin embargo, la autoridad
administrativa cuenta con un plazo de prescripción para declarar la nulidad del acto
administrativo en su propia vía, en ese sentido; transcurrido dicho tiempo solo se podrá
solicitar la nulidad del acto administrativo en vía judicial a través de un proceso
contencioso administrativo.
24.
En base a lo expuesto, esta Dirección General considera que toda vez que las Resoluciones
emitidas por la SBN fueron emitidas en el año en curso, es ésta entidad del Estado la
llamada a declarar la nulidad de oficio de sus actos administrativos en su propia vía, -toda
vez que a un no se cumple el plazo de prescripción- anulando con ello todo efecto jurídico
anterior a la dación de dichos actos. En ese sentido, una vez declarada la nulidad de oficio
por la propia autoridad que emitió el acto (v.g. el funcionario de SBN), con la resolución
que contenga dicha nulidad podrá dejarse libre los asientos registrales, a efectos de que la
CONABI pueda registrar los bienes que están bajo su competencia.»
Artículo 203°.- Revocación
203.1
Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos
no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia.
203.2
Excepcionalmente, cabe la revocación de actos administrativos, con efectos a futuro, en
cualquiera de los siguientes casos:
139
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
203.2.1
Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una
norma con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en
dicha norma.
203.2.2
Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente
para la emisión del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable
para la existencia de la relación jurídica creada.
203.2.3
203.3
Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca
legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios
a terceros.
La revocación prevista en este numeral sólo podrá ser declarada por la más alta autoridad
de la entidad competente, previa oportunidad a los posibles afectados para presentar sus
alegatos y evidencia en su favor.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
140
Informe Jurídico N° 002-2014-JUS/DGDOJ212 «17.2.14»
«62.
En ese sentido, esta Dirección General observa que la denominada "Fe de erratas" habría
buscado revocar, en parte, la Resolución N° 040-2013-SUNASA/S, en el extremo que
declaró extemporáneo el “recurso de nulidad” interpuesto contra la Resolución N° 2372012-SUNASA/IRAR, con base en las consideraciones expuestas en la citada resolución.
63.
Al respecto, la revocación de sus propios actos administrativos emitidos por las entidades
públicas, se encuentra regulado en el artículo 203º de la Ley N° 27444. Este dispositivo
señala que la Administración Pública tiene la facultad de revocar sus propios actos
administrativos, siempre y cuando no se trate de actos administrativos constitutivos o
declarativos de derecho, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, toda vez que
esta regla tiene el objeto de resguardar los principios de seguridad jurídica y debido
procedimiento administrativo.
(…)
66.
De otro lado, cierto sector de la doctrina nacional señala que para la revocación de los actos
administrativos, se debe tomar en cuenta las siguientes reglas:
"(…)
1.
2.
3.
4.
212
Por lo que atañe al órgano que la acuerda es siempre la más alta autoridad de la entidad
competente, con lo cual se refuerza la idea que este acto revocatorio agote la instancia
directamente.
La revocación debe dictarse siguiendo las mismas formas y requisitos del acto revocado, salvo que
una norma expresa establezca lo contrario. Es el principio del paralelismo de formas.
La revocación se configura en un acto independiente, con individualidad propia, por lo cual, por
sí misma debe reunir los elementos esenciales para su validez.
La revocación para producirse debe seguir un procedimiento precio contradictorio, en el cual el
administrado pueda presentar sus alegatos, así como generar y controlar la prueba necesaria.
CONCORDANCIAS: Consulta Jurídica N° 025-2012-JUS/DNAJ, Consulta Jurídica N° 019-2012-JUS/DNAJ,
Consulta Jurídica N° 011-2012-JUS/DNAJ, Consulta Jurídica N° 005-2011-JUS/DNAJ e Informe Legal N° 0162011-JUS/DNAJ.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
5.
67.
La revocación requiere acto expreso y motivación suficiente explicativa de las razones que llevan
a tomarla."213
En base a las consideraciones expuestas, esta Dirección General opina que el acto
administrativo denominado "Fe de erratas", si bien tiene los efectos de una revocación,
adolecería de la fundamentación legal y formalidad debida conforme a las disposiciones
contenidas en el Artículo 4° y 6° de la Ley N° 27444.»
CAPÍTULO II
Recursos Administrativos
Artículo 206°.- Facultad de contradicción
206.1
Conforme a lo señalado en el Artículo 108°, frente a un acto administrativo que se supone
viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la
vía administrativa mediante los recursos administrativos señalados en el artículo
siguiente.
141
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 007-2012-JUS/DNAJ «6.7.12»
«12
El Numeral 2 del Artículo 206° de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General establece que son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y
los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o
produzcan indefensión.
13.
La decisión del Consejo de Fundaciones que dispone el inicio de una auditoría contable
(Examen Especial al rubro Caja y Bancos) a una fundación es un mero acto preparatorio
que da inicio a una investigación. No constituye un acto definitivo que pone fin a una
instancia o procedimiento administrativo, ni es un acto de trámite que determine la
imposibilidad de continuar el procedimiento o que produzca indefensión. En tal sentido,
no resulta un acto impugnable en sede administrativa.
14.
En efecto, el inicio de una auditoría contable o financiera no modifica la esfera de derechos,
deberes o intereses legítimos de una fundación, de modo que a esta no la causa perjuicio
ni indefensión. Se trata simplemente del ejercicio de la potestad de fiscalización otorgada
por el ordenamiento jurídico al Consejo de Fundaciones.
15.
Si culminada la auditoria, el Consejo de Fundaciones encontrara indicios razonables que
justifiquen la presentación de una demanda civil, con el fin de remover a los integrantes
de la junta de administración de la fundación de que se trate, recién en ese momento la
fundación estaría legitimada para contradecir la posición del referido Consejo." 214»
213
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sexta Edición.
Lima: Gaceta Jurídica, pág. 548.
214
Así, por ejemplo, la fundación podría contestar la demanda cuestionando los documentos, periodo de análisis y
resultados obtenidos en la auditoría, así como la versión del estatuto en base a la cual se determinó el monto de
los emolumentos asignados a los miembros de la junta de administración.
141
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo 208°.- Recurso de reconsideración
El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que
es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos
administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva
prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de
apelación.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 007-2015-JUS/DGDOJ «13.2.15»
«8.
El Artículo 208 de la Ley N° 27444, establece de manera expresa que el recurso de
reconsideración se interpone ante el mismo órgano que dicto el acto materia de
impugnación (…).
9.
En ese sentido, como lo señala la doctrina nacional, el fundamento del recurso de
reconsideración (...) radica en permitir que la misma autoridad que conoció del procedimiento
revise nuevamente el caso y pueda corregir sus equivocaciones de criterio o análisis. Como se trata
de la autoridad que ya conoce del caso, antecedentes y evidencia, presupone que podrá dictar
resolución con mayor celeridad que otra autoridad que recién conozca de los hechos (…) 215. De tal
manera, la norma permite a la autoridad que dicto el acto, conozca de su equivocación a
partir del recurso del administrado, procediendo a modificarlo para evitar el control
posterior del superior jerárquico.
142
(…)
16.
(…) [en el presente caso,] se puede apreciar (…) [que] el TUPA de la BNP estaría
contraviniendo lo regulado en el Artículo 208° de la Ley N° 27444 al pretender que los
recursos de reconsideración sean conocidos y resueltos por la autoridad de mayor jerarquía
a la que resolvió el primer acto materia de impugnación; incumpliendo con ello los
mandatos de una norma de mayor jerarquía que aquella, poniendo en riesgo la seguridad
jurídica de los administrados.
17.
En efecto, al ser el TUPA un instrumento de gestión dentro del cual se recogen los
requisitos y procedimientos, establecidos en las normas que crean y regulan el
procedimiento particular, dicho documento de gestión se encuentra obligado a ajustar sus
exigencias dentro de los parámetros establecidos en las normas de mayor jerarquía. Por
tanto, en el caso en análisis, el TUPA de la BNP no podría consignar que los recursos de
reconsideración sean absueltos por un órgano superior jerárquico o distinto al que resolvió
el primer acto, por ir en contravención con la Ley N° 27444.
18.
En consecuencia, en opinión de esta Dirección General la Biblioteca Nacional Del Perú debe
adecuar su TUPA a lo señalado en la Ley N° 27444, respecto de los extremos analizados en
este informe (procedimientos 6 y 7 del TUPA) a efectos de hacer prevalecer la jerarquía
normativa de las normas y contribuir a la seguridad jurídica de las normas que contempla
nuestro ordenamiento jurídico.»
215
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2004). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tercera
Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 556.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo 213°.- Error en la calificación
El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su
tramitación siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 105-2015-JUS/DGDOJ «30.12.15»
«11.
Por otro lado, si el administrado hubiera incurrido en error en la calificación del recurso;
esto es hubiera consignado una denominación distinta al de “recurso de apelación”, pero
que de su contenido se pueda advertir o deducir que efectivamente ha formulado una
impugnación del acto administrativo, corresponde entonces que la administración, en
aplicación del artículo 213 de la LPAG, encausar y tramitar dicho escrito como un recurso
de
apelación, más aun teniendo en cuenta que en el procedimiento de acceso a la
información sólo está contemplado el referido recurso de impugnación.
12.
Conforme a lo antes señalado, resulta oportuno responder a la consulta que de manera
general se ha planteado, indicando que es válidamente aplicable el artículo 213 de la LPAG
(de manera supletoria) a un procedimiento de acceso a la información pública regulado
por el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública.
13.
Es decir, es viable que un determinado escrito presentado por el administrado, ante una
denegatoria expresa o ficta en un procedimiento de acceso a la información pública, pueda
ser calificado conforme al artículo 213° de la LPAG como recurso de apelación aun cuando
el administrado haya utilizado otra denominación, siempre que del contenido del mismo
se desprendiera su carácter impugnatorio como recurso de apelación.»
Artículo 218°- Agotamiento de la vía administrativa
218.1
Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante
el Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo a que se refiere el
Artículo 148° de la Constitución Política del Estado.
OPINIÓN JURIDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 027-2015-JUS/DGDOJ «9.7.15»
«2.3. (…) el artículo 218° de la LPAG establece que contra los actos que agotan la vía
administrativa, como es el caso de la Resolución N° 021-2015-JUS/DGDPAJ, no
corresponde la interposición de recurso administrativo alguno, sino que sólo procede su
cuestionamiento ante el fuero jurisdiccional vía proceso contencioso-administrativo, en el
cual el accionante podrá formular los argumentos de fondo y forma que crea conveniente,
incluso, si así lo considera y sustenta, los relacionados con la posible nulidad incurrida
sobre un acto realizado al interior del procedimiento administrativo sancionador.»
218.2
Son actos que agotan la vía administrativa:
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u
órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca
silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso
de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio
administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía
administrativa;
143
143
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
OPINIÓN JURIDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 026-2015-JUS/DGDOJ «3.7.15»
«7.
De la revisión del expediente, se aprecia que, con fecha 25 de mayo de 2015, el conciliador
Javier Santa Cruz Gutiérrez presentó recurso de apelación contra la Resolución Directoral
N° 044-2015-JUS/DGDPAJ, de fecha 26 de marzo de 2015, emitida por la Dirección General
de Defensa Pública y Acceso a la Justicia [del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos].
6.
Tal como se ha señalado en los párrafos precedentes, no proceden los recursos de apelación
en contra de los actos administrativos emitidos por la última instancia administrativa,
habiendo quedado agotada la vía administrativa.
7.
En tal sentido, en el presente caso se aprecia que la impugnación presentada ha sido
interpuesta en contra de una resolución emitida por la última instancia administrativa, en
este caso, la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la Justicia, habiendo quedado
agotada la vía administrativa con la emisión de la Resolución Directoral N° 044-2015JUS/DGDPAJ, por lo que no corresponde que la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico emita una resolución.»
144
Artículo 228°.- Conciliación o transacción extrajudicial
228.1
En los casos en los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la resolución final, la
autoridad podrá aprobar acuerdos, pactos, convenios o contratos de los administrados
que importen una transacción extrajudicial o conciliación, con el alcance, requisitos,
efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule,
pudiendo tales actos poner fin al procedimiento administrativo y dejar sin efecto las
resoluciones que se hubieren dictado en el procedimiento. El acuerdo podrá ser recogido
en una resolución administrativa.
OPINION JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 011-2015-JUS/DGDOJ «31.3.15»
Sobre la Conciliación extrajudicial
«26.
La conciliación es una institución que se constituye como mecanismo alternativo para la
solución de conflictos, a fin de resolver directamente un litigio sin llegar a una decisión por
parte de la judicatura216. Ello es comprensible, debido a la crisis del aparato jurisdiccional
y las dificultades de los ciudadanos de obtener judicialmente el reconocimiento de sus
derechos y el surgimiento de los procedimientos “informales” de resolución de las
controversias217.
27.
La eficacia de la conciliación se evidencia en tres aspectos 218: los acuerdos conciliadores
entre las partes son voluntarios; las partes se encuentran mejor informadas respectos a los
216
ALPA, Guido (2009). La tutela processuale, l”arbitrato e le “ADR”. En: Manuale di Diritto Privato. Sesta Edizione.
Padua: Cedam, pág. 1276.
217
SILVESTRI, Elisabetta (1999). Osservazioni in tema di strumenti alternativi per la risoluzione delle controversia.
En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milán: Giuffré editore, pág. 322.
218
RESNIK, Judith (1997). Risoluzione alternativa delle controversie e processo: uno sguardo alla situazione Nord
americana. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milán: Giuffré editore, pág. 709.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
órganos judiciales; y otorga a las partes el control de los resultados, conduciendo a
decisiones mejores respecto a las impuestas por los jueces.
28.
En el ordenamiento jurídico peruano, la conciliación es regulada por la Ley N° 26872 - Ley
de Conciliación219, que define a la conciliación como una institución que se constituye como
un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante
un Centro de Conciliación extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de una
solución consensual al conflicto220.
29.
La solución consensual al conflicto se plasma en el acta conciliatoria 221, que en el presente
caso los cónyuges expresan su voluntad y aceptan los acuerdos que de ella deriven,
219
Publicada el 13 de noviembre de 1997 en el diario oficial El Peruano.
220
Ley N° 26872 - LEY DE CONCILIACIÓN
“Artículo 7.- Materias conciliables
Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles
de las partes.
En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de
visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan
libre disposición. El conciliador en su actuación deberá aplicar el Principio del Interés Superior del Niño.
(…)”
(Subrayado agregado)
221
Ley N° 26872 - LEY DE CONCILIACIÓN
"Artículo 16.- Acta
El Acta es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en la Conciliación Extrajudicial.
El Acta debe contener necesariamente una las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio señaladas en
el artículo anterior.
El Acta deberá contener lo siguiente:
l.
m.
n.
o.
p.
q.
r.
s.
t.
u.
v.
Número correlativo.
Número de expediente.
Lugar y fecha en la que se suscribe.
Nombres, número del documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de sus representantes
y, de ser el caso, del testigo a ruego.
Nombre y número del documento oficial de identidad del conciliador.
Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador.
Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado
como sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la o las controversias
correspondientes en ambos casos. Para estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que
formará parte integrante del Acta, en el modo que establezca el Reglamento.
El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, consignándose de manera clara y precisa los derechos,
deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o, en su caso, la falta de
acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la Audiencia o la decisión debidamente motivada de la
conclusión del procedimiento por parte del conciliador.
Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.
Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso.
El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del Abogado del Centro de Conciliación Extrajudicial,
quien verificará la legalidad de los acuerdos adoptados, tratándose del acta con acuerdo sea este total o
parcial.
En el caso que la parte o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital por algún impedimento físico,
intervendrá un testigo a ruego quien firmará e imprimirá su huella digital. En el caso de los analfabetos, también
intervendrá un testigo a ruego, quien leerá y firmará el Acta de Conciliación. La impresión de la huella digital del
analfabeto importa la aceptación al contenido del Acta. En ambos casos se dejará constancia de esta situación en
el Acta.
La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k) del presente artículo no enervan
la validez del Acta, en cualquiera de los casos de conclusión de procedimiento conciliatorio señalado en el artículo
15.
143
145
145
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas
de los hijos menores o hijos mayores con incapacidad, si los hubiera.»
Informe Legal N° 041-2013-JUS/DNAJ «24.4.13»
Naturaleza de la Conciliación
«29.
La conciliación, desde sus albores, ha tenido como fin primordial servir de remedio a
situaciones de conflicto. Esta figura tiene como condicionante al conflicto y como
presupuesto la existencia de más de una voluntad. Por ello, se puede decir que la
conciliación es un acto que descansa sobre el concierto de voluntades de las partes
involucradas en el conflicto, constituyendo un medio que suministra el ordenamiento
jurídico para la autodeterminación de las partes, a fin de lograr un efecto práctico tutelado
por el Derecho en la solución del conflicto. 222
30.
Como se aprecia, la conciliación es un mecanismo alternativo que permite solucionar un
conflicto surgido entre dos o más partes con la intervención o colaboración de un tercero
y, como tal, puede promoverse antes y durante el desarrollo de un proceso judicial 223 o
procedimiento administrativo224.
31.
Ahora bien, la conciliación tiene como característica esencial ser voluntaria, lo que implica
que las partes muestran un interés voluntario en asistir a la audiencia de conciliación, con
el propósito de arribar a un acuerdo que ponga fin al conflicto.
146
Lo anterior significa que es necesaria una decisión libre, autónoma y voluntaria para que
las partes puedan asistir a la audiencia de conciliación, constituyendo, de esta manera, un
presupuesto esencial que facilita a los involucrados a llegar a un acuerdo, pues de no existir
este carácter voluntario, las probabilidades de solucionar el conflicto pueden disminuir
considerablemente.
32.
Habiendo analizado, en términos generales, la naturaleza de la conciliación y su carácter
voluntario, corresponde ahora abordar la regulación de dicha figura en la normativa
sectorial sobre protección al consumidor.
La omisión en el Acta de alguno de los requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h), e i) del presente
artículo, dará lugar a la nulidad documental del Acta, que en tal caso no podrá ser considerada como título de
ejecución, ni posibilitará la interposición de la demanda. En tal supuesto, la parte afectada podrá proceder
conforme a lo establecido en el artículo 16-A.
El Acta no deberá contener en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre líneas,
bajo sanción de nulidad.
El Acta no podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo
autoricen expresamente, lo que podrá ser merituado por el Juez respectivo en su oportunidad."
222
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2000). El procedimiento conciliatorio: un enfoque teórico-normativo. Lima: Gaceta
Jurídica, pág. 55 y 74-75.
223
En un proceso judicial, el tercero conciliador, no obstante ser magistrado y ejercer la potestad jurisdiccional, se
despoja de ella y asume la función conciliatoria, operando con las reglas de la autocomposición. La conciliación
judicial, en el proceso civil, constituye una etapa ineludible del proceso.
224
En un procedimiento administrativo, el tercero conciliador es una autoridad administrativa, perteneciente al
Poder Ejecutivo, rigiéndose por una legislación especial, propia de la entidad que interviene.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
[La conciliación en materia de protección al consumidor]
33.
El Artículo 38º de la derogada Ley de Protección al Consumidor, aprobada por Decreto
Legislativo Nº 716, disponía que la Comisión de Protección al Consumidor podía establecer
mecanismos alternativos de resolución de disputas del tipo de arbitraje, mediación,
conciliación o mecanismos mixtos, que, mediante procedimientos sencillos y rápidos,
atiendan y resuelvan con carácter vinculante y definitivo para ambas partes las quejas o
reclamaciones de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de las competencias
administrativas.225
34.
El Artículo 29º de la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI,
aprobado por Decreto Legislativo Nº 807 y publicado el 18 de abril de 1996, señala que en
cualquier estado del procedimiento, e incluso antes de admitirse a trámite la denuncia, las
partes podrán someterse a arbitraje, mediación, conciliación o mecanismos mixtos de
resolución de disputas a cargo de terceros. 226
35.
Por su parte, el Numeral 6 del Artículo VI del Título Preliminar de la Ley Nº 29571 - Código
de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), publicado el 2 de
setiembre de 2009, establece que el Estado garantiza mecanismos eficaces y expeditivos
para la solución conflictos entre proveedores y consumidores, promoviendo el uso de
mecanismos alternativos de solución como la mediación, la conciliación y el arbitraje de
consumo voluntario, y sistemas de autorregulación. 227
36.
225
Asimismo, el Artículo 147º del Código —materia de análisis en la presente opinión
jurídica— dispone que los consumidores pueden conciliar la controversia surgida con el
proveedor con anterioridad e incluso durante la tramitación de los procedimientos
administrativos por infracción a las disposiciones de protección al consumidor a que se
Decreto Legislativo Nº 716 - LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
"Artículo 38º.- La Comisión de Protección al Consumidor, en coordinación con el Directorio del INDECOPI,
establecerá, directamente o mediante convenios con instituciones públicas o privadas, mecanismos alternativos
de resolución de disputas del tipo de arbitraje, mediación, conciliación o mecanismos mixtos, que, mediante
procedimientos sencillos y rápidos, atiendan y resuelvan con carácter vinculante y definitivo para ambas partes
las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de las competencias administrativas.
(…)"
226
Decreto Legislativo Nº 807 - LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI
“Artículo 30º.- En cualquier estado del procedimiento, e incluso antes de admitirse a trámite la denuncia, las
partes podrán someterse a arbitraje, mediación, conciliación o mecanismos mixtos de resolución de disputas a
cargo de terceros. Si las partes decidieran someterse a arbitraje, podrán suscribir inmediatamente el convenio
arbitral correspondiente, de conformidad con el reglamento que para dicho efecto aprobará el Directorio de
Indecopi a propuesta de las Comisiones correspondientes. En cualquier caso, la Comisión podrá continuar de
oficio con el procedimiento, si del análisis de los hechos denunciados considera que podría estarse afectando
intereses de terceros.”
227
Ley Nº 29571 - CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
“Título Preliminar
Artículo VI.- Políticas públicas
(…)
6. El Estado garantiza mecanismos eficaces y expeditivos para la solución de conflictos entre proveedores y
consumidores. Para tal efecto, promueve que los proveedores atiendan y solucionen directa y rápidamente
los reclamos de los consumidores, el uso de mecanismos alternativos de solución como la mediación, la
conciliación y el arbitraje de consumo voluntario, y sistemas de autorregulación; asimismo, garantiza el
acceso a procedimientos administrativos y judiciales ágiles, expeditos y eficaces para la resolución de
conflictos y la reparación de daños. Igualmente, facilita el acceso a las acciones por intereses colectivos y
difusos.
(…)”.
147
147
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
refiere la referida norma, pudiendo la autoridad de consumo, para tal efecto, promover la
conclusión del procedimiento administrativo mediante conciliación.228
37.
De la revisión de las normas citadas anteriormente, se colige que la figura de la conciliación,
en materia de protección al consumidor, busca solucionar los conflictos suscitados entre el
proveedor de un bien o servicio y el consumidor (o usuario), luego de que estos no lo hayan
podido solucionar de forma directa.
38.
Asimismo, se puede apreciar que la asistencia a la audiencia de conciliación, programada
por la autoridad de consumo, posee un carácter voluntario, es decir, se desarrolla en el
marco de la voluntariedad.
Lo anterior responde a que la audiencia de conciliación al ser, por su propia naturaleza,
voluntaria es capaz de generar mayores y mejores beneficios para las partes involucradas.
De esta forma, si el proveedor y el consumidor reconocen —voluntariamente— que se ha
configurado, por ejemplo, la prestación deficiente de un servicio, el resultado que puede
obtenerse del proceso de negociación tendrá mayores probabilidades de ser exitoso.
148
39.
En efecto, es necesario la existencia de un ánimo voluntario de ambas partes para participar
en la audiencia de conciliación, de modo tal que se lleve a cabo sin ningún tipo de
sometimiento ni obligatoriedad. Ello es así, puesto que la conciliación, al ser consensual,
requiere que las partes se sometan libremente a la diligencia que podría brindar una
solución al conflicto.
Actuar de modo contrario implicaría no solo desnaturalizar la figura de la conciliación,
sino que además no garantizaría arribar a una solución efectiva respecto de aquellos
conflictos generados en materia de protección al consumidor.
40.
Así, se tiene que conforme a lo establecido en la normativa sectorial, la asistencia de las
partes a la audiencia de conciliación en materia de protección al consumidor es, por su
propia naturaleza, voluntaria y, como consecuencia de ello, se generan mayores y mejores
beneficios para ambas partes.»
228
Ley Nº 29571 - CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR
“Artículo 147º.- Conciliación
Los consumidores pueden conciliar la controversia surgida con el proveedor con anterioridad e incluso durante
la tramitación de los procedimientos administrativos por infracción a las disposiciones de protección al
consumidor a que se refiere el presente Código.
Los representantes de la autoridad de consumo autorizados para tal efecto pueden promover la conclusión del
procedimiento administrativo mediante conciliación.
En la conciliación, el funcionario encargado de dirigir la audiencia, previo análisis del caso, puede intentar acercar
las posiciones de las partes para propiciar un arreglo entre ellas o, alternativamente, propone una fórmula de
conciliación de acuerdo con los hechos que son materia de controversia en el procedimiento, la que es evaluada
por las partes en ese acto a fin de manifestar su posición o alternativas al respecto. La propuesta conciliatoria no
genera responsabilidad de la persona encargada de la diligencia ni de la autoridad administrativa, debiendo
constar ello en el acta correspondiente así como la fórmula propuesta.”
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
TÍTULO IV
De los procedimientos especiales
CAPÍTULO II
Procedimiento Sancionador
Artículo 229°.- Ámbito de aplicación de este Capítulo
229.1
Las disposiciones del presente Capítulo disciplinan la facultad que se atribuye a
cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las
consecuentes sanciones a los administrados.
229.2
Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a
los procedimientos establecidos en leyes especiales, las que deberán observar
necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere
el artículo 230°, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento
administrativo sancionador.
149
Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los
administrados, que las previstas en este Capítulo. 229
229.3
La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la
normativa sobre la materia230.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
149
Informe Legal N° 079-2015-JUS/DGDOJ «6.11.15»
Procedimiento Sancionador
«22.
El procedimiento administrativo sancionador es el conjunto de actos que tiene por
finalidad determinar la comisión o no de una infracción administrativa para poder
acreditar la responsabilidad del administrado, a quien se le podrá aplicar la sanción
correspondiente.»
Subcapítulo I
De la Potestad Sancionadora
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 079-2015-JUS/DGDOJ «6.11.15»
«20.
(…) se debe señalar que la potestad sancionadora de la Administración Pública es una
manifestación del ius puniendi del Estado, consistente en una atribución de la autoridad
229.
Numeral modificado por el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1029, publicado el 24 de junio de 2008.
Texto anterior a la modificación:
«229.2. En las entidades cuya potestad sancionadora está regulada por leyes especiales, este Capítulo se aplicará
con carácter supletorio. La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la
normativa sobre la materia».
230
Numeral incorporado por el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1029, publicado el 24 de junio de 2008.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
administrativa para imponer sanciones a través de un procedimiento específico, que
garantice el respeto por la Constitución y principios 231.»
Consulta Jurídica N° 005-2016-JUS/DGDOJ «28.4.16»
«21.
El Tribunal Constitucional ha opinado que la potestad punitiva del Estado está
condicionada, en cuanto a su propia validez al respeto de la Constitución Política del Perú,
de los principios constitucionales y, en particular, al observancia de los derechos
fundamentales232.
22.
En ese sentido, agrega que todas las instancias punitivas del Estado, sea en procesos
judiciales o procedimientos administrativos sancionadores, deben observar el Numeral 3
del Artículo 139° de la Constitución Política del Perú en cuanto consagra el principio de la
“observancia al debido proceso” y la “tutela jurisdiccional”. Ello, tal como se aprecia de la
sentencia del 30 de noviembre de 2005, recaída en el proceso de amparo tramitado con
Expediente N° 08092-2005-PA/TC, en la cual el máximo intérprete constitucional
manifestó lo siguiente:
“4. Este Colegiado en reiterada jurisprudencia concordante con pronunciamientos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos –con relación al debido proceso en los términos del
artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos- ha considerado que el inciso
3) del artículo 139 de nuestra Constitución establece que son “principios y derechos de la
función jurisdiccional” la “observancia del debido proceso” y la “tutela jurisdiccional”, y que
la eficacia de esta disposición constitucional no solo alcanza a los procedimientos judiciales,
sino que también se extiende a los procedimientos administrativos sancionatorios [Exp. N.º
2050-2002-AA/TC FJ 12].”
150
23.
En el mismo pronunciamiento, el Tribunal Constitucional agregó lo siguiente respecto de
los procedimientos administrativos sancionadores:
“5. (…) [debe] resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en la prosecución de
procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido
proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios
constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la
arbitrariedad) que lo conforman”.»
Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes
principios especiales:
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 005-2016-JUS/DGDOJ «28.4.16»
«12.
El Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de un solo Derecho Sancionador 233
en el ordenamiento jurídico peruano, cuyas manifestaciones son el Derecho Penal y el
231
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2009). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta
Jurídica, pág. 679.
232
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 30 de noviembre de 2005, emitida en el Proceso de Amparo
tramitado bajo Expediente N° 08092-2005-PA/TC (Fundamento Jurídico N° 5).
233
Para efectos de este informe se mencionará indistintamente los términos Derecho Sancionador, ius puniendi del
Estado, potestad punitiva del Estado.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Derecho Administrativo Sancionador. En ese orden de ideas, existen principios básicos del
Derecho Sancionador como los principios de tipicidad, culpabilidad, legalidad, entre otros,
que resultan comunes a ambas disciplinas jurídicas.
13.
La referencia anterior se desprende de la Sentencia del 16 de abril de 2003, recaída en el
proceso de amparo tramitado con Expediente N° 2050-2002-AA/TC, cuyo fundamento 8
señala lo siguiente:
“(…) es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros.,
constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho
penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador...” (Segundo párrafo del fundamento
8)234
14.
En la jurisdicción supranacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado que “... las sanciones administrativas, disciplinarias o de naturaleza análoga son,
como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones,
naturaleza similar a la de éstas…” 235, por lo que todos los órganos que ejerzan funciones
sancionadoras deben adoptar decisiones justas basadas en el pleno respeto a las garantías
del debido proceso.
15.
De acuerdo a ello, ambas expresiones de la potestad punitiva del Estado constituyen
manifestaciones de la capacidad legítima y exclusiva de coacción que tiene el Estado para
reprimir aquellas conductas que considera lesivas de los bienes jurídicos considerados
valiosos para la sociedad.
16.
En línea con lo señalado por el Tribunal Constitucional, la doctrina mayoritaria sostiene
que, pese a algunas diferencias existentes entre ambas disciplinas jurídicas, actualmente
existe identidad sustancial entre la infracción penal y la infracción administrativa, lo cual
justificaría la aplicación -con ciertos matices- de los principios del Derecho Penal al ámbito
del Derecho Administrativo Sancionador.236
17.
Así, por ejemplo, en la doctrina española se ha sostenido que:
“…se ha ido evolucionando hasta llegar a la tesis que hoy es absolutamente dominante, a saber: la
potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal de las Jueces y Tribunales, forman
parte de un genérico ‘ius puniendi’ del Estado, que es único, aunque luego se subdivide en estas dos
manifestaciones.”237
(Subrayado agregado)
234
Al respecto, el mismo fundamento jurídico ha sido consignado en las sentencias del Tribunal Constitucional
emitidas de los procesos tramitados con los siguientes expedientes: 2250-2007-AA/TC; 6343-2007AA/TC; y,
00156-2012-PHC/TC.
235
Referencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tomada de la Sentencia del Tribunal Constitucional
de fecha 8 de agosto de 2012, emitida en el Proceso de Hábeas Corpus tramitado con Expediente N° 00156-2012PHC/TC (Fundamento Jurídico N° 2).
236
BACA ONETO, Víctor (2007). La potestad disciplinaria y el control por el Tribunal Consittucional de las Resoluciones del
Consejo Nacional de la Magistratura. En: Revista de derecho de la Universidad de Piura. Número 8. Pág. 3.
Asimismo, GARBERI LLOBREGAT, J. y BUITRON RAMIREZ, G (2001). El Procedimiento Administrativo
Sancionador. Tomo I. Cuarta Edición. España: Tirant lo Blanch, pág. 44 y 45. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y
FERNÁNDEZ, Tomás – Ramón (2002). Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Octava Edición. Madrid: Civitas,
pág. 166. DANÓS ORDOÑEZ, Jorge (1995). Notas acerca de la potestad sancionadora de la Administración Pública. En:
Ius et Veritas, pág. 150.
237
NIETO, Alejandro (2000). Derecho Administrativo Sancionador. Segunda Edición. Madrid: Editorial Tecnos, pág 80.
151
151
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Otros autores españoles han manifestado lo siguiente:
“…Delito e infracción administrativa son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, la cual
ha sido otorgada por medio del contrato social a éste para la tutela de bienes jurídicos...” 238
152
18.
Ahora bien, la aplicación de los principios del Derecho Penal al ámbito del Derecho
Administrativo Sancionador no se justifica por el reconocimiento del Derecho Penal como
su rama matriz, sino porque aquellos son lineamientos generales de un único ius puniendi
del Estado. En ese sentido, existe justificación para que las principios e instituciones que
caracterizan al Derecho Penal puedan ser aplicados, con los debidos matices, al ámbito
sancionador administrativo en cuanto resulte útil.239
19.
Como ha señalado la doctrina nacional240, no se trata de trasladar al ordenamiento
administrativo los principios del Derecho Penal sin ningún criterio racional, sino de
reconocer que las similitudes existentes entre ambos en muchos casos justifica que algunas
instituciones penales, con los debidos matices, puedan ser trasladadas al ámbito
sancionador administrativo, a fin de garantizar la seguridad jurídica y los derechos
fundamentales del ciudadano.
20.
En línea con lo señalado hasta este punto, se puede afirmar que tanto el Derecho
Administrativo Sancionador y el Derecho Penal, en el ordenamiento jurídico peruano,
constituyen manifestaciones de una sola potestad punitiva o ius puniendi del Estado, razón
por la cual se les puede aplicar principios comunes de dicha potestad punitiva exclusiva
del Estado, a fin de no trastocar las necesarias garantías que se deben brindar a los
administrados.»
1.
Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad
sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título
de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a
disponer la privación de libertad.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 013-2015-JUS/DGDOJ «8.5.15»
«28.
De conformidad con el (…) [artículo 230° de la Ley N° 27444], la potestad sancionadora de
las entidades de la Administración Pública se encuentra sometida a determinados
principios entre los que destacan el Principio de Legalidad y el Principio de Tipicidad.
238
GÓMEZ, Manuel y SANZ, Iñigo (2010). Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica
del Derecho Penal Administrativo. Segunda Edición. España: Editorial Aranzadi S.A., pág. 90.
239
En concordancia con ello, haciendo énfasis en la necesidad de que la traslación de principios del Derecho Penal
al Derecho Administrativo Sancionador se realice de acuerdo a un criterio racional, el Tribunal Constitucional
Español ha señalado lo siguiente:
“Se trata, en suma, de la aplicación de los principios constitucionales inspiradores de las leyes procesales
penales, pero no de las normas de estas. No poseen la misma estructura, ni se halla configurado del mismo
modo, el proceso penal y el procedimiento administrativo sancionador. Los principios del primero han
de proyectarse de manera adecuada sobre el segundo. Es una traslación con matices” (STC 45/1997).
Citado por MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 692.
240
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Novena
Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 692.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
29.
Sobre el Principio de Legalidad —que es el principio fundacional de la actividad de la
Administración Pública— conviene recordar su importancia esencial como pauta que
constituye el fundamento y el límite del accionar de las entidades públicas y las obliga a
actuar con respecto a las normas. En aplicación de este principio, aun en el supuesto de
que la Administración esté habilitada para dictar reglas, estas deben subordinarse a lo
prescrito por la ley, toda vez que, a diferencia de los particulares, las entidades públicas
sólo se encuentran facultadas para hacer lo que expresamente les es facultado por la ley. 241
30.
En efecto, conforme dispone el numeral 1 del Artículo 230° de la Ley N° 27444, sólo por
norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la
consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son
posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la
privación de libertad.
32.
Así las cosas, el principio de legalidad es una regla de competencia para dos aspectos de la
potestad sancionadora: para la atribución de la competencia sancionadora a una entidad
pública y para la identificación de las sanciones aplicables a los administrados por incurrir
en ilícitos administrativos242.Ambos aspectos —la atribución de potestad sancionadora y la
identificación de la infracción administrativa— sólo pueden ser abordados por normas con
rango de ley. Por tanto, será la Ley la que defina si una entidad pública puede o no
sancionar a un administrado, y con qué tipo de mecanismos se llevará a cabo este
procedimiento sancionatorio que funcionen también como mecanismo de control social.»
153
Informe Legal N° 038-2016-JUS/DGDOJ243 «7.3.16»
«15.
2.
Es preciso recordar que, el principio de legalidad en materia sancionadora impide que se pueda
atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe
que se pueda aplicar una sanción si ésta no está determinada por la ley244.»
Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento
establecido respetando las garantías del debido proceso.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 038-2016-JUS/DGDOJ «7.3.16»
«22.
(…) se observa que en el artículo 26, De la potestad sancionadora contra los verificadores
catastrales de la Ley N° 28294, contiene lo concerniente a una doble instancia, asegurando
de esta forma un debido proceso de carácter administrativo, sobre lo cual es preciso señalar
que nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que:
“El fundamento principal por el que se habla de un debido proceso administrativo encuentra
sustento en el hecho de que tanto la administración como la jurisdicción están
241
GUZMÁN NAPURI, Christian (2011). Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo.
Primera Edición. Lima: Ediciones Caballero Bustamante, pág. 35 y 36.
242
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2013). Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de la Administración
Pública en la ley peruana. En Revista Advocatus N° 13. Lima: Universidad de Lima. 201, pág. 238.
243
CONCORDANCIA: Dictamen Dirimente N° 001-2011-JUS/DNAJ.
244
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de agosto de 2010, emitida en el Proceso de Amparo tramitado
bajo Expediente N.° 00197-2010-PA/TC (Fundamento Jurídico N° 3).
153
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
indiscutiblemente vinculadas a la Carta Magna, de modo que si ésta resuelve sobre asuntos de
interés del administrado, y lo hace mediante procedimientos internos, no existe razón alguna para
desconocer las categorías invocables ante el órgano jurisdiccional.”245 (Resaltado agregado)
23.
Mientras que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, también ha desarrollado el
debido proceso en sede administrativa señalando que:
“…cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un ‘juez o tribunal
competente’ para la ‘determinación de sus derechos’, esta expresión se refiere a cualquier autoridad
pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine
derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que
cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la
obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del
artículo 8 de la Convención Americana”246 (Resaltado agregado)»
3.
154
Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable
no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la
sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al
incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que
en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) EI perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor 247.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 041-2013-JUS/DNAJ «24.04.13»
«16.
(…) esta Dirección General considera que la propuesta normativa [referida al Proyecto de
Ley que hace obligatoria la presencia del proveedor en la audiencia de conciliación
promovida por el consumidor o usuario ante el INDECOPI] no contiene un adecuado
análisis costo beneficio, pues si bien identifica (de manera general) los beneficios, estos no
tienen justificación ni evidencia alguna que los sustente.
245
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 7 de agosto de 2008, emitida en el Proceso de Amparo tramitado
bajo Expediente N° 8495-2006-PA/TC (Fundamento Jurídico N° 33).
246
Corte IDH. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de enero de
2001. párrafo 68.
247.
Numeral modificado por el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1029, publicado el 24 de junio de 2008.
Texto anterior a la modificación:
«3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más
ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación
de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias
de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción».
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
En efecto, si bien la propuesta normativa asume que la obligatoriedad en la concurrencia
de un proveedor a la audiencia de conciliación generará una mayor protección a los
derechos de los consumidores —en la medida que se arribaría a un mayor número de acuerdos
conciliatorios—, de la revisión del Proyecto de Ley no se aprecia evidencia alguna de ello.
El hecho de hacer obligatoria dicha concurrencia también podría generar una pérdida de
tiempo y de recursos no solo al consumidor sino también al proveedor, en el supuesto que
este último únicamente asista a la audiencia sin ninguna intención de conciliar o llegar a
un acuerdo con el consumidor.
17.
Ahora bien, en cuanto a los costos que asumirían los proveedores en el supuesto que no
asistan a la audiencia de conciliación, esta Dirección General considera que la imposición
de una sanción (sea pecuniaria o no) afectaría el principio de razonabilidad, previsto en el
Numeral 3 del Artículo 230º de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General, que señala que las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al
incumplimiento calificado como infracción. En el presente caso, la sanción impuesta no
guarda proporción alguna con la conducta calificada como infracción.
18.
De acuerdo a lo señalado, esta Dirección General estima que el Proyecto de Ley podría
generar expectativas a los consumidores que, al final, no se verían satisfechas, pues estarían
asumiendo que la presencia del proveedor podría implicar un ánimo en conciliar, cuando
en realidad lo que motiva su presencia en la audiencia de conciliación es evitar únicamente
ser pasible de una sanción.»
4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones
previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin
admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo
pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar
sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los
casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 038-2016-JUS/DGDOJ «7.3.16»
«16.
el subprincipio de tipicidad o taxatividad, constituye una de las manifestaciones o concreciones
del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo,
a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén
redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin
dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición
legal.248
(…)
20.
(…) [A manera de ejemplo] se encuentra estipulado en el segundo párrafo del artículo 26
de la Ley N° 28294, que las infracciones serán tipificadas e incorporadas en el reglamento,
de conformidad con el numeral 4 del artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo, el mismo que como se ha referenciado anteriormente permite la
tipificación vía reglamentaria cuando la ley lo establece. Por ello resulta factible la
248
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de agosto de 2010, emitida en el Proceso de Amparo tramitado
bajo Expediente N° 00197-2010-PA/TC (Fundamento Jurídico N° 6).
155
155
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
reglamentación de las infracciones y sanciones presentadas en el proyecto materia de
estudio.»
Informe Jurídico N° 015-2015-JUS/DGDOJ «30.9.15»
«32.
El numeral 4 del artículo 230º de la Ley del Procedimento Administrativo General, prohíbe
la aplicación de la analogía en la determinación de la tipicidad de las conductas infractoras.
33.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaida en el Expediente Nº 2192-2004-AA/TC,
fundamento jurídico 4, ha convalidado la prohibicion establecida en el numeral 4 del
articulo 230º de la LPAG antes citado, señalando lo siguiente:
“(…)
4. Sobre esta base, este Tribunal, en el Expediente N.º 0010-2002-AI/TC, ha establecido que el
principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas
prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como
también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones.
A partir de esta consideración del principio de legalidad y sus implicancias en la estructuración del
derecho penal moderno, este Tribunal también ha establecido, en el Expediente N.° 2050-2002-AA/TC,
que: “(...) que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios
básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en
el del derecho administrativo sancionador (…)”. (Fundamento Jurídico Nº 8).»
156
Informe Legal N° 012-2015-JUS/DGDOJ «7.4.15»
«77.
(…) según doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Constitucional 249, entre las
garantías del debido proceso jurisdiccional que le son extensivas al procedimiento
administrativo sancionador, se ha señalado al principio de (…) tipicidad, a saber:
“(…)
b. Principio de tipicidad, en mérito al cual, la descripción legal de una conducta específica aparece
conectada a una sanción administrativa. Esta exigencia deriva de dos principios jurídicos específicos; el
de libertad y el de seguridad jurídica. Conforme al primero, las conductas deben estar exactamente
delimitadas, sin indeterminaciones, mientras que en relación al segundo, los ciudadanos deben estar en
condiciones de poder predecir, de manera suficiente y adecuada, las consecuencias de sus actos, por lo
que no caben cláusulas generales o indeterminadas de infracción que permitan una actuación librada al
“arbitrio” de la administración, sino que ésta sea prudente y razonada.
Conforme a este principio, los tipos legales genéricos deben estar proscritos y aunque la Administración
a veces se conduzca sobre la base de estándares deontológicos de conducta, estos son insuficientes, por sí
solos, para sancionar, pues aunque se pueden interpretar como conceptos jurídicos indeterminados, la
sanción debe sustentarse en análisis concretos y pormenorizados de los hechos, desde conceptos jurídicos
y no sobre la base de juicios apodícticos o que invoquen en abstracto el honor o la dignidad de un
colectivo, puesto que los tribunales administrativos no son tribunales “de honor”, y las sanciones no
pueden sustentarse en una suerte de “responsabilidad objetiva del administrado”, lo que nos lleva a
revisar el siguiente principio.»
Informe Jurídico N° 012-2014-JUS/DGDOJ «2.12.14»
«9.
De acuerdo a lo señalado en el Literal c) del Artículo 3° de la Ley 27332, Ley Marco de los
Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, los organismos
reguladores, entre ellos OSINERGMIN, están investidos de la función normativa250, la cual
249
De acuerdo al Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
250
Ley N° 27332 - Ley MARCO DE LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN
LOS SERVICIOS PÚBLICOS
“Artículo 3.- Funciones
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
comprende la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones
establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de
concesión, bajo su ámbito de competencia.
10.
Esta facultad se ve fortalecida por la Ley N° 27699, Ley Complementaria de Fortalecimiento
Institucional del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía 251, por la cual se le
otorga expresamente al OSINERGMIN la facultad normativa de tipificar infracciones y
sanciones, tal como se aprecia en la cita siguiente:
“Artículo 1.- Facultad de Tipificación
Toda acción u omisión que implique incumplimiento a las leyes, reglamentos y demás normas bajo el
ámbito de competencia del OSINERG constituye infracción sancionable.
Sin perjuicio de lo mencionado en el párrafo anterior, el Consejo Directivo del OSINERG se encuentra
facultado a tipificar los hechos y omisiones que configuran infracciones administrativas, así como a
graduar las sanciones, para lo cual tomará en cuenta los principios de la facultad sancionadora
contenidos en la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.”
11.
De esta manera, OSINERGMIN, además de la función fiscalizadora y sancionadora; y la
función supervisora252, tiene la potestad de ejercer la función normativa en las materias de
su competencia.
157
(…)
14.
Finalmente, cabe advertir que la facultad de tipificar infracciones, como parte de la función
normativa ejercida por OSINERGMIN, se sustenta en los principios de la potestad
sancionadora administrativa referido al Principio de Legalidad, por el cual solo por norma
con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente
previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de
aplicar a un administrado. Asimismo, por el Principio de Tipicidad, por el cual solo
3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones:
(…)
“c) Función Normativa: comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los
reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de
carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios;
Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por
normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por
el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, aprobarán su propia
Escala de Sanciones dentro de los límites máximos establecidos mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del
Consejo de Ministros y el Ministro del Sector a que pertenece el Organismo Regulador.
(…)”
(Resaltado agregado)
251
Publicada el 16 de abril de 2002 en el diario oficial El Peruano.
252
Ley N° 27332 - LEY MARCO DE LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN
LOS SERVICIOS PÚBLICOS
“Artículo 3.- Funciones
3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones:
a) Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o
técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier
mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la
entidad o actividad supervisadas
(…)
d) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia
por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los
concesionarios en los respectivos contratos de concesión;(…)”
157
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas
expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir
interpretación extensiva o analogía. En aplicación de este principio, las disposiciones
reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar
las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las
previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.»
Informe Jurídico N° 009-2013-JUS/DGDOJ «19.12.13»
«36.
Uno de los principios que rige el procedimiento administrativo sancionador es el referido
al principio de tipicidad, establecido en el Numeral 4 del Artículo 230° de la Ley del
Procedimiento Administrativo General (…).
37.
Al respecto, en la sentencia emitida en el Expediente Nº 1182- 2005-PA/TC, el Tribunal
Constitucional ha señalado que el principio de tipicidad implica la descripción precisa
establecida por la ley de la conducta que constituye un ilícito antijurídico, tal como se
aprecia en la cita siguiente:
158
“(…) No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero,
garantizado por el ordinal "d" del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, se satisface cuando se
cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la
precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como
antijurídico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeta a una reserva de ley
absoluta, sino que puede ser complementada a través de los reglamentos respectivos, como se infiere del
artículo 168° de la Constitución. La ausencia de una reserva de ley absoluta en esta materia, como
indica Alejandro Nieto (Derecho administrativo sancionador, Editorial Tecnos, Madrid 1994, Pág.
260), "provoca, no la sustitución de la ley por el reglamento, sino la colaboración del reglamento en las
tareas reguladoras, donde actúa con subordinación a la ley y como mero complemento de ella. (…)”253
(Subrayado agregado)
38.
En esa línea, un sector de la doctrina administrativa refiere que el principio de tipicidad254
consiste:
“(…) en una descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora y la indicación de la
sanción específica para dicha infracción. Acorde con el Principio de Legalidad, esta descripción de la
conducta sancionable y la mención de la sanción respectiva deben de regularse en norma con rango de
ley.
(…)
Esto genera por un lado que se protejan los derechos de los administrados al permitírseles defenderse
frente a las imputaciones sobre infracciones no tipificadas o frente a la imposición de sanciones que no
están contempladas en la norma. Pero también tienen un efecto regulador en la sociedad pues a través
de la tipicidad se desincentiva la realización de conductas que no son deseadas por el Estado. (…)”
(Subrayado agregado)”
(…)
253
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de marzo de 2007, emitida en el Proceso de Amparo tramitado
bajo Expediente N° 1182-2005-AA/TC (Fundamento Jurídico N° 15).
254
NORTHCOTE SANDOVAL, Christian (2009). Importancia del Principio de Tipicidad en el Procedimiento
Administrativo Sancionador. En: Revista Actualidad Empresarial, Número 191, Segunda Quincena, pág. VIII-1 a
VIII-3.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
[Aplicación del principio de Tipicidad en procedimiento ético disciplinario previsto en el
Estatuto y Código de Ética del Colegio Médico del Perú]
“49.
(…) [De acuerdo al análisis realizado,] esta Dirección General considera que lo dispuesto
en el Estatuto y en el Código de Ética vulneran el principio de tipicidad, toda vez que, si
bien en los mencionados preceptos existe una descripción expresa, detallada y clara de la
conducta infractora, no se precisa la sanción específica aplicable para estos supuestos
normativos.
50.
En consecuencia, esta Dirección General considera que las disposiciones contenidas en el
Estatuto, Código de Ética y Reglamento del Colegio Médico del Perú vulneran el Principio
de Tipicidad previsto en el Numeral 4 del Artículo 230° de la Ley del Procedimiento
Administrativo General.»
10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una
sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del
sujeto, hecho y fundamento.
Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia
del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7 255-256.
159
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 009-2013-JUS/DGDOJ «19.12.13»
«27.
El principio de non bis in idem se origina como consecuencia de la prohibición de
persecución y sanción múltiple por el mismo hecho, lo cual constituye un derecho
fundamental de obligatorio cumplimiento por todas las instancias procesales, y tiene por
finalidad garantizar que los ciudadanos puedan defender adecuadamente sus derechos
ante cualquier acto que pudiera afectarlos.257
255.
Numeral modificado por el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1029, publicado el 24 de junio de 2008.
Texto anterior a la modificación:
«10. Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa
por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento».
256
De conformidad con lo establecido en el Acuerdo IV del Acuerdo Nº 1-2015-TCE de la Sala Plena sobre la
aplicación del Principio de Non Bis In Ídem ante la denuncia por la presentación de documentación falsa y/o
información inexacta en los trámites efectuados ante El Registro Nacional de Proveedores (RNP); publicado el 11
mayo 2015; se dispone que en los casos que, como consecuencia de una fiscalización posterior, la Dirección del
Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (DRNP/OSCE)
declare la nulidad de un trámite por la presentación de un documento falso y/o información inexacta, y aplique
el impedimento previsto en el numeral 9.4 del artículo 9° de la Ley, en virtud del Principio de Non Bis in ídem,
regulado en el presente numeral, no corresponderá iniciar el procedimiento administrativo sancionador sino el
archivo del expediente respectivo.
257
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de enero de 2012, emitida en el Proceso de Amparo tramitado
bajo Expediente N° 04944-2011-PA/TC (Fundamento Jurídico N° 13), la cual señala lo siguiente:
“13. El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el
seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido proceso administrativo
supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o privada– de todos los principios y derechos
normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139° de la
Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.).”
159
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
28.
De otro lado, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 2050-2002-AA el Tribunal
Constitucional ha señalado que el derecho materia de análisis posee una doble
connotación. Por un lado, posee una connotación sustantiva y otra procesal.
29.
En su connotación material, garantiza que ninguna persona sea sancionada o castigada dos
(o más veces) cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Por otro lado, en su
connotación procesal, significa que nadie puede ser enjuiciado nuevamente por los mismos
hechos respecto de los cuales existe un proceso anterior o en trámite. 258
30.
El análisis de triple identidad (sujeto, hecho y fundamento) delimita el contenido del
derecho aludido y constituye un presupuesto de aplicación de la prohibición de incurrir
en bis in idem. Por tanto, su aplicación es obligatoria tanto en su connotación sustantiva
como procesal.
31.
Dicho análisis se encuentra previsto en el Artículo III del Título Preliminar del Nuevo
Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N° 957, el cual hace referencia al
principio de interdicción de la persecución penal múltiple, señalando lo siguiente:
“Artículo III. Interdicción de la persecución penal múltiple.- Nadie podrá ser procesado, ni
sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento.
Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia
sobre el derecho administrativo.
160
La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en
alguno de los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código.”
(Subrayado agregado)»
258
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de abril de 2003, emitida en el Proceso de Amparo tramitado
bajo Expediente N° 2050-2002-AA (Fundamento Jurídico N° 19), la cual señala lo siguiente:
“19. El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una
connotación procesal:
a)
En su formulación material, el enunciado según el cual, «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho»,
expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal
proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su
aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción
cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
(…)
b) En su vertiente procesal, tal principio significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es
decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con
el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden
administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos
(dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).
Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España (STC 47/1981), "(...) El principio nom bis in idem
determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos,
pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y
en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento
y la calificación que en el plano jurídico pueda producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de
normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro
que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado" (cursivas agregadas)(…) Lo
que significa que, en el supuesto de existencia de una dualidad de procedimientos, el órgano administrativo queda
inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado.”
(Subrayado agregado)
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Consulta Jurídica N° 003-2013-JUS/DNAJ «23.1.13»
«23.
(…) la Comisión Especial ha consultado a esta Dirección General la posibilidad de
configuración del derecho Non bis in idem en el caso del inicio de un procedimiento
disciplinario cuando existe un proceso penal anterior en trámite. Por ende, en el caso sub
examine corresponde analizar la operatividad de la prohibición de persecución punitiva
múltiple en su manifestación procesal.
24.
Conforme a lo expuesto, los casos de concurrencia de procesos motivados por los mismos
hechos deben ser susceptibles del análisis de triple de identidad aludido, a través del cual
será posible verificar la vulneración del derecho a no ser juzgados dos veces por los mismos
hechos. En la medida en que no concurra esa triple identidad, iniciar un procedimiento
administrativo cuando el proceso en la vía penal se encuentra en trámite, es completamente
válido y conforme con el ordenamiento jurídico. 259
25.
Al respecto, en la sentencia recaída en el Expediente N° 1209-2003-AA/TC el Tribunal
Constitucional ha tolerado la acumulación de sanciones provenientes de diferentes
órdenes jurídicos cuando ellas obedecen a diferente fundamento, aún cuando puedan
referirse al mismo objeto y sujeto, es decir, cuando protegen bienes jurídicos distintos. Así,
en el fundamento 4 de la sentencia referida se señaló lo siguiente:
“Conforme a lo dicho, no se ha violado de ningún modo el principio non bis in idem,
puesto que ambos procesos el judicial y el disciplinario tienen por finalidad
determinar si hubo responsabilidad por la infracción de dos bienes jurídicos de
distinta envergadura en el proceso penal, la responsabilidad por la eventual comisión del
delito de peculado y contra la fe pública, es decir, la naturaleza antijurídica, mientras que el
procedimiento administrativo disciplinario implica supuestos de hecho definidos por la doctrina
del procedimiento administrativo y su finalidad es determinar la responsabilidad
administrativa”
(Negrilla agregada)
26.
Ahora bien, en el caso materia de análisis deberá analizarse la identidad de sujeto, hecho y
fundamento. Principalmente, como elemento clave de tal análisis, deberá evaluarse la
identidad en el fundamento o bien jurídico tutelado260 por los distintos órdenes jurídicos,
a fin de definir la pertinencia de abrir un procedimiento disciplinario, adicional al proceso
penal en trámite.
(…)
30.
Sobre el particular, esta Dirección General considera que el Artículo III del Título
Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal (…) ha resuelto ese tema, señalando que en
dichos supuestos la jurisdicción penal tiene prevalencia sobre el derecho administrativo.
259
En consonancia con ello, el Tribunal Constitucional de España ha emitido doctrina uniforme señalando que el
Non bis in idem aplica cuando se pretenda castigar por segunda vez al mismo sujeto, por el mismo hecho y para
proteger el mismo bien jurídico. La STC 2/2003 explicó dichos aspectos con mayor detalle:
“La triple identidad constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, sea
éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, ya que éstos
no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si estos tienen por objeto
los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción
y en no ser sometido a una doble procedimiento punitivo por los mismos hechos y por el mismo fundamento”
(Negrilla agregada)
260
Así ha sido señalado en la Sentencia del Tribunal Constitucional de España de fecha 10 de diciembre de 1991,
tramitado bajo Expediente N° 234/1991 (Fundamento Jurídico N° 2).
161
161
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
31.
En suma, en un caso concreto, si un proceso penal y un procedimiento disciplinario versan
sobre el mismo sujeto, hecho y fundamento deberá prevalecer la competencia del fuero
ordinario, motivo por el cual, la autoridad administrativa sancionadora deberá dar paso al
pronunciamiento del juez penal.»
Artículo 232°.- Determinación de la responsabilidad
232.1
Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la
exigencia de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado anterior, así
como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, los que serán
determinados en el proceso judicial correspondiente.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Jurídico N° 003-2012-JUS/DNAJ «13.3.12»
162
«16.
El Numeral 232.1 del Artículo 232° de la Ley N° 27444 Ley del Procedimiento
Administrativo General dispone que las sanciones administrativas que se impongan al
administrado son compatibles con la exigencia de la reposición de la situación alterada por
el mismo a su estado anterior.
17.
La importancia del referido artículo en materia sancionadora radica en reconocer la
concurrencia de la sanción administrativa con otras medidas administrativas gravosas para
el administrado, pero que por perseguir fines de interés general complementarios son
compatible.261
18.
Dentro de las medias compatibles con el acto administrativo sancionador se encuentran las
medidas correctivas, las cuales tiene por objeto retornar o restituir al estado inmediatamente
anterior a la comisión de la infracción administrativa de las cosas por considerar que
corresponde a una situación legal correctiva (v.g. el mandato de cierre de un local sin
licencia, la orden de cese de una actividad engañosa, las medidas de remediación
ambiental, comiso de bienes, orden de internamiento de vehículos, entre otros.).262
19.
En el presente caso, identificar la distinción que existe entre la sanción y la medida
(correctiva) previstas por la Ley N° 27619 y su Reglamento resulta de suma importancia no
solo para emitir opinión jurídica sino para la aplicación de la propia normativa.
20.
El Artículo 6° de la Ley N° 27619 y el Artículo 12° del Reglamento establecen lo siguiente:
Ley N° 27619.“Artículo 6°.- Sanciones
El incumplimiento de los dispuesto en la presente Ley acarrea la sanción administrativa del
infractor, además de la devolución del íntegro del monto recibido, sin perjuicio de las acciones
civiles o penales a que hubiere lugar.”
261
MORÓN URBINA. Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edición. Lima: Gaceta Jurídica., Lima, pág. 730.
262
MORÓN URBINA. Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica.
Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 731.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Reglamento de la Ley N° 26719.“Artículo 12°.- Medidas disciplinarias
El incumplimiento de lo dispuesto en la Ley N° 27619 y en el presente Decreto Supremo
constituye falta grave y acarrea la sanción del infractor. Además de la sanción que
corresponda al infractor este deberá devolver el íntegro del monto recibido y que no hubiese
sido ya devuelto. El encargado de la Oficina General de Administración, o el que haga sus
veces, será responsable de hacer cumplir los requisitos y trámites establecidos en esta norma.”
21.
Como se aprecia, el legislador ha creído conveniente establecer (...) una diferencia entre las
medidas o actos de gravamen a imponer al supuesto infractor. En efecto, los artículos
citados estipulan que en caso el funcionario o servidor público incumpla con alguna de las
disposiciones que la Ley N° 27619 y su Reglamento hayan establecido (v.g. presentar el
informe de viaje dentro del plazo previsto), la entidad podrá imponer al infractor no solo
una sanción disciplinaria sino además una medida correctiva consistente en la devolución
del íntegro del monto recibido para la realización del viaje.»
Artículo 233°.- Prescripción
233.1
La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas,
prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de
los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los
efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha
facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años 263.
163
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 005-2016-JUS/DGDOJ264 «28.4.16»
«38.
(…) la prescripción tiene una connotación sustantiva que limita la potestad punitiva del
Estado, toda vez que extingue la responsabilidad de los presuntos autores, así como la
facultad de investigar el hecho ilícito. Por ello, en la medida que sus efectos no se limitan
al plano procesal, sino que afectan el poder punitivo del Estado, se justifica que esta no solo
pueda ser alegada de parte, sino que también pueda ser declarada de oficio por el juez 265.
263
Numeral modificado por el Artículo 1° del Decreto Legislativo N° 1029, publicado el 24 de junio de 2008.
Texto anterior a la modificación:
«233.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el
plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio de los plazos para la prescripción de las demás
responsabilidades que la infracción pudiera ameritar. En caso de no estar determinado, prescribirá en cinco años
computados a partir de la fecha en que se cometió la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada».
264
CONCORDANCIAS: Consulta Jurídica N° 007-2013-JUS/DNAJ, Informe legal N° 066-2012-JUS/DNAJ y
Consulta Jurídica N° 012-2012-JUS/DNAJ.
265
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
“Artículo 6.- Excepciones.1. Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes:
(…)
e) Prescripción, cuando por el vencimiento de los plazos señalados por el Código Penal se haya extinguido la
acción penal o el derecho de ejecución de la pena.
(…)”
“Artículo 336.- Formalización y continuación de la investigación Preparatoria. 1. Si de la denuncia del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realizó, aparecen indicios
reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al
imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la
formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria.
163
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
39.
En el Derecho Penal, la aplicación de la prescripción de oficio par parte del órgano
jurisdiccional tiene coma sustento optar por una posición más garantista a favor del
derecho al debido proceso del imputado, toda vez que lo contrario implicaría procesar y
eventualmente sancionar a alguien por un hecho del cual ya no es responsable, por la
inacción del Estado.
40.
En esa línea, desde la óptica de un único derecho punitivo estatal, es posible afirmar que
el tratamiento y la naturaleza jurídica de la prescripción penal puede ser llevada al
procedimiento administrativo sancionador. En tal sentido, no existe una justificación que
amerite dejar de adoptar la prescripción de oficio respecto del Derecho Administrativo
Sancionador, máxime teniendo en cuenta lo señalado con relación a la garantía de los
principios del debido proceso o del debido procedimiento administrativo señalados en el
acápite anterior.
41.
Por el contrario, la limitación de la declaración de la prescripción de oficio implicaría un
régimen desventajoso para los administrados en los procedimientos administrativos
sancionadores que se rigen por la Ley N° 27444266, lo cual vulneraria el principio procesal
constitucional del debido proceso que resulta aplicable de manera obligatoria para los
procedimientos administrativos sancionadores bajo la figura del debido procedimiento
(ver supra 22 al 26).
42.
En este punto, cabe indicar que conforme al Numeral 1 del Artículo 10° de la Ley N° 27444
son causales de nulidad del acto administrativo la contravención a la Constituci6n Política
del Perú, a las leyes o a las normas reglamentarias.
43.
Dado que las sentencias del Tribunal Constitucional 267 (…), señalan que el principio del
debido proceso, previsto en el Numeral 3 del Artículo 139° de la Constitución Política del
Perú, es de aplicación obligatoria a los procedimientos administrativos sancionadores, la
no observancia de la prescripción de oficio significaría una vulneración a dicho principio
y, por tanto, podría implicar la nulidad del acto administrativo que sancione una infracción
prescrita.
44.
En otras palabras, habiéndose reconocido que en el ámbito punitivo la institución jurídica
de la prescripción tiene una naturaleza sustantiva por la cual se extingue la responsabilidad
del supuesto autor, limitándose de esta manera la potestad punitiva del Estado; sería
contrario al principio del debido proceso si se aplica la prescripción de oficio solo a los
procesos penales y no a los procedimientos administrativos sancionadores en la medida
que se estaría sancionando administrativamente a quién ya no es responsable de la
conducta imputada, por el transcurso del tiempo.
45.
Sin perjuicio de lo anterior, (…) la aplicación de algunos principios del Derecho Penal al
Derecho Administrativo Sancionador se justifica por el hecho de que constituyen
lineamientos generales de un único ius puniendi del Estado; reconociendo el hecho de que
dicha aplicación debe ser realizada con los debidos matices.
164
(…)”
266
MARAVÍ SUMAR, Milagros (2013). La alegación de la figura de la prescripción en los procedimientos sancionadores.
Revista Jurídica Thomson Reuters. Año 1. Número 6, pág. 11.
267
A manera de ejemplo, véase las Sentencias de los expedientes del Tribunal Constitucional: N° 08092-2005-PA/TC
(fundamentos jurídicos 4 y 5) N° 04352-2009-PHC/TC (fundamento jurídico 4)]
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
46.
La aplicación con matices de tales principios dista mucho de que pueda realizarse una
aplicación contradictoria que implique que el mismo principio o derecho procesal
constitucional tenga dos formas de aplicación totalmente opuestas, según se trate del
Derecho Penal o del Derecho Administrativo Sancionador. Ello se configuraría, en el
presente caso, si es que se llega a aceptar la posibilidad de aplicar la prescripción de oficio
para el primero, pero no para el segundo, basado en una interpretación literal y aislada del
Numeral 3 del Artículo 233° de la Ley N° 27444.
47.
Precisamente, esta Dirección General considera más acorde con la visión garantista del
derecho de los administrados en un procedimiento administrativo sancionador acoger la
interpretación sobre la prescripción sustantiva y su aplicación al ius puniendi único del
Estado esbozada por el Tribunal Constitucional, (…); en lugar de la interpretación literal y
aislada que realiza el referido colegiado sobre el Numeral 3 del Artículo 233° de la Ley N°
27444, en la sentencia del 26 de agosto de 2004, recaída en el proceso de amparo tramitado
con Expediente N° 2627-2004-AA/TC268.
48.
En consecuencia, esta Dirección General considera que por su naturaleza sustantiva al
extinguir la responsabilidad del autor y en línea con una concepción más garantista del
principio al debido proceso en favor de los administrados imputados, el instituto jurídico
de la prescripción debe ser aplicada también de oficio en los procedimientos
administrativos sancionadores.»
165
Subcapítulo II
Ordenamiento del Procedimiento Sancionador
Artículo 236°.- Medidas de carácter provisional
236.1
La autoridad que instruye el procedimiento podrá disponer la adopción de medidas de
carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, con
sujeción a lo previsto por el Artículo 146° de esta Ley.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 025-2011-JUS/DNAJ-DDJ «12.9.11»
«3.2.2 (…) La adopción de medidas cautelares se encuentra recogida también en el Articulo 236
numeral 236.1 (Subcapítulo II Ordenamiento del Procedimiento Sancionador) de la Ley del
Procedimiento Administrativo General (…).
3.2.3. [ En ese sentido,] compete, (…) a la Sub Dirección de Procedimientos de Transporte,
Transito y Servicios Complementarios [del SUTRAN,] órgano, que ejerce la primera
instancia administrativa en el proceso sancionador, ordenar una medida cautelar, de oficio
o a instancia de parte, en casos urgentes y para la protección provisional de los intereses
implicados. Para adoptar dicha medida, como señala Morón Urbina, “no se exige otorgar
audiencia al interesado ni se precisa si puede originarse de oficio o a petición de algún
administrado. En cuanto al primer aspecto, según la legislación, la audiencia no es requisito
de validez para su existencia por lo cual cabe prescindir de ella. Sobre su origen,
consideramos que su existencia puede deberse a una decisión unilateral y discrecional de
268
Cabe señalar que los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre los cuales se fundamenta dicha visión
garantista, desarrollada en (…) el presente informe, son posteriores al pronunciamiento expedido por el mismo
colegiado en el Expediente N° 2627-2004-AA/TC.
165
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
la autoridad, pero también basarse en alguna solicitud de cualquier administrado” 269. Y en
caso se adopten medidas arbitrarias el interesado tiene como garantía los recursos
administrativos, la acción de garantía y la acción por responsabilidad contra el Estado.
3.2.4. En lo que respecta a la Dirección de Evaluación y Sanciones [de la referida entidad],
conforme al Art. 43 incisos d) y g) del ROF de la SUTRAN resuelve en segunda instancia
administrativa los procedimientos administrativos sancionadores y le corresponde hacer
cumplir las medidas cautelares y/o administrativas aplicadas.
Por su parte, la Sub Dirección de Ejecución de Sanciones de acuerdo al Art. 47 inciso a) del
ROF de la SUTRAN tiene como función la ejecución forzosa de las medidas administrativas
y cautelares aplicadas.
166
3.2.5. Las competencias de los órganos indicados respecto a las medidas cautelares en un
procedimiento sancionador, como podrá apreciarse, están claramente establecidas, como
lo está también las funciones sobre medidas preventivas de la Dirección de Supervisión y
Fiscalización y de la Sub Dirección de Fiscalización de Servicios Complementarias 270, las
cuales se aplican de manera antelada al procedimiento administrativo y están establecidas
en Reglamentos Nacionales271. La adopción de dichas medidas son necesarias para
accionar rápidamente ante hechos que contravienen la normatividad actual y dar una
protección inmediata a la ciudadanía; mientras las medidas cautelares, como se ha
señalado, se dictan una vez iniciado el procedimiento administrativo o simultáneamente
con este.»
Artículo 237°.- Resolución
(…)
237.2
La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración
podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea
ejecutiva.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 017-2015-JUS/DGDOJ «30.6.15»
«11.
Ahora bien, en el caso particular del procedimiento administrativo sancionador, la
ejecutoriedad de los actos administrativos presenta algunos matices que lo diferencian de
los procedimientos ordinarios272; así se encuentra previsto en el artículo 237.2 de la Ley N°
27444 (…).
269
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2001). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Primera
Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 318.
270
Arts. 36 inciso g) y 38° del Decreto Supremo N° 021-2010-MTC - ROF de la SUTRAN
Respecto a la Sub Dirección de Fiscalización de Servicios Complementarios se señala en el punto 3 del rubro
Antecedentes del Informe N° 148-2011-SUTRAN/06 que la empresa Revitec Perú S.A.C. entiende que le
correspondería adoptar medias preventivas y no a la Sub Dirección de Procedimientos de Transporte, Tránsito y
Servicios Complementarios.
271
Medidas preventivas anteriores al procedimiento son reguladas en el D.S. N° 017-2009-MTC – Reglamento
Nacional de Administración de Transporte; Decreto Supremo N° 025-2008-MTC, que aprobó el Reglamento
Nacional de Inspecciones Técnicas Vehiculares, entre otros.
272
Nos referimos a los procedimientos de aprobación automática y evaluación previa previstos en el artículo 30° de
la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
12.
En línea con la disposición precitada, Morón Urbina 273 señala que, en el ámbito del
procedimiento administrativo sancionador, la interposición de un recurso administrativo
paraliza la ejecución de la sanción hasta que el mismo sea resuelto, a fin de guardar coherencia con
el principio de presunción de inocencia. No obstante ello, la sanción impuesta recupera su
ejecutividad una vez que se haya resuelto el recurso, aun cuando se hubiera presentado demanda
contenciosa administrativa.
13.
Como se puede apreciar, la resolución que dispone la aplicación de una sanción
administrativa deviene en ejecutiva cuando se ponga fin a la vía administrativa. De esta
manera, en el ámbito sancionador, no bastaría con la expedición del acto ni con la
resolución que desestima su impugnación; sino que necesariamente deberá haberse
agotado la vía administrativa a través de la emisión de cualquiera de los actos previstos en
el Artículo 218° (…).
14.
En consecuencia, en materia sancionatoria, un acto administrativo adquiere carácter
ejecutivo en cuanto se agota la vía administrativa, es decir, cuando concurre cualquiera de
las circunstancias previstas en el artículo 218° precitado. Una vez agotada la vía
administrativa, el acto administrativo sancionador adquiere firmeza y carácter ejecutario
pudiendo ser impugnado solo ante el Poder Judicial mediante el proceso contenciosoadministrativo o proceso de amparo en atención al caso concreto.»
TÍTULO V
De la responsabilidad de la administración pública y del personal a su servicio
CAPÍTULO II
Responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de la administración pública
Artículo 242°.- Registro de sanciones
La Presidencia del Consejo de Ministros o quien ésta designe organiza y conduce en forma
permanente un Registro Nacional de Sanciones de destitución y despido que se hayan aplicado
a cualquier autoridad o personal al servicio de la entidad, independientemente de su régimen
laboral o contractual, con el objeto de impedir su reingreso a cualquiera de las entidades por un
plazo de cinco años.
OPINIÓN JURÍDICA DGDOJ:
Informe Legal N° 038-2013-JUS/DNAJ «15.4.13»
«41.
El Artículo 242º de la Ley Nº 27444 establece que la Presidencia del Consejo de Ministros,
o quien esta designe se encuentra encargada de organizar y conducir en forma permanente
el RNSDD, en el cual se inscribe la destitución o el despido que se hayan aplicado a
cualquier autoridad o personal al servicio de la entidad, independientemente de su régimen
273
MORÓN URBINA, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pág. 752.
167
167
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
laboral o contractual, con el objeto de impedir su reingreso a la Administración Pública
por un término de cinco años274.
42.
Asimismo, el Artículo 30º del Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público señala que el servidor destituido
no puede reingresar al servicio público durante el término de cinco (5) años como mínimo.
43.
El Artículo 13º de la Ley Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública, por su
parte, dispone que las sanciones para funcionarios y servidores públicos por infracción al
Código de Ética se deberán inscribir en el RNSDD.
44.
Como se puede apreciar, el RNSDD tiene su fundamento legal en la Ley Nº 27444 – Ley del
Procedimiento Administrativo General, la Ley Nº 27815 - Ley del Código de Ética de la
Función Pública y Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa
y de Remuneraciones del Sector Público.
45.
Tomando como referencia las normas indicadas, el Artículo 5º del Decreto Supremo Nº
089-2006-PCM regula que las sanciones que deben inscribirse en el RNSDD son las
siguientes:
168
a. Las sanciones de destitución y despido (Decreto Legislativo Nº 276).
En el caso de trabajadores comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, el
despido será el producido por causa justa relacionada con la conducta del trabajador,
conforme al Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
b. Las sanciones por infracción al Código de Ética.
c. Las sanciones de inhabilitación que ordene el Poder Judicial.
d. Las sanciones por responsabilidad administrativa funcional impuestas por la Contraloría
General de la República y Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas.
e. Otras que determine la Ley.
46.
Finalmente, el Artículo 10º del Decreto Supremo Nº 089-2006-PCM establece que la
información contenida en el RNSDD es de acceso público, por lo que las entidades públicas
así como los administrados (personas naturales o jurídicas) pueden acceder a la
información contenida en él275.»
274
Al respecto, el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido - RNSDD, se encuentra en la siguiente
dirección electrónica, a cargo de SERVIR: http://www.sanciones.gob.pe/transparencia/.
275
Decreto Supremo Nº 089-2006-PCM - REGLAMENTO DE FUNCIONAMIENTO, ACTUALIZACIÓN,
CONSULTA DE LA INFORMACIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL DE SANCIONES DE DESTITUCIÓN
Y DESPIDO
“Artículo 10.- Acceso a la información del RNSDD
La información contenida en el RNSDD es de acceso público, por lo que las entidades públicas así como los administrados
(personas naturales o jurídicas) pueden acceder a la información contenida en él.
Las Entidades podrán consultar la información del RNSDD a través del responsable al que se refiere el artículo 4 del presente
Decreto, o del funcionario o servidor designado por éste y bajo su responsabilidad.
Los administrados, sean personas naturales o jurídicas, pueden acceder a la información contenida en el RNSDD, vía el
procedimiento de acceso a la información previsto en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM.
El administrado podrá solicitar dicha información directamente a la entidad pública respecto de aquellas sanciones que
correspondan a personas que hayan pertenecido a dicha entidad o a la Presidencia del Consejo de Ministros.”
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo 243°.- Autonomía de responsabilidades
243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las
autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva
legislación.
243.2
Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la
potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa,
salvo disposición judicial expresa en contrario.
OPINIÓN JURIDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 003-2013-JUS/DNAJ «23.1.13»
«27. (…) el Artículo 243° de la Ley N° 27444 ha previsto el principio de autonomía de
responsabilidad, por el cual, el trámite de un proceso penal, no obsta la tramitación de los
procedimientos para la exigencia de la responsabilidad administrativa correspondiente
(…).
28.
En conclusión, de acuerdo a lo expuesto precedentemente, el Estado podrá perseguir la
responsabilidad penal, civil o administrativa de manera independiente, siempre que entre
los diferentes órdenes jurídicos no se haya verificado la existencia del presupuesto de la
triple identidad aludido.»
169
169
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
ANEXO
SOBRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
OPINIÓN JURIDICA DGDOJ:
Consulta Jurídica N° 006-2016-JUS/DGDOJ276 «8.7.16»
«15.
Mediante la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo, se estableció de forma
específica las formas en que se configura el silencio administrativo positivo o negativo
según sea el caso, en los procedimientos de evaluación previa.
16.
El silencio administrativo ha sido concebido como aquella técnica que, operando en
garantía del administrado en el marco de un procedimiento administrativo de evaluación
previa, tiene el efecto de otorgar una consecuencia jurídica al hecho consistente en el
vencimiento del plazo sin que la autoridad competente haya emitido pronunciamiento
resolviendo lo pedido. Dicha consecuencia ficta será considerar denegada o aprobada la
petición de fondo planteada por el administrado (v.g. el otorgamiento de un título
habilitante).277
17.
El silencio administrativo se encuentra íntimamente ligado al derecho de petición
administrativa, recogido en el artículo 106 de la LPAG, en virtud del cual cualquier
administrado, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo
ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición reconocido en
el inciso 20) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. Este derecho implica la
obligación de dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo legal.
170
(…)
20.
Por tanto, se puede colegir que el silencio administrativo tiene como finalidad el brindar
amparo al peticionante, que por diversos motivos no ha podido ver atendida su petición,
considerándose estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo) la solicitud
del ciudadano278.
21.
Este pronunciamiento ficto constituido por el silencio administrativo tiene dos
modalidades, el primero es el silencio administrativo positivo (SAP) y el segundo el
silencio administrativo negativo (SAN). Cabe precisar, que la Ley N° 29060 amplió el
alcance de los procedimientos sujetos al SAP. En tal sentido, el Rubro Fundamentación de
la Exposición de Motivos de la Ley Nº 29060 señala:
“Considerando que resulta necesario regular adecuadamente los procedimientos sujetos al
procedimiento administrativo positivo y reducir el ámbito de aplicación del silencio
administrativo negativo, se propone por una parte derogar los artículos 33 y 34 de la Ley N°
276
CONCORDANCIA: Consulta Jurídica N° 003-2016-JUS/DGDOJ (Fundamentos 27 al 35).
277
GAMERO, Eduardo y FERNÁNDEZ, Severiano. Manual Básico de Derecho Administrativo. Undécima Edición.
Madrid: Editorial Tecnos, pág. 409. Además, GUZMAN NAPURÍ, Christian. Manual del Procedimiento
Administrativo General. Segunda Edición. Lima: Editorial Instituto Pacífico, pág. 543.
278
BARTRA CAVERO, José (2008). El Silencio Administrativo. Segunda Edición. Lima: Rhodas. 2008, pág. 80.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
27444, a fin de establecer los supuestos que se encontrarían sujetos a dichas modalidades y
de esta forma viabilizar una mejor atención de los procedimientos y no obstaculizar el ejercicio
de los derechos de los ciudadanos”.279
(Subrayado agregado)
22.
Conforme al artículo 2 de la Ley N° 29060, por el SAP el procedimiento administrativo se
considera automáticamente aprobado, si al vencimiento del plazo máximo establecido, la
entidad no hubiera cumplido con pronunciarse sobre lo solicitado. De esta manera, el SAP
tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidad competente, por el
mandato superior de la ley en el sentido de que el ciudadano queda autorizado a ejercer
aquello que pidió, mientras que los terceros y la propia entidad deben de respetar esa
situación favorable del ciudadano.280
23.
La Ley N° 29060 precisa los supuestos en los cuales los procedimientos de evaluación
previa están sujetos al SAP. Incluso se estipula que aquellos funcionarios y/o servidores
públicos que se nieguen a reconocer la eficacia del derecho conferido al administrativo al
haber operado el silencio administrativo positivo, incurren en falta administrativa
sancionable.
24.
En esa línea, la Ley N° 29060 señala lo siguiente:
“Artículo 1.- Objeto de la Ley
Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate
de algunos de los siguientes supuestos:
d) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el
desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y
siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria,
Complementaria y Final.
e) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos
administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la Primera
Disposición Transitoria, Complementaria y Final.
f) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir
directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación,
perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.”
(Resaltado agregado)
25.
Bajo este escenario los procedimientos administrativos de aprobación automática o
evaluación previa con SAP, se basan en el llamado Principio de Veracidad, contemplado
en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y el artículo 42281 de la LPAG.
279
Disponible
en:
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/TraDoc_condoc_2006.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d
1cf0/55593483b54871f90525721a004e8f59/$FILE/00580.PDF
280
SALAZAR BUSTAMANTE, Nelson (2003). Informe especial: Clasificación de los procedimientos administrativos:
evaluación previa y aprobación automática. Actualidad Gubernamental N° 51, pág. X-4.
281
Ley N° 27444 – LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de
otros principios generales del Derecho Administrativo: (…)
1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los
documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de
los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.
(…)”
“Artículo 42.- Presunción de veracidad
171
171
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
26.
Sin embargo, debe considerarse que los actos administrativos emitidos por la
Administración Pública, por impulso de parte, son susceptible de fiscalización posterior,
en aplicación del numeral 1.16 del Artículo IV del Título Preliminar y el artículo 32 de la
LPAG282 y en concordancia con el artículo 2 del Decreto Supremo N° 096-2007-PCM, que
regula la fiscalización posterior aleatoria de los procedimientos administrativos por parte
del Estado.
27.
En el marco de lo precitado, la Administración Pública se encuentra expedita de declarar
la nulidad de oficio de sus actos administrativos, cuando éstos son considerados no
válidos al incurrirse en supuestos de vicios de nulidad, según lo previsto en los artículos 8,
9 y 10 de la LPAG. En tales casos, la declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y
retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo
caso operará a futuro, de conformidad con los artículos 11, 12 y 202 de la LPAG.
28.
En esa línea, el artículo 188 de la LPAG otorga al SAP la categoría de acto administrativo
ficto que pone fin al procedimiento emanado por la autoridad competente, señalando
además, que ello implica la potestad la autoridad declarar su nulidad de oficio, de
acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 202 de la LPAG.
29.
Por su parte, en virtud del SAN el administrado puede considerar rechazada su solicitud,
si vencido el plazo máximo establecido, la entidad no hubiera emitido pronunciamiento
sobre lo solicitado, quedando el administrado habilitado, debido a dicha inacción, para la
interposición del recurso administrativo respectivo o la interposición de la demanda
contenciosa administrativa. Sin embargo, al tratarse de una figura en garantía del
administrado, no existe óbice para que el Administrado decida esperar el pronunciamiento
de la entidad.
30.
Al respecto, la regulación del SAN se encuentra en la Primera Disposición Transitoria,
Complementaria y Final de la Ley N° 29060, en la cual se señala lo siguiente:
172
42.1 Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y
formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados
por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario.
42.2 En caso de las traducciones de parte, así como los informes o constancias profesionales o técnicas presentadas como
sucedáneos de documentación oficial, dicha responsabilidad alcanza solidariamente a quien los presenta y a los que los hayan
expedido.”
282
“1.16.Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se
sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la
veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes
en caso que la información presentada no sea veraz.”
“Artículo 32.- Fiscalización posterior
32.1 Por la fiscalización posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática o evaluación
previa, queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los
documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado. (…).
32.3 En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el
administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el
hecho a la autoridad jerárquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado
en dicha declaración, información o documento; imponga a quien haya empleado esa declaración, información o documento
una multa en favor de la entidad entre dos y cinco Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, además,
si la conducta se adecua a los supuestos previstos en el Título XIX Delitos contra la Fe Pública del Código Penal, ésta deberá
ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.”
(Subrayado agregado)
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
“PRIMERA.- Silencio administrativo negativo
Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en
los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio
ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el
mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de
la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer
del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas…”
(Resaltado agregado)
31.
Como se puede advertir de la norma citada, la aplicación del SAN en los procedimientos
administrativos es de carácter excepcional y de índole restrictiva. Al respecto, debe
indicarse que es indispensable que la decisión de la Administración Pública para adoptar
el SAN debe estar vinculada a una afectación directa al interés público que subyace al
desarrollo de las actividades como salud, medioambiente, recursos naturales u otros,
puesto que aun en estos temas si las autoridades encuentran supuestos que no exponen
significativamente tal interés, puede ser calificado como positivo. 283»
Consulta Jurídica N° 003-2016-JUS/DGDOJ «17.3.16»
«47.
Por otra parte, respecto al silencio administrativo negativo se ha mencionado que tiene un
carácter restrictivo, y se aplica en virtud de aquellos casos en los que se afecte
significativamente el interés público. Entendiendo que la educación es un derecho y
además que éste es un servicio público, la calidad y evaluación de las universidades que
brindan éste servicio son de interés público, por ello se colige que el silencio administrativo
negativo sería aplicable al procedimiento materia de análisis.
48.
No obstante, al tener el silencio administrativo negativo un efecto restrictivo lo óptimo es
que se cuente con una previsión normativa que pueda permitir una interpretación limitada
y no abierta y/o ambigua, teniendo en cuenta el interés público en cuestión.»
283
BARTRA CAVERO, José. José (2008). El Silencio Administrativo. Segunda Edición. Lima: Rhodas. 2008, pp. 150153. Al respecto, el referido autor señala que: “Como esta provisión legal puede admitir una interpretación abierta, la
Administración debe emplearla de manera restrictiva, entendiéndose que solo puede aplicarse silencio administrativo en
aquellos asuntos de interés público (…) relacionados con los temas indicados. Asimismo, no todos los temas indicados generan
per se la aplicación del silencio administrativo negativo”.
173
173
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
BIBLIOGRAFÍA
 ALPA, Guido (2009). La tutela processuale, l”arbitrato e le “ADR”. En: Manuale di Diritto Privato.
Sesta Edizione. Padua: Cedam.
 BACA ONETO, Víctor (2007). La potestad disciplinaria y el control por el Tribunal Consittucional
de las Resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura. En: Revista de derecho de la
Universidad de Piura. Número 8.
 BARTRA CAVERO, José (2008). El Silencio Administrativo. Segunda Edición. Lima: Rhodas.
 BASTERRA, Marcela y Eloy ESPINOSA SALDAÑA BARRERA (2009). El derecho de acceso a la
información pública en Iberoamérica. Arequipa: Editorial ADRUS.
 BUSNELLI, Francesco Donato (2003). Note in tema di buona fede ed aquità. En: GAROFALO,
Luigi (Comp.). Il ruolo delle buone fede oggettiva nell´esperienza giuridica storica e contemporánea.
Volumen I. Cedam: Padua.
 BUSQUETS López, Miguel Ángel y CASTRO RAIMÓNDEZ, Javier (2010). Algunas
conclusiones sobre la naturaleza y régimen jurídico de las encomiendas o encargos de gestión a medios
propios a que se refieren los artículos 4.1 n) y 24 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos de
Sector Público. Auditoría Pública N° 51.
175
 CASSAGNE, Juan Carlos (2010). Derecho Administrativo. Tomo I y II. Primera Edición. Lima:
Editorial Palestra.
 COSCULLUELA MONTANER, Luis. (2010). Manual de Derecho Administrativo: Parte General.
Vigesimoprimera Edición. España. Civitas-Thomson Reuters.
 DANÓS ORDOÑEZ, Jorge (1995). Notas acerca de la potestad sancionadora de la Administración
Pública. En: Ius et Veritas.
 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge y Diego ZEGARRA VALDIVIA (1999). El Procedimiento de
Ejecución Coactiva. Lima: Gaceta Jurídica.
 DANÓS ORDOÑEZ, Jorge (s.f.). Régimen de la Nulidad de los Actos Administrativos en la Ley Nº
27444 del Procedimiento Administrativo General, pág. 5. Recuperado el 9 de marzo del 2016 de
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3409_ponenciaforonulida
d_actos_administrativos.pdf
 DROMI, Roberto (1997). Derecho Administrativo. 6ta edición. Buenos Aires: Ediciones Ciudad
Argentina.
 DROMI, Roberto (2005). Derecho Administrativo. Tomo I. Primera Edición. Lima: Gaceta
Jurídica.
 GAMERO, Eduardo y FERNÁNDEZ, Severiano. Manual Básico de Derecho Administrativo.
Undécima Edición. Madrid: Editorial Tecnos.
 GARBERI LLOBREGAT, J. y BUITRON RAMIREZ, G (2001). El Procedimiento Administrativo
Sancionador. Tomo I. Cuarta Edición. España: Tirant lo Blanch.
 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo (2000), Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid:
Editorial Civitas.
 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás – Ramón (2002). Curso de Derecho
Administrativo. Tomo II. Octava Edición. Madrid: Civitas.
175
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás – Ramón (2006). Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I y II. Lima – Bogotá: Palestra – Temis.
 GÓMEZ, Manuel y SANZ, Iñigo (2010). Derecho Administrativo Sancionador. Parte General.
Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo. Segunda Edición. España: Editorial
Aranzadi S.A.
 GORDILLO, Agustín (2003). Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. Tomo I. Lima:
Fundación de Derecho Administrativo - Ara Editores.
 GUZMÁN NAPURÍ, Christian (2011). Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento
Administrativo. Primera Edición. Lima: Ediciones Caballero Bustamante.
 GUZMÁN NAPURI, Christian (2013). Manual del Procedimiento Administrativo General. Primera
Edición. Lima: Pacífico Editores.
 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2000). El procedimiento conciliatorio: un enfoque teóriconormativo. Lima: Gaceta Jurídica.
176
 MARAVÍ SUMAR, Milagros (2013). La alegación de la figura de la prescripción en los
procedimientos sancionadores. Revista Jurídica Thomson Reuters. Año 1. Número 6
 MATHEUS LÓPEZ, Carlos (2003). Introducción propedéutica a la tutela procesal del medio ambiente
en el Perú. En Derecho-PUCP N° 56, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.
 MENDOZA UGARTE, Armando (2009). La Ejecución Coactiva. Comentarios al Texto Único
Ordenado de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva. Lima: Línea Negra Editores S.A.C.
 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento
Jurídico (2014). Guía práctica sobre la validez y eficacia de los actos administrativos en el ordenamiento
jurídico peruano. Primera Edición. Lima.
 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS (2013). Guía del Procedimiento No
Contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior seguido ante las Municipalidades. Lima:
Representaciones Generales 2000 S.A.C.
 MONROY GALVEZ, Juan. Concepto de desistimiento. En: Revista Themis. Número 11.
Recuperado
el
1
de
junio
de
2016
de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/viewFile/10749/11242
 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Análisis jurisprudencial del Proceso de Acción Popular en el Perú:
Propuestas para mejorar el control jurisdiccional sobre las normas reglamentarias. Tesis para optar el
grado académico de magister en Derecho con mención en Derecho Constitucional, Lima:
Pontificia Universidad Católica del Perú.
 MORÓN URBINA, Juan Carlos (2001). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica.
 MORÓN URBINA, Juan Carlos (2004). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Tercera edición. Lima: Gaceta Jurídica.
 MORON URBINA, Juan Carlos (2007). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Sexta Edición. Lima: Gaceta Jurídica.
 MORON URBINA, Juan Carlos (2009). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Octava Edición. Lima: Gaceta Jurídica.
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
 MORÓN URBINA. Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Novena Edición. Lima: Gaceta Jurídica.
 MORÓN URBINA, Juan Carlos (2014). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Décima Edición. Lima: Gaceta Jurídica.
 MORÓN URBINA, Juan Carlos (2013). Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de
la Administración Pública en la ley peruana. En Revista Advocatus N° 13. Lima: Universidad de
Lima. 201.
 NIETO, Alejandro (2000). Derecho Administrativo Sancionador. Segunda Edición. Madrid:
Editorial Tecnos.
 NORTHCOTE SANDOVAL, Christian (2009). Importancia del Principio de Tipicidad en el
Procedimiento Administrativo Sancionador. En: Revista Actualidad Empresarial, Número 191,
Segunda Quincena.
 OCHOA CARDICH, César (2000). El silencio administrativo y su evolución legislativa. En:
Advocatus – Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima.
Año II
 PARADA, Ramón (1992), Derecho Administrativo, Tomo II: Organización y Empleo Público,
Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas.
177
 PARADA, Ramón (2010). Derecho Administrativo II. Vigésimoprimera Edición. Madrid:
Marcial Pons.
 Presidencia del Consejo de Ministros, Ministerio de la Producción, USAID/Perú Pro
Descentralización (2009). Guía para la aplicación de nuevo Texto Único de Procedimientos
Administrativos (TUPA) simplificado para Municipalidades Provinciales y Distritales. Recuperado
el
6
de
julio
de
2016
de
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/D7BDF7C0AED6A82605257
E65005F7D72/$FILE/Guia_para_la_aplicacion_del_TUPA.pdf
 QUINTANILLA CARRETERIO, Juan y CASTILLO BADAL, Ramón (2006). Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Ed., s/c.
 ROJAS BERNAL, José Miguel y AUTORES VARIOS (2012). Diccionario de Derecho
Constitucional Contemporáneo. Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica.
 RESNIK, Judith (1997). Risoluzione alternativa delle controversie e processo: uno sguardo alla
situazione Nord americana. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milán: Giuffré
editore.
 SALAZAR BUSTAMANTE, Nelson (2003). Informe especial: Clasificación de los procedimientos
administrativos: evaluación previa y aprobación automática. Actualidad Gubernamental N° 51.
 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen I.
Tercera Edición. España: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A.
 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando (2004). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
 SILVESTRI, Elisabetta (1999). Osservazioni in tema di strumenti alternativi per la risoluzione
delle controversia. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milán: Giuffré editore.
177
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
 TORNOS MAS, Joaquín (2000). La Simplificación procedimental en el ordenamiento español.
En: Revista de Administración Pública. Nro. 151. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
178
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
179
Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico
Sobre la aplicación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General