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PROCU
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SALA DISCIPLINARIA
Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria n.o 30
Radicación
No:
Disciplinados:
161 - 6532 (IUS 2016 -17081)
(IUC-2016-788-8276861
Víctor Julio Alvarado Bolaños, José Amiro Aramendiz Sierra, Jaime
Eduardo Bornacelly Figueroa, Guido Andrés Castilla González, Dorismel
Enrique Celedón Vega, Ciro Guzmán Chinchia Bermúdez, José Rafael
Gómez
Solano, Wilber Antonio Hinojosa Borrego, Gabriel Muvdi
Aranguena, Eudes Enrique Orozco Daza, Wilfrido Ortiz Arias, Alex Pana
zarale, Carlos Julián Picón Cortés, Luis Miguel Santrich Díaz, Yesith Triana
Amaya
y Álvaro
Luis Castilla
Fragozo.
Cargos y Entidades:
Concejales y contrator del municipio de Valledupar.
Queioso:
Fecha queia:
Fecha hechos:
Elkin Reves Diaz
4 de enero de 2016
7 v 15 de enero de 2016
Asunto:
Fallo de segunda instancia proceso verbal
P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUEN DíA.
En virtud de la función asignada en el numeral 10 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000
yen los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de los disciplinados Víctor
Julio Alvarado Bolaños, José Amiro Aramendiz Sierra, Jaime Eduardo Bornacelly
Figueroa, Guido Andrés Castilla González, Dorismel Enrique Celedón Vega, Ciro
Guzmán Chinchia Bermúdez, José Rafael Gómez Solano, Wilber Antonio Hinojosa
Borrego, Gabriel Muvdi Aranguena, Eudes Enrique Orozco Daza, Wilfrido Ortiz Arias,
Alex Pana Zarate, Carlos Julián Picón Cortés, Luis Miguel Santrich Díaz, Yesith Triana
Amaya y Álvaro Luis Castilla Fragozo, la Sala Disciplinaria revisa la providencia proferida
el 14 de junio de 2016, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la
Vigilancia Administrativa los declaró disciplinariamente responsables de los cargos
formulados imponiéndoles sanción disciplinaria consistente en destitución de los cargos
de concejales para el periodo 2016 -2019 Y el contralor del municipio de ValleduparCesar, con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos y funciones públicas, por el
término de trece (13) años, para cada uno de los mencionados.
1.
ANTECEDENTES
PROCESALES
La presente actuación disciplinaria tuvo origen en la información reportada en los medios
de comunicacíón de la ciudad de Valledupar, consistente en la comisión de presuntas
irregularidades en la elección de Álvaro Luis Castilla Fragozo como contralor municipal
de Valledupar, el 7 de enero de 2016, por haber sido aportante y financiador de la
campaña política del señor Augusto Daniel Ramirez Uhía, candidato a la alcaldia de
Valledupar en los comicios del mes de octubre de 2015 y actual alcalde municipal de
Valledupar.
A través del auto fechado el 20 de enero de 2016, el señor procurador general de la
Nación designó, en forma especial, al procurador segundo delegado para la vigilancia
administrativa, para asumir el conocimiento y continuar con el trámite de las diligencias
radicadas con eIIUS-2016-17081; se le otorgaron amplias facultades para adelantar el
proceso y proferir el fallo de primera instancia, y se ordenó unir las diligencias
disciplinarias adelantadas por los mismos hechos en otras dependencias (f. 9 c.1).
Mediante auto del 9 de febrero de 2016, se dispuso incorporar el expediente IUS-20166772 / IUC-2016-48-825430 adelantado por la Procuraduría Regional del Cesar en
indagación preliminar y averiguación de responsables; el cual, se inició con queja
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interpuesta por el señor Elkin Reyes Díaz, en la cual se denunció la violación de normas
constitucionales y legales en la elección del señor Álvaro Luis Castilla Fragozo como
contralor municipal de Valledupar; lo anterior, por haber sido aportante de $120 millones
a la campaña del alcalde de esa misma ciudad, Augusto Daniel Ramírez Uhía, haber
formado parte de su equipo de empalme, haber firmado como representante legal del
partido o movimiento político Avanzar es posible, que avaló dicha candidatura.
Mediante auto del 15 de marzo de 2016, se dispuso adelantar proceso verbal,
considerando que el comportamiento señalado como irregular presuntamente podía
encuadrarse en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley
734 de 2002; adicionalmente, porque se encontraban reunidos los dos presupuestos para
la formulación del pliego de cargos, por lo que se dio aplicación a los incisos 2, 3 Y 4 del
artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 175 de la Ley 734 de 2002; y
se citó a audiencia pública (f. 616 cA).
La audiencia pública se instaló el 15 de abril de 2016, en la cual, se le informó a los
investigados la conducta imputada, se les escuchó en versión libre, así como, los
argumentos de sus apoderados.
Una vez surtido el debate probatorio se corrió traslado para alegar de conclusión, yel14
de junio de 2016, se dictó el fallo de primera instancia (f. 130 c. 7 CD sesión del 27 de
mayo de 2016 y 1314 c. 8).
11. RECURSO DE QUEJA
En sesión de la audiencia pública del proceso verbal realizada el 22 de abril de 2016, el
defensor del investigado, Álvaro Luis Castilla Fragozo, interpuso los recursos de
reposición y apelación contra la decisión de ordenar la práctica de dos pruebas de manera
oficiosa.
La primera prueba consistió en allegar al proceso los correos electrónicos y los oficios
enviados por el señor Omar Javier Contreras Socarras. Respecto de las pruebas la
defensa no tenía conocimiento de que el señor Contreras era sujeto procesal, y en el
evento que fuese quejoso en 'el proceso disciplinario la actuación del quejoso se limita a
interponer el recurso de apelación contra el auto de archivo de primera instancia. La
segunda ordenada fue recibir el testimonio al señor Gustavo Morales, porque dicho señor
fue gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar - Emdupar hasta enero
de 2016, por lo cual era sujeto de control fiscal de la Contraloría Municipal de Valledupar
y por ende tenía un interés directo contra el señor Castilla Fragozo, dado que cursaban
procesos de auditoría sobre dicha entidad para el periodo en que se desempeñó como
gerente de la empresa (minutos 45:00 a 46:24, sesión del 22 de abril de 2016 f. 1058
c.6).
Acto seguido, en la misma sesión de la audiencia, el procurador segundo delegado para
la vigilancia administrativa señaló que, en cuanto a la prueba consistente en allegar al
proceso los correos electrónicos y oficios remitidos por el señor Omar Javier Contreras
Socarras, la prueba se ordenó no en consideración a su calidad de quejoso sino como
interviniente y conocedor del proceso de selección del contralor municipal de Valledupar,
en el cual participó junto con el doctor Álvaro Castilla; que la prueba que se ordenó en
aplicación del deber de buscar la verdad en el desarrollo del proceso disciplinario, por lo
cual se hizo uso de la facultad oficiosa de ordenar pruebas, que no puede estar limitada
por el interés particular del sujeto procesal al ser un proceso inquisitivo, a menos que sea
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improcedente, impertinente e inútil. A continuación, señaló que eran inconducentes e
impertinentes los recursos interpuestos, denegando la solicitud de exclusión de esa
prueba documental que fue ordenada en forma oficiosa.
Respecto del testigo Gustavo Morales se dijo que siendo una prueba oficiosa no le asistía
la facultad de excluir a ese testigo por considerarlo sospechoso, pero el despacho tendría
los elementos para determinar el valor a otorgar a cada medio probatorio y la confiabilidad
o no del testigo, por lo tanto, la actividad probatoria del despacho no podía estar limitada
o coartada por los sujetos procesales, por lo cual discurrió impertinentes los recursos de
reposición y apelación interpuestos, y con fundamento en la sentencia C-301 de 2013, y
procedió a rechazarlo, ante lo cual se interpuso el recurso de queja (minuto 46:24, sesión
del 22 de abril de 2016 f. 1058 c.6).
EI22 de junio de 2016 se hizo un recuento de lo sucedido sobre el particular en la anterior
sesión, indicando que se había resuelto el recurso de reposición pero que se había
señalado la improcedencia del recurso de apelación con fundamento en el artículo 180
de la Ley 734 de 2002, en virtud del cual procede únicamente contra la negación de la
solicitud de pruebas efectuada por las partes, y no a la actividad probatoria a cargo del
despacho, y concedió la palabra al defensor para que sustentara el recurso de queja
(minuto 6:40 de la sesión el 22 de junio de 2016, f.1 058 c. 6).
El defensor del investigado, Álvaro Luis Castilla Fragozo, sustentó el recurso de queja
señalando que se habían vulnerado los derechos de su defendido, que las pruebas en el
derecho disciplinario deben observar el principio de legalidad, por lo que ordenar la
declaración de Gustavo Morales de oficio fue violatorio del principio de legalidad en
cuanto a la producción de la prueba, y respecto del correo electrónico del señor Omar
Contreras Socarras, el quejoso en el proceso disciplinario solamente está facultado para
interponer recurso de apelación contra la decisión de archivo.
Afirmó que se le había manifestado a la delegada la tacha de los referidos testimonios,
así como el de Jorge Arturo Ramírez, pues carecían de absoluta imparcialidad, tenían
interés directo en el asunto y fueron mal valorados por el fallador de instancia. Indicó que
el señor Gustavo Morales era sujeto de control fiscal, el cual le correspondió ejercer al
señor Álvaro Luis Castillo como contralor municipal y, Omar Contreras Socarras tenían
interés en el proceso de selección que fue objeto de investigación, en el cual participó en
competencia con el investigado, trató de fustigar el proceso, y hasta hizo una solicitud al
Concejo Municipal de que excluyeran el nombre de Álvaro Castilla de los aspirantes al
cargo de contralor, y al no ser una prueba producida por los conductos regulares del
proceso verbal carece de legalidad, al producirse con violación del debido proceso
(minutos 6:41 a 15:13 sesión el 22 de junio de 2016, f. 1058 c. 6).
El artículo 59 de la Ley 1474 de 2011 que modificó el artículo 180 de la Ley 734 de 2002
establece que, en el proceso disciplinario verbal, contra la decisión que niega la práctica
de pruebas, procede el recurso de reposición, el cual debe interponerse y sustentarse
verbalmente en el momento en que se profiera la decisión, y a continuación, el director
del proceso decidirá oral y motivadamente sobre lo planteado en el recurso; y el de
apelación, el cual debe sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido
y notificado el fallo en estrados, e inmediatamente se decide sobre su otorgamiento. En
caso de revocarse la decisión que negó la práctica de pruebas, el ad quem las decreta y
practica, y puede ordenar de oficio las que estime necesarias para resolver el fondo del
asunto, garantizando el derecho a la contradicción.
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PROCU URIA
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La Corte Constitucional en la sentencia C- 401 de 20131 expresó que el inciso 2 del
articulo 59 de la Ley 1474 de 2011 permite que se profiera sentencia de primera instancia,
antes de resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó el decreto
y práctica de pruebas, lo cual no desconoce la Constitución pues, al realizar el juicio de
razonabilidad de intensidad intermedia, se analizó que el proceso verbal garantiza una
mayor eficiencia y celeridad al proceso disciplinario. Lo anterior, se cumple aplicando el
principio de economía procesal, y propugna por el desarrollo de los principios rectores de
concentración del proceso, cumplida justicia, celeridad, eficiencia y finalidad; además, la
medida es conducente para agilizar el proceso; y proporcional, pues si el a quo decide
no decretar las pruebas, no lo puede hacer arbitrariamente sino motivadamente,
explicando la razón por la cual las considera inconducentes, impertinentes o superfluas.
Como se observa, la facultad otorgada en la señalada norma es para proferir la sentencia
de primera instancia antes de resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto
que negó el decreto y práctíca de pruebas, pues allí no se hizo mención alguna del
recurso de queja.
El recurso de queja se encuentra reglado en el artículo 117 de la Ley 734 de 2002, como
el que procede contra la decisión que rechaza el recurso de apelación.
Al revisar el aparte correspondiente de la audiencia, la Sala Disciplinaria advierte que
después de exponer una serie de argumentos sobre las pruebas que había ordenado de
oficio, frente a las cuales la defensa interpuso los recursos de reposición y apelación, el
procurador segundo delegado para la vigilancia administrativa expresó acertadamente
que el recurso de apelación interpuesto era improcedente, toda vez que la norma que
regula su procedencia, en lo atinente al aspecto fáctico, lo consagró únicamente para
cuando se niegan las pruebas solicitadas por el investigado o su defensor, en virtud de
lo cual es factible concluir que dicho recurso no procede respecto de las pruebas
ordenadas de oficio (art. 115 de la Ley 734 de 2002).
En conclusión, el procurador segundo delegado para la vigilancia administrativa resolvió
en debida forma la concesión del recurso de apelación, razón por la cual se procederá a
confirmar su decisión.
111. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El 14 de junio de 2016, en audiencia pública, el procurador segundo delegado para la
Vigilancia Adminístrativa, dio lectura al fallo de primera instancia proferido dentro del
presente proceso verbal, contra Víctor Julio Alvarado Bolaños, José Amiro Aramendiz
Sierra, Jaime Eduardo Bornacelly Figueroa, Guido Andrés Castilla González, Dorismel
Enrique Celedón Vega, Ciro Guzmán Chinchia Bermúdez, José Rafael Gómez Solano,
Wilber Antonio Hinojosa Borrego, Gabriel Muvdi Aranguena, Eudes Enrique Orozco
Daza, Wilfrido Ortiz Arias, Alex Pana Zarate, Carlos Julián Picón Cortés, Luis Miguel
Santrich Díaz, y Yesith Triana Amaya, en su condición de concejales municipales de
Valledupar, y el señor Álvaro Luis Castilla Fragozo, en su calídad de contralor municipal
de Valledupar, adelantado por los hechos referentes a presuntas irregularidades en la
elección del último de los mencionados con ocasión de la convocatoria pública ordenada
en la Resolución 044 del 8 de diciembre de 2015.
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M.P. Mauricio González Cuervo.
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Se dijo que las pruebas que soportaron el reproche, fueron la visita especial realizada al
Concejo Municipal de Valledupar, en la cual se revisó documentación atinente al proceso
de elección del contralor municipal de Valledupar, como la proposición n0032 del 19 de
noviembre de 2015, mediante la cual se propuso autorizar a la Mesa Directiva para
expedir la convocatoria pública y la regulación del proceso de selección para definir el
listado de elegibles, a través del cual el nuevo Concejo realizó la elección del nuevo
contralor; el acta 203 del 19 de noviembre de 2015 de la sesión del Concejo en la cual se
leyó la proposición 032 se sometió a votación y se aprobó por la mayoría; la Resolución
044 del 8 de diciembre de 2015, a través de la cual se reglamentó la convocatoria pública
para el proceso de elección del contralor municipal del período 2016 - 2019, Y se
estableció el puntaje para la calificación de la hoja de vida; y la Resolución 045 del 9 de
diciembre de 2015 suscrita por la mesa directiva del Concejo, mediante la cual se
complementó el numeral 8 del artículo 5 de la Resolución 44 de 2015, corrigiendo la
expresión post grado del criterio de calificación correspondiente a la educación formal y
en su lugar poner la expresión postdoctorado.
Se allegó el contrato de prestación de servicios n0038 del 11 de diciembre de 2015,
suscrito entre el presidente de la mesa directiva, Hernán Felipe Araujo Ariza, y el
representante legal de la Universidad Autónoma del Caribe, con el objeto de prestar los
servicios de apoyo y acompañamiento para la ejecución de algunas de las etapas de la
convocatoria pública regulada en la Resolución 044 de 2008, como el análisis y
evaluación de los antecedentes académicos y de experiencia, las entrevistas, recibir y
evaluar la sustentación del programa de gestión o plan de trabajo, responder peticiones
y quejas, y presentar un informe detallado al presidente del Concejo (f.68). Con
fundamento en los resultados de cada prueba se determinó que solamente tres
participantes obtuvieron puntuación por encima de 70 puntos, dentro de los cuales estaba
el señor Álvaro Luis Castilla Fragozo (f. 76).
Mediante la proposición n0001 del4 de enero de 2016 se autorizó a la mesa directiva de
la corporación para que modificara la fecha de elección del contralor, a efecto de que el
nuevo Concejo conociera en detalle el proceso de selección, en cuya parte motiva se
consignó la solicitud de exclusión del proceso del señor Álvaro Luis Castilla Fragozo, por
violación a los principios de moralidad, interés general y buena fe en la actuación
administrativa, y sobre una comunicación que informó sobre impedimentos que tendrían
los otros dos candidatos para ser elegidos.
Con fundamento en el artículo 272 de la Constitución y el concepto del 10 de noviembre
de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se consideró que
el proceso de elección de contralores municipales está orientado por el respeto y la
garantía de los principios que rigen la función pública, y se consagró la realización de una
convocatoria pública que garantizara el acceso a los ciudadanos en condiciones de
igualdad, transparencia, publicidad y agotamiento de las etapas.
Se mencionó, que el señor Alvaro Luis Castilla Fragozo al tomar posesión y ejercer el
cargo de contralor municipal de Valledupar, estando incurso un conflicto de intereses por
la relación de amistad y estrecha cercanía con el alcalde de Valledupar, Augusto Daniel
Ramírez, posiblemente no atendió ni sujetó su comportamiento a lo ordenado por la ley
que proscribe el acceso a cargos públicos a pesar de la existencia de conflicto de
intereses.
Se consideró, que el ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal recaía sobre la
administración municipal y sobre el manejo de los recursos públicos, y como el alcalde
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Radicación n.o 161 - 6532
ostentaba la ordenación del gasto, al ser el ejecutor y responsable de su manejo, ante la
solicitud del señor Elkin Reyes Diaz sobre la exclusión del señor Castilla Fragozo, en la
sesión del Concejo se discutió la solicitud con la intervención de cada Concejal.
Con fundamento en el acta de la sesión del Concejo del 7 de enero de 2016, se decidió
elegir como contralor municipal de Valledupar al doctor Álvaro Luis Castilla Fragozo.
De acuerdo con la visita especial practicada al Consejo Nacional Electoral en la cual se
determinó entre varios documentos registrados en el aplicativo «Cuentas claras»,
correspondientes a la campaña política de Augusto Daniel Ramirez Uhia, a la Alcaldía
Municipal de Valledupar, como el formulario «5.2 B Contribuciones, donaciones y créditos
en dinero o en especie, que realicen los particulares, que están relacionados cuatro
valores aportados por el señor Álvaro Luis Castilla Fragozo, que sumaron $120 millones,
igualmente aparecen registrados en el libro de Ingresos y Gastos de Campaña.
También consta en el documento de coalición del grupo significativo de ciudadanos
Avanzar es Posible, entre los partidos Conservador Colombiano y Alianza Social
Independiente, fechado el30 de junio de 2015, que los señores Jean Carlos López Rolón,
Álvaro Luis Castilla Fragozo y Lorena Cabrera Ramirez, miembros del comité suscriptor
del Grupo Significativo Avanzar es Posible, junto con el representante legal del partido
Alianza Social y el secretario general y representante del partido Conservador, para
presentar como candidato a la Alcaldia de Valledupar para el período 2016 - 2019 al
señor Augusto Ramirez Uhia.
Se hizo alusión a que el conflicto de intereses se encontraba consagrado en el articulo
40 de la Ley 734 de 2002, y que la finalidad perseguida por el legislador era establecer
la necesidad de que un servidor público no actuara ni asumiera el conocimiento de un
asunto donde fuese evidente el interés que le pudiera asistir en su resultado; que es la
ley la que manda al servidor público declararse impedido, y dentro de las causales de
impedimentos y recusaciones se encuentra el deber de abstenerse de decidir asuntos
sobre temas donde exista demostrada la amistad con la persona que forma parte de la
Litis, consagrada en el numeral 5 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, aplicable por vía
de remisión del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, como la existencia de amistad intima
entre algunos de los sujetos procesales, denunciante o perjudicado y el funcionario
judicial; tema que también tiene desarrollo constitucional, cuando determina que los
congresistas deben poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de
carácter moral o económico que los inhiba para participar en el trámite de asuntos
sometidos a su consideración y que la ley determinaria lo relacionado con los conflictos
de intereses y las recusaciones (art. 182 C. Poi).
Indicó que, el asunto tiene una naturaleza delimitada, por ser incompatible con el interés
general, y una causa generada previamente a cualquier actuación formal o
procedimental, por lo cual, el hecho o asunto impeditivo existe en el mundo antes de la
actuación formal o procedimental del servidor público que la pueda explicitar. Por lo
anterior indicó que no puede pregonarse en inicio de una actuación administrativa
particular del servidor para colegir que a partir de allí hay un conflicto de intereses y, con
ello, que se deba expresar la causal de impedimento a partir de un acto procesal
particular. Lo anterior, pues el mandato constitucional prevé que el conflicto de interés
está ya presente en el servidor público por la misma condición anómala y se deberá
explicitar por el servidor aún antes del inicio de cualquier actuación administrativa de este.
Afirmó ese despacho, que este alcance interpretativo atendió consideraciones obrantes
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en la Gaceta Constitucional n079del 22 de mayo de 1991, pp. 16, donde el constituyente
hizo referencia al tema del conflicto de interés.
Refirió los elementos de orden jurisprudencial, aquellos contenidos en la sentencia de 29
de mayo de 20122 proferida por el Consejo de Estado, la disposición del cargo público,
utilidad o provecho personal, familiar o societal, interés personal manifestado en el
impedimento o la recusación, relación entre estos con el conflicto de intereses,
Señaló que, en cada caso, deben examinarse los elementos normativos para determinar
la existencia o no de ese interés directo, de la capacidad que tiene de influir con el cargo
en las decisiones públicas, de ponerlo al servicio de una utilidad o provecho personal,
familiar o societal de carácter no pecuniario. El conflicto de intereses comporta un
carácter subjetivo, del cual se desprende que la situación configuradora ha de examinarse
en cada caso particular, entendida como la situación concreta que rodea los actos de la
persona involucrada en la colisión de intereses contrapuestos, lo cual no significa que
surja a partir de una actuación administrativa particular que deba afrontar el servidor
público, sino en razón a una condición anómala que le es consustancial a su ser.
Con fundamento en los referidos lineamientos normativos de orden constitucional, legal
y jurisprudencial, observó que el conflicto de intereses en el caso investigado se
predicaba por la elección de una persona cuya situación particular y concreta podria
comprometer el adecuado ejercicio de la función pública de vigilancia de la gestión fiscal
sobre el municipio encomendada a quien ostente el cargo de contralor municipal de
Valledupar.
Hace notar, que en la misma sentencia se destacaron las implicaciones disciplinarias
previstas por el legislador cuando tipifica como falta disciplinaria gravisima la omisión de
declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, demorar el
trámite de las recusaciones, o actuar después de ser separado del asunto (numeral 46
artículo 48 de la Ley 734 de 2002), pero dice que esta falta es diversa a la que fue
imputada en este proceso y solo refleja una forma de sancionar la conducta originada por
el trámite anómalo en el impedimento o la recusación, pero no recoge la hipótesis del
conflicto de intereses como evento sustancial e impeditivo del actuar del servidor ante un
asunto particular que no implica necesariamente que se haya generado una actuación
procesal o administrativa.
Indicó que la conducta descrita en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002
recoge la protección constitucional del interés general y reprocha el conflicto de intereses
desde la perspectiva sustancial. Afirmó, que el legislador previó expresamente que la
causal de conflicto de intereses puede tener una protección y consecuencia jurídica por
el solo hecho de tomar posesión en tales circunstancias o ante un hecho particular de
conflicto que no es sinónimo de caso concreto de actuación administrativa o la apertura
de un expediente fiscal en el caso investigado.
Aseveró, que la descripción típica consagra verbos rectores que ponen de presente la
relación existente entre la conducta desplegada por quien accede al cargo al ser
nombrado, elegido, designado y postulado, y el comportamiento de quien efectúa el
nombramiento, elección, designación o postulación. Infiere que son conductas conexas
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente' Danilo Rojas Betancourth. Sentencia
del 29 de mayo de dos mil doce. Radicación número: 11001-03-15-000-201001329-00
Actor: JAVIER ALBERTO
POSADA MEOLA Demandado: PEDRITO TOMAS PEREIRA CABALLERO
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IIIIAL DEIAlIACIOII
Radicación
que deben ser examinadas de forma integral, pues son comportamientos
proscritos por dicha norma.
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que están
La primera instancia interpretó que el conflicto de intereses, que se predica frente al
ejercicio de la función pública de vigilancia de la gestión fiscal, puede verse comprometido
ante la elección y ejercicio del cargo por una persona de quien se afirma es amiga del
alcalde, financiador de su campaña política y miembro inscriptor de su candidatura. Se
fundamentó en que el legislador ha procurado institutos procesales tendientes a asegurar
que el interés general de la función pública no se vea comprometido por intereses
particulares y directos de quien la debe ejercer, estableciendo causales de impedimentos
y recusaciones, en el artículo 99 de la Ley 600 de 2000, en el derecho administrativo en
el numeral 8 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por existir amistad entrañable entre el
servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su
representante o apoderado.
Sostuvo el a quo, que la disposición ejemplifica la forma en que el legislador desarrolló el
principio de la prevalencia del interés general sobre el particular, el cual debe ceder ante
el primero con el fin de garantizar el adecuado cumplimiento de los fines estatales.
Describió la conducta señalando que la ley disciplinaria proscribía tanto el
comportamiento
de quien investido de su calidad de servidor público avoca el
conocimiento y decide un asunto en el que se encuentra en conflicto de intereses; al igual
que la de quien, teniendo conocimiento del conflicto de intereses, asume el ejercicio de
la función pública al aceptar el nombramiento o decisión por la cual es elegido o
designado.
Se consignó la noción de empleo público consagrada en el artículo 22 de la Constitución
Política, y del articulo 19 de la Ley 909 de 2004; además, se incluyó lo dispuesto en el
artículo 126 de la Constitución, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015,
que dispone que los servidores públicos no pueden en ejercicio de sus funciones,
nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quién estén
ligados por matrimonio o unión permanente.
Frente al argumento de la defensa del señor Álvaro Luis Castilla Fragozo, consistente en
que el conflicto de intereses no se predica respecto del acceso del cargo y no se puede
predicar de la posesión en el mismo, el cual soporta en la sentencia del Consejo de
Estado del 3 de marzo de 20163, se respondió que al consultar la página web de esa
Corporación se encontró que la cita referida corresponde a un auto de esa fecha que
resolvió el recurso de reposición promovido contra la decisión de decretar la suspensión
provisional del acto a través del cual se designó al rector de la Universidad Popular del
Cesar.
Ante las anteriores consideraciones de orden jurisprudencial el a quo manifestó que los
pronunciamientos de esta naturaleza son acatados y respetados por este órgano de
control, y señaló que el cargo endilgado se tipificó en el numeral 17 del artículo 48 del
CDU, por lo cual, cuando se imputó el cargo por tomar posesión del cargo de contralor y
actuar en ejercicio del mismo, no se consideró que se hubiere cometido un yerro
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 3 de
marzo de 2016, radicado 11001-03-28-000-2015-00019-00,
C.P. Alberto Yepes Barreiro.
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involuntario, sino que lo que se quiso enfatizar fue que al momento de la posesión
presuntamente se había aceptado la amistad con el señor alcalde, y con ocasión de este
acto, entró a ejercer la función pública que se reprochó su actuar, porque solo a partir de
la posesión puede predicarse que un servidor público queda ínvestido de la facultad de
actuar y ejercer la función pública que se le encomienda, con lo cual no pretende
desestimar el desarrollo jurisprudencial de la alta corporación, máxime si no se estaba
evaluando el control de nulídad de elección, examen que solo le corresponde por virtud
de la ley a la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se está evaluando la
responsabilidad disciplinaria del servidor público cuestionado como contralor, que se
encuentra en conflicto de intereses.
Afirmó, que al tomar posesión de un cargo público y prestar juramento, la persona debió
manifestar
que no se encontraba
sometida
al régimen
de inhabilidades,
incompatibilidades y conflicto de intereses, de lo cual se dejó constancia en el acta de la
sesión del Concejo Municipal del 15 de enero de 2016.
Destacó que de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 40 de la Ley 734 de 2002, cuando
el interés general entra en conflicto con el interés particular, lo cual se manifiesta en el
impedimento o la recusación, situación que en el presente caso es la afectación de la
función pública de vigilancia de gestión fiscal en el municipio dada la presunta amistad
del señor Alvaro Luis Castilla Fragozo y el señor Augusto Daniel Ramírez Uhia.
Rechazó la posición de la defensa de Alvaro Luis Castilla Fragozo referente a que su
conducta no se subsumía típicamente porque el acto de la posesión no era un
comportamiento que se encontraba proscrito por la ley, y le recordó que el reproche se
formuló sin que se asimilara al supuesto de la posesión sino al actuar en ejercicio del
cargo, pues lo que se planteó fue que, al tomar posesión de éste y actuar a pesar de la
existencia del conflicto de interés, presuntamente se había comprometido el adecuado
desempeño del empleo del cargo de contralor sobre el sujeto vigilado y la buena marcha
de la administración.
Señaló que, el comportamiento proscrito por la ley disciplinaria abarca tanto la conducta
de quien avoca conocimiento de una conducta concreta y particular y decide el asunto
encontrándose en conflicto de intereses, entendido por el conflicto que se predica sobre
la forma que puede verse comprometido el adecuado ejercicio de la función pública de
vigilancia de control fiscal para el presente caso. La imputación descansó sobre el verbo
actuar, época en la que llevaba casi dos meses en el cargo de contralor municipal.
Aclaró que no se reprochó la existencia de sociedad de hecho o de derecho, o el vinculo
de parentesco, sino que el interés directo y particular sobre el ejercicio de la función
pública frente a la cual emerge el conflicto de intereses se produjo por la existencia de
una amistad entrañable o intima entre los señores Alvaro Luis Castilla Fragozo y Augusto
Daniel Ramírez Uhia.
Igualmente refirió el fallo de primera instancia, que el despacho tomó en cuenta las
consideraciones realizadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-391 de 2002,
que examinó constitucionalmente el numeral 10 del articulo 25 de la Ley 200 de 1995, en
relación con la expresión inhabilidad, se indicó que el legislador estaba legitimado para
determinar los hechos o las circunstancias que excluyen a un aspirante de la posibilidad
de ser elegido o nombrado en la función pública, con lo cual se garantiza la absoluta
transparencia de sus agentes y genera confianza pública, en cuanto a que su desempeño
9
Radicación n.o 161 - 6532
se orienta a la realización de los fines estatales y de los principios de la función
administrativa.
Respecto del fallo del juez de tutela del 16 de marzo de 20164, proferido por el Juzgado
segundo Laboral del Circuito del Cesar, confirmando la decisión de primera instancia,
negando las pretensiones del señor Omar Javier Contreras Socarras y la solicitud de
impugnación que pretendía la tutela como mecanismo transitorio, consideró que dentro
del proceso ordinario de nulidad electoral se podía ventila! el tema de la medida y/o
suspensión provisional del acto que declaró electo al señor Alvaro Luis Castilla Fragozo,
por lo que se debia estar a ese proceso.
Se hizo referencia a los conceptos de las palabras amistad, íntima y conocido; y que la
amistad íntima como causal de recusación e impedimento fue revisada por la
jurisprudencia Constitucional, en el fallo de tutela T-515 de 19925, en la cual se dijo que
a pesar del carácter subjetivo que implicaba la amistad, su reconocimiento a efecto de
considerar que pudiera perturbar la neutralidad del fallador, requería la manifestación por
parte de quien se considera impedido y otra serie de hechos que así lo demuestren;
vínculo afectivo que debe ser de un grado tan importante que pueda llevar al juzgador a
perder su imparcialidad, pues no todo vínculo personal ejerce influencia decisiva en el
juez como para condicionar su fallo, lo cual debe establecer la autoridad judicial ante la
cual se plantea el impedimento o la recusación.
También se fundamentó en el auto del 4 de diciembre de 2013, proferido por la Corte
Suprema de Justicia6, al decidir un impedimento por la existencia de amistad íntima,
según el numeral 5 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, se expresó que para que la
amistad íntima se concrete entre una de las partes y el operador judicial, deba señalarse
que los lazos entrañables de afecto y fraternidad a que se refiere la norma en cita, debían
entenderse que se extienden al núcleo familiar de las partes, en aras de salvaguardar la
objetividad e imparcialidad, pues hay relaciones entre personas que pueden llegar a
estados de cercania que lindan con los que surgen con sus consanguíneos más
cercanos, al punto que las expresiones de afecto, solidaridad y relación permanentes son
tan fuertes como los que se tienen con los miembros de la propia familia, y por existir una
relación de especial afecto, los sentimientos terminan extendiéndose a los miembros del
núcleo familiar de cada una de ellas, o que por lo menos se despierta un particular
sentimiento de consideración frente a sus integrantes.
Con fundamento en los señalados pronunciamientos, se procedió a analizar si se
encontraban reunidos los elementos de juicio que permitieran predicar si estaba
acreditada la amistad íntima o estrecha entre Álvaro Luis Castilla Fragozo y el señor
Augusto Daniel Ramírez Uhía.
Se hizo alusión a que el apoderado de los 15 concejales expresó que en el proceso no
obraba prueba de amistad, pues los testigos señalaban que su relación solo era
profesional y con ocasión de la campaña electoral, por lo que no se pudo suponer la
amistad, y se adujo que el hecho de ser miembro inscriptor de su campaña política, haber
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 391 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
CORTE CONSTITUCIONAL. Fallo de tutela T-515 de 1992,M.P. José Gregario Galindo. Alejandro
Martínez Caballero y Fabio Morón Diaz.
4
5
Corte Suprema de Justicia. Magistrado: Fernando Alberto Castro Caballero. Impedimento: Radicación No.
42801. hllp:l/www.legismovil.com/BancoMedios/Archivos/auto-42801-13.pdf
6
10
PROCU URIA
GEIIERAl. DE LA NACIOII
Radicación n.• 161 - 6532
realizado aportes económicos, no pudo ser considerado como elemento para afirmar la
existencia de amistad, pues son derechos fundamentales derivados del ejercicio del
poder político; y se destacó que Álvaro Castilla Fragozo aparecía como representante
legal del movimiento significativo de ciudadanos Avanzar es posible en la reunión del 12
de noviembre de 2015, pero en los documentos oficiales quien apareció como gerente
del grupo de empalme fue Jean Carlos Rolón.
Se indicó en el fallo, que el apoderado de Álvaro Luis Castilla Fragozo argumentó que los
dichos de su prohijado sobre el tema fueron descontextualizados, que no existía amistad
entre él y el señor Augusto Daniel Ramirez Uhía, sino que en Valledupar por ra;mnes
culturales y sociales en la comunidad los conocidos se hacían llamar amigos
indistintamente, y por eso, no puede darse por acreditado que las manifestaciones de su
defendido hacen referencia a lazos de amistad que tuviera con el alcalde de Valledupar,
Augusto Daniel Ramirez Uhía.
Señaló, que estaba demostrado en el acta 015 del 15 de enero de 2016 que el señor
Álvaro Luis Castilla Fragozo, al tomar posesión del cargo de contralor, hizo
manifestaciones relacionadas con los deberes de su investidura, dio las gracias por la
oportunidad brindada por los miembros del Concejo, la forma como sujetaria sus
actuaciones a los parámetros normativos y la misión de proteger el patrimonio público, lo
cual manifestó en un discurso oral del disciplinado ante los miembros de la corporación,
lo cual denotó expresiones y manifestaciones utilizadas en su intervención eran
conocidas tanto por los concejales como por las comunidades a quien representan.
Se resaltó que para esa intervención no se produjeron presiones de ningún tipo, ni
condiciones que hiciera suponer la presencia de actores o de circunstancias que
implicaran intimidación, sujeción o anulación de sus facultades cognitivas, intelectivas y
lógicas; en un escenario libre de investigaciones penales, disciplinaria, fiscales o
administrativas, el disciplinado estaba haciendo uso de la palabra en forma locuaz y
conforme a sus convicciones personales.
Continuó refiriendo que Álvaro Luis Castilla Fragozo expresó que independientemente de
los ataques y censuras que le hicieran por una inhabilidad que no existe, y por una
supuesta amistad que tiene con el alcalde «que no niego, pero que preciso lo siguiente,
soy amigo en lo personal, soy amigo del doctor AUGUSTO DANIEL RAMiREZ UHíA,
porque creo que es un hombre honesto, responsable un hombre que le va a dar mucho
al municipio en lo personal, en lo institucional no tengo ningún pacto con él (sic) en lo
institucional obraré como lo manda la Constitución y la Ley», manifestación ante la cual
sostuvo el aquo que el doctor Álvaro Luis Castilla Fragozo aceptó tener una amistad en
lo personal con el alcalde, no como simple conocido o distinguirlo por razones de su
participación como miembro inscriptor de la campaña política del alcalde, ni porque
estuviese militando por bastante tiempo en el movimiento significativo de ciudadanos
Avanzar es Posible, ni por ser conocido porque consideró adecuado apoyar su causa con
aportes económicos.
Contrarió lo señalado por el defensor de los concejales al decir que el señor Castilla
Fragozo era conocido del alcalde, pues el a qua tuvo como prueba la afirmación que él
mismo hizo de ser amigo personal, y lo que tal expresión significaba para él, lo cual dedujo
de las demás manifestaciones que realizó respecto del alcalde, Augusto Daniel Ramírez
Uhia, al mostrar admiración personal más allá de la de un copartidario sino como un
paradigma o referente positivo para el futuro de la ciudad.
11
Radicación n.o 161 - 6532
Mencionó que Omar Javier Contreras Socarras rindió testimonio sobre el proceso de
convocatoria pública para la elección del Contralor Municipal de Valledupar, en el cual
manifestó que en la sesión del Concejo llevada a cabo el6 de enero de 2016 Alvaro Luis
Castilla Fragozo aceptó haber realizado unos aportes económicos a la campaña política
el alcalde y su amistad con él, situaciones que fueron difundidas por la prensa del
municipio; que el 30 de diciembre de 2015 le habia informado a esa misma corporación
sobre las circunstancias del disciplinado atinentes a la financiación económica de la
campaña del alcalde, su participación como miembro inscriptor y miembro del grupo de
empalme, pero no fue escuchado y se continuó con el proceso en el que resultó electo;
por lo tanto, consideró que dicho testigo no desmintió ni negó la amistad que sostenía
con el señor Augusto Daniel Ramírez Uhía cuando hizo su intervención frente a los
miembros del Concejo Municipal el 6 de enero de 2016, y aunque señaló que se calificó
esa amistad, en su saber y entender, a nadie se le daría un aporte que asciende a 120
millones de pesos sin que mediara este tipo de relación.
Indicó el a qua, que al confrontar lo manifestado por el testigo con el acta n005 del 6 de
enero de 2016, advirtió que el propósito de la sesión fue brindar la oportunidad a los
miembros de la corporación, sobre todo a los concejales nuevos, conocer las hojas de
vida, perfiles y sus propuestas para el ejercicio del cargo para que tuvieran más
elementos de juicio para tomar la decisión más acertada, ya que todas las etapas de la
convocatoria estaban agotadas; yen intervenciones de algunos concejales se señaló que
la finalidad no era hablar de inhabilidades porque eso correspondía estudiarlo a los
miembros y al cuerpo jurídico de cada uno.
Agregó, que el señor Jorge Arturo Ramírez declaró que Alvaro Castilla hizo su exposición
de su hoja de vida y de su plan de trabajo, que uno de los concejales le hizo una pregunta
sobre sus presuntos nexos o relaciones con el alcalde de Valledupar y fue ahí donde el
señor Alvaro Castilla habló de sus presuntas inhabilidades, incompatibilidades o
conflictos de intereses y manifestó que no se encontraba inmerso en ninguna de ellas, y
que tenía una amistad personal con el señor Augusto Daniel Ramírez Uhía, de lo cual
infiere que el investigado intervino en la señalada sesión e hizo manífestaciones sobre el
régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses al que estaba
sometido, al igual que sobre aportes económicos realizados a campañas políticas, de lo
cual concluyó la existencia de concordancia y congruencia en las manifestaciones de los
testigos.
Se hizo referencia también a la declaración rendida por el señor Augusto Ramirez Uhía
en la cual señaló que sabía diferenciar entre una amistad personal e intima y entre una
relación de conocidos, lo que también en la provincia se señala como amigos, y que una
cosa era tener una relación por un conocimiento profesional originada en compartir en
algunos escenarios y otra cosa es tener una amistad profunda, cercana, personal,
continua con una persona, y afirmó con total seguridad que ésta última clase de amistad
no la tenía con el señor Alvaro Luis Castilla Fragozo, que no tenía la facultad de interpretar
o explicar que el señor Castilla había afirmado que tenían amistad personal, y que era
una situación que solamente podía ser dilucidado por aquel.
Ante dichas manifestaciones, el a quo expresó que si bien el señor Ramírez Uhía negó
enfáticamente y bajo la gravedad de juramento, tener una relación de amistad personal
o una amistad intima con el señor Alvaro Castilla, destacó que al momento de hacer la
pregunta ese despacho tuvo que reconvenir severamente al apoderado del señor Alvaro
Castilla por interrumpir al director del proceso por la formulación de la pregunta arguyendo
que las manifestaciones de su prohijado no se estaban leyendo en contexto; le llamó la
12
Radicación n.• 161 - 6532
atención de la declaración algunos aspectos que le permiten apreciar que entre el señor
Castilla Fragozo y él sí concurren circunstancias de modo, tiempo y lugar que dan cuenta
de que su relación va más allá de simples conocidos, por lo cual cita apartes del
testimonio en los que indica que lo conoció en la ciudad de Valledupar hace
aproximadamente cinco años por intermedio de su hijo Álvaro David Castilla, debido a la
necesidad de contar con asesoria en temas electorales, por lo cual su relación se
desarrolló en el contexto profesional y nunca trascendió, y en cuanto al hijo dijo que lo
conoció aproximadamente hace 6 años y medio, que ha compartido en varios escenarios
con él debido a sus gustos musicales, eventos culturales relacionados con las
convicciones en la congregación de feligreses a la cual pertenecen, pero cuestionó que
dijera que solo era un conocido, cuando sabía algunos aspectos de su relación con su
padre, de orden personal, de lo cual dedujo que el testigo había tenido un contacto más
cercano en el entorno de interacción normal que lo haya llevado a tener la capacidad de
emitir juicios de valor sobre la vida familiar del señor Castilla Fragozo.
Con fundamento en las anteriores pruebas coligió la primera instancia, que el señor
Augusto Ramirez y el señor Álvaro Castilla Fragozo se conocían y se distinguían con
roles muy claros desde hacía 5 años aproximadamente, que mediaba un contacto
personal hasta el punto que sabia aspectos de su vida familiar.
Se describió lo señalado en las declaraciones del señor Ramírez Uhía y de la señora
Lorena Cabrera Ramírez sobre la formación del grupo inscriptor del movimiento
significativo de ciudadanos Avanzar es posible, al a qua le extrañó que la segunda
teniendo un conocimiento próximo y profundo sobre la gestación del referido grupo que
se reunió de manera reiterada y constante desde el 2014, no haya recordado el nombre
de otros líderes que mostraron interés en la consolidación del movimiento político en los
primeros seis meses del 2015, diferentes al hijo del señor Álvaro Castilla, Winer Enrique,
Jean Carlos López y Lisbeth Rosado, pese a que habia un reconocimiento interno de
quienes estaban trabajando en dicho proyecto político.
Aclaró que no coligió la existencia de amistad por el solo hecho de pertenecer a un mismo
partido politico e identificarse en sus ideales, pues se comenzó con 30 personas, dentro
de las cuales se distinguia claramente al señor Álvaro Luis Castilla Fragozo y a su hijo y
se consideró el perfil del señor Augusto Ramírez Uhia, de lo cual se infirió la interacción
constante, periódica y permanente que surgió del escenario de gestación embrionaria del
movimiento político, por lo cual, con fundamento en la forma en que se conocieron y la
manera en que se afianzó su relación interpersonal denotó un contacto personal y
frecuente que llevó a que Jean Carlos López Rolón, Lorena Cabrera Ramírez y Álvaro
Luis Castilla Fragozo fueran designadas como miembros inscriptores de la candidatura
del señor Augusto Daniel Ramírez Uhia, de lo cual dedujo que el señor Álvaro Luis
Castilla Fragozo fue designado como miembro inscriptor de la candidatura del señor
Ramírez Uhía porque era una persona con la cual había tenido contacto personal, tenía
afinidad y simpatía en ideales políticos, formó parte del grupo embrionario del movimiento
político que avaló su candidatura a la Alcaldía de Valledupar, el cual tuvo solamente esa
finalidad.
Además, el señor Ramírez Uhía era el líder político al cual todos miraban como la persona
idónea para que los representara en esos ideales políticos, por lo cual, ejercía una voz
activa y la dirección sobre sus seguidores. De lo anterior concluyó, que en el grupo
embrionario existían relaciones interpersonales de trato frencuente, constante y
periódico, con un proyecto que se consolidó con el paso del tiempo y dio lugar a que
algunos de los miembros del movimiento político fueran considerados como
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Radicación n.• 161 - 6532
representantes de las comunidades y sectores de la ciudad a las que se deseaba
representar, y al ser inscriptores de la candidatura del señor Ramirez Uhía mantenian
con él contacto personal, por ser él quien dirigía el movimiento y encauzaba el quehacer
politico de la candidatura.
Agregó sobre el mismo punto, que se constató que el señor Alvaro Castilla Fragozo no
fue inscriptor de las candidaturas de los concejales vinculados a la actuación disciplinaria,
según la información suministrada por la Registraduria Nacional del Estado Civil.
También se indicó que, al preguntársele sobre la existencia de amistad entre el señor
Alvaro Luis Castilla Fragozo y el señor Augusto Daniel Ramírez Uhía, la señora Lorena
Cabrera Ramirez respondió que compartian espacios, que la amistad la define cada
quien, pero que el doctor Alvaro Castilla Fragozo era una persona de pocos amigos, que
ella pese a haber compartido más de un escenario con él, todavía no la había invitado a
un cumpleaños ni nada por el estilo, afirmación de la cual infiere que sus afirmaciones en
el recinto del Concejo municipal las realizó libre y espontáneamente.
Describió lo que Omar Javier Contreras Socarras señaló sobre los aportes económicos,
y que en el acta de sesión del 6 de enero de 2016 el disciplinado Alvaro Luis Castilla
Fragozo manifestó haber aportado a una campaña, lo cual era legal al ser una forma de
participación democrática, por lo cual se consideró que no había desestimado las
afirmaciones que se le hicieron por realizar aportes económicos a la campaña politica del
señor Augusto Ramirez Uhía, y que no tenía ningún impedimento, incompatibilidad o
conflicto de intereses.
Se esbozó lo referido en su declaración por Jorge Arturo Araujo Ramírez, sobre las
manifestaciones que hizo el señor Alvaro Luis Castilla Fragozo, tanto en lo relativo a no
tener impedimento, ni incompatibilidad o conflicto de interés, sobre ser amigo personal
del alcalde, haber realizado aportes a su campaña politica a la Alcaldía, y que el control
fiscal era posterior por lo que el control que iba a ejercer sobre la gestión pública del
municipio de Valledupar en los primeros dos años de su ejercicio sería sobre los periodos
inmediatamente anteriores y no iba a tener ningún controlo vigilancia sobre la gestión del
alcalde actual, y en el momento en que le tocara auditar o evaluar la gestión del actual
alcalde en ese momento se declararia impedido.
El a quo con fundamento en tales afirmaciones argumentó que no era posible apreciar
un escenario diferente a concluir que el señor Alvaro Luis Castilla Fragozo estaba
actuando de forma decidida y con plena convicción de sus ideas acerca de la amistad
personal que estaba aduciendo ante los miembros del concejo municipal de Valledupar.
También se habló en el fallo de primera instancia, que las manifestaciones realizadas por
Omar Javier Contreras Socarras y Jorge Arturo Araujo Ramírez, sobre las circunstancias
en que se desarrolló el proceso de convocatoria pública de elección del Contralor
Municipal de Valledupar, al haber sido aspirantes y formar parte de la lista que alcanzó
los 70 puntos exigidos en la Resolución 044 del 8 de diciembre de 2015, eran lógicas por
tener un hilo conductor en el relato de los hechos que sucedieron en la sesión del 6 de
enero de 2016, en la cual expusieron sus hojas de vida, por lo cual consideró dichos
testimonios como congruentes, coherentes en sus afirmaciones y en el cotejo entre ellas
y el contenido de las actas suscritas por el Concejo Municipal.
Desestimó el argumento de la defensa referente a que la realización de aportes
económicos no podia ser considerada como un hecho de amistad, porque corresponde
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Radicación n.o 161 - 6532
a derechos fundamentales del ciudadano consagrados en el orden constitucional y legal,
y en ninguna parte del ordenamiento jurídico está proscrito, además, con ello no se
demuestra que sea amigo intimo del alcalde, ni afecta su imparcialidad en el ejercicio de
la función pública encomendada.
Se consideró, que estaba demostrado el aporte del dinero a la campaña a la Alcaldia del
señor Augusto Daniel Ramirez Uhía por parte de Alvaro Luis Castilla Fragozo, por el valor
de 120 millones de pesos, con fundamento en el reporte que arrojó el aplicativo software
Cuentas Claras del Consejo Nacional Electoral, pero no a las campañas de los
concejales, ni que se hubiese realizado reposición de gastos.
En su declaración, el señor Augusto Daniel Ramírez Uhía manifestó que el aporte de 120
millones realizado por el señor Alvaro Luis Castilla se había efectuado como donación
como un hecho público abierto, que se puede constatar en el software Cuentas claras,
por lo que los aportes tenian un enfoque de apoyo al proyecto politico Avanzar es posible
y no a modo personal, dado que fue una de las primeras campañas en publicar sus
ingresos y egresos, pero la primera instancia dijo que no. se encontró
en formato
electrónico en el aplicativo el informe consolidado de ingresos y gastos y que habia sido
presentado el informe físico por la coalición del Partido Conservador Colombiano y el
Partido de Alianza Social Independiente denominada Avanzar es posible ante el Consejo
Nacional Electoral - Fondo Nacional de Financiación Politica.
Sobre el mismo aspecto, la señora Lorena Cabrera Ramírez dijo que los aportes
económicos que se recibieron para la campaña del señor Augusto Ramírez Uhía no
fueron hechos a título personal, sino a un grupo de personas que desarrollaron el
proyecto entre todos y se trató de distribuir la forma de gastos de inversión a medida que
iban llegando los aportes en cabeza de una gerencia administrativa que se ejerció por
Jean Carlos López Rolón.
Al confrontar lo señalado por la testigo con lo manifestado por el señor Augusto Daniel
Ramírez, la primera instancia apreció que si bien la realización de aportes puede tenerse
como un hecho independiente, se tuvo en cuenta que afirmó que se trató de un grupo
con finalidad única, para el desarrollo electoral que llevó al señor Augusto Ramírez Uhía
a la Alcaldía de Valledupar, y dijo que hubo otros tres lideres en el mismo movimiento
que consolidaron sus aspiraciones al Concejo Municipal, como fue el señor Luis Miguel
Santrich Díaz, y no obstante, el señor Castilla Fragozo no realizó aportes a su campaña;
por lo cual, si se trataba de realizar aportes al proyecto politico colectivo, llama la atención
que la contribución de 120 millones de pesos fuera dirigida única y exclusivamente a
respaldar politicamente la campaña de Augusto Ramírez Uhía, razón por la que lo tuvo
como una manifestación de apoyo expreso y de estrecha cercanía por darle un monto de
esa cuantía a la causa politica de quien considera su amigo personal.
En cuanto a otro punto, la designación del señor Alvaro Castilla Fragozo como miembro
del equipo de empalme del alcalde electo Augusto Ramírez Uhia, en su testimonio dijo
que el disciplinado no fue parte de ese grupo, que designó a tres coordinadores de la
comisión señores Anibal Quiroz Monsalve, Sandra Luz Cujía Mora y Lorena Cabrera
Ramirez, quienes posteriormente se desempeñaron como jefe de la Oficina Asesora de
Planeación, secretaria de gobierno y contratista, respectivamente.
El señor Augusto Ramirez Uhía dijo que el señor Alvaro Castilla tampoco hizo parte de
la comisión de empalme de Emdupar, sino que su asistencia se debió a la convocatoria
pública realizada por los medios de comunicación a profesionales del derecho
15
PROCU
URIA
liE&L DElA lIACIOIl
Radicación n.• 161 - 6532
especializados y exgerentes de la entidad, lo cual también fue informado por la señora
Lorena Cabrera Ramírez.
Se hizo referencia a algunos reparos que tuvo el fallador respecto de la falta de respuesta
a la información solicitada a la oficina de planeación ya la secretaria de gobierno, Sandra
Luz Cujia Mora, sobre las personas que conformaron la comisión de empalme, pues le
pareció ilógico e irrazonable que no se suministrara dicha información, deduciendo de
ello una evidente intencionalidad de ocultar información relacionada con el tema, lo cual
en su criterio le generó convencimiento de que la actuación del señor Alvaro Luis Castilla
Fragozo no estuvo limitada únicamente a figurar como firmante de un listado de
asistentes a la reunión llevada a cabo el 12 de noviembre de 2015, cuando se realizó la
instalación de empalme de Emdupar, sin que con ello se esté desconociendo el principio
de buena fe, sino que corresponde a un análisis del contexto que desde el orden
constitucional establece la colaboración armónica de las ramas y órganos del Estado para
la consecución de los fines del Estado, y desde el orden legal, el deber funcional que
debe observar todo servidor público en la colaboración que debe prestar ante las
autoridades competentes que lo requieran en el adelantamiento de las actuaciones
penales, disciplinarias, administrativas y fiscales. Agregó, que esta situación permitía
apreciar un denotado interés en el ocultamiento de la información, lo cual podía ser
considerado como una obstrucción a la investigación, y ameritaba su examen por parte
de la autoridad disciplinaria competente sobre la conducta desplegada por Sandra Luz
Cujía Mora, Aníbal Quiroz Monsalvo y José Jorge Crespo Andrade.
Señala como creible y libre de tacha la declaración rendida por el anterior gerente de
Emdupar, Gustavo Manuel Morales Puentes, quien hizo entrega de la empresa a la nueva
administración municipal el 19 de enero de 2016, en la cual manifestó que en el empalme
que allí se realizó el señor Alvaro Luis Castilla Fragozo se encontraba ubicado en la mesa
que presidia el empalme el día de su instalación, el 12 de noviembre de 2012, y para
demostrarlo allegó como soporte un registro fotográfico, en el cual se observa que estaba
sentado al lado del señor Raúl Villegas, el alcalde electo y la comisión en la que destaca
a la señora Sandra Cujía y Aníbal Quiroz, en una mesa en donde estaban ubicadas en
forma principal alrededor de 12 personas; el señor Alvaro Luis Castilla Fragozo firmó
como representante legal del movimiento politico «Avanzar es posible», Lorena Cabrera
Ramírez, Sandra Cujia Mora y Aníbal Quiroz Monsalve firmaron como coordinadores del
empalme del alcalde electo, Armando Cuello, Nicomedes Vásquez y Silvio Cuello como
comisión de empalme.
Agregó el testigo que las reuniones posteriores a la instalación fueron presididas y
coordinadas por el señor Alvaro Castilla Fragozo, y aunque no hubo un instrumento
escrito que informara su designación dispuso todo lo necesario para brindar la
información y documentación a la comisión, atendiendo su calidad de gerente de
empresa, por lo cual atendió su requerimiento de entregarle el informe de actividades de
Interaseo, y se presentó una situación por negarse a firmar un acta en la cual se había
incluido una constancia de que se habia negado a entregar una información que no le
habian solicitado, con ocasión de lo cual la doctora Sandra Cujia le expresó que el doctor
Alvaro Castilla no quería eliminar dicha constancia, ante lo cual no podían hacer nada
porque él presidia la comisión de empalme, debido a lo cual se le suspendió de su cargo
dentro de una investigación de la Procuraduría General de la Nación.
Consideró que estaban acreditados serios elementos de juicio que llevaban a predicar
que Alvaro Luis Castilla formó parte del grupo de empalme del señor Daniel Augusto
Ramírez Uhia, quien por su condición de alcalde electo tuvo bajo su responsabilidad la
16
Radicación
n.O 161 - 6532
designación de personal para desempañar estas labores, lo cual evidenciaba la confianza
y la cercanía que mediaron para que le encargara el manejo de estos asuntos al señor
Álvaro Luis Castilla Fragozo, como fue la revisión del estado en que se encontraba
Emdupar.
Afirmó que éste era otro referente que dio el convencimiento de que la relación
interpersonal entre los dos ciudadanos estaba unida por caracteristicas de trato
frecuente, cercanía, trato constante, confianza, afinidad de intereses, respaldo, apoyo,
que no son predicables de una relación de conocidos, sino que más bien están cercana
y estrecha que se fortaleció en el seno del movimiento político que lo llevó a contar con
el respaldo para inscribir su candidatura, hizo un cuantioso aporte económico
representado en 120 millones de pesos, con lo cual al resultar elegido el señor Augusto
Daniel Ramírez Uhía se concretó la aspiración política de su amigo.
Frente al argumento de la defensa de los concejales, atinente a que el control fiscal es
posterior y preferente, y que el alcalde no es el único facultado para ordenar el gasto,
pues cada secretaría lo tiene también, y que los otros candidatos al cargo también
hubieran tenido glosas, confrontó el fallador de primera instancia que se tuvo en
consideración cada una de las funciones que le corresponde cumplir al contralor
municipal de Valledupar, las atribuciones que tiene el señor Augusto Daniel Ramírez Uhía
como alcalde municipio, para concluir de forma fehaciente que no se trataba de un
funcionario más de la administración municipal sino que en él concurren las calidades de
primera autoridad del municipio, expresas facultades de ordenación del gasto, manejo de
personal, responsabilidad en las políticas y programas de gobierno de cada una de sus
dependencias, la representación que ostenta en las calidades del sector central y
descentralizado de la administración municipal, que si bien el ejercicio de la vigilancia de
la gestíón fiscal corresponde a un control posterior y selectivo, sin que se desestime que
también es permanente, implica que el contralar municipal debe velar desde que asuma
el empleo público por el ejercicio de la función sobre la administración municipal que se
encuentra disponiendo de las finanzas y el patrimonio público de la entidad territorial,
pues si bien existe un cronograma de auditorías por cumplír respecto de vigencias
anteriores a su elección y que refieren a la administración que fue ejercida por un alcalde
anterior, también lo es que no puede desprenderse de su función de atender los
requerimientos que el empleo le demanda frente a la nueva administración, la cual
concurre con el periodo para el que fue elegido 2016 a 2019.
Se sostuvo, que como el interés directo y particular que se demanda del conflicto de
interés se estructuró en que al existir una amistad íntima y personal con el alcalde, los
juicios y procedimientos que debe adelantarse con ocasión del ejercicio de la vigilancia
de la gestión fiscal se verían seriamente comprometidos, porque en el plenario está
demostrado que las personas que fungieron como inscriptores de la candidatura de
Augusto Daniel Ramírez Uhía, formaron parte de su gabinete.
Enfatizó, que no había sido reprochada la existencia de un conflicto de interés sobre un
asunto indeterminado o inconcreto, porque era evidente que el control de la gestión fiscal
establecido. por el legislador le impone al contralar municipal el deber de adelantar
actuaciones administrativas que en forma permanente tengan por objetivo la procura y
vigilancia del manejo de los recursos públicos, para lo cual, se fundamentó en la
declaración rendida por el funcionario de la Contraloría, Jorge Arturo Ramírez Arauja,
quien señaló que pese a que era un control posterior y selectivo, era permanente, es
decir, que el alcalde desde el momento en que tomaba posesión de su cargo como
administrador y determinador del gasto del municipio de Valledupar podía ser avocado
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Radicación n•• 161 - 6532
en cualquier momento a una evaluación, pues el control fiscal no solamente se realiza
conforme a lo que se programa en un plan general de auditorías, porque cualquier
ciudadano en su momento oportuno puede colocar denuncias en contra de la gestión de
cualquier funcionario público y en ese momento debe ejercerse el control fiscal, y los
secretarios de despacho, sus funcionarios de confianza, son quienes componen las
juntas directivas de esos organismos descentralizados que existen en el municipio de
Valledupar, es decir, que prácticamente el alcalde es el encargado del 80 o 90% de los
recursos que se manejan en la administración municipal que son los que le corresponde
vigilar al órgano de control.
Otorgó credibilidad al mencionado testimonio, aclarando que sus manifestaciones no
pueden llevar a pensar que se tratan de pretensiones de un aspirante al cargo, pues se
valoró la veracidad de sus afirmaciones que corresponden con el marco normativo que
regula el ejercicio de la función de vigilancia de la gestión fiscal encomendada a los
contra lores en el orden territorial, de lo cual da cuenta la Ley 142 de 1993, norma de la
cual infirió que el control fiscal es una función pública que opera hacia toda la
administración municipal y que al ser principalmente el alcalde el ordenador del gasto, el
ejecutor y el responsable del manejo de los recursos públicos de la entidad territorial, es
sobre esa gestión que realice el mandatario sobre la que recaerá la actividad
administrativa que debe necesariamente ser desplegada por quien ostenta la calidad de
Contralor Municipal de Valledupar.
Se consignó, que esperar a que posteriormente surja una queja o un requerimiento contra
el alcalde para que el señor Alvaro Luis Castilla Fragozo, pueda declararse impedido de
conocer el asunto, desnaturaliza los deberes y responsabilidades que la función pública
de vigilancia de la gestión fiscal, pues es la ley la que dispone que el servidor público
debe cumplir con la función a cabalidad de forma permanente, y el disciplinado estaría
impedido para avocar el conocimiento de la gestión que ha realizado el mandatario desde
que asumió el cargo.
Concluyó, que estaba demostrado el conflicto de intereses atribuido al señor Alvaro Luis
Castilla Fragozo, en relación con la función pública de vigilancia de la gestión fiscal.
Desestimando el argumento de la defensa, se dejó en claro que no era responsabilidad
de la Universidad Autónoma del Caribe como operador contratado para surtir los
procedimientos
de la convocatoria
de resolver temas sobre inhabilidades
incompatibilidades o conflicto de intereses, sino que era un tema que lo debían estudia~
cada uno de los concejales con sus abogados, con fundamento en intervenciones de los
concejales y porque antes de la elección se habían recibido escritos que formulaban esos
reparos al aspirante y en la sesión del 6 de enero 2016 se tuvo la intención de dilucidar
el tema.
Se mencionó que se había comprometido los principios de moralidad?, transparencias e
imparcialidad9.
Se concluyó que estaba acreditado que los referidos concejales del municipio de
Valledupar incurrieron en la falta disciplinaria gravísima contenida en el inciso 2 del numeral
7
8
9
CORTE CONSTITUCIONAL.
CORTE CONSTITUCIONAL.
CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-046 de 1994.
Sentenvcia C-274 de 2013
Sentencia C-095 de 2003.
18
I
PROCU
GENERAL
IELA_
Radicación
n.o 161 - 6532
17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al haber elegido al señor Alvaro Luis Castilla Fragozo
como contralor municipal de Valledupar quien se encontraba incurso en conflicto de intereses.
También se dijo, que estaba demostrado que el señor Alvaro Luis Castilla Fragozo incurrió
en falta disciplinaria gravisima contenida en el inciso 1 del numeral 17 del articulo 48 de la
Ley 734 de 2002, porque al haber tomado posesión y actuar con ocasión del cargo de
contralor municipal de Valledupar, estaba sometido al régimen de conflicto de intereses.
La culpabilidad fue imputada a titulo de dolo a los concejales investigados, así como al
señor Alvaro Luis Castilla Fragozo.
IV.
RECURSO DE APELACiÓN
Instauraron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia proferido el14 de
junio de 2016, por el procurador segundo delegado para la vigilancia administrativa, los
siguientes sujetos procesales:
1. Defensor de los concejales municipales de Valledupar.
El defensor de los concejales del municipio de Valledupar (Cesar), Víctor Julio Alvarado
Bolaño, José Amiro Aramendiz Sierra, Jaime Eduardo Bornacelly Figueroa, Guido Andrés
Castilla González, Dorismel Enrique Celedón Vega, Ciro Guzmán Chichia Bermúdez,
José Rafael Gómez Solano, Wilber Antonio Hinojosa Borrero, Gabriel Muvdi Aranguena,
Eudes Enrique Orozco Daza, Wilfrido Ortiz Arias, Alex Pana Zarate, Carlos Julián Picón
Cortés, Luis Miguel Santrich Díaz y Yesith Triana Amaya, solicitó revocar el referido fallo.
mediante el cual fueron declarados disciplinariamente responsables, con fundamento en
los siguientes argumentos:
Concepto y elementos del conflicto de intereses
Frente a las consideraciones consignadas en el fallo sobre el conflicto de intereses,
señaló que deben tenerse en cuenta las circunstancias de orden temporal que deben dar
lugar a la comisión de la falta, pues la ausencia de prueba de las causales, que se dijo
concurren en los candidatos, deben estar debidamente soportadas y no meramente
enunciadas.
Con el fin de aclarar la diferencia existente entre el concepto de inhabilidad y conflicto de
intereses citó el auto proferido por el Consejo de Estado, sección quinta, el 3 de marzo
de 201610.
No compartió lo dicho por el a quo respecto de que esperar a que posteriormente surja
una queja o un requerimiento contra el alcalde para que el señor Alvaro Luis Castilla
Fragozo pudiera declararse impedido de conocer el asunto, desnaturaliza los deberes y
responsabilidades de la función pública de vigilancia de la gestión fiscal, pues la ley le
ordena al servidor público cumplir con la función a cabalidad de forma permanente, y que
el señor Alvaro Castilla estaba impedido para avocar el conocimiento de la gestión
realizada por el alcalde, afirmación que le pareció llamativa, pues desconfigura el conflicto
10 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Quinta. Auto del 3 de marzo de
2016. emitido en el radicado 11002-03-28-000-2015-00019-00,
en la acción de nulidad electoral promovida
por William Yesid Lasso contra la Universidad Popular del Cesar, mediante el cual resolvió el recurso de
reposición promovido contra la decisión de decretar la suspensión provisional del acto a a través del cual
se designó al señor Carlos Emiliano Oñate Gómez como Rector de la Universidad Popular dei Cesar.
19
Radicación n.• 161 - 6532
de intereses, ya que con este criterio no podria nombrarse ni posesionarse a ningún
funcionario, porque no estarian exentos de tener que declararse impedidos ante una
causal objetiva o subjetiva, frente a un caso concreto en el futuro.
Como ejemplo señaló, que hasta ahora a nadie se le había ocurrido iniciar una acción
disciplinaria contra el Presidente Juan Manuel Santos, por temar a tres reconocidos
juristas a la Fiscalía General de la Nación, o contra la Corte Suprema de Justicia por
elegirlo, quien tendrá que declararse impedido para conocer de ciertos casos donde
hayan intervenido.
En su criterio, la Procuraduria Delegada hizo una interpretación extensiva de la norma,
que no es procedente en materia de derecho disciplinario, pues se debió analizar si entre
alguno de los concejales y el contralor existía un conflicto de intereses que impidiera que
éstos participaran en su elección y otra es la relación entre el alcalde y el contralor, no
interviniendo el primero por disposición constitucional y legal, en la elección del segundo.
El procurador delegado hizo una interpretación extensiva del concepto de conflicto de
interés, para llevarlos de su prédica interpartes a relaciones entre terceros, personas
diferentes del elector y el elegido, transgrediendo las mismas normas que dice proteger
y aplicar.
Ausencia de prueba del conflicto de intereses.
Para la fecha de la elección del contralor municipal de Valledupar el día 7 de enero de
2016, no existía prueba alguna ante el Concejo Municipal de esta ciudad, que demostrara
en grado de certeza que existía una inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses
en los ciudadanos que aspiraban a esa dignidad, pues sólo se allegaron al Concejo
municipal quejas e informes de prensa y comentarios, lo cual impedia que los concejales
auscultaran para tomar su decisión, por lo tanto, la imputación realizada en el pliego de
cargos, y por tanto, la sanción impuesta, no se encuentra demostrada, por lo cual media
la duda, y al haber sancionado en dichas condiciones se erige una via de hecho.
El hecho de ser un miembro inscriptor de un candidato a la alcaldia, ser aportante a su
campaña, independientemente del monto, hacer parte de su movimiento político no lo
hace incurrir, per se, en conflicto de intereses, pues estas conductas hacen parte de los
derechos fundamentales de todos los ciudadanos en Colombia.
La copia simple de un acta informal de asistente a una reunión en Emdupar el 12 de
noviembre de 2015, no es prueba suficiente para considerar que el candidato hacía parte
de la comisión de empalme del alcalde saliente, pues actuó en calidad de gerente de la
campaña política, pero además, la eventual asistencia a otras reuniones, si las hubo, no
fueron conocidas por sus poderdantes, razón por la cual no se puede tener este hecho
como base para endilgarles responsabilidad alguna.
Refiere, que los concejales tenian el deber y la facultad de escoger entre los candidatos
que habían sido seleccionados por el operador, debían estos so pena de incurrir en
incumplimiento de sus deberes elegir a la persona que en su criterio podría llevar a cabo
la labor de control fiscal en el municipio de Valledupar; por lo tanto, actuaron de manera
diligente, para lo cual basta mirar las actas del Concejo Municipal de Valledupar entre los
dias 3 y 6 de enero de 2016, donde de manera reiterada se tocaron los temas atinentes
a las inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses, y ante la recomendación
del secretario general y la ausencia de un asesor legal, cada uno de los corporados
20
PROCU URIA
GEllIAL DElA lIAClOI
Radicación n.• 161 - 6532
realizaron sus propias averiguaciones con el fin de tener los elementos de juicio para
tomar la decisión acertada, ya que la facultad de nombrar contralor municipal era de esa
corporación.
Afirmó, que contrario a lo dicho por los señores Omar Javier Contreras Socarras y Jorge
Arturo Araujo Ramírez, candidatos a la Contraloria municipal de Valledupar, en la
audiencia del6 de enero de 2016 en la cual se llevó a cabo la entrevista a los candidatos
a Contralor Municipal, no se hizo mención a la amistad existente entre el señor Álvaro
Luis Castilla Fragozo y Augusto Daniel Ramírez Uhía, sino que el concejal Mestre
Socarras le preguntó cómo haria para ejercer la labor de control fiscal sobre una persona
a la cual le habia hecho aportes a la campaña. Por esta razón, el fallo que impuso la
sanción no atendió a la realidad de los hechos.
Así mismo indicó, que en las sesiones del 3 y 4 de enero de 2016, en las cuales Reyes
Diaz puso de manifiesto una supuesta amistad sin allegar pruebas de la misma, no daban
los elementos de juicio para considerar que en cabeza del señor Castilla Fragozo
concurria una causal de inhabilidad, al haber desarrollado unos comportamientos que no
estaban proscritos por la ley.
Solicitó a la Sala Disciplinaria dar claridad al tema, de cara al futuro de todos los
servidores públicos y los que aspiren a llegar a serlo, porque el conflicto de intereses no
puede ser relativo sino concreto, como se deduce del artículo 40 de la Ley 734 de 2002,
pues los intereses deben estar mediados por las partes intervinientes y no por un tercero.
Señaló que no se les puede desconocer a los concejales el derecho de tomar decisiones,
como lo hicieron el 7 de enero de 2016, cuando decidieron en ejercicio de su facultad
legal de escoger al señor Castilla Fragozo como contralor, por lo cual, concluyó que su
representado dio cabal cumplimiento a lo señalado en el artículo 122 Constitucional.
Refirió, que se criticó el que el investigado hubiese aportado dinero a la campaña política
del grupo politico, cuya cabeza visible era el señor Daniel Augusto Ramírez Uhía, ante
su supuesto conflicto de intereses para tapar o cohonestar situaciones irregulares,
cuando la lógica indica que lo irregular seria al contrario, que la campaña a la Contraloría
la hubiese llevado a cabo el alcalde Ramírez Uhía.
Dijo que la afirmación que realizó el señor Omar Javier Contreras Socarras no es cierta,
pues al revisar el audio y el acta del día 6 de enero de 2016, no aparece que se haya
indicado la existencia de amistad entre Castilla Fragozo y Ramírez Uhía, sino que el
concejal Mestre Socarras preguntó la forma en que llevaría a cabo el control fiscal, dado
el aporte que había realizado, por lo tanto, no puede afirmarse que desde ese día los
concejales conocían las referidas relaciones de amistad.
Sostuvo que el análisis que realizó el a qua a lo manifestado por el señor Castilla Fragozo
en la sesión del Concejo municipal del 15 de enero de 2016, se realizó en un contexto
diferente al que corresponde, pues no se tomó de manera integral sino solamente la parte
en la que dijo que era amigo en lo personal, sin tener en cuenta lo que realmente dijo.
Destacó que con la declaración rendida por la señora Lorena Cabrera Ramírez, tampoco
se demostró la existencia de la referida amistad, pues ella señala que el concepto de
amistad es personal, con fundamento en lo cual, anotó la defensa que con mayor razón
si era de carácter intimo, pues fue de dos lados y no se podía predicar de uno solo.
21
PROCU
URIA
MRAI. DElA NAClOII
Radicación
n.o 161 - 6532
Expuso que del aporte económico que realizó el señor Alvaro Ca~till? Fragozo al gr~po
significativo de ciudadanos «Avanzar es posible», tal y como lo senalo en su declaración
la señora Lorena Cabrera Ramírez, no se podía predícar una amístad íntíma como lo
exige la norma disciplinaria, pues el hecho de realizar un aporte a una campaña política
es un derecho consagrado en la Constitución y en la ley que regula la financiación de los
partidos políticos, y por lo tanto, no puede configurar una causal de conflicto de intereses
que impida el nombramiento del aportante aduciendo una hipotética afectación de la
imparcialidad en la ejecución de la labor encomendada, basado en el principio de buena
fe consagrado en el 83 de la Constitución Política y artículo 4 n° 3 de la Ley 1437 de
2011, en virtud del cual las autoridades y los particulares deben presumir el
comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos
y deberes, el cual se está vulnerando al suponer que el Contralor tiene interés directo y
personal, que se materializa en cohonestar y tapar todas las anomalías en que incurra el
futuro alcalde, no obstante, la norma exige un provecho personal directo o indirecto que
no se ha mencionado, y en cambio se incurrió en el error de desplazar el conflicto de
interés entre dos actores a reflejarse en un tercero, lo cual está previsto taxativamente
en la ley.
Afirmó, que no es cierto lo dicho en su testimonio por el señor Jorge Arturo Araujo
Ramírez, pues en parte alguna del acta ni el audio del6 de enero de 2016 el señor Alvaro
Luis Castilla Fragozo aseguró ser amigo personal del alcalde, haber realizado aportes a
la campaña política del señor Augusto Ramírez Uhía, es decir, el supuesto fáctico sobre
el cual se edificó el fallo es inexistente.
Además dijo que son sospechosos los testimonios rendidos por Omar Javier Contreras
Socarras y Jorge Arturo Araujo Ramírez, porque en caso de que la sanción de Castilla
Fragozo quedara en firme, son los únicos candidatos que quedan en lista para ocupar el
cargo de contralor municipal de Valledupar, lo cual, les resta imparcialidad a sus
versiones, y con mayor razón cuando al confrontarlos con las actas y los audios de la
sesión llevada a cabo el6 de enero de 2016 se evidencia que no se expuso el tema sobre
el que declararon, y concluye que debieron ser revisados con mayor rigor por la primera
instancia.
En cuanto a la designación del señor Alvaro Luis Castilla Fragozo como miembro del
equipo de empalme del alcalde electo Augusto Daniel Ramírez Uhía, refirió la defensa
que sólo tuvieron a su disposición una copia simple de la reunión llevada a cabo en
Emdupar, el día 12 de noviembre de 2015, y no existe prueba de que alguno o algunos
de sus poderdantes haya intervenido en ese tipo de actividades, por lo cual, estas
circunstancias les son ajenas y para efecto de la elección del contralor el día 7 de enero
de 2016, la sola firma impuesta en el listado de asistentes, con muchos otros, no
significaba o configuraba una causal de impedimento.
Sostuvo, que demostrar que el señor Alvaro Castilla Fragozo hizo parte eventualmente
de la comisión de empalme cuando ya había sido electo el alcalde puede tener un efecto
negativo para los intereses de sus prohijados, pues este hecho sólo fue afirmado mas no
probado por los quejosos, por lo cual, para el7 de enero de 2016 no existía el mencionado
elemento de juício debidamente soportado a disposición de sus poderdantes.
Aseveró, que los elementos de juicio que tuvo en cuenta la primera instancia para concluir
la existencia de conflicto de intereses no estuvieron a disposición de los concejales al
momento de la elección del contralor municipal de Valledupar, y además no son prueba
de la existencia de la amistad íntima entre los citados señores, y tampoco obra ninguna
22
I
I
PROCU URJA
GEllIALDElA_
Radicación
n .• 161 - 6532
otra prueba que la demuestre, en contraposición a la manifestación efectuada por ellos
de que se conocen y sostienen amistad, pero no amistad íntima.
Concluyó, que no hay prueba del supuesto conflicto de intereses por el aporte a la
campaña, el ser miembro del comité inscriptor del candidato del grupo significativo de
ciudadanos Avanzar es posible, haber asistido como muchos otros a la sede Emdupar el
12 de noviembre de 2015, y luego ser elegido el dia 7 de enero de 2015, como contralor
municipal de Valledupar.
Adicionalmente indicó, que el control fiscal es posterior y selectivo y obviamente se realiza
sobre el ente territorial de una manera integral, y ante una eventual denuncia puede
realizar averiguaciones por fuera de la matriz realizada para ejercer control eficiente y
eficaz sobre la administración; pero también es cierto que la delegación a otros
funcionarios quita presión sobre las investigaciones fiscales que se realicen al alcalde.
Informó la defensa, que los concejales para tomar sus decisiones se asesoran de
abogados no solo en el tema del aporte económico que era el tema puesto sobre la mesa,
sino también en el aporte a la campaña, y sobre la integración de la comisión de empalme
de Emdupar, y concluyeron que ninguna de estas situaciones configura conflicto de
intereses.
De la causal de impedimento relativa a la amistad intima.
Aclaró, que el señor Castilla Fragozo expresó tener amistad, sin calificativos, con el señor
alcalde de Valledupar, el15 de enero de 2016, después de que ya se había posesionado
en el cargo.
Explicó, que lo que la ley reprime no es cualquier tipo de amistad, es la amistad íntima y
ella no se hallaba debidamente acreditada ante los concejales, antes de tomar una
decisión.
.
Resaltó, que la amistad íntima es la generada entre el nominador y el aspirante y no
frente a un tercero, pues de darle validez a la interpretación expuesta por la Procuraduría
Delegada todas las personas, que nombren y las que sean nombradas, se verían
expuestas a una investigación y eventual sanción disciplinaria.
Para el día 7 de enero de 2016, en el cual se eligió al contralor municipal de Valledupar,
los concejales no contaban con los elementos de juicio que les permitieran de una manera
racional y lógica deducir que el señor Castilla Fragozo, era amigo íntimo del señor
Ramírez Uhía, lo cual aún hoy no pueden afirmar, pues ambos niegan que sean amigos
íntimos.
Refirió que la amistad íntima como causal de recusación e impedimento fue examinada
por la jurisprudencia constitucional en el fallo T-515 de 199211, yen el auto del 4 de
diciembre de 2013 proferido por la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso radicado
con el n04280112, precisiones que deben tomarse dentro de la rama especial donde se
profiere, es decir, el derecho penal, donde se encuentra en juego la libertad personal de
11 CORTE CONSTITUCIONAL.
Fallo de tutela T-515 de 1992, M,P. José Gregario Galindo Hernández,
Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz.
12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto del4 de diciembre de 2013, proferido aí decidir un impedimento
por amistad íntima,radicado 42801, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero
23
PROCU
URIA
GENERALDEU_
Radicación n.• 161 - 6532
los ciudadanos, y no dentro del esquema del derecho disciplinario, donde el concepto de
amistad no se puede llevar más allá de la relación interpersonal, ya que no son de recibo
las interpretaciones extensivas.
Hizo alusión a que la amistad íntima ha sido estudiada por los doctrinantes, como por
ejemplo, el doctor Gómez Pavajeau, con fundamento en un pronunciamiento de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia, y señaló que el a qua para efectos de demostrar
la amistad estrecha o cercana entre Ramirez Uhia y Castilla Fragozo, el ente de control
hizo un ejercicio extremo y se soportó para ello en varios indicios, que comprenden desde
el conocimiento de los miembros del embrionario grupo político, pasando por la vida
familiar del señor Castilla Fragozo, y suposo las relaciones derivadas del ejercicio del
quehacer político, lo cual implicó un trato permanente y cercano.
Afirmó que para el 7 de enero de 2016, no existía ni siquiera un indicio para que sus
representados pudieran al menos deducir la existencia de una simple amistad entre el
señor Alvaro Luis Castilla Fragozo y el señor Augusto Ramirez Uhia, por lo tanto, el
fallador no pudo deducir la existencia de una amistad íntima o entrañable entre los dos,
y reiteró que la afirmación de amistad que expresó el señor Castilla Fragozo en la que se
fundamentó el fallo, y que no la calificó de íntima, se produjo el 15 de enero de 2016,
fecha en la que ya estaba posesionado en el cargo de contralor municipal de Valledupar.
Señaló, que en la política colombiana donde el concepto de amistad, como lo tiene
concebido el Procurador, y en eso la experiencia sobra, no existe, y no hay fundamento
de donde se pueda demostrar que la amistad entre los señores Castilla Fragozo y
Ramírez Uhía es intima, cuando del primero se señala que es de pocos amigos y de la
relación con el alcalde no la califica en tal categoria, y el segundo la niega tajantemente.
Finalizó este aspecto, diciendo que la amistad íntima como causal de conflicto de
intereses no estaba demostrada cuando los concejales eligieron al señor Castilla
Fragozo, razón por la cual a ellas no se les puede endilgar la comisión de la falta
disciplinaria.
Respecto de la ilicitud sustancial.
Afirmó la defensa, que no se afectaron los deberes funcionales de los honorables
concejales municipales de Valledupar, sino que por el contrario cumplieron con ellos al
tomar la decisión que constitucional y legalmente les correspondia.
En cuanto a los principios de moralidad y transparencia citados en el fallo señaló que sus
prohijados no actuaron de manera ilegal o deshonesta, sino que en cumplimento de sus
obligaciones constitucionales y legales procedieron a elegir al contralor municipal de
Valledupar, al no haber elementos de juicio suficientes, como todavia no existen, que
impidiera realizar la designación, pues no se avizoraba un impedimento, una inhabilidad
o un conflicto de intereses que pusiera en peligro la moralidad y la transparencia en la
gestión a realizar por el contralor elegido. Además, no hay respaldo fáctico sobre la
violación de dichos principios.
Criticó que el a qua hubiese señalado que eventualmente al detectarse irregularidades
en el manejo de los recursos públicos y al existir amistad entre quien ejerce la función y
el sujeto vigilado, no había garantía de un juicio objetivo, toda vez que lo contempló como
una posibilidad, yen tal sentido no se podria nombrar a nadie por lo que eventualmente
suceda en el futuro, que tal planteamiento contraviene el articulo 83 de la Constitución
24
Radicación n.o 161 - 6532
Política, y soporta el derecho sancionatorio en hipótesis y no en hechos concretos de
incumplimiento de deberes y obligaciones.
La afirmación referente a que era posible garantizar que se realizará el control y el
examen público de cuentas sin que el juicio sobre el mismo quedara desprovisto de las
apreciaciones y valoraciones que preceden las relaciones de amistad, le parece a la
defensa una conclusión endeble, por partir de la mala fe, cuando en Colombia se aplica
el principio de buena fe al discutir las eventuales impedimentos, inhabilidades o conflicto
de intereses y por eso votaron a favor de Castilla Fragozo.
Se desconoció cómo se realiza la labor de control fiscal y que el alcalde no es el único
destinatario y responsable, sino todos los funcionarios y/o dependencias que manejen los
recursos del erario público.
Indicó que para poder incumplir el principio de imparcialidad, como lo señala la sentencia
C-085 de 2003, se requiere tener exactamente la convicción de que en la persona objeto
de elección concurren los apegos y afectos que se demandan en una relación de amistad
íntima.
Culpabilidad
Frente al dolo señaló la defensa que los concejales de Valledupar no incurrieron en dolo
o culpa en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, pues amén de que su
conducta no es típica, así se considere que ellos eligieron a una persona incursa en un
presunto conflicto de intereses, para la fecha de la elección el reproche basilar de la
Procuraduria Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, la existencia de una
amistad intima o entrañable entre el contralor electo y el alcalde en ejercicio, no se
encontraba plenamente demostrado, por lo cual, los requisitos exigidos para la
configuración del dolo, como son el conocimiento y la voluntad de realizar u omitir el deber
o la prohibición no existió en sus poderdantes.
2. Recurso interpuesto directamente por el concejal Wilber Antonio Hinojosa
Borrego.
En nombre propio, y en su condición de sujeto disciplinable, en el recurso interpuesto
solicitó la revocatoria del fallo impugnado por inexistencia de falta disciplinaria o, en su
defecto, se decrete la nulidad de la actuación inclusive del auto que ordenó adelantar el
proceso verbal, citó a audiencia e imputó el único cargo, atendiendo argumentos
fundados en los hechos, las pruebas, el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia y la
doctrina, con fundamento en los siguientes argumentos (fol. 1382 c. 8):
La conducta imputada es futura e incierta.
Afirmó que se imputó el cargo y en el fallo se declaró responsabilidad por una presunta
conducta que aún cinco meses después del ejercicio del cargo de contralor, no ha sido
cometida sino que sería futura e incierta, por lo cual no es sustancialmente ilícita porque
no ha afectado aún, y sería una conducta que de ser la correcta interpretación también
potencialmente estarían incurriendo en ella todos los que participen en concursos de
selección de personal en elecciones de miembros de corporaciones públicas y quienes
sean nombrados en cargos públicos.
25
Radicación n.• 161 - 6532
El conflicto de intereses se configura por no declararse impedido.
Refirió que la pérdida de investidura no se declara por estar potencialmente en conflicto
sino por no declarar el impedimento, y ahí, entrar en conflicto de intereses, y no como se
dijo en el fallo que el conflicto de intereses se predicaba por la elección de una persona
cuya situación particular y concreta podría comprometerlo.
También se dijo en el fallo, que el disciplinado estaría impedido para avocar el
conocimiento de la gestión que ha realizado el mandatario, sin embargo .• después de
cinco meses de estar en ejercicio del cargo de Contralor municipal el señor Alvaro Castilla
Fragozo, no obra prueba alguna en el proceso que registre una manifestación y
aceptación de impedimento o una recusación formulada por cualquier persona o un
conflicto de intereses que conozca en forma concreta una autoridad pública.
Afirmó que en virtud de las causales de conflicto de interés, impedimento o recusación
todos los servidores públicos y todas las personas que participen en concursos o
elecciones a cargos públicos estarán potencialmente impedidos y en conflicto de interés
si entraren a ejercer los cargos, por ejemplo para actuar en asuntos que involucren al
cónyuge o compañero permanente, familiares, al socio o cuando haya manifestado
opinión sobre el asunto, eventos en los cuales solamente se incurren en una conducta
ilegal si al momento de serie asignado un asunto concreto no declararan previamente el
impedimento, pues al no declararlo se configuraría el conflicto de interés.
Solicitó tener en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado'3, en virtud
del cual el conflicto de interés no se configura en la designación, sino que se presenta en
el ejercicio del cargo o empleo y no durante su designación o para acceder a él.
Afirmó que a los concejales se les imputó la conducta por la designación, y el conflicto de
intereses del contralor, lo cual no implicó que acepte que exista amistad íntima o
entrañable entre el Contralor y el Alcalde, el cual debe darse en un asunto concreto que
no aparece demostrado dentro del proceso.
Señaló que el conflicto de interés, al igual que las incompatibilidades, se presentan en el
ejercicio del cargo o empleo y no durante la designación, según lo ha dicho el Consejo
de Estado
por lo cual, al momento de la elaboración de la terna que se consolidó
prácticamente por los miembros del Concejo anterior, el cual terminó sus funciones el 31
de diciembre de 2015, nunca se consideró la existencia de falta de calidades, de
impedimentos, recusación o conflicto de intereses, los cuales tampoco existían al
momento de la designación ni posteriormente.
'4,
Amistad intima como causal de impedimento o recusación.
También se hizo referencia a que la amistad íntima, como de manera uniforme lo ha dicho
la jurisprudencia, se demuestra a partir de la manifestación subjetiva y expresa de la
persona de que se trate, y como soporte de su argumento citó tres autos del Consejo de
Estado'5 en los cuales se expresó que la amistad íntima o entrañable sólo se puede
13 CONSEJO
DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 19 de
septiembre de 2013. Exp. 11001-03-28-000-2012-00055-00.C.P.
Alberto Yepes Barreiro.
14 Ibld ..
15 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 12 de junio de
2014, Exp. 250000-23-41-2013-02797-02,
C P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto del 17 de juliode
26
Radicación n.o 161 - 6532
demostrar con la manifestación del funcionario de que se trate o en quien concurra el
deber de manifestar el impedimento, en virtud de lo cual infiere, que no es un hecho
deducible por el intelecto de la autoridad pública ni es inferible o demostrable con
pruebas, solo es demostrable a partir de la persona en quien concurra el impedimento o
quien sea recusada, la cual puede haberse hecho dentro del proceso o fuera de él, y si
ocurre fuera del proceso, en un acto público, sería posible probar el hecho con solo
allegar esa prueba, pero es necesario que contenga la manifestación expresa y directa
de la misma persona aceptando la amistad intima o entrañable.
Afirmó que en el presente caso no existe prueba de la amistad intima o entrañable y en
consecuencia del conflicto de intereses, lo cual implica la vulneración del debido proceso,
el derecho de defensa, la presunción de inocencia, de la carga de la prueba, por lo cual,
no es posible declarar la responsabilidad de los investigados, y consideró que lo
procedente es revocar el fallo al estar afectado de legalidad por abuso o desviación de
poder.
Nulidad por error en la adecuación tipica.
Los concejales y el contralor de Valledupar están sometidos al Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Cpaca) y son ajenos a la aplicación en
sus actos de designación del contralor a las normas de la Ley 600 de 2000, con relación
al régimen de conflicto de intereses, impedimentos y recusaciones, por lo cual, sostiene
que hubo una errónea adecuación tipica y calificación jurídica, al haberse citado como
vulnerado el articulo 99 de la Ley 600 de 2000, cuando los concejales se rigen por el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que
consagran las causales de interés, impedimento y recusación en el articulo 11, que
solamente se citó en el fallo, y también descarta la aceptación de la existencia de falta
disciplinaria de conflicto de interés y de amistad íntima, porque esta sólo se demuestra
por manifestación expresa del funcionario y no por inferencias o indicios.
Argumentó que las causales de impedimento son las consignadas en el artículo 11 de la
Ley 1437 de 2011, por ende, era la norma aplicable, porque el artículo 2 ibidem, establece
que las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen
en este código y, el articulo 5 de la Ley 136 de 1994 determina los principios rectores de
la administración municipal, ordenando que la organización y el funcionamiento de los
municipios se desarrollan con arreglo a los postulados que rigen la función administrativa
y regulan la conducta de los servidores públicos.
Para apoyar su tesis citó lo señalado por la doctrina16, donde se dice que el Código
Contencioso Administrativo se amplía a todas las ramas del poder público, la legislativa,
la judicial y ejecutiva, pero ésta última ejerce como fin principal la actividad administrativa,
por lo cual dicho código se le aplica de manera principal a toda su actividad, salvo reglas
en contrario, por ejemplo, cuando excepcionalmente ejerza funciones judiciales.
Señaló que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en un asunto
similar, radicado con el número 161-5236 ¡IUS 2006-152551, contra Yesid Navas
Peñaranda, resolvió revocar el fallo de primera instancia y absolver al disciplinado por
2014, radicado 1-03-28-000-2014-00022-00,
C.P. Susana Buitrago Valencia; auto del 19 de septiembre de
2013, radicado 11001-03-28-000-2012-00042-00,
C.P. Susana Buitrago Valencia.
'6 ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentario al nuevo Código de Procedimiento Administrativo y
del Contencioso Administrativo, Ed. Legis, 2" ed. pág 7.
27
Radicación
n .• 161 - 6532
haberse incurrido en una errónea adecuación típica, como sucedió en el presente caso,
al complementar la tipicidad de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 17 del
articulo 48 de la Ley 734 de 2002 con el artículo 99 de la Ley 600 de 2000, cuando los
concejales y el contralor municipales de Valledupar, según los artículos 2, 11 Y 104 del
CPACA, dicho Código se aplica a las entidades estatales y sus autoridades, como son
los Concejos y contralores municipales; en virtud de lo cual solicitó un trato igual,
profiriendo la misma decisión que en el citado proceso se tomó.
La actividad funcional realizada por los concejales fue designar a una persona con las
calidades y en quien no concurría causal de impedimento o de recusación al momento
de la designación, por lo cual actuaron ceñidos a las exigencias legales en la designación
del contralor, bajo la misma conceptualización fáctica y juridica que señala la
jurisprudencia del Consejo de Estado, es decir, que el conflicto de intereses se configura
en un caso concreto y en ejercicio del cargo, no sobre hechos futuros ni en apreciaciones
subjetivas de las autoridades ni al momento de la designación, lo cual es claro en el caso
de la designación del contralor por parte de los concejales de Valledupar, como lo señala
la jurisprudencia17.
Afirmó que el ordenamiento jurídico predica la existencia del conflicto de interés en un
asunto concreto, y es en el ejercicio del cargo y al momento de entrar a conocer de ese
asunto cuando debe declararse el impedimento, y si no lo declara se configura el conflicto
de intereses, por lo cual, la figura juridica opera en forma inmediata y concomitante con
el asunto frente al cual se está para actuar, además, la ley no reprocha el conflicto de
intereses en el caso de pérdida de investidura, sino que reprocha la omisión de declarar
el impedimento cuando surge en el caso concreto.
Nulidad por agrupamiento de la imputación subjetiva en el cargo imputado.
Refiere, que mientras en el fallo apelado se hizo un análisis individual de la culpabilidad
de cada uno de los disciplinables, en el cargo se incurrió en una irregularidad sustancial
respecto de la imputación subjetiva al no individualizarse el elemento subjetivo en forma
extensa y que permitiera en los descargos hacer un pronunciamiento sobre la misma, lo
cual conlleva a una nulidad por motivación anfibológica, ambivalente o dilógica e
indeterminación en cuanto a la concreción de la culpabilidad en forma personal o
individual, situación que conlleva la inobservancia del articulo 29 de la Constitución
Política; como tampoco se hizo análisis probatorio alguno.
Indeterminación de la imputación jurídica respecto del control fiscal.
Se indicó, que se incurrió en indeterminación de la imputación jurídica respecto del control
fiscal que se atribuyó como responsabilidad única del alcalde municipal, sin tener en
cuenta que el municipio es una entidad estatal con personería jurídica y lo conforman
entidades y organismos, y cada órgano y entidad son fiscalizados en forma
independiente, como lo establece la Ley 42 de 1993.
Consideró, que no solamente el alcalde es sujeto de control fiscal en el municipio de
Valledupar, pues también lo son los demás organismos que lo conforman y que tienen
personería jurídica independiente, autonomía administrativa y patrimonio propio, por lo
cual, la interpretación que se hizo en el fallo correspondiente a la vigilancia fiscal
17 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 19 de
septiembre de 2013. Exp. 11001-03-28-000-2012-00055-00,C.P.
Alberto Yepes Barreiro
28
PROCU
INEIALDEIA_
lA
Radicación n.• 161 ~ 6532
únicamente en cabeza del alcalde es una interpretación que se aparta de lo normando y
de la estructura, fines y ámbitos definidos por los artículos 2 y 3 de la Ley 42 de 1993, en
el cual se establece que son sujetos del control fiscal en el orden territorial los organismos
que integran la estructura de la administración municipal y las entidades de este orden,
asi como, los articulos 5 y 39 de la Ley 489 de1998.
3. Recurso interpuesto por el defensor de Álvaro Luis Castilla Fragozo.
El defensor del señor Alvaro Luis Castílla Fragozo en el recurso de apelación interpuesto
solicitó revocar el fallo de primera instancia, disponiendo que el procesado no es
disciplinariamente responsable por ausencia de tipicidad, ilicitud sustancial y ausencia de
culpabilidad, con fundamento en los siguientes argumentos:
Atipicidad de la conducta.
Dijo que la imputación se construyó sobre la base de sofismas, con apariencia de
legalidad, cuando en realidad se desconocen los principios del Derecho Disciplinario, es
decir que es anfibológica al confundir los regimenes de inhabilidades, incompatibilidades
y conflicto de intereses.
Refirió que la Corte Constitucional en sentencia C-111 de 1998 señaló que en materia
disciplinaria se parte del supuesto general de la previa vinculación funcional del empleado
y su consiguiente sujeción al estatuto legal que rige sus funciones, a diferencia de las
inhabilidades que aluden a hechos o situaciones anteriores a esa vinculación, que al
ocurrir hacen inelegible al aspirante a desempeñar el cargo; por lo cual, afirmó que el a
qua erró al decir que la interpretación debía ser global o integral, por cuanto llevaría a
construir una prohibición a pedacitos de una norma, lo cual viola el principio de legalidad,
al ser el juez quien estaria definiendo los límites al acceso y ejercicio de funciones
públicas y no el legislador como debe ser, como se indica en la sentencia C-734 de 2003,
dado que no es posible realizar interpretaciones extensivas, integradoras ni analógicas
con fundamento en la sentencia C-184 de 1998.
Aunque el juez disciplinario tiene mayor ámbito de movilidad en el proceso de adecuación
tipica de una conducta a la norma incriminante, desde la perspectiva de los tipos en
blanco y abiertos, teniendo que precisar las normas específicas y en concreto que se
entienden vulneradas, sin que sea posible suplantarlo por criterios personalísimos y
subjetivos, por ejemplo, las inhabilidades deben interpretarse de manera restrictiva (C037 de 1996 y C-111 de 1998), lo cual no significa que se pueda actuar de manera
discrecional en la adecuación típica de las conductas de los servidores públicos
investigados a los tipos sancionadores, sino a una actividad hermenéutica sujeta a los
límites derivados del contenido material de las disposiciones disciplinarias y de los
principios y reglas que rigen la interpretación de las normas juridicas del derecho
sancionador, dentro de los cuales se destaca precisamente el principio que prohíbe la
interpretación extensiva de los preceptos que configuran faltas disciplinarias (T-1034 de
2006).
Se citó otro fallo constitucional (T-1039 de 2006), en el cual se dijo que en la interpretación
de las causales de inhabilidades está constitucionalmente prohibida su interpretación
extensiva, porque afecta el derecho fundamental al debido proceso, el principio de
igualdad y el derecho a cargos y funciones públicas, se debatió la interpretación acogida
por el órgano de control disciplinario para adecuar una conducta a una falta disciplinaria,
por lo cual consideró que entre varias posturas interpretativas posibles no se podia
29
Radicación n.• 161 - 6532
acoger aquella que hiciera más gravosa la situación del sujeto disciplinable, porque se
rebasa el margen de flexibilidad reconocido al fallador disciplinario en la adecuación típica
de las conductas de los servidores públicos investigados.
Manipulando la prueba y los conceptos juridicos, se ha creado una inhabilidad,
prohibición - conflicto de intereses inexistente, pues lo que fue reconocido por el
disciplinado es que tiene una amistad personal con el alcalde, de lo que se extractó que
existía una amistad íntima, forma de argumentar errada, y se incurrió en falso juicio de
identidad.
Dijo, que toda amistad, inexorablemente, es personal; y se desconoció el pnnclplo
Constitucional que señala que una imputación solo puede fundarse en un acto humano,
comportamiento que debe delimitarse por condiciones de tiempo, modo y lugar, porque
en este caso se utilizó una relación de amistad con el alcalde para convertirla en acto.
El asunto que invocan los impedimentos y conflictos de intereses buscan deslindar un
derecho punitivo de autor de un derecho punitivo de acto, el cual es sólo admisible en la
Carta Política, y no se ha realizado acto alguno donde el disciplinado tenga a su cargo
un asunto de interés del Alcalde.
Se laceraron los derechos de elegir y ser elegido y de acceder al desempeño de cargos
públicos, que solo pueden ser limitados por la ley, y que no existe en la materia ninguna
excepción, los cuales están garantizados por la Constitución y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, y una restricción indebida de los derechos políticos
consignados en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, sin que
aparezca distinción de las enumeradas en el artículo 2 ibídem.
Aunque el proceder del juez fuese correcto, al cambiar la jurisprudencia favorable anterior
que aquí se ha anunciado por otra posterior, viola flagrantemente el principio de
retroactividad del derecho punitivo, según el orden público internacional de los Derechos
Humanos, y el debido proceso consagrado en el articulo 29 de la Constitución Política, la
prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por
Colombia (art.93), la prevalencia de la Constitución, el sometimiento al imperio de la ley
de las actuaciones de los funcionarios judiciales y los jueces disciplinarios en sentido
material, la prevalencia del principio de favorabilidad, la aplicación de la analogía in
bonam partem en armonía con los articulos 4 y 230 de la Carta Política, el imperativo de
los estándares convencionales en materia de derechos humanos conforme al artículo 9
de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José, adoptado
mediante la Ley 16 de 1972) y el articulo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (Ley 74 de 1968) que consagran los principios de legalidad y favorabilidad, en
virtud de los cuales nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueren delictivas según el derecho aplicable, ni imponer penas
más graves que las aplicables al momento de la comisión del delito, criterios que hacen
parte del debido proceso internacional de los derechos humanos, como lo señala el
numeral 1 del artículo 8 de la Convención Americana, al decir que el debido proceso no
opera sólo en materia penal sino también en la civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter.
Agregó que el concepto de derecho aplicable, en el contexto del bloque de
constitucionalidad, está determinado por el precedente judicial, entendido como el cuerpo
de decisiones de los altos órganos o tribunales de justicia que de manera sólida,
consistente, coherente y cumpliendo el principio de razón suficiente se han pronunciado
30
PROCU RIA
GENEIAl. DE lA lIACIOIl
Radicación
n.o 161 - 6532
sobre la interpretación de un determinado tópico juridico, lo cual extrajo de las sentencias
C-836 de 2001, C-335 de 2008 y C-634 de 2011; y que la jurisprudencia que tiene que
ser aplicada al caso es la vigente, es decir, la proferida antes de la realización de la
conducta por el disciplinado, no la que se crea ex post (acto o cuando la conducta está
siendo juzgada.
Inexistencia de ilicitud sustancial.
En forma subsidiaria al tema de la tipicidad, se argumentó la inexistencia de ilicitud
sustancial.
Señaló, que el núcleo de la imputación contra Álvaro Castilla Fragozo estriba en el
probable incumplimiento de sus deberes funcionales por haber tomado posesión del
cargo de contralor municipal de Valledupar y actuar en ejercicio del mismo, a pesar de la
. existencia de una amistad cercana y estrecha con el señor Augusto Daniel Ramirez Uhia,
alcalde de Valledupar, a quien le suministró aportes económicos a su campaña politica,
inscribió su candidatura a nombre del movimiento politico «Avanzar es posible», e
intervino en unas actividades de empalme con la anterior administración, lo cual condujo
a la violación del régimen de conflicto de intereses; yen virtud de esa relación de amistad
personal estaba vinculado por el deber funcional de no tomar posesión del cargo como
Contralor Municipal de Valledupar y no ejercer tal cargo por espacio de dos meses, y
vulneró el régimen de conflicto de intereses en cuanto no se encontraba en condiciones
de ejercer un control fiscal imparcial y transparente sobre la gestión del alcalde y su
equipo de trabajo.
Lo anterior, asume como punto de partida una premisa errónea e inadmisible, pues el
razonamiento juridico en que se fundamenta no sólo quebranta los más elementales
principios de la lógica, sino que va en contravia de la jurisprudencia del Consejo de
Estado y de la misma jurisprudencia disciplinaria sobre el conflicto de intereses como
fuente de una falta disciplinaria, toda vez, que incurre en una confusión inaceptable entre
el régimen de inhabilidades y el de conflicto de intereses, los cuales, si bien tienen una
relación normativa finalista, presentan una naturaleza, alcance y connotaciones diversas,
lo que impide equipararlas y confundirlas como figuras idénticas.
Recordó lo señalado por la doctrina18 sobre las inhabilidades, como un concepto que
afecta la capacidad para ejercer funciones públicas o contratar con el Estado, porque se
trata de causales relacionadas con circunstancias que comprometen la independencia e
imparcialidad del funcionario en el ejercicio de sus funciones, de lo cual dedujo que las
inhabilidades e incompatibilidades son normas restrictivas de la libertad y moralizadoras,
por cuanto de su aplicación se derivan consecuencias sancionadoras que generan
responsabilidades. También refirió que se han catalogado en dos grupos, las de carácter
sancionatorio, que derivan su fuente de un fallo condenatorio penal, que impide al
sancionado ejercer cargos y funciones públicas por un determinado tiempo; y las
impuestas en virtud de la ley, las cuales impiden a determinados individuos ejercer
actividades específicas por la oposición que puede presentarse entre sus intereses y los
comprometidos en el ejercicio de dichas actividades, denominadas prohibiciones.
Hizo alusión, que el conflicto de intereses, a diferencia de las inhabilidades, no se predica
del acto de posesión de un cargo y hacia el futuro, sino que surge del ejercicio de la
función y en casos particulares y concretos en los que se advierta que el interés general
18
GÚMEZ MENDEZ, Alfonso y GÚMEZ PAVAJEAU. Carlos Arturo. Ob Cit., Pág. 325.
31
PROCU
URIA
G£NERAI.DElA NA~ON
Radicación n.• 161 - 6532
se afectó por un interés particular, y en ese momento es cuando surge el deber de
separarse del asunto manifestando su impedimento.
Refiere, que su defendido podía estar inhabilitado para ejercer el cargo, caso en el cual
era improcedente que el Concejo Municipal lo posesionara, pues las causales de
inhabilidad se aplican en el escenario de la posesión de un servidor público, más no el
conflicto de intereses, los cuales surgen hacía el futuro cuando ya se esté en ejercicio del
cargo y frente a situaciones particulares y concretas.
Continuó argumentando, que las reglas de la experiencia muestran que la totalidad de
servidores públicos nombrados o elegidos están potencialmente incursos en algún
. conflicto de intereses en el ejercicio del cargo, y una vez surge el conflicto deben
declararse impedido, sin que les sea exigible como deber funcional realizar tal análisis en
el momento de la posesión.
Deduce entonces, que al doctor Alvaro Castilla Fragozo no lo vinculaba el deber funcional
de declararse impedido frente a ningún caso antes de su posesión, pues como es obvio
aún ostentaba la condición de particular, ni tampoco era su deber como equivocadamente
se dijo en el fallo, no tomar posesión ni ejercer el cargo porque como se indicó, la
valoración del conflicto de intereses no es genérica sino frente a cada caso particular y
concreto en ejercicio de las funciones, a diferencia de las inhabilidades, que son las que
impiden el acceso al ejercicio de la función; yen consecuencia, no observa que el señor
Castilla Fragozo haya incurrido en ilicitud sustancial o infracción a sus deberes
funcionales al tomar posesión y ejercer el cargo de contralor municipal de Valledupar por
dos meses, pues del sólo ejercicio del cargo no se deriva de manera general un conflicto
de intereses por amistad íntima entre el alcalde y el contralor, pues no es futuro, ni
general, sino concreto, y respecto de cada actuación.
Evoca, que dentro de la administración municipal existen cargos que no tienen relación
de dependencia jerárquica o funcional con el alcalde del municipio, como los gerentes de
las empresas sociales del Estado, hospitales, universidades públicas, que son
designados por concursos de méritos, y también están sujetos al control fiscal del
Contralor Municipal, y en tales casos, aun asumiendo la existencia de una amistad entre
el alcalde y contralor, para éste no surgiría conflicto de intereses, pues la cercanía con el
alcalde no afecta la imparcialidad de sus decisiones, ya que dichos funcionarios no tienen
relación jerárquica con el alcalde; yen virtud de ello, indica que se desvirtúa lo dicho por
el a quo en cuanto a que el señor Castilla Fragozo estaría impedido por conflicto de
intereses para conocer del control fiscal frente a todos los funcionarios de la
administración municipal, postura que desconoce que se presenta respecto de casos
particulares y concretos y la estructura compleja de la administración pública; además,
con apoyo a un principio lógico de razón suficiente, no es posible considerar un conflicto
de intereses futuro y genérico.
El fallo también se encuentra en contravía con la línea jurisprudencial de la Procuraduría
General de la Nación sobre el tema, pues ésta ha sido siempre homogénea y reiterada,
al señalar en innumerables decisiones que la violación del régimen de conflicto de
intereses emerge de la omisión en declararse impedido cuando surge del ejercicio de la
función y no por el sólo hecho de posesionarse en el cargo o ejercerlo sin que haya
32
Radicación n.• 161 - 6532
surgido ninguna circunstancia que revele la existencia del conflict019; de lo cual resalta
que no cabe duda que el conflicto de intereses, como fuente de una falta disciplinaria,
surge en ejercicio de la función cuando se advierte una circunstancia de la cual emerge
un impedimento, que si no es manifestado en el caso concreto, configura la falta
disciplinaria.
Resaltó, que lo que ignoró la Procuraduría en el fallo de primera instancia es que en el
momento de la posesión en los cargos públicos el análisis debe concentrarse en el
régimen de inhabilidades o impedimentos para el ejercicio del cargo, y en cambio el
conflicto de intereses supone, no sólo el ejercicio del cargo, sino que surja una situación
concreta de la cual devenga el conflicto entre el interés general y el particular. Citó como
soporte la sentencia emitida por el Consejo de Estad02o, en donde se indicán las
diferencias entre los conceptos de inhabilidad y conflicto de intereses.
Considera que al estar acreditado que no existió quebrantamiento sustancial de los
deberes funcionales por parte del señor Alvaro castilla Fragozo, en su posesión en el
cargo y en el desempeño del mismo, solicitó revocar el fallo disciplinario de primera
instancia.
Error de derecho invencible como causal de exclusión de responsabilidad
disciplinaria.
Solicitó reconocer a favor del doctor Alvaro Castilla Fragozo una causal de exclusión de
responsabilidad disciplinaria por error de derecho invencible. Afirmó, que cuando el error
de derecho resulta esencial e invencible, excluye toda posibilidad de derivar
responsabilidad disciplinaria, por falta de conciencia de lo i1ícit021.
Argumentó, que el disciplinado actuó con el convencimiento de que con su conducta,
consistente en posesionarse como contralor municipal no infringió deber funcional
alguno, en virtud de la valoración jurídica razonable que realizó sobre la base de la
jurisprudencia señalada a lo largo del recurso, sobre inhabilidades y conflictos de
intereses, las cuales generaron en él convencimiento de la licitud de su proceder,
conforme a las cuales, el conflicto de intereses surge durante el ejercicio del cargo, y que
su deber funcional se limitaba a declarase impedido en los casos en que surgiera el
conflicto, ya que la valoración jurídica que sirve de respaldo a su actuar está sustentada
en jurisprudencia de organismos estatales de alta jerarquía, como las cortes y la misma
Procuraduria.
Consideró, que para que el doctor Castilla tomara posesión de su cargo de contralor
municipal bastaba constatar la ausencia de inhabilidades, pues el tema del conflicto de
intereses debía encararse durante el ejercicio de cargo y frente a cada actuación de
control fiscal en concreto.
Por lo tanto, la amistad cercana con el alcalde, al no configurar un causal de inhabilidad,
debía valorarse cuando ya estuviese ejerciendo el cargo, y en cada actuación, si le
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÚN. Fallo del 15 de mayo de 2012, por el cual se resuelve
recurso de reposición, proceso IUS-73572 IIUC-792-109462, adelantado contra Francisco Rojas Birry,
expersonero de Bogotá.
20 CONSEJO
DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta Sentencia del 3 de
marzo de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro.
21 GÚMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. 5. Ed. Actualizada. Ediciones
Universidad Externado de Colombia. Septiembre de 2011. Págs 478 Y ss.
19
33
Radicación
n.o 161 - 6532
generaba o no impedimento seguir conociendo sobre el determinado asunto, pero no de
manera global y genérica.
Refirió, que el error de derecho para que sea eximente de responsabilidad disciplinaria
debia ser invencible, es decir, cuando adquiere los conocimientos exigidos según la
diligencia debida o luego de haber agotado todos los mecanismos al alcance para
superarlo y pese a ello incurre en el error; además, la doctrina señala que un error de
prohibición no solamente es invencible cuando la formación de dudas es materialmente
imposible, sino cuando el sujeto poseía razones sensatas para suponer el carácter
permitido de su hecho, y propugna graduar la magnitud del esfuerzo que hay que aplicar
para conocer la prohibición, según las circunstancias del caso y el sector vital y laboral
del individu022.
Con fundamento en lo anterior, afirma que el señor Castilla Fragozo poseía razones
sensatas para considerar que con su conducta no infringía deber funcional alguno, pues
los criterios de interpretación esbozados le permitieron colegir que con su posesión no
vulneraba el régimen de conflicto de intereses debido a su vínculo con el alcalde de
Valledupar, pues para ello se requiere el ejercicio del cargo y el surgimiento de una
conducta concreta de la cual se derive el conflicto de intereses y exija la manifestación
del impedimento.
Error de apreciación probatoria en torno a la amistad intima.
Sobre el tema precisó, que el fallo impugnado derivó el conflicto de intereses de la
amistad íntima que supuestamente existía entre Alvaro Castilla Fragozo y el alcalde
Augusto Ramírez Uhía, la cual sustenta probatoríamente en la propia manifestación del
disciplinado en una audiencia pública, en los aportes económicos que realizó a la
campaña del alcalde, y en la inscripción de su candidatura a la Alcaldía por parte del
movimiento «Avanzar es posible», yen la intervención en actividades de empalme, como
indicio de amistad íntima con el alcalde.
Además, sostuvo que con lo anterior se desconoció o ignoró que el concepto de amistad
íntima debe estar sujeto a una interpretación restrictiva, y que la amistad íntima se
muestra en manifestaciones tangibles como la abnegación, el desinterés, el sacrificio,
etc., propias de una comunidad afectiva; y amplía dicho concepto con expresiones
doctrinales y jurisprudenciales sobre el tema.
Observó igualmente, que entre el alcalde Augusto Ramírez Uhía y Alvaro Castilla Fragozo
exíste una amistad sustentada en intereses comunes y relaciones ocasionales en
promoción de proyectos, como él mismo lo reconoció dentro del proceso, sin que exista
un solo medio probatorio que sustente una calificación de íntima.
Afirmó, que el a quo incurrió en un falso juicio de identidad, en la medida en que tergiversó
o distorsionó el contenido material de la versión, por hacerle decir al doctor Castilla lo que
no expresó en su diligencia, pues en ninguna parte de su versión manifestó que tenía
amistad íntima con el señor alcalde, sino que tenía una amistad personal, derivada de
una comunidad de íntereses, convicciones y proyectos, sin que haya afirmado que la
amistad tiene la connotación de íntima, como erróneamente se hizo en el fallo.
ROXIN. Claus.Derecho Penal. Parte general. Tomo 1.Fundamentos. La estructura de la teorla del delito.
Edil. Civitas, 1997. Pág 878 Y ss.
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34
Radicación n.o 161 - 6532
Por lo tanto, no está probatoriamente acreditado que entre el disciplinado y el alcalde
existía una amistad íntima, pues no puede equipararse la amistad íntima y la amistad
personal pues son conceptos diferentes.
Ausencia de culpabilidad dolosa.
No están acreditados en el proceso los presupuestos la imputación dolosa de la conducta,
como es el conocimiento de la existencia del deber funcional y su incumplimiento
consciente, puesto que el señor Álvaro Castilla, si bien conocía el deber de declarase
impedido cuando surgiera un conflicto de intereses en el ejercicio de su cargo como
contralor, en ningún momento orientó de manera consciente su comportamiento a
vulnerar e infringir los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad, pues no
existe un deber de no tomar posesión del cargo debido a su amistad con el alcalde.
V.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Efectuado el traslado a los sujetos procesales en segunda instancia, presentaron
alegatos de conclusión, los siguientes sujetos procesales:
1. Defensor de los concejales municipales de Valledupar.
El defensor de los concejales del municipio de Valledupar - Cesar, Víctor Julio Alvarado
Bolaño, José Amiro Aramendis Sierra, Jaime Eduardo Bornacelly Figueredo, Guido
Andrés Castilla González, Dorismel Enrique Celedón Vega, Ciro Guzmán Chichia
Bermúdez, José Rafael Gómez Solano, Wilber Antonio Hinojosa Borrero, Gabriel Muvdi
Aranguena, Eudes Enrique Orozco Daza, Wilfrido Ortiz Arias, Alex Pana Zarate, Carlos
Julián Picón Cortés, Luis Miguel Santrich Díaz y Yesith Triana Amaya, presentó alegatos
de conclusión el27 de julio de 2016, en el cual planteó los mismos argumentos señalados
en el recurso de apelación, y adicionalmente señaló lo siguiente:
Citó la sentencia proferida por Sala Plena del Consejo de Estado, dentro del proceso
promovido por Fernando Londoño Hoyos contra la Procuraduría General de la Nación,
del 21 de abril de 2012, expediente n° 11001-03-25-000-2005-0012-01, frente al tema de
los impedimentos y recusaciones, señalando que una de sus caras es el conflicto de
interés, y transcribió uno de los apartes, en el cual, expresa que el impedimento y la
recusación son instrumentos a través de los cuales se hace efectiva la imparcialidad del
juez o funcionario judicial en la toma de decisiones, permiten observar la transparencia
dentro del proceso judicial, permiten alejarse del conocimiento del mismo, sus causales
son taxativas y de aplicación restrictiva, para que se configuren debe existir un interés
particular, personal, cierto y actual, que esté relacionado con el caso objeto de
juzgamiento que impida que se profiera una decisión imparcial.
También citó el concepto 155 -27'5676 del 8 de septiembre de 2015, rendido por la
Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, dentro del proceso
110010315000201501333000, con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, en
la cual se hizo alusión a la definición del conflicto de intereses, sus requisitos y algunos
pronunciamientos que la jurisprudencia ha hecho sobre el tema.
Refirió, que un claro caso de impedimento se produjo en la sesión del 7 de enero del
mismo Concejo Municipal de Valledupar, en la cual el concejal Ricardo López Valera se
declaró impedido para votar y evitar incurrir en conflicto de intereses, pues un pariente
cercano suyo hacía parte de los ternados, aspecto que no valió ningún comentario, por
35
Radicación n.o 161 - 6532
parte del juzgador de instancia, quien pretende extender una causal más allá de las partes
intervinientes en la decisión, descontextualizando el conflicto de intereses.
En su concepto, sostener la tesis que se expuso en el fallo sobre el conflicto de intereses
sería nefasto no sólo para todas aquellas personas que intervengan en la elección de un
funcionario público, pues sería objeto de sanción elegir a una persona frente a la cual no
tienen ningún conflicto de interés para elegirla.
Para él, los otros dos candidatos también tenían para esas fechas sus limitaciones, pero
las omitieron al inscribirse como candidatos a contralor, pues el señor Omar Javier
Contreras Socarras, era sobrino del alcalde saliente; y el señor Jorge Araujo Ramírez
laboraba en la Contraloría, por ello, la única opción legalmente viable y sin limitaciones
era el señor Alvaro Castilla Fragozo. Por lo anterior, afirma que su elección no fue un acto
a la ligera, como consta en las actas de las sesiones del concejo municipal que fueron
citadas en el pliego de cargos y en el fallo.
Adicionalmente indicó, que no se manifestó al Concejo municipal de alguna restricción
que impidiera el nombramiento de los candidatos a contralor municipal, pues en su sentir
no existían situaciones en las que el funcionario se viera impelido a manifestar
públicamente el provecho, utilidad o beneficio personal que la toma de una decisión
pública puede generar en su vida privada, para ser sometido a valoración de sus pares,
pues se presenta en el ejercicio del cargo o empleo y no durante el proceso de
designación ni para acceder al mismo.
Señaló la defensa, que el fallo de tutela proferido por el juez segundo laboral del Circuito
del Cesar el 16 de marzo de 2016, confirmando la decisión de primera instancia que le
negó las pretensiones del señor Omar Javier Contreras Socarras y no acogió la solicitud
de impugnación que pretendía la tutela como mecanismo transitorio, al considerar que
dentro del proceso ordinario de nulidad electoral se ventila el tema de la medida y/o
suspensión provisional del acto que declaró electo al señor Alvaro Luis Castilla Fragozo,
por lo que se debía estar a este proceso, fue allegado no porque se señalara que el
accionante tenía otras opciones distintas a la constitucional, sino porque el juez señaló
expresamente que «Mientras el conflicto de intereses se configura "en aquellas
situaciones en las que los funcionarios se vea (sic) impelido a expresar públicamente el
provecho, utilidad o beneficio personal que la toma de una decisión pública puede generar
en su vida privada, para ser sometida a valoración de sus pares" es decir, aquel se
presenta en el ejercicio del cargo o empleo y no durante el proceso de designación ni
para acceder al mismo».
Indicó que el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, regula el conflicto de intereses, y que el
artículo 48 numeral 17 de la misma norma establece la conducta imputada como falta
gravísima, el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 dispuso el conflicto de intereses y las
causales de impedimento y recusación, dentro de las cuales, en el numeral 8 se establece
la amistad entrañable entre el servidor público y alguna de las personas interesadas en
la actuación administrativa, su representante o apoderado.
Refirió sobre los tipos disciplinarios en blanco, que remiten a otras normas para la
integración y configuración de la falta, y en derecho disciplinario enuncian deberes.
36
Radicación n.o 161 - 6532
•
2. Defensor de Álvaro Luis Castilla Fragozo.
Además de los argumentos expuestos al sustentar el recurso de apelación, la defensa
expuso en los alegatos de conclusión los siguientes aspectos con el fin de que se ordene
revocar el fallo de primer grado:
Precisó que, en el fallo de primera instancia se estructuró, delimitó y determinó
inequívocamente como falta disciplinaria, el hecho que el señor Castilla Fragozo haya
tomado posesión del cargo; y adicionalmente, acuñó el hecho inexistente de haber
actuado, pese a la existencia del presunto conflicto de intereses, producido por la
preexistencia de una amistad entrañable o íntima entre el investigado y Augusto Daniel
Ramírez Uhía, quien ostenta hoy la dignidad de alcalde del municipio de Valledupar.
Para la defensa, al ser la Contraloría Municipal de Valledupar una autoridad
administrativa, más no judicial, el operador disciplinario no debió aplicar la Ley 906 de
2000, pues sus actuaciones se rigen por el CPACA y no por el Código Penal, por lo cual
consideró inaplicable la figura de la analogía por el principio de interpretación restrictiva
que cobija a las normas del Código Único Disciplinario, concepto potencialmente
respaldado y reiterado por la doctrina constitucional.
Agregó que, aunque la causal de impedimento no aplique en materia disciplinaria, porque
la ley disciplinaria no la consagra, es impropio traerlo a la litis por remisión, debido a que
no lo permite el principio restrictivo de aplicación de las normas del CDU, como tampoco,
porque no es viable aplicar el Código Penal anteponiéndolo al CPACA, cuando se trata
de un tema netamente administrativo.
Los conceptos o acepciones de amistad que fueron citados en el fallo, no se refirieron a
la amistad íntima, la cual, pasó a definirla como la situación subjetiva que le impide al
funcionario llamado a actuar emitir un juicio objetivo e imparcial, y pasó a exponer el
significado de la palabra intimidad como los actos y sentimientos que se mantienen fuera
del alcance del público y forman parte de la intimidad o privacidad de una persona, y a
continuación indicó que una amistad íntima es una relación fraternal muy estrecha, en la
cual, los amigos comparten todo y no guardan secretos.
Apoyado en lo anterior concluyó, que la relación que se demostró existir entre el señor
Alvaro Luis Castilla Fragozo y Augusto Daniel Ramírez Uhía no era privada sino pública,
por lo cual no puede enmarcarse dentro de la amistad íntima que señaló el a qua, ya que
no existe dentro del proceso prueba de esa amistad íntima, por lo cual, afirmó que la
providencia tiene un alto contenido de falsa y sesgada motivación.
Reiteró, que las manifestaciones del investigado se cercenaron y se descontextualizaron,
pese a las observaciones realizadas por la defensa; además, aseguró que sí existió una
presión mediática y para ese momento la Procuraduría General de la Nación había
ejercido la actuación preventiva n02680del 6 de enero de 2016.
Apoyó su dicho, en la sentencia del Consejo de Estad023 proferida dentro de una acción
de pérdida de investidura, en la cual se dijo que el hecho de pertenecer a un mismo
partido no significaba que tuviera amistad.
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Cotencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de
octubre de 2005, radicado n° 25000-23-15-000-2005-005-03-01
(P1), C.P. Grabriel Mendoza Martelo.
23
37
••
Radicación n.• 161 - 6532
En materia probatoria, dijo que el a qua se equivocó en valorar las pruebas sobre la
designación de los coordinadores del empalme en Emdupar, pues pese a que no se
desvirtuó la prueba documental se le otorgó más credibilidad a una declaración de una
persona de la cual era evidente su desavenencia con su defendido.
Respecto del aporte realizado por el señor Castilla Fragozo a la campaña a la Alcaldía
del doctor Ramírez Uhía, afirmó que no existe norma que impida a una persona realizar
esta clase de aportes, pues lo que se ha reprochado es el origen de los recursos, lo cual,
no fue materia de reproche en este caso, toda vez que los mismos son legales al provenir
de su ejercicio profesional.
En lo atinente a la asistencia del investigado a la instalación del empalme en la empresa
de servicios públicos de Valledupar S.A E.S.P (Emdupar], citó apartes del «Instructivo
para el proceso de empalme de los mandatarios territoriales 2015 - 2016», en el cual se
señala que es un acto público y abierto, dentro del cual pueden participar, entre otros, el
gobierno entrante y su grupo de asesores, de los cuales se pregunta cuál es su naturaleza
jurídica y que régimen de inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses se
genera para ellos; también pidió revisar el significado del acto del informe de gestión para
ia vigilancia y gestión fiscal.
Dijo la defensa, que podria afirmarse que al asistir a la rendición del informe de gestión
de Emdupar logró enterarse de la situación general de un ente que es sujeto de control
de la Contraloría Municipal de Valledupar; pero, jamás se deduce un conflicto de intereses
para ocupar el cargo de contralor municipal de Valledupar.
Trajo a colación el oficio sin número, del 30 de octubre de 2015, que se allegó al proceso,
en la visita especial practicada en la Alcaldía de Valledupar, en la cual se consignó que
el oficio decía que fueron designados como coordinadores del proceso de empalme a
Anibal Quiroz Monsalvo, jefe de la Oficina Asesora de Planeación, y Lorena Patricia
Cabrera.
Frente a la solicitud de expedir una certificación sobre si el señor Alvaro Luis Castilla
Fragozo formó parte del equipo de empalme, respondió que al no encontrarse dentro de
sus funciones emitir certificaciones de esa índole y que el requerimiento debía ser
realizado al alcalde municipal, ya que en el referido oficio se dejó constancia quienes
fueron designados como miembros del equipo de empalme, y se pidió a una persona que
no hizo parte del mencionado equipo que certificara lo que no le constaba y no estaba
dentro de sus funciones, además, que debía certificar algo contra un documento que ya
había sido entregado, con la cual la funcionaria investigadora de la Procuraduría indujo a
los funcionarios de la Alcaldía Municipal a que incurrieran en un prevaricato.
No compartió el argumento consistente en que no había certeza de que el señor Alvaro
Castilla Fragozo no hizo parte del empalme ni que estuviera probado que fue miembro
del empalme, cuando sí obra prueba de que no formó parte de él.
Aludió que la Sala Disciplinaria resolvió el recurso de apelación dentro del proceso 1615236 IIUS-2007-152551), contra Yesid Navas Peñaranda, absolviéndolo por atipicidad,
lo cual, se aplica igualmente en este caso, porque la conducta se adecuó a las causales
de impedimento consagradas en el artículo 99 de la Ley 600 de 2000 en forma errónea,
cuando el aplicable eran las normas del CPACA.
38
PROCU
RIA
GENERAL DE lA IIACIOII
Radicación
n.O 161 - 6532
Citó la sentencia C-881 de 2011, en la cual se insistió en el carácter excepcional de los
impedimentos y naturaleza taxativa y su interpretación restringida.
También afirmó, que la conducta imputada aún no había sido consumada ni agotada,
sino que no había ocurrido, y por ende no había podido vulnerar el deber funcional.
A manera de ejemplo refirió algunas situaciones que tiene que ver con el caso de
procuradores delegados o judiciales que actualmente fueron designados como
consejeros de estado, los cuales estaban potencialmente impedidos para conocer de los
procesos contra el actual procurador, por lo cual tuvieron que manifestarlos y fueron
aceptados, pero nadie consideró que su designación fue irregular.
Afirmó, que la primera instancia creo una inhabilidad, incompatibilidad, prohibición o
conflicto de intereses inexistente.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. COMPETENCIA.
La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación es competente para revisar,
por vía de apelación, el fallo de primera instancia proferido el14 de junio de 2016, dentro
del proceso verbal adelantado por la Procuraduría Segunda para la Vigilancia
Administrativa, con fundamento en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de
2000, en concordancia con los artículos 171 y 180 inciso 4 de la Ley 734 de 2002,
modificada por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, se revisarán los aspectos
impugnados y los que estén inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación,
ya que los recursos de apelación fueron presentados en forma oportuna, es decir, en la
respectiva audiencia del proceso verbal.
Al tratarse de un proceso disciplinario que se adelanta contra los concejales de
Valledupar, Víctor Julio Alvarado Bolaños, José Amiro Aramendiz Sierra, Jaime Eduardo
Bornacelly Figueroa, Guido Andrés Castilla González, Dorismel Enrique Celedón Vega,
Ciro Guzmán Chinchia Bermúdez, José Rafael Gómez Solano, Wilber Antonio Hinojosa
Borrego, Gabriel Muvdi Aranguena, Eudes Enrique Orozco Daza, Wilfrido Ortiz Arias,
Alex Pana Zarate, Carlos Julián Picón Cortés, Luis Miguel Santrich Díaz, Yesith Triana
Amay; y el contralor del mismo municipio, Álvaro Luis Castilla Fragozo, se cumple con el
factor subjetivo de competencia contenido en el numeral 19 artículo 7 del Decreto Ley
262 de 2000, que faculta al procurador general de la Nación para designar un funcionario
especial para adelantar el proceso y proferir el fallo de primera instancia, como sucedió
en el auto del 20 de enero de 2016, en el cual, se designó al procurador segundo
delegado para la vigilancia administrativa (f. 9 c.1).
.
Entonces, se tiene que al haber sido conocido y fallado en primera instancia el presente
proceso disciplinario por la Procuraduria Segunda Delegada para la Vigilancia
Administrativa, cuyo superior funcional es el Procurador General de la Nación,
corresponde a esta colegiatura proferir la decisión de segunda instancia con fundamento
en el inciso tercero del numeral 19 del artículo 7 y numeral 1 del artículo 22 del Decreto
Ley 262 de 2000.
En consecuencia, la Sala Disciplinaria tiene la competencia para conocer y fallar en
segunda instancia el presente proceso disciplinario adelantado en contra de los
concejales de Valledupar (Cesar) Víctor Julio Alvarado Bolaños, José Amiro Aramendiz
39
PROCU
URIA
GEIRAL DElA IIACIOII
Radicación
n.o 161 - 6532
Sierra, Jaime Eduardo Bornacelly Figueroa, Guido Andrés Castilla González, Dorismel
Enrique Celedón Vega, Ciro Guzmán Chinchia Bermúdez, José Rafael Gómez Solano,
Wilber Antonio Hinojosa Borrego, Gabriel Muvdi Aranguena, Eudes Enrique Orozco
Daza, Wilfrido Ortiz Arias, Alex Pana Zarate, Carlos Julián Picón Cortés, Luis Miguel
Santrich Díaz, Yesith Triana Amay, y del contralor del mismo municipio, Alvaro Luis
Castilla Fragozo.
Con el fin de organizar la estructura de la providencia, la Sala Disciplinaria abordará el
estudio del recurso interpuesto en el siguiente orden: i) desarrollo juridico de los temas
objeto de reproche; ii) cargo formulado a Álvaro Luis Castilla Fragozo; y iii) cargo
formulado a concejales de Valledupar.
2. DESARROLLO
JURíDICO DE LOS TEMAS OBJETO DE REPROCHE.
2.1 Del conflicto de interés.
El conflicto de intereses se encuentra definido en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, de
la siguiente manera:
Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga
interés pariicular y directo en su regulación, gestión, controlo decisión, o lo tuviere su cónyuge,
compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuario grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés
pariicular y directo del servidor público deberá declararse impedido.
Del texto literal de dicha regulación se extrae claramente que el conflicto de intereses
tiene relación con el deber que tienen los servidores públicos de declararse impedidos
para actuar en un asunto cuando tengan interés particular y directo en su regulación,
gestión, controlo decisión, o su cónyuge o sus parientes, en los grados alli indicados o
sus socios de hecho o de derecho; y cuando el interés general, que caracteriza a la
función pública, entre en conflicto con el interés particular del servidor público, pues éste
antepone su interés personal o privado al interés general, con el fin de obtener un
beneficio particular para él o para sus parientes y demás personas señaladas por la ley,
vulnerando su imparcialidad e independencia, situación que lo inhibe de participar en el
trámite de los asuntos que están a su cargo.
El Consejo de Estado definió el conflicto de intereses como una «concurrencia antagónica
entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a
declararse impedido a quien deba tomarla»24.
En ese sentido, es posible identificar algunos elementos requeridos para la configuración
del conflicto de intereses, como son los siguientes:
i) El sujeto que incurra en dicha conducta debe tener la calidad de servidor público, lo
cual significa, que ya debe encontrarse en el ejercicio de sus funciones; ii) el servidor
público tiene el deber de declararse impedido de actuar en un asunto, es decir, que el
deber de declararse impedido se genera respecto de una situación en concreto, la cual
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. 28 de abril de 2004. Radicación No. 1572.
Consejero Ponente: Flavio Rodriguez Arce; en CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1040 del 19 de
octubre de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra,
Humberlo Antonio Sierra Parlo, Alvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernéndez.
24
40
Radicación
n.o 161 - 6532
debe estar debidamente identificada porque respecto de ella se evaluará si procede o no
la causal de impedimento; iii) el servidor público que incurra en el conflicto debe tener
interés particular (moral o económico) directo y actual25 en la regulación, gestión, control
o decisión del determinado asunto, y éste debe entrar en conflicto con el interés general
propio de la función pública26_27; y iv) el interés particular puede tenerlo directamente el
servidor público o su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil,
o su socio o socios de hecho o de derecho, por lo cual, es una situación que compromete
su independencia en la medida que la decisión que debe adoptar puede beneficiarlo a él
o a las otras personas indicadas28.
Se procederá a estudiar los dos primeros requisitos, por ser los que se relacionan e
interesan con los hechos investigados.
El sujeto que incurra en la conducta debe tener la calidad de servidor público
y estar ejerciendo sus funciones.
El Consejo de Estad029-3o en varios pronunciamientos ha afirmado que es una condición
sine qua non para que el servidor público incurra en conflicto de intereses que actúe o
adopte la decisión en ejercicio de sus funciones.
CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de julio de 2015,
Exp. 2076843 11001-03-15-000-2012-01350-00,
C.P. Ramiro Pazos Guerrero; del 24 de febrero de 2015,
Exp. 2074051 11001-03-15-000-2012-01139-00
PI 2012- 01139, C.P. Maria Claudia Rojas Lasso. El interés
debe ser actual, directo y particular. Para explicar el alcance de dichos términos citó la sentencia de 27 de
julio de 2010 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez), en la cual la Sala Plena dijo que el interés debia entenderse
como «una razón subjetiva que torna al funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma
de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal
exigen, y ... el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarla ... de la
decisión que pudiera tomarse en el asunto». Adicionalmente explicó, que para que sea directo debe obtener
para si o para los suyos, ventaja o provecho patrimonial o moral. Para que sea actual, el vicio endilgado
debe estar latente o concomitante al momento de tomar la decisión, por lo tanto, los hechos pasados, ni
los futuros tienen la entidad suficiente para deslegitimar la competencia subjetiva del juez.
26 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 20 de noviembre
de 2001, Exp. 085-11949 06, C.P. Germán Rodriguez Villamizar. El conflicto de intereses se refiere al
interés personal o privado del servidor público en quien concurre el mismo, con el fin de obtener un beneficio
particular, por lo cual, utilizando su jerarqula o el poder de mando en el ejercicio de la función pública lo
hace con el fin deseado, rompiendo la imparcialidad e independencia para atender su beneficio personal,
o el de su cónyuge o compañero permanente, socios o parientes.
27 CONSEJO
DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 24 de febrero de
2015, Exp. 2074051 11001-03-15-000-2012.0113900
PI 2012 01139 Y 2012-01443, C.P. María Claudia
Rojas Lasso. El interés debe ser actual, directo y particular. Para explicar el alcance de dichos términos
citó la sentencia de 27 de julio de 2010 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez), en la cual la Sala Plena dijo que el
interés debía entenderse como <<una razón subjetiva que torna al funcionario y que lo inhabilita para
aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la
norma moral y la norma legal exigen, y ... el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus
circunstancias, derivaria ... de la decisión que pudiera tomarse en el asunto». Adicionalmente explicó, que
para que sea directo debe obtener para sí o para los suyos, ventaja o provecho patrimonial o moral. Para
que sea actual, el vicio endilgado debe estar latente o concomitante al momento de tomar la decisión, por
lo tanto, los hechos pasados, ni los futuros tienen la entidad suficiente para deslegitimar la competencia
subjetiva del juez.
28 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, sentencia del 10 de
julio de 2014, exp. n° 202064218001-23-31-000-2013-00187-01.
C.P. Guillermo Vargas Ayala.
29 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del14 de julio de 2015,
Exp. 2076843 11001-03-15-000-2012-01350-00,
C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
30 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 20 de octubre de
2015, Exp. 2078285 110001-03-15-000-2014-03169-00,
C.P. Gerardo Arenas Monsalve.
25
41
PROCU URIA
GEllIALDElA_
Radicación n.o 161 - 6532
La Sección Quinta de la mencionada Corporación31, en una decisión aún más reciente,
sostuvo que el conflicto de intereses se presenta en «el ejercicio del c~r~o o empleo y no
durante el proceso de designación ni para ~cceder a.'mls"!o~, y ex~hco que se tr~t~ de
un «ejercicio de auto restricción del mIsmo servIdor publiCO,qUIen ~n su mt,"!,dad
reconoce un potencial beneficio y luego lo transmite para que sean sus Iguales qUIenes
juzguen si dicha situación particular, en el marco de sus funciones, dev~/a un ,!rovecho o
ventaja personal»32, lo cual significa, que «se presenta por un servIdor publico o .~n
particular en ejercicio de funciones públicas y en el marco de una actuaclOn
administrativa».
Por lo tanto, la línea jurispridencial del Consejo de Estado indica que para que un servidor
público incurra en conflicto de intereses es necesario que se encuentre ejerciendo el
cargo o empleo, esté desempeñando sus funciones, y que la decisión tomada sea
consecuencia del trámite de los asuntos de su conocimiento.
El servidor público tiene el deber de declarse impedido de actuar en un
asunto o una situación en concreto debidamente identificada.
El artículo 40 de la Ley 734 de 2002, al regular el conflicto de intereses, dispone que los
servidores públicos deben declararse impedidos para actuar cuando tengan interés
particular y directo en su regulación, gestión, controlo decisión.
El Consejo de Estad033 ha sostenido que el conflicto de intereses es el aspecto sustancial,
que se encuentra directamente relacionado con el impedimento, y la recusación es la
manifestación de interés personal y el aspecto procesal de aquel. Entre otras situaciones
que expuso como ejemplo de la relación entre impedimento y conflicto de intereses, está
relacionado cuando el servidor público omite declararse impedido o no expresa la posible
ventaja, ya sea por olvido, descuido o ánimo de ocultar.
La misma Corporación34-35 decantó que se configura el conflicto de intereses cuando el
servidor público no manifiesta su impedimento, pese a existir interés directo en la decisión
a tomar, elemento que tiene estrecha relación con la exigencia de que el interés sea
actual, lo que significa que el vicio debe ser latente o concomitante al momento de tomar
la decisión, condición que no cumplen los hechos pasados ni los futuros.
Aunque la acción disciplinaria es independiente de otras acciones, como la contencioso
administrativa, ahora llamada medio de control, las figuras existentes en el ordenamiento
jurídico colombiano a las cuales se debe acudir para completar las faltas dísciplinarias
conservan su uníformidad en cuanto a conceptos, características y elementos; es decir,
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo. Sección quinta. Auto del 3 de marzo de
2016, radicado 11002-03-28-000-2015-00019-00,
acción de nulidad electoral promovida por William Yesid
Lasso contra la Universidad Popular del Cesar, mediante el cual resolvió el recurso de reposición promovido
contra la decisión de decretar la suspensión provisional del acto através del cual se designó al selior Carlos
Emiliano Oliate Gómez como Rector de la Universidad Popular del Cesar. C.P. Alberto Yepes Barreiro.
32 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 29 de mayo de 2012. C.P. Danilo Rojas Betancourth. número
de radicado 11001-03-15-000-2010-01329-00(PI).
33 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de mayo de
2012, exp. 201010711001-03-15-000-2010-01329-00,
C.P. Danilo Rojas Betancourth.
34 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de julio de 2015,
Exp. 2076843 11001-03-15-000-2012-01350-00,
C.P. Ramiro Pazos Guerrero; del 24 de febrero de 2015,
Exp. 2074051 11001-03-15-000-2012-01139-00
PI 2012- 01139, C.P. Maria Claudia Rojas Lasso.
35 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera, sentencia del 10 de
julio de 2014, exp. n° 202064218001-23-31-000-2013-00187-01.
C.P. Guillermo Vargas Ayala.
31
42
Radicación
n.o 161 - 6532
que el concepto de conflicto de intereses no cambia por el hecho de analizarse a la luz
del derecho disciplinario.
Es posible concluir, que la salida jurídica para evitar el conflicto de intereses es la
declaración de impedimento de servidor público, al ser su deber manifestarlo cuando se
presente, pues solo si no lo hace se podrá incurrir en conflicto de intereses.
Además de lo anterior, el alto tribunal contencios036 también aclaró que el Estado no le
puede exigir a los ciudadanos que se declaren impedidos por hechos de los cuales no
tienen conocimiento.
En cuanto a las causales de impedimento, la alta corporación administrativa37sostuvo que
los impedimentos de los servidores de las diferentes ramas del poder público son
específicos y reposan en las respectivas normas que regulan la determinada función que
ejercen. Por ello, la Corte Constitucional dijo que la naturaleza de los procedimientos
dentro de los cuales se presentan los impedimentos de los congresistas y de los jueces
es fundamentalmente distinta, pues los impedimentos de los primeros se formulan en el
marco de los procesos políticos; y los impedimentos de los segundos, tienen lugar dentro
de los procesos judiciales orientados a otorgar las etapas procedimentales necesarias
para llegar a una decisión en derecho, por lo tanto, su posición es diferente frente a los
asuntos sometidos a su consideración38.
2.2. Del conflicto de intereses y las inhabilidades e incompatibilidades.
En un fallo de tutela, la Corte Constitucional39 señaló que el conflicto de intereses se
diferencia de las inhabilidades e incompatibilidades, pues el conflicto de intereses «exige
a quien ejerce determinada autoridad, no anteponer su interés particular, moral o
económico, en el trámite de determinado asunto»; y que las tres categorias de
prohibiciones pueden ser desarrolladas por el legislador de manera independiente y
autónoma y pueden tener consecuencias jurídicas diferentes.
La misma Corporación puntualizó la diferencia entre las inhabilidades, incompatibilidades
y conflicto de intereses4o, recogiendo lo dicho en anteriores pronunciamientos.
Definió las inhabilidades de la siguiente manera:
[. ..] aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan
que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en cienos casos, impiden
que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como
objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de
quienes van a ingresar o ya están desempeflando empleos públicos. [. ..]
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 22 de
marzo de 2013, exp. 201466525000-23-25-0000-2012-00451-01,
C.P. Maria Claudia Rojas Lasso.
37 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, sentencia del 10 de
julio de 2014, exp. n° 2020642 18001-23-31-000-2013-00187-01.
C.P. Guillermo Vargas Ayala.
38 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-1040 del 19 de octubre de 2005. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Momoy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur
Galvis, Clara Inés Vargas Hernéndez.
39 CORTE CONSTITUCIONAL.
Fallo de tutela T- 1285 del7 de diciembre de 2005, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
40 CORTE
CONSTITUCIONAL.
Sentencia SU 625 del 1 de octubre de 2015, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
36
43
Radicación
n .• 161 - 6532
En cuanto a las incompatibilidades señaló:
{. ..] comportan una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho,
se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias
propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en
guarda del interés superior que puede verse afectado por una mdeblda acumulaCión de
funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de
afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce
la autoridad en nombre del Estado.{. ..]
Expresó que el conflicto de intereses se configura «cuando existe una concurrencia
antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y
obliga a declararse impedido a quien deba tomarla».
El Consejo de Estad041 también se ha pronunciado sobre las diferencias existentes entre
inhabilidad, incompatibilidad y conflicto de intereses. La inhabilidad la definió como «{. ..}
esas prohibiciones que imponen la Constitución y la ley, en consideración a ciertas
situaciones negativas, de carácter personal, en las que en algún momento incurra o haya
incurrido el candidato y que pueden comprometer su desempeño en caso de resultar
elegido», y puntualizó sobre ellas que operan para prevenir que quienes incurran en esas
causales puedan ser elegidos. Señaló que las incompatibilidades «son aquellas
prohibiciones que aplican a quienes han sido elegidos o nombrados, o a quienes en el
pasado lo fueron, y que, por mandato constitucional o legal, no pueden incurrir en ciertas
actuaciones mientras ejerzan el cargo para el cual fueron electos, y en muchas
oportunidades incluso cobijan un tiempo adicional».
El conflicto de intereses lo asimiló a las incompatibilidades en cuanto se presentan en
«en el ejercicio del cargo o empleo y no durante su designación»; y la diferenció en que
aquel se «configura en aquéllas situaciones en las que el funcionario se vea impelido a
expresar públicamente el provecho, utilidad o beneficio personal que la toma de una
decisión pública puede generar en su vida privada, para ser sometido a valoración de sus
pares».
Con fundamento en los anteriores conceptos concluyó el alto tribunal contencioso que el
conflicto de intereses «se presenta durante el ejercicio del cargo y no para acceder a él,
como sucede con las calidades y con las inhabilidades, {. ..} ».
Como lo indicó la defensa, el Consejo de Estad042 en su Sección Quinta, en
pronunciamientos más recientes, ha sostenido la diferencia entre la inhabilidad y el
conflicto de intereses, citando las referidas sentencias, y agregando que el conflicto de
intereses se presenta en «el ejercicio del cargo o empleo y no durante el proceso de
designación ni para acceder al mismo)}, y se trata de un «ejercicio de auto restricción
del mismo servidor público, quien en su intimidad reconoce un potencial beneficio y luego
lo transmite para que sean sus iguales quienes juzguen si dicha situación particular, en
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 19 de
septiembre de 2013. Exp. 11001-03-28-000-2012-00055-00,
C.P. Alberto Yepes Barreiro.
42 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 3 de marzo
de 2016, radicado 11002-03-28-000-2015-00019-00,
acción de nulidad electoral promovida por William
Yesid Lasso contra la Universidad Popular del Cesar, mediante el cual resolvió el recurso de reposición
promovido contra la decisión de decretar la suspensión provisional del acto através del cual se designó al
selior Carlos Emiliano Oñate Gómez como Rector de la Universidad Popular del Cesar. C.P. Alberto Yepes
Barreiro.
41
44
Radicación
n.o 161 - 6532
el marco de sus funciones, de vela un provecho o ventaja personal»43, lo cual significa,
que «se presenta por un servidor público o un particular en ejercicio de funciones públicas
y en el marco de una actuación administrativa».
Asi las cosas, en forma reiterada la jurisprudencia ha señalado que el conflícto de
intereses es una figura diferente a las inhabilidades e incompatibilidades, toda vez que
las inhabilidades son circunstancias que impiden que una persona sea elegida o
designada para un cargo público; las incompatibilidades son prohibiciones a los
servidores públicos que le impide ocuparse de algunos asuntos; y el conflicto de intereses
se configura cuando por el interés particular que el servidor público tiene afecta la
decisión que debe tomar, por lo cual tiene la obligación de declararse impedido.
Como lo afirmó la defensa, es clara la diferencia existente entre las inhabilidades y el
conflicto de intereses. Las inhabilidades se presentan antes de que la persona ocupe el
cargo para evitar que los candidatos que incurran en las correspondientes causales sean
elegidos, en cambio el conflicto de intereses surge por una circunstancia producida en el
ejercicio del cargo, de lo cual se infiere que el conflicto de intereses no puede conllevar a
que el candidato no sea elegido, designado, nombrado y posesionado, pues se reitera
que para que incurra en él la persona ya debe encontrarse en ejercicio del cargo.
También es diáfana la diferencia entre las incompatibilidades y el conflicto de intereses,
pues aunque en ambos casos se requiere que las personas se encuentren
desempeñando el cargo respecto del cual se exteriorizan dichos fenómenos, las
incompatibilidades
hacen alusión a prohibiciones de realizar ciertas actividades o
actuaciones en forma concomitante con la función pública que ejerce, con el fin de
salvaguardar el interés público; mientras que el conflicto de intereses surge cuando el
interés particular del servidor público se antepone al interés público afectando la decisión
que debe tomar, con lo que surge la obligación de declararse impedido expresando
públicamente el provecho, utilidad o beneficio personal que la decisión le representa en
su vida privada.
2.3 La amistad íntima como causal de recusación e impedimento.
Como se dijo en el acápite anterior, para que se dé una causal de impedimento es
presupuesto esencial que el servidor público esté ejerciendo el cargo; y lo es
específicamente para el caso de la causal de impedimento de amistad intima, como se
verá más adelante.
En el presente evento, como el investigado al cual se le atribuyó haber incurrido en
conflicto de intereses es el contralor municipal de Valledupar, las causales de
impedimento y recusación que deben revisarse son las que le corresponden a quienes
ocupen dichos cargos, tema al que se hará referencia previamente a abordar el
anteriormente anunciado.
La Ley 610 de 2000, por la cual se establecieron los trámites de responsabilidad fiscal,
determina en el artículo 34 las causales de impedimento y recusación de los servidores
públicos que ejercen la acción de responsabilidad fiscal, como las establecídas en los
Código Contencioso Administrativo, Procedimiento Civil y Procedimiento Penal.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta. Sentencia de 29 de mayo de 2012. C.P. Danilo Rojas 8etancourth,
de radicado 11001-03-15-000-201 0-01329-00(PI).
43
número
45
J
PROCU
URIA
HlALDEU_
Radicación
n .• 161 - 6532
La Ley 1437 de 2011, en su segunda parte, regula las disposiciones sobre lo Contencioso
Administrativo, establece en el artículo 130 que las causales de impedimento de los
magistrados y jueces son las señaladas en el articulo 150 del Código de Procedimiento
Civil y en algunos eventos allí señalados.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto
del 25 de junio de 2014,44 unificó la jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia
de la Ley 1564 de 2012 para los asuntos que son de conocimiento de la jurisdicción
contencioso administrativa. Indicó que la aplicación plena del Código General del Proceso
en la jurisdicción contencioso administrativa, como en materia arbitral relacionada con
temas estatales, es a partir de 1 de enero de 2014, salvo las que entraran a regir por las
normas de transición allí consagradas en el artículo 267.
De acuerdo con lo anterior, para la época de los hechos de que trata el presente proceso,
el 15 de enero de 2016, el Código General del Proceso ya había entrado a regir, razón
por la cual debía acudirse a él para verificar las causales de impedimento y recusación
de los contra lores municipales.
El Código General del Proceso en el articulo 141, aplicable por remisión del artículo 130
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tiene
como propósito garantizar la imparcialidad y objetividad de las decisiones adoptadas por
los jueces45, establece como una de las causales de impedimento y recusación para los
jueces y magistrados la siguiente: «9. Existir enemistad grave o amistad intima entre el
juez y alguna de las partes, su representante o apoderado».
Se observa de la citada norma, que la amistad intima se predica del servidor que ejerce
la función fiscal y las partes, su representante o apoderado, por lo tanto, la misma causal
consagra que dicha condición debe estar presente en quien ejerza dicha función.
La Corte Constitucional, en el fallo de tutela T-515 de 199246, se pronunció sobre la
amistad íntima como causal de recusación e impedimento, señalando que pese al
carácter subjetivo que implica la amistad, ésta debe turbar la neutralidad del fallador, por
lo cual requiere la manifestación de quien se considera impedido, junto con otros hechos
que lo demuestren; resaltó que el vínculo debe ser de tal grado que pueda llevar al
juzgador a perder su imparcialidad, pues no todo vínculo personal ejerce influencia tan
decisiva en el juez como para condicionar su fallo.
En otro pronunciamiento posterior realizado por la misma corporación constitucional47, se
manifestó que para efecto del impedimento por amistad intima no basta la existencia de
la relación de amistad, sino que se requiere demostrar que es de tal entidad que puede
desequilibrar la imparcialidad del juez, ya que el hecho de que un funcionario sea el que
designe o nomine a otro no constituye por si solo motivo de impedimento, ya que no
puede considerarse que el nominado por el hecho de la nominación compromete su
CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de junio de 2014.
Exp. 2012-00365-01. C.P. Enrique Gil Botero.
45 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto del 26 de enero de 2016, Rad.
2078258 11001-03-15-000-2015-02504-00A.
46 CORTE CONSTITUCIONAL.
Fallo de tutela T.515 de 1992, M.P. José Gregario Galindo Hernández,
Alejandro Martinez Caballero y Fabio Morón Diaz.
44
47 CORTE CONSTITUCIONAL.
Hernández.
Fallo de tutela T.961 del 7 de octubre de 2004. M.P. Clara Inés Vargas
46
Radicación
conciencia en favor del nominador
imparcialidad.
o que exista una sospecha
n.o 161 - 6532
de ausencia
de
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al momento de resolver impedimentos
fundamentados en la causal de existencia de amistad íntima, expresó que alude a una
relación entre personas que tienen trato y confianza reciprocos, comparten sentimientos
y pensamientos que hacen parte de su fuero intern048; la aseveración de su existencia
por el funcionario judicial resulta suficiente para verificar los elementos minimos dejuicio
demandados por la ley, como una condición objetiva de cercania que lleva a diagnosticar
la afectación de la imparcialidad del funcionario o la influencia de dicha cercanía en la
confianza de los sujetos procesales y la comunidad en general49,
También, la corporación ha negado declarar el impedimento por considerar que no
constituye por si solo motivo de impedimento el haber compartido las aulas universitarias
o sostener una relación de amistad común y corriente originada en labores cotidianas,
por razón de vecindad, por frecuentar un determinado sitio, por coincidencia en
actividades sociales50; cuando no se ha expresado con claridad los fundamentos del
sentimiento de amistad intima, ya que las relaciones sociales de la vida en comunidad no
son suficientes para que se configure la amistad íntima, y con mayor razón si el trato con
la familia surgió de la actividad profesional como abogad051.
En una providencia emitida por la Corte Suprema de Justicia52, al decidir un impedimento
elevado con base en la existencia de amistad íntima prevista en el numeral 4 del artículo
56 de la Ley 906 de 2004, manifestado por un magistrado del Tribunal, el cual no había
sido aceptado por sus pares por considerar que la amistad íntima era sostenida con el
padre de quien era parte en el proceso, pero no directamente su hija que era el sujeto
procesal, es importante precisar que finalmente fue aceptado el impedimento, pese al
principio de taxatividad que rigen los impedimentos y las recusaciones, en consideración
a que debía prevalecer el prestigio de la administración de justicia, por no ser de buen
recibo para la comunidad que el magistrado encargado de decidir una actuación donde
está involucrada la hija de la persona con quien se tiene un entrañable vínculo de amistad,
participara de la decisión a adoptar, pues los sentimientos de amistad entran en juego
cuando se trata de adoptar decisiones vinculadas con los hijos de la persona con la cual se
mantiene una amistad intima.
Por su parte, el Consejo de Estado ha realizado pronunciamientos sobre la amistad íntima
en la misma dirección que los de las mencionadas corporaciones, al considerar que dicha
causal de impedimento se demuestra a partir de la manifestación subjetiva y expresa de
la persona de que se trate, que solo puede demostrarse con la manifestación del
funcionario en quien concurra53, Ha puntualizado que no la configura el hecho de
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casanción Penal, auto del 7 de marzo de 2007, Rad. 26693.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Providencia del 9 de diciembre de 2009. M.P. Jorge Luis
Quintero Milanes. Rad. 33165.
50 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Auto del22 de junio de 1982. M.P. Fabio Calderón Botero.
51 CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA. Sala Penal. Providencia del 5 de octubre de 2011, Rad. 357, M.P.
Sigifredo Espinosa Pérez; auto del 27 de noviembre de 2013, aprobado acta 393, M.P. Eugenio Fernández
Carlier.
52 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto del 4 de diciembre de 2013, proferido al decidir un impedimento
por amistad intima, radicado 42801, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.
53 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 12 de junio de
2014, Exp. 250000-23-41-2013-02797-02,
C P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de/17 de julio
de 2014, radicado 1-03-28-000-2014-00022-00,
C.P. Susana Buitrago Valencia; auto del19 de septiembre
48
49
47
Radicación
n .• 161 - 6532
pertenecer a un mismo partido o ser copartidarios y que debe demostrarse el beneficio
que se obtendría54, tampoco configura una amistad entrañable por si solo el haber
trabajado en la misma corporación como compañeros55.
En un auto proferido por la misma corporación56, al resolver el impedimento manifestado
por un consejero del Estado respecto de la suspensión provisional que se solicitó de la
elección del contralor general de la República, se dijo que la manifestación de amistad
íntima tiene credibilidad en lo expresado por el operador judicial, porque no es
jurídicamente posible comprobar los niveles de amistad íntima o enemistad grave que un
funcionario puede llegar a sentir por otra persona, pues trascienden el ámbito subjetivo,
cuando el juzgador lo pone de presente para su examen, sin que se requiera que el amigo
lo ratifique.
La doctrina también se ha pronunciado sobre la amistad íntima, citando una sentencia de
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se dijo que la
amistad intima se revela y exterioriza en manifestaciones tangibles que la demuestran
como la abnegación, el interés, el sacrificio, características de una relación afectiva y
como implica manifestaciones subjetivas la prueba debe ser de tal naturaleza que se
forme el convencimiento íntimo de que la justicia sufrirá mengua. La amistad que nace
del concepto personal y desinteresado entre dos personas y que se fortalece con el trato
diario de las relaciones sociales o comerciales, la delicadeza personal, conocimiento y
trato preferente no son suficientes para configurar la causal de impedimento, pues se
requiere que involucre sentimientos subjetivos de orden interno o espiritual,
compenetración, confianza recíproca que lleva a la confidencia de secretos, problemas y
aspiraciones, tristezas o alegrías, más nobles y estrechos que los primeros.
De los anteriores pronunciamientos es posible concluir que la causal de impedimento por
la existencia de amistad íntima exige que esté presente en el servidor público que ejerza
la función fiscal, la cual debe ser de tal entidad que turbe su neutralidad, condición que
por ser subjetiva requiere que sea manifestada por quien se considera impedido.
3. CARGO FORMULADO A ÁLVARO LUIS CASTILLA FRAGOZO.
Se reprocha
al señor ALVARO LUIS CASTILLA FRAGOZO identificado con CC
77.019209 haber tomado posesión del cargo de Contra lar Municipal y actuar en
ejercicio del mismo, a pesar de la existencia pública y aceptada de su amistad y estrecha
cercania con el señor AUGUSTO DANIEL RAMiREZ UHiA, Alcalde Municipal de
Val/edupar, a quien le suministró aportes económicos para su campaña pol/lica en
la jornada electoral del mes de octubre de 2015, y avaló su candidatura como miembro
inscriptor del grupo significativo de ciudadanos "AVANZAR ES POSIBLE", circunstancias
que lo ubican en conflicto de intereses respecto a la función pública de vigilancia de gestión
fiscal que debe adelantar el cargo de Contralor Municipal sobre la administración
municipal del señor AUGUSTO DANIEL RAMiREZ UHiA, a quien corresponde el manejo
de los recursos públicos de la entidad territorial por ser el ordenador del gasto, lo que
consecuencialmente compromete el adecuado desempeño del empleo del cargo de
de 2013, radicado 11001-03-28-000-2012-00042-00,
C.P. Susana Buitrago Valencia; auto del 26 de enero
de 2016, radicado 2078258 11001-03-15-000-2015-02504-00A,
C.P Guillermo Sánchez Luque.
54 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Cotencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de
octubre de 2005, radicado n° 25000-23-15-000-2005-005-03-01
(P1), C.P. Grabriel Mendoza Martelo.
55 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Quinta. Auto del 19 de
septiembre de 2013, Rad. 11001-03-28-000-2012-000042-00,
C.P. Susana Buitrago Valencia.
56 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta. Auto del 26 de febrero
de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro.
48
Radicación n.o 161 - 6532
Contra lar sobre el sujeto vigilado y la buena marcha de la administración pública.
Las pruebas del cargo se sirven de las mismas pruebas que han sido recopiladas
en el plenario y que han sido analizadas y valoradas conforme a la sana critica en el
punto 4.1.1 de este proveIdo, donde se puede apreciar que el señor ALVARO LUIS
CASTILLA FRAGOZO hizo aportes por valor de $120 millones a la campaña del señor
AUGUSTO DANIEL RAMfREZ UHfA y aparece registrado en el documento de coalición
del grupo significativo de ciudadanos "AVANZAR ES POSIBLE", partido conservador
Colombiano y Alianza Social Independiente, como miembro inscriptor de su candidatura.
Adicionalmente, las pruebas dan cuenta que la relación de amistad con el señor
AUGUSTO DANIEL RAMfREZ UHfA fue aceptada en sesión del Concejo Municipal
donde se permitió a los participantes exponer sus hojas de vida, como también la
explicación que brindó sobre declararse impedido ante situaciones que comprometieran
la responsabilidad del Alcalde.
Al investigado se le atribuyó haber incurrido en falta disciplinaria por acción, tipificada en
el articulo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, y la vulneración de los artículo 6, 123,
209 de la Constitución, los artículos 22, 23 Y 40 de la Ley 734 de 2002, artículo 3 de la
Ley 1437 de 2011, Y el numeral 5 del articulo 99 de la Ley 600 de 2000.
El concepto de la violación se centró en que el investigado actuó al haber tomado
posesión del cargo de Contralor y al haber desempeñado el mismo, a pesar del conflicto
de intereses en el que presuntamente se encontraba incurso con ocasión de la relación
de amistad que tenia con el alcalde de Valledupar, Augusto Daniel Ramírez Uhía, lo cual
habia sido informado y aceptado por el investigado ante el Concejo Municipal
previamente a su elección.
La culpabilidad se calificó a título de dolo y la falta como gravísima.
3.1 Decisión de la Sala.
Está demostrado que el Concejo Municipal de Valledupar realizó en el año 2015
una convocatoria
pública para la elección del contralor municipal de la misma
ciudad. El trámite comenzó con la proposición n0032 del 19 de noviembre de 2015,
para autorizar a la Mesa Directiva para expedir la convocatoria pública y la regulación
del proceso de selección (f.38 c. 1), la cual se discutió y aprobó, según consta en el
acta n0203 del 19 de noviembre de 2015 (f.39 c.1); a través de la Resolución n0044 del
8 de diciembre de 2015, expedida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de
Valledupar, se reglamentó la convocatoria para el proceso de elección y se determinó
que el contralor seria elegido por el Concejo Municipal dentro de los diez primeros días
del mes de enero del siguiente periodo constitucional, entre los candidatos que
reunieran los requisitos legales (f.55 c.1), la cual fue modificada mediante Resolución
045 del 9 de diciembre de 2015 (f.66 c.1).
Se suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales n0038 del 11 de
diciembre de 2015 entre el Concejo Municipal y la Universidad Autónoma del Caribe,
para apoyar el acompañamiento de algunas de las etapas de la convocatoria pública
(f.68 c.1). Del resultado definitivo de la entrevista, sustentación del programa de gestión
y análisis de antecedentes, se observa que tres participantes obtuvieron puntuación
por encima de 70 puntos, el señor Omar Javier Contreras Socarras con 89,65%, Jorge
Arturo Araujo Ramírez con 88,20% y Álvaro Luis Castilla Fragozo con 80,45% (f.76
c.1 ).
49
Radicación n.• 161 - 6532
Mediante proposición n0001 del 4 de enero de 2016, se solicitó autorizar a la mesa
directiva de la corporación para modificar la fecha de elección del contralor a efecto de
que el nuevo Concejo pudiera conocer en detalle el proceso y se solicitó la exclusión
del proceso de Alvaro Luis Castilla Fragozo por violación de los principios de moralidad,
interés general y buena fe, y sobre la comunicación de los impedimentos que tenían
los otros dos candidatos (f.83 c.1); conforme al acta n0003 del 4 de enero de 2016, se
discutió y aprobó la referida proposición, y se discutió sobre la solicitud de exclusión
del señor Alvaro Luis Castilla Fragozo, a la cual asistieron 13 concejales (f.87 c.1);
mediante Resolución 003 del 4 de enero de 2016, se dispuso modificar la Resolución
044 de 2015, disponiendo la elección para el 7 de enero de 2016 (f.85 c.1).
Según acta n0005 del 6 de enero de 2016 del Concejo Municipal de Valledupar, en la
sesión celebrada ese día se presentaron las hojas de vida, perfiles y propuestas por los
integrantes del listado de elegibles (f.114 c.1).
Consta en el acta n0006 del 7 de enero de 2016 del Concejo Municipal de Valledupar que
después de la intervención de algunos concejales se procedió a la votación nominal para
la elección del contralor municipal, resultando elegido por mayoria el señor Alvaro Luis
Castilla Fragozo (f.135 c.1).
Se consignó en el acta n0014 del15 de enero de 2016 del referido Concejo Municipal que
el señor Alvaro Luis Castilla Fragozo se posesionó y juramentó ante esa corporación
como contralor municipal de Valledupar, previa entrega de la documentación
comprendida por la hoja de vida, antecedentes, certificaciones que acreditaban su
formación académica, experiencia laboral y profesional y examen de salud ocupacional
(f.141 c. 1).
También se registró en dicha acta, las palabras expresadas por el señor Alvaro Luis
Castilla Fragozo en el acto de su posesión:
{. . .] independientemente de ataques y censuras que se hagan por una supuesta inhabilidad .
que no existe y por una supuesta amistad que tengo con el Alcalde que no niego, pero que
preciso lo siguiente, soy amigo en lo personal, soy amigo del doctor AUGUSTO DANIEL
RAMIREZ UHIA, porque creo que es un hombre honesto, responsable un hombre que le va
dar mucho al municipio en lo personal, en lo institucional no tengo ningún pacto con él, en lo
institucional obraré como me lo manda la Constitución y la Ley; les agradezco a todos y espero
el acompañamiento, porque sin ese acompañamiento de ustedes esta labor no va a ser tan
prospera y yo esto (sic) dispuesto, estoy abierto y confiado en Dios de que las cosas van a
salir bien muchas gracias.
Según el auto de cargos efectuado al señor Alvaro Luis Castilla Fragozo, la conducta
imputada consistió en haber tomado posesión del cargo de contralor municipal y actuar
en el ejercicio del mismo, pese a estar inmerso en un conflicto de intereses por la
existencia pública y aceptada de su amistad y estrecha cercanía, respecto de la función
pública de vigilancia de gestión fiscal que debía adelantar sobre la administración
municipal del señor Augusto Daniel Ramirez Uhía, alcalde de Valledupar.
La falta disciplinaria atribuida a los señalados concejales de Valledupar fue la consagrada
en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que establece lo siguiente:
17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y
conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.
50
Radicación n.o 161 - 6532
En el concepto de la violación de la señalada falta disciplinaria se indicó que el verbo
rector era actuar, y en ese sentido haber tomado posesión del cargo de Contralor y al
desempeñar el mismo, a pesar del conflicto de intereses, en el cual se encuentra incurso
con ocasión de la relación de amistad que sostenía con el señor Augusto Daniel Ramírez
Uhía.
La defensa señaló que en el fallo de primera instancia se estructuró, delimitó y determinó
inequívocamente como falta disciplinaria el hecho que el señor Castilla Fragozo haya
tomado posesión del cargo; y adicionalmente, acuñó el hecho inexistente de haber
actuado, pese a la existencia del presunto conflicto de intereses, producido por la
preexistencia de una amistad entrañable o íntima entre el investigado y Augusto Daniel
Ramírez Uhía, quien ostenta hoy la dignidad de alcalde del municipio de Valledupar.
Para estudiar el anterior argumento esbozado por la defensa en el recurso de apelación,
es necesario recordar lo que se expresó en el fallo de primera instancia al analizar el
argumento de la defensa atinente a que, el conflicto de intereses no se predicaba
respecto del acceso del cargo y a la respectiva posesión fundamentado en la sentencia
del Consejo de Estado del 3 de marzo de 201657.
El a quo señaló que los pronunciamientos de tal naturaleza son acatados y respetados
por este órgano de control, y aunque se dijo que cuando se imputó el cargo por tomar
posesión como contralor y actuar en el ejercicio del mismo, lo que se quiso fue enfatizar
que al momento de la posesión se había aceptado la amistad con el alcalde, y que con
ocasión de este acto entró a ejercer la función pública, pues solo a partir de la posesión
puede predicarse que un servidor público queda investido de la facultad para proceder a
actuar.
Al revisar la imputación se observa, que en el encabezamiento de la conducta realmente
sí se reprochó «haber tomado posesión del cargo de Contralor Municipal», y pese a ello
se rechazó la posición de la defensa consistente en que el acto de la posesión no era un
acto proscrito por la ley, pero se concluyó diciendo que «el reproche se formuló sin que
se asimilara al supuesto de la posesión sino al actuar en ejercicio del cargo», aparte del
cual se infiere que el aspecto de la conducta imputada referente a haber tomado posesión
no era objeto de reproche.
Es importante hacer claridad en lo anterior, toda vez que de acuerdo con el parágrafo del
artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación otorga competencia al
funcionario de segunda instancia únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros
que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, norma que debe
interpretarse en concordancia con el artículo 116 ibídem que establece que el superior
en la providencia que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el fallo
sancionatorio, no puede agravar la sanción impuesta, por lo cual no hay lugar a
pronunciarse sobre los temas que finalmente en el fallo de primera instancia no fue objeto
de reproche.
Por esta razón, el análisis se continuará respecto del comportamiento referente a que el
señor Álvaro Luis Castilla Fragozo actuó en ejercicio del cargo de contralor municipal de
Valledupar estando incurso en conflicto de intereses.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 3 de
marzo de 2016, radicado 11001-03-28-000-2015-00019-00,
C.P. Alberto Yepes Barreiro.
57
51
Radicación
n.o 161 - 6532
El defensor argumentó que la imputación se construyó sobre sofismas, con apariencia de
legalidad, pues se confundieron los regímenes de inhabilidad, incompatibilidad y conflicto
de intereses y se atribuyó un conflicto de intereses inexistente, pues se habló de una
conducta que aún no se ha consumado o no ha ocurrido.
El estudio del referido criterio defensivo se estudiará a partir del principio de legalidad que
rige el derecho disciplinario, en virtud del cual solamente puede imponerse sanciones en
aplicación de normas preexistentes, en las cuales se consagran claramente las
conductas constitutivas de falta disciplinaria y las sanciones que se derivan de ella58,
principio que en sentido material incluye la prohibición de aplicar la analogía.
En el auto de cargos y el fallo de primera instancia la falta disciplinaria imputada como
transgredida fue el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, inciso primero,
norma en blanco que respecto del conflicto de intereses fue llenada con la causal de
impedimento consagrada en el numeral 5 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, «que
exista amistad íntima [... ) entre alguno de los sujetos procesales, denunciante o
perjudicado y el funcionario judicial».
Al analizar el presente cargo, como el investigado al cual se le atribuyó haber incurrido
en conflicto de intereses es el contralor municipal de Valledupar, las causales de
i'mpedimento y recusación que deben revisarse son las atinentes a los servidores públicos
que ejercen la acción de responsabilidad fiscal.
La norma vigente que establece los trámites de responsabilidad fiscal es la Ley 610 de
2000, la cual en su articulo 34 determina que las causales de impedimento y recusación
de los servidores públicos que ejercen la acción de responsabilidad fiscal, son las
establecidas en los Códigos Contencioso Administrativo,
Procedimiento Civil y
Procedimiento Penal.
Atendiendo al contenido de la anterior norma, debe realizarse la remisión al Código
Contencioso Administrativo, contenido en la segunda parte de la Ley 1437 de 2011, Y no
a la primera parte que establece el procedimiento administrativo, como lo indica la
defensa.
Entonces, el Código Contencioso Administrativo establece en su artículo 130 que las
causales de impedimento de los magistrados y jueces son las señaladas en el artículo
150 del Código de Procedimiento Civil y en algunos eventos allí señalados.
Como el Código de Procedimiento Civil fue derogado por el Código General del Proceso
Ley 1564 de 2012, su entrada en vigencia para la jurisdicción contencioso administrativa
i¡ en materia arbitral se produjo desde el 1 de enero de 2014, según lo indicó la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de
junio de 201459 que unificó la jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la
Ley 1564 de 2012, salvo las materias que entraran a regir por las normas de transición;
para la época en que ocurrieron los hechos objeto del presente cargo, esto es, el 15 de
enero de 2016, día en que se posesionó el señor Castilla Fragozo como contralor
municipal de Valledupar y que comenzó a ejercer el cargo, el código General del Proceso
58 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-692 del 9 de julio de 2008. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
59 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de junio de 2014.
Exp. 2012-00365-01. C.P. Enrique Gil Botero.
52
Radicación
n.o 161 - 6532
ya habia entrado a regir, razón por la cual se debía acudir a él para verificar las causales
de impedimento y recusación de los contra lores municipales.
El Código General del Proceso en el artículo 141, aplicable por remisión del artículo 130
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tiene
como propósito garantizar la imparcialidad y objetividad de las decisiones adoptadas por
los jueces60, y establece como una de las causales de impedimento y recusación para
los jueces y magistrados la siguiente: «9. Existir enemistad grave o amistad íntima entre
el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado».
Entonces, el numeral 5 del articulo 99 de la Ley 600 de 2000, que fue señalada en el auto
de cargos y el fallo, por remisión del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, no es la norma
que consagra los impedimentos para los contralores, ya que ésta disposición prevé la
integración normativa para el régimen disciplinario, y para efecto de los impedimentos de
quienes ejercen el control fiscal debe acudirse a las normas que rigen el ejercicio de la
función, que fueron citadas con antelación.
Identificada
Luis Castilla
tipicidad de
constitutivos
la norma que contenía la causal de impedimento endilgada al señor Alvaro
Fragozo como contralor municipal de Valledupar, se pasará a verificar la
la falta disciplinaria, y en primera medida, si los hechos investigados son
de los elementos del conflicto de intereses.
De esta manera, es preciso estudiar si el comportamiento atribuido al señor Alvaro Luis
Castilla Fragozo se encuadra en la descripción de la falta disciplinaria imputada como
transgredida, esto es, si actuó a pesar de la existencia de conflicto de intereses, de
acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.
Atendiendo a lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, el conflicto de
intereses es consecuencia del deber que tienen los servidores públicos de declararse
impedidos para actuar cuando tengan interés particular y directo en su regulación,
gestión, controlo decisión, o su cónyuge o sus parientes, en los grados allí indicados o
sus socios de hecho o de derecho, cuando el interés general, que caracteriza a la función
pública, entra en conflicto con el interés particular del servidor público,
Los elementos legales y jurisprudenciales para que se presente el conflicto de intereses
de acuerdo con el análisis juridico realizado en el acápite anterior, son los siguientes: i)
El sujeto que incurra en dicha conducta debe tener la calidad de servidor público, lo cual
significa, que ya debe encontrarse en el ejercicio del cargo; íí) el servidor público tiene el
deber de declararse impedido de actuar en un asunto determinado, el cual se genera
respecto de una situación en concreto, la cual debe estar debidamente identificada
porque respecto de ella se evaluará si procede o no la causal de impedimento, asunto
que debe ser actual y cierto; iíí) el servidor que incurra en el conflicto debe tener interés
particular y directo en la regulación, gestión, controlo decisión del determinado asunto, y
éste debe entrar en conflicto con el interés general propio de la función pública; iv) el
interés particular puede tenerlo el servidor público o su cónyuge, compañero o compañera
permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho; v) el
interés particular, personal o privado tiene como fin obtener un beneficio particular, moral
o económico, y debe ser real, no hipotético, eventual ni consecuencia de la especulación;
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso
2078258 11001-03-15-000-2015-02504-00A.
60
Administrativo.
Auto del 26 de enero de 2016, Rad.
53
Radicación n.o 161 - 6532
vi) la situación inhibe al servidor público a participar en el trámite de asuntos a su cargo
por vulnerar la imparcialidad e independencia; vii) que el servidor público no manifieste
su impedimento teniendo el deber de hacerlo; viii) el sujeto no haya sido separado del
asunto mediante recusación; y ix) el asunto que debe decidir el servidor público debe ser
propio de las funciones de su cargo.
Esta colegiatura advierte que en los hechos objeto de investigación no se configuran
todos los elementos necesarios para que se constituya el conflicto de intereses, toda vez
que si bien, el señor Álvaro Luis Castilla Fragozo a partir del 15 de enero de 2016 se
desempeñó como contralor municipal de Valledupar, momento a partir del cual tenia la
condición de servidor público, no aparece en el proceso identificado el asunto o situación
concreta y actual, para el momento en que se encontraba desempeñando el cargo,
respecto de la cual él tenia la obligación de declararse impedido.
En efecto, el asunto al que se hizo alusión por la primera instancia, no correspondió a un
hecho existente para el momento en que se endilgó la comisión de la falta, sino que se
refirió a la posibilidad de que en el futuro se presentara un evento en el cual tuviese que
adelantar un proceso fiscal o ejercer sus funciones de vigilancia fiscal respecto del alcalde
de Valledupar, es decir, que para ese entonces no había surgido el deber de declararse
impedido para el conocimiento de un determinado tema.
Al no haber tenido ocurrencia el hecho concreto por el cual debía declararse impedido el
contralor municipal de Valledupar, Álvaro Luis Castilla Fragozo, tampoco es posible
determinar la existencia de un interés particular y directo en la regulación, gestión, control
o decisión del específico asunto, como tampoco es posible valorar si el interés particular
entra en conflicto con el interés general propio de la función pública de vigilancia fiscal,
ni determinar si el beneficio es económico o moral, pues ni siquiera es real sino hipotético
o eventual.
Al no contar con un determinado asunto no se reúnen los demás requisitos anotados, y
por ende no es posible establecer si la situación inhibe al servidor público para participar
en el trámite de ese concreto tema por menguar su imparcialidad e independencia.
Por lo anterior, no se comparte la posición del a qua, en cuanto a que no se requiere el
inicio de una actuación administrativa particular del servidor público para colegir que hay
conflicto de intereses, ni que ello se justifique en que el numeral 46 del artículo 48 de la
Ley 734 de 2002 no pudo consagrar la misma falta disciplinaria que la descrita en el
numeral 17 ibídem, toda vez que tales comportamientos son diferentes, pues mientras el
numeral 46 reprocha la demora en declararse impedido, el numeral 17 prohibe actuar
estando incurso en causal de conflicto de intereses; además, el verbo rector «actuar»61
exige ejercer las funciones propias del cargo, lo cual implica realizar un acto o acción, es
decir, que no basta con el simple hecho de tomar posesión del cargo.
De esta manera, con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, no se puede
afírmar que el señor Álvaro Luis Castilla Fragozo, para la época de los hechos, tenía el
deber de declararse impedido, pues se insiste, las causales de impedimento deben
declararse respecto de un determinado asunto que de acuerdo con su función deba
inmediatamente entrar a conocer, no sobre la gestión o ejercicio de la función que le
competa realizar a un servidor público en el futuro.
61
hltp://dle.rae.es/?id=OdEeWau
54
Radicación
n.o 161 - 6532
En conclusión, en el cargo imputado ni en los elementos probatorios soporte de los
hechos investigados se determinó la existencia del asunto específico respecto del cual el
señor Alvaro Luis Castilla Fragozo debía haberse declarado impedido para actuar como
contralor municipal de Valledupar, requisito sin el cual no puede configurarse el conflicto
de intereses, por lo cual, es posible concluir, desde ahora, que no hubo adecuación típica
de los hechos a la falta disciplinaria que se imputó como transgredida y en consecuencia
se absolverá al investigado del cargo que le fue imputado, sin que sea necesario realizar
valoración probatoria sobre la existencia de la amistad intima como causal de
impedimento.
Igualmente, por sustracción de materia, no es necesario entrar a decidir las nulidades
que se solicitaron en los recursos interpuestos.
4. CARGO FORMULADO
A CONCEJALES
DE VALLEDUPAR.
Se reprocha a ustedes sellares VICTOR JULIO ALVARADO BOLAIÍIO, JOS~ AMIRO
ARAMENDIS SIERRA, JAIME EDUARDO BORNACELL y FIGUEROA, GU1DO ANDR~S
CASTILLA
GONZALEZ,
DORISMEL
ENRIQUE
CELEDÓN
VEGA, CIRO GUZMAN
CHINCHIA BERMÚDEZ, JOSÉ RAFAEL GÓMEZ SOLANO, WILBER ANTONIO HINOJOSA
BORRERO,
GABRIEL MUVDI ARANGUENA,
EUDES ENRIQUE
OROZCO
DAZA,
WILFRIDO ORTtZ ARIAS, ALEX PANA ZARATE, CARLOS JULlAN PICÓN CORT~S, LUIS
MIGUEL SANTRICH DtAZ y YESITH TRIANA AMA YA, en calidad Concejales del municipio
de Valledupar, haber elegido al señor ALVARO LUIS CASTILLA FRAGOZO como Contralor
Municipal de Valledupar, quien realizó aportes económicos a la campalla política del sellar
AUGUSTO DANIEL RAMtREZ UHIA para los comicios electorales del mes de octubre de
2015 y adicionalmente, formó parte del Comité Inscriptor Grupo Significativo de Ciudadanos
''Avanzar es posible", que realizó la inscripción del candidato AUGUSTO DANIEL RAMtREZ
UNtA a la Alcaldia de Valledupar, siendo éste último quien se desempella como Alcalde del
Municipio de Valledupar para el período 2016-2019, entidad territorial donde se debe ejercer
la función pública de la vigilancia de la gestión fiscal que está bajo la responsabilidad de la
Contraloría Municipal, por lo que posiblemente el sellar AL VARO LUIS CASTILLA FRAGOZO
se encontrarla incurso en conflicto de intereses, en tanto resultaría comprometida
la
transparencia e imparcialidad del ejercicio de la función pública encomendada, debido a la
estrecha cercanía y amistad existente con el Alcalde Municipal de Valledupar, éste último
responsable de ejercer la autoridad política, actuar como jefe de la administración municipal
y representante legal de la entidad territorial, como también primera autoridad de policla del
municipio y ordenador del gasto.
La referida conducta se tipificó en el numeral 17 del articulo 48 de la Ley 734 de 2002,
en la modalidad de acción, por elegir a una persona incursa en un conflicto de intereses,
porque el servidor público pese a estar incurso en la causal de impedimento legal sigue
cumpliendo la labor o el servicio. También se indicó, que se transgredieron los artículos
6, 209 Y 272 constitucionales, en concordancia con los artículos 22, 23 Y 40 de la Ley 734
de 2002, artículo 99 numeral 5 de la Ley 600 de 2000, el artículo 3 de la Ley 1437 de
2011.
En el concepto de la violación se dijo que al advertirse la amistad existente entre el señor
Alvaro Luis Castilla Fragozo y Augusto Daniel Ramírez Uhía, alcalde de Valledupar, se
apreciaba la posible configuración de un conflicto de intereses frente a la función pública
que debe cumplir la contraloría sobre la administración municipal; pues todo servidor
público debe abstenerse de actuar en asuntos donde tenga un interés particular directo
en su regulación, gestión, controlo decisión, o su socio o socios de hecho o de derecho,
y en el caso investigado se dijo que las pruebas demostraron que Alvaro Luis Castilla
Fragozo admitió ante el Concejo municipal mantener una amistad y cercanía estrecha
con el alcalde de Valledupar, Augusto Daniel Ramírez Uhía.
55
PROCU
URIA
GENERAL DE LA NACION
Radicación n.• 161 - 6532
Además, que la exigencia a los servidores públicos de no actuar ni asumir el conocimiento
de un asunto donde sea evidente el interés que le pueda existir su resultado, por existir
amistad con la persona que forma parte de la litis, y por lo tanto tiene el deber de
declararse impedido, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 600 de 2000, aplicable por
remisión del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, que establece como causal de
impedimento «5. Que exista amistad intima {. ..} entre alguno de los sujetos procesales,
denunciante o perjudicado y el funcionario judicial.J!.
La culpabilidad se imputó a título de dolo, y se calificó provisionalmente la falta como
gravísima.
4.1 Decisión de la Sala.
Se encuentra demostrado que los señores Víctor Julio Alvarado Bolaño, José
Amiro Aramendis Sierra, Jaime Eduardo Bornacelly Figueroa, Guido Andrés
Castilla
González,
Dorismel Enrique Celedón Vega, Ciro Guzmán Chinchia
Bermúdez, José Rafael Gómez Solano, Wilber Antonio Hinojosa Borrero, Gabriel
Muvdi Aranguena, Eudes Enrique Orozco Daza, Wilfrido Ortiz Arias, Alex Pana
Zarate, Carlos Julián Picón Cortés, Luis Miguel Santrich Díaz y Yesith Triana
Amaya, fueron elegidos concejales municipales de Valledupar para el período
constitucional 2016-2019, conforme a la declaratoria realizada por la Organización
Electoral - Registraduría Nacional del Estado Civil, el acta de sesión 001 del 2 de
enero de 2016 y certificación emanada del Concejo Municipal de Valledupar (ff. 24 a
65 c. IUS 2016- 6772 Y ff. 471 a 476 c. 3).
De acuerdo con el artículo 123 de la Constitución Política, los miembros de las
corporaciones administrativas de las entidades territoriales, la cual corresponde a
nivel municipal al Concejo, son servidores públicos, y aunque no son empleados
públicos son destinatarios de la ley disciplinaria, en virtud del artículo 25 de la Ley
734 de 2002, y sujetos a la vigilancia de la Procuraduría General de la Nación62.
También está probado que en el año 2015 se inició el trámite en el Concejo
Municipal de Valledupar de una convocatoria pública para la elección del contralor
municipal de la misma ciudad; el cual comenzó con la proposición n0032 del 19 de
noviembre de 2015 para autorizar a la Mesa Directiva del Concejo Municipal para
expedir la convocatoria pública y la regulación del proceso de selección (f.38 c. 1);
se discutió y aprobó, según consta en el acta n0203del 19 de noviembre de 2015 (f.39
c.1); a través de la Resolución n0044del 8 de diciembre de 2015, expedida por la Mesa
Directiva del Concejo Municipal de Valledupar, se reglamentó la convocatoria para el
proceso de elección y se determinó que el contralor sería elegido por el Concejo
Municipal dentro de los diez primeros días del mes de enero del siguiente periodo
constitucional, entre los candidatos que reunieran los requisitos legales (f.55 c.1), y fue
modificada mediante Resolución 045 del 9 de diciembre de 2015 (f.66 c.1).
Se suscribió el contrato de prestación de servicios profesional n0038 del 11 de
diciembre de 2015 entre el Concejo Municipal y la Universidad Autónoma del Caribe
para apoyar el acompañamiento de algunas de las etapas de la convocatoria pública
(f.68 c.1); y del resultado definitivo de la entrevista, sustentación del programa de
gestión y análisis de antecedentes se observa que tres participantes obtuvieron
CORTE CONSTITUCIONAL.
Galíndo.
62
Sentencia C-222 del 14 de abril de 1999. M.P. José Gregorio Hernández
56
Radicación n.• 161 - 6532
puntuación por encima de 70 puntos, el señor Omar Javier Contreras Socarras con
89,65%, Jorge Arturo Araujo Ramirez con 88,20% y Álvaro Luis Castilla Fragozo con
80,45% (f.76 c.1).
Mediante proposición n0001 del 4 de enero de 2016, se solicitó autorizar a la mesa
directiva de la corporación para modificar la fecha de elección del contralor a efecto de
que el nuevo concejo pudiera conocer en detalle el proceso y se solicitó la exclusión
del proceso de Álvaro Luis Castilla Fragozo por violación de los principios de moralidad,
interés general y buena fe, y sobre la comunicación de los impedimentos que tenian
los otros dos candidatos (f.83 c.1); conforme al acta n0003 del 4 de enero de 2016 se
discutió y aprobó la referida proposición, y se discutió sobre la solicitud de exclusión
del señor Álvaro Luis Castilla Fragozo, a la cual asistieron 13 concejales (f.87 c.1);
mediante Resolución 0.03del 4 de enero de 2016 se dispuso modificar la Resolución
044 de 2015 disponiendo la elección para el7 de enero de 2016 (f.85 c.1).
Según acta n0005 del 6 de enero de 2016 del Concejo Municipal de Valledupar, en la
sesión celebrada ese día se presentaron las hojas de vida, perfiles y propuestas por los
integrantes del listado de elegibles (f.114 c.1).
Consta en el acta n0006del 7 de enero de 2016 del Concejo Municipal de Valledupar que
después de la intervención de algunos concejales se procedió a la votación nominal para
la elección del contralor municipal, resultando elegido por mayoria el señor Álvaro Luis
Castilla Fragozo. Los concejales que votaron en dicha sesión a favor de la elección de
Álvaro Luis Castilla Fragozo fueron los siguientes: Víctor Julio Alvarado Bolaño,
José Amiro Aramendis Sierra, Jaime Eduardo Bornacelly Figueroa, Guido
Andrés Castilla
González,
Dorismel Enrique Celedón Vega, Ciro Guzmán
Chinchia Bermúdez, José Rafael Gómez Solano, Wilber Antonio Hinojosa Borrero,
Gabriel Muvdi Aranguena, Eudes Enrique Orozco Daza, Wilfrido Ortiz Arias, Alex
Pana Zarate, Carlos Julián Picón Cortés, Luis Miguel Santrich Diaz y Yesith
Triana Amaya (f.135 c.1).
De acuerdo con el acta n0014del15 de enero de 2016 del referido Concejo Municipal, el
señor Álvaro Luis Castilla Fragozo se posesionó y juramentó ante esa corporación como
contralor municipal de Valledupar, previa entrega de la documentación comprendida por
la hoja de vida, antecedentes, certificaciones que acreditaban su formación académica,
experiencia laboral y profesional y examen de salud ocupacional (f.141 c.1).
También se registró en dicha acta, las palabras expresadas por el señor Álvaro Luis
Castilla Fragozo en el acto de su posesión:
[. . .] independientemente de ataques y censuras que se hagan por una supuesta inhabilidad
que no existe y por una supuesta amistad que tengo con el Alcalde que no niego, pero que
preciso lo siguiente. soy amigo en lo personal, soy amigo del doctor AUGUSTO DANIEL
RAMfREZ UHfA, porque creo que es un hombre honesto, responsable un hombre que le va
dar mucho al municipio en lo personal, en lo institucional no tengo ningún pacto con él, en lo
institucional obraré como me lo manda la Constitución y la Ley; les agradezco a todos y espero
el acompañamiento, porque sin ese acompañamiento de ustedes esta labor no va a ser tan
prospera y yo esto (sic) dispuesto, estoy abierto y confiado en Dios de que las cosas van a
salir bien muchas gracias.
El reproche efectuado a los señalados concejales en el cargo que les fue imputado se
contrae a haber elegido al señor Álvaro Luis Castilla Fragozo como contralor municipal
de Valledupar, quien debia ejercer la función pública de vigilancia de la gestión fiscal
57
Radicación n.o 161 - 6532
sobre la Alcaldía municipal, encontrándose posiblemente incurso en conflicto de intereses
debido a la estrecha cercanía y amistad existente con el alcalde municipal de Valledupar,
Augusto Daniel Ramírez Uhía.
En el mismo cargo se señaló que la estrecha cercanía y amistad existente entre el señor
Alvaro Luis Castilla Fragozo, y el alcalde municipal, Augusto Daniel Ramírez Uhía, se
sustenta en haber realizado aportes económicos a la campaña política de Augusto Daniel
Ramírez Uhía para los comicios electorales del mes de octubre de 2015, formar parte del
Comité Suscriptor Grupo Significativo de Ciudadanos «Avanzar es posible» que realizó
la inscripción del mismo candidato a la Alcaldía de Valledupar.
La falta disciplinaria que fue atribuida a los señalados concejales de Valledupar, fue la
consagrada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que establece lo
siguiente:
17.
r ..}
Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien
concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de interés.
El concepto de la violación de la referida falta disciplinaria se desarrolló señalando que el
verbo rector era elegir, y en ese sentido la decisión adoptada por los miembros del
Concejo Municipal cuestionados recayó en una persona que al parecer se encontraba
incursa en un conflicto de intereses, el señor Alvaro Luis Castilla Fragozo, como contralor
municipal de Valledupar, por lo que el comportamiento reprochado encuadraba en los
ingredientes normativos de la disposición y según la doctrina disciplinaria el conocimiento
previo o posibilidad del mismo por parte del servidor público que está en la causal de
impedimento, y pese a ello sigue cumpliendo la labor o el servicio. Así mismo, se reprochó
por vía de acción porque sus actuaciones fueron orientadas a realizar un acto de elección
que posiblemente quebrantó su deber funcional.
Entonces, la falta disciplinaria que se endilgó como transgredida a los referidos
concejales del municipio de Valledupar fue, elegir al señor Alvaro Luis Castilla Fragozo,
como contralor municipal de Valledupar, estando incurso en conflicto de intereses.
El estudio correspondiente al conflicto de intereses que fue atribuido al señor Alvaro Luis
Castilla Fragozo, realizado en el acápite anterior, en el cual se analizó el cargo que le fue
imputado el citado servidor por dicha causa, se entiende incorporado en la presente
argumentación, destacando que la conclusión a la que se llegó es que el señor Castilla
Fragozo, como contralor municipal de Valledupar, no estuvo incurso en conflicto de
intereses, en cuanto no se determinó ningún asunto concreto y actual que le hubiese
generado el deber de declararse impedido.
Por lo anterior, los hechos por los cuales se investiga en este proceso a los concejales
del municipio de Valledupar, no se tipifica en el segundo inciso del numeral 17 del artículo
48 de la Ley 734 de 2002, habida cuenta que si bien eligieron al señor Alvaro Luis Castilla
Fragozo como contralor municipal de Valledupar, los hechos investigados no fueron
constitutivos de conflicto de intereses para el citado servidor, lo cual lleva a concluir la
ausencia de tipicidad de la conducta.
Corolario de lo
fue imputado a
Jaime Eduardo
Celedón Vega,
anterior, se dispondrá absolver de responsabilidad por el cargo que les
los señores Victor Julio Alvarado Bolaño, José Amiro Aramendis Sierra,
Bornacelly Figueroa, Guido Andrés Castilla González, Dorismel Enrique
Ciro Guzmán Chinchia Bermúdez, José Rafael Gómez Solano, Wilber
58
Radicación n.• 161 - 6532
Antonio Hinojosa Barrero, Gabriel Muvdi Aranguena, Eudes Enrique Orozco Daza,
Wilfrido Ortiz Arias, Alex Pana Zarate, Carlos Julián Picón Cortés, Luis Miguel Santrich
Diaz y Yesith Triana Amaya, en su calidad de concejales municipales de Valledupar para
el período constitucional 2016-2019.
En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaría de la Procuraduría General de la Nación,
en ejercício de sus facultades legales,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la decísíón tomada por la Procuraduría Segunda Delegada
para la Vígilancía Admínístrativa, de no conceder el recurso de apelación por
improcedente, con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motíva de la
presente decisión.
SEGUNDO: REVOCAR la providencia proferída por la Procuraduría Segunda Delegada
para la Vigilancia Administrativa, el14 de junio de 2016, por medio de la cual se declaró
probado el cargo formulado a Álvaro Luis Castilla Fragozo, ídentificado con la cédula de
ciudadanía n° 77019209, a quien le fue impuesta sanción disciplinaria consistente en
destitución del cargo de contralor municipal de Valledupar, e inhabilidad general por
el término de trece (13) años. En su lugar, absolverlo de responsabilidad disciplinaria,
conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: REVOCAR la providencia proferida por la Procuraduría Segunda Delegada
para la Vigilancia Administrativa, el 14 de junio de 2016, por medio de la cual se declaró
probado el cargo formulado a Víctor Julio Alvarado Bolaños, identificado con la cédula de
ciudadanía n012647913, José Amiro Aramendiz Sierra, identifícado con la cédula de
ciudadanía n012644188, Jaíme Eduardo Bornacelly Figueroa, identificado con la cédula
de ciudadanía n077017460, Guido Andrés Castilla González, identificado con la cédula
de ciudadanía n01057583473, Dorismel Enrique Celedón Vega, identificado con la cédula
de ciudadanía n077176135, Ciro Guzmán Chinchia Bermúdez, identificado con la cédula
de ciudadanía n077169956, José Rafael Gómez Solano, identificado con la cédula de
ciudadanía n05153182, Wilber Antonio Hinojosa Borrego, identificado con la cédula de
ciudadanía n01065580107, Gabriel Muvdi Aranguena, identificado con la cédula de
ciudadanía n077024925, Eudes Enrique Orozco Daza, identificado con la cédula de
ciudadanía n017970129, Wilfrido Ortíz Arias, identificado con la cédula de ciudadanía
n01065576871, Alex Pana Zarate, identificado con la cédula de ciudadanía n077026343,
Carlos Julián Picón Cortés, identificado con la cédula de ciudadanía n015172606, Luis
Miguel Santrich Díaz, identificado con la cédula de ciudadanía n015173991, Yesith Triana
Amaya, identificado con la cédula de ciudadanía n077023341,a quienes les fue impuesta
sanción disciplinaria consistente en destitución de sus cargos de concejales del
municipio de Valledupar para el periodo 2016 a 2019, e inhabilidad general por el
término de trece (13) años. En su lugar, absolverlos de responsabilidad disciplinaria,
conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.
por intermedio de la Secretaría de la Sala Disciplinaria de la
Procuraduría General de la Nación, el contenido de la decisión de revocar el fallo de
primera instancia a los investigados, de conformidad con lo establecido en los artículos
101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que contra la misma no procede
recurso alguno.
CUARTO: NOTIFICAR,
Para efecto de realizar las notificaciones se podrá enviar las comunicaciones a las
siguientes direcciones: Al ínvestigado Álvaro Luis Castilla Fragozo, a la dirección
59
PROCU URIA
liENEIAL DE lA lIACIOIl
Radicación
n.o 161 - 6532
señalada en el folio 1512 c.8; ya su apoderado, doctor Carlos Alberto Paliares Buelvas,
a la dirección señalada en el folio 1519 c.8. A los investigados Víctor Julio Alvarado
Bolaños (f.1501 c.8), José Amiro Aramendiz Sierra (f.1507 c.8), Jaime Eduardo
Bornacelly Figueroa (fo1.1498 c.8), Guido Andrés Castilla González (f.1514 c.8), Dorismel
Enrique Celedón Vega (f.1506 c.8), Ciro Guzmán Chinchia Bermúdez (f.1502 c.8), José
Rafael Gómez Solano (fo1.1508 c.8), Wilber Antonio Hinojosa Borrego (fo1.1513 c.8),
Gabriel Muvdi Aranguena (f.1499 c.8), Eudes Enrique Orozco Daza (f.1511 c.8), Wilfrido
Ortiz Arias (f.1503 c.8), Alex Pana Zarate (f.1505 c.8), Carlos Julián Picón Cortés (f.1515
c.8), Luis Miguel Santrich Diaz (f.1500 c.8), Yesith Triana Amaya (f.1504 c.8), y a su
defensor Luis Fernando Sereno Patiño (f.1509 c.8).
QUINTO: INFORMAR, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia
Administrativa, las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y
Control de la Procuraduria General de la Nación.
SEXTO: DEVOLVER el proceso a la citada dependencia,
anotaciones correspondientes.
.
previos los registros
y
J
JUAN CARLOS
Procurador Pr ero Delegado
Presi ente
Exp. 161-6532 (IUS-2016-17081/
IU - -
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