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T.S.J.MURCIA
MURCIA
SALA 2 CON/AD
SENTENCIA: 00779/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA
RGS
N.I.G: 30016 45 3 2015 0100256
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000151 /2016
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña.DAMIAN JOSE ORTEGA PEDRERO
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. AYUNTAMIENTO DE TORRE PACHECO, MARIA CECILIA FRUCTUOSO ROS
Representación D./Dª. LUISA ABELLAN RUBIO,
ROLLO DE APELACIÓN núm. 151/2016
SENTENCIA núm. 779/2016
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª Leonor Alonso Díaz-Marta
Dª. Pilar Rubio Berná
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 779/16
En Murcia, veinte de octubre de dos mil dieciséis.
En el rollo de apelación nº 151/16 seguido por interposición de recurso
de apelación contra la Sentencia nº. 66/16, de 18 de abril, del Juzgado de lo
Signature Not Verified Signature Not Verified Signature Not Verified
Firmado por: RUBIO BERNA PILAR
CN=AC FNMT Usuarios, OU=Ceres,
O=FNMT-RCM, C=ES
Minerva
Firmado por: SAEZ DOMENECH ABEL
ANGEL
CN=AC FNMT Usuarios, OU=Ceres,
O=FNMT-RCM, C=ES
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Firmado por: CN=ALONSO DIAZMARTA LEONOR
CN=AC Administración Pública,
SERIALNUMBER=Q2826004J,
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Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena dictada en el procedimiento
abreviado nº 228/15, en cuantía indeterminada, figura como parte apelante
Don Damián José Ortega Pedrero, representado y dirigido por el letrado D.
Antonio Monteverde Rentero; y como parte apelada el Ayuntamiento de Torre
Pacheco, representado por la procuradora Sra. Abellán Rubio y defendido por
el letrado D. José Luis Galiano López; y Dña. Mª Cecilia Fructuoso ros,
representada y dirigida por el letrado D. Jorge Vilaplana Pérez; sobre
nombramiento de interventora accidental.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien
expresa el parecer de la Sala.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena lo admitió a trámite y después
de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su
oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y
acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose
para que tuviera lugar la votación y fallo el 7 de octubre de 2016.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso
administrativo formulado por el Sr. Ortega Pedrero contra la desestimación
presunta, por silencio del recurso de reposición interpuesto contra Decreto de
la Alcaldía del Ayuntamiento de Torre Pacheco de 18 de febrero de 2015 por el
que se nombra Interventora Accidental a Dª Cecilia Fructuoso Ros.
Tras el análisis de la normativa aplicable -RD 1732/1994 y Decreto
Regional 58/2012- el Juzgador de Instancia reconoce que existen dos vías
para nombrar un interventor accidental en los Ayuntamientos de la Región de
Murcia, dependiendo que el nombramiento sea para mas de tres meses o para
menos tiempo; de tal manera que si lo es para menos, la competencia para el
nombramiento es del Presidente de la Junta de Personal del Ayuntamiento (en
este caso la Alcaldesa) previo informe de la Dirección General competente en
materia de Régimen Local (sobre la inexistencia de personal funcionario con
habilitación de carácter estatal interesado en la provisión del puesto de
trabajo); y si lo es para periodos superiores a tres meses, la competencia es de
esta última Dirección General a propuesta de la Entidad Local entre el
personal funcionario de la Corporación Local suficientemente capacitado,
preferentemente que estuviese en posesión de la titulación exigida para el
acceso al puesto.
Y descendiendo al caso de autos, valorando la prueba practicada rechaza
los motivos de impugnación alegados por el recurrente y explica que el
nombramiento recurrido lo hizo la Alcaldía pese a que en el mismo Decreto
impugnado se hace constar que el nombramiento es previsiblemente para mas
de tres meses y sin haber solicitado previamente el informe de la Dirección
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General, sin embargo pone de manifiesto que tras este nombramiento de 18 de
febrero de 2015 realizado con urgencia por la necesidad de contar con el
Interventor Municipal para el funcionamiento ordinario del Ayuntamiento, el
25 de febrero de 2015 el propio Ayuntamiento remitió solicitud a la
Comunidad Autónoma instando el nombramiento de Dña. Cecilia Fructuoso
Ros como Interventora accidental por mas de tres meses, teniendo lugar este
nombramiento por resolución de la Dirección General de Administración Local
y Relaciones Institucionales de fecha 26 de abril de 2015, Razones por las que
considera que no concurre ningún vicio de nulidad radical en el procedimiento
utilizado por el Ayuntamiento demandado, tratándose de meras
irregularidades no invalidantes, que si tuvieran eficacia anulatoria
(anulabilidad) fueron subsanadas por la resolución de 13 de marzo de 2015
dictada por la Dirección General de Administración Local y Relaciones
Institucionales, que convalida en todo caso la ausencia del informe previo y
preceptivo que el Decreto de 18 de febrero de 2015 omitió.
Considera el Juzgador de Instancia a la vista de la prueba practicada, que
los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Torre Pacheco (y en este caso la
Secretaria del mismo) mezclaron el procedimiento para nombramiento de
accidental para menos de tres meses y para más de tres meses; esto es, sin
perjuicio de que la suspensión del titular se previera para más de tres meses era
necesaria una resolución urgente y rápida de la situación de interinidad; en esta
tesitura, y sin experiencia previa ante una situación parecida (lo habitual es
nombrar accidentales para bajas médicas, vacaciones, permisos,…) decidió la
Secretaria tramitar en un único expediente el nombramiento para más y menos
de tres meses; todo el procedimiento fue realizado a la luz de la gran urgencia y
premura que conlleva el no poder funcionar un Ayuntamiento sin Interventor,
pues todos los días hay facturas que firmar o gastos que autorizar, no pudiendo
esperar al funcionamiento tórpido entre dos Administraciones para el
nombramiento inicial (tal y como exigiría el nombramiento por más de tres
meses); es por ello, que tras hablar por teléfono con una funcionaria de la
Dirección General antedicha (y sin que le pusieran pega alguna) la Secretaria del
Ayuntamiento redactó por si misma (o una funcionaria a su orden) un modelo
(sobre otro precedente) de nombramiento de accidental por el trámite de menos
de tres meses, si bien recogiendo que el cese del titular era previsiblemente para
más de tres meses, todo ello sin recabar el informe preceptivo de la Dirección
General de Administración Local sobre la inexistencia de habilitado nacional que
pretendiera la plaza accidental; ese modelo fue pasado a firma como el Decreto
de nombramiento de la Interventora accidental Sra. Fructuoso Ros, Decreto que
fue firmado y asumido por la Alcaldesa. Ya días después reenvió el
Ayuntamiento la petición de nombramiento (por la vía de más de tres meses) a la
Dirección General de Administración Local, Decreto que fue dictado el 13 de
marzo de 2015 y que nombró a la codemandada. Estimando que dicho Decreto
convalidó el requisito omitido de informe previo acerca de la inexistencia de
habilitado nacional que pretendiera la plaza de interventor accidental en Torre
Pacheco que debía haberse interesado y recibido antes del dictado del Decreto
de Alcaldía de 18 de febrero de 2015.
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Concluye el Juzgador de instancia, de lo expuesto que el documento
obrante en el folio 1 del Expediente Administrativo es un Decreto de
nombramiento interventora accidental de entre los funcionarios del
Ayuntamiento por plazo de menos de tres meses, sin perjuicio de que con
posterioridad y con el nombramiento de la Comunidad Autónoma (a instancias
del propio Ayuntamiento) aquél nombramiento quedara convalidado y
habilitado para más de tres meses (que luego no se superaron). Así las cosas,
la única irregularidad existente en el Decreto impugnado es que no se cumplió
con la exigencia de informe previo de la Comunidad Autónoma acerca de la
inexistencia de habilitado nacional interesado en la plaza de accidental
concedida a la codemandada; requisito que como ya he dicho queda
subsanado con posterioridad al nombrar la Comunidad Autónoma a la
codemandada, tal y como le propone el Ayuntamiento, pues no existe el
antedicho habilitado nacional interesado; todo ello al amparo de la lectura
contextualizada del artículo 63 y 67 de la Ley 30/1992.
Determinado pues, que se trataría en todo caso de un vicio de
anulabilidad y no de nulidad radical, argumenta la sentencia, que no se atisba
indicio alguno de indefensión en la persona del recurrente por las
irregularidades denunciadas en su demanda (ya sea falta de informe
preceptivo previo, ya sea falta de competencia) al no existir prueba alguna que
nos conduzca a pensar que para el caso de que hubiera existido informe previo
de la Comunidad Autónoma refiriendo la inexistencia de habilitado nacional el
nombrado hubiera sido él; tampoco existe indicio alguno en relación a que si
se hubiera acudido solo a la vía de nombramiento por más de tres meses ante
la Dirección General el nombrado hubiera sido el recurrente; de hecho la
Comunidad Autónoma con posterioridad al Decreto recurrido nombró
nuevamente a la codemandada, tal y como propuso la Entidad Local.
A mayor abundamiento, considera el Juzgador que aún en el supuesto de
entender que el nombramiento realizado por la Alcaldía era por mas de tres
meses y por tanto dictado por órgano incompetente, dicho nombramiento
vendría convalidado de forma retroactiva por parte de la Resolución de la
Dirección General de Administración Local y Relaciones Institucionales, pues
si bien la regla es la no retroactividad, en este caso estría justificada
plenamente, pues otra solución hubiera conllevado el funcionamiento de un
Ayuntamiento durante más de 60 días sin Interventor, que a su juicio no
resulta imaginable
En cuanto a la alegada Falta de motivación y quiebra del principio de
igualdad, mérito y capacidad, reitera el Juez de Instancia que el nombramiento
de accidentales para puestos que no pueden quedar vacantes no pueden tener
un procedimiento sosegado ni lento; y en cuanto a la motivación explica que
no puede confundirse la motivación exigida en el artículo 34 del RD
1732/1994 (nombramiento de interino) con la recogida en el artículo 33 de la
misma norma (nombramiento de accidental), donde se explica que bastará con
que se nombre a uno de sus funcionarios suficientemente capacitado; el propio
artículo 47.2 del Decreto 58/2012 habla en caso de nombramiento de
accidental de personal funcionario de la Corporación Local suficientemente
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capacitado, preferentemente que estuviese en posesión de la titulación exigida
para el acceso al puesto. Por lo que entiende que no se exige por la normativa
aplicable especial motivación para el nombramiento de accidental siempre que
se nombre funcionarios del propio Consistorio que como la codemandada (y el
recurrente) tengan plaza de grupo A2 (nivel 20) considerando que al cumplir
con los mínimos legales (que sea funcionario del propio Ayuntamiento y
preferentemente que esté en posesión de la titulación exigida para el puesto
para el que se le nombra) ya se controla el mérito y la capacidad del accidental;
otro modo de actuar requería la existencia de una lista previa en la que se
ordenara a los posibles candidatos (funcionarios) por sus méritos, lista que no
existe y no está prevista legalmente; y en ningún caso, cuando el
nombramiento de accidental viene presidido por la urgencia y la celeridad
puede procederse a abrir un proceso comparativo entre distintos candidatos,
pues dicha tramitación sería contraria a las necesidades del supuesto de
hecho. Es por ello que no existe tampoco quiebra alguna de los principios de
igualdad, mérito ni capacidad; se trata de una facultad discrecional del
Presidente de la Junta de Personal el poder nombrar de entre sus
funcionarios, y preferentemente teniendo la titulación necesaria para cubrir el
puesto de accidental, al que quiera que cumpla con dichos requisitos;
existiendo varios no exige la norma que debe seguir criterio distinto que el
nombra al de su preferencia, tal y como hizo la Alcaldesa en el Decreto
impugnado.
SEGUNDO.- Fundamenta la parte apelante su recurso en los siguientes
motivos, en síntesis:
1.- Errónea interpretación y valoración de la prueba practicada.
2.- Error en las conclusiones jurídicas alcanzadas por el Juzgador de
Instancia. Si se reconoce que existen dos procedimientos para la designación o
nombramiento del Interventor accidental cuya elección depende de la duración
del nombramiento (más o menos de tres meses) y de ello va a depender
también el órgano competente, resulta evidente que, si el nombramiento de
duración mayor de tres meses lo adopta el Alcalde, dicho nombramiento es
nulo de pleno derecho por tratarse de un órgano manifiestamente
incompetente.
3.- Los actos nulos no admiten convalidación conforme al artículo 67 de
la Ley 30/92. Por otro lado en la resolución de la Comunidad Autónoma de 13
de marzo de 2015 no se menciona dicha convalidación, ni que se subsane el
defecto cometido en el Decreto de 18 de febrero de 2015 respecto del informe
previo. En cualquier caso de producirse la convalidación esta tendría efectos
desde la fecha de la convalidación. NO de los actos convalidados. El Decreto
503/2015 por el que se convalida el Decreto 221/2015, de 18 de febrero
nunca fue notificado, teniendo conocimiento del mismo al dar traslado del
expediente administrativo
4.- Se ha omitido la tramitación legalmente prevista, que no se puede
suplir con posterioridad. Ni puede justificarse por la premura del
nombramiento.
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5.- No es ajustada a derecho la consideración del Juzgador sobre la
“mezcla de procedimientos” sin que exista un solo documentos que permita
alcanzar dicha conclusión, y además no se cumplen los requisitos exigidos en
ninguno de los supuestos. Son dos procedimientos completamente distintos y
sucesivos
6.- Los procedimientos existen para la adecuada ordenación y formación
de los actos administrativos y deben ser respetados, sin que otras razones
como la urgencia o el desconocimiento eximan de su cumplimiento.
7.- Lo declarado por la Secretaria contradice la documentación obrante
en el expediente. No consta ni un solo documento que acredite que la misma
se puso en contacto con la Dirección General de la Administración Local, ni
que al tiempo que se nombraba Interventora Accidental por razones de
urgencia para menos de tres meses se iniciaran los trámites para un
nombramiento por tiempo superior ante la DGAL. El Ayuntamiento se limita a
realizar un nombramiento de interventora accidental para mas de tres meses
para el que carece de competencia y sin solicitar el informe preceptivo a la
Dirección General y solo cuando un Concejal de IU denuncia la situación
reconocen el error y se inician los trámites para el nombramiento, limitándose
a presentar una solicitud de nombramiento 8.- Sobre por escrito de La
finalidad no es cubrir el puesto sino un interés general superior para la
elección de la persona mas idónea y capacitada. Manifiesta la Secretaria del
Ayuntamiento que se siguió en el nombramiento un criterio de antigüedad, sin
embargo, el apelante ostenta mayor antigüedad, y en el sistema de valoración
de méritos instaurado para sustituir a la nueva interventora municipal ha
resultado que la Sra. Cecilia queda la tercera.
8.- Falta de motivación y quiebra del principio de igualdad, mérito y
capacidad. En contra de lo mantenido en la Sentencia la motivación, exigida
en el artículo 39 del RD 1732/1994, tanto para los nombramientos regulados
en el artículo 34 como en el 33 y es preciso que dicha motivación venga
recogida de forma expresa en el decreto de nombramiento (Sentencia
642/2011)
Por su parte el Ayuntamiento de Torre Pacheco, se opone al recurso
de apelación y alega en primer lugar que el mismo debería desestimarse ab
initium por tratarse de una reiteración de la demanda que ya han sido
desestimados en la sentencia de instancia tras la valoración de la prueba
practicada. Y en cuanto a los concretos motivos formulados por la apelante,
reproduce los argumentos de la sentencia apelada.
Por último, la codemandada también se opone al recurso y mantiene la
conformidad a derecho de la sentencia apelada y señala que su nombramiento
fue de 36 días de forma que para hacerlo era plenamente competente la
Alcaldesa conforme a lo previsto en el artículo 47.2 del Decreto 58/2012; que
cumple con los requisitos para ser nombrada de forma accidental puesto que
es funcionaria del Ayuntamiento con categoría de Técnico de Gestión TécnicaFinanciera perteneciente al área de intervención con una antigüedad de 11
años, durante los cuales ha sido nombrada de forma sucesiva como
interventora accidental hasta en 12 ocasiones sin que nunca se formulara
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recurso contra dicho nombramiento, cuanta con titulación específica y
necesaria para desempeñar ese puesto. No concurre en el nombramiento la
causa de nulidad que se alega. Pese a que el Juzgador trata el asunto desde
un punto de vista exclusivamente jurídico el recurrente se empeña en darle
una naturaleza política de la que carece.
TERCERO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la
sentencia apelada.
Tres son, en síntesis los motivos de impugnación alegados por el
recurrente en su demanda, a saber, la nulidad por incompetencia del órgano
que acordó el nombramiento, la infracción del procedimiento legalmente
establecido y la falta de motivación con vulneración de los principios de
igualdad, mérito y capacidad en el acceso a los cargos públicos, y a todos ellos
da cumplida y acertada respuesta la sentencia apelada.
El apelante alega una errónea valoración de la prueba pero en absoluto
contradice los hechos que el Juzgador considera probados, que en esencia son
los siguientes:
- El 18 de febrero de 2015 se recibe en el Ayuntamiento comunicación en
la que se ordenaba la suspensión del Interventor titular del
Ayuntamiento por haber sido condenado en Sentencia de la Audiencia
Provincial de Murcia.
- En esa misma fecha, sin mas trámites, se dicta Decreto de la Alcaldía
por el que se nombra interventora accidental a Dña. Cecilia Fructuoso
Ros, Funcionaria de carrera del Ayuntamiento con categoría de Técnico
de Gestión Técnica-Financiera en la que había recaído ese
nombramiento en 12 ocasiones anteriores para sustituir las ausencias
del Interventor por razón de vacaciones, permisos, enfermedad…
- En el Decreto de nombramiento se hace constar que previsiblemente la
suspensión será superior a tres meses.
- El 25 de febrero de 2015 se remite comunicado a la Dirección General de
Administración Local y Relaciones Institucionales de la Comunidad
Autónoma de la Región de Murcia, solicitando el nombramiento de
Interventora Accidental por considerar que la ausencia del titular pueda
ser superior a tres meses, proponiendo el nombramiento de la Sra.
Fructuoso Ros.
- El 13 de marzo de 2015 se dicta resolución por el Director General
nombrando Interventora accidental a Dña. Cecilia. En esta resolución se
hace constar expresamente; “ATENDIDO el informe del Servicio de
Asesoramiento a Entidades Locales de 6 de marzo de 2015, en el que se
indica: . No consta en esta Dirección General solicitud alguna formulada
por funcionario con habilitación nacional a los efectos de obtener
nombramiento provisional, comisión de servicios o acumulación de
fuinciones en relación con el puesto que se trata de proveer. No existe
puesto de colaboración reservado a funcionario con habilitación de
carácter nacional en el Ayuntamiento de Torre Pacheco en los términos del
artículo 3.g)n del Decreto 58/2012, de 27 de abril. La funcionaria
propuesta por la Entidad Local para ser nombrada Interventora
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-
accidental, cumple con los requisitos recogidos en el mencionado artículo
47 según manifestación expresa de ese Ayuntamiento”
Por resolución de 9 de abril de 2015 de la Dirección General de
Administración Local y Relaciones Institucionales se nombra a Dña.
Carmen Lidia Saura Sánchez, funcionaria de administración local con
habilitación de carácter nacional, perteneciente a la subescala de
Secretaria-Intervención, para el desempeño provisional, con carácter
excepcional, del puesto de Intervención, clase primera, del
Ayuntamiento de Torre Pacheco, del que tomo posesión el 13 de abril de
2015.
CUARTO.- La provisión de puestos de trabajo de la Administración local
reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional, como es el de
Interventor se regula por el RD 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de
puestos de trabajo reservados a Funcionarios de Administración Local con
habilitación de carácter nacional, y por lo que se refiere a la forma de
provisión, el artículo 10 distingue entre nombramientos definitivos y
provisionales, estableciendo que los primeros (definitivos) se proveerán por
concurso de méritos, que será el sistema normal de provisión o por libre
designación, de forma excepcional, en los supuestos contemplados por la
norma. El sistema de provisión provisional se realizará
mediante
nombramientos provisionales, acumulaciones, comisiones de servicio,
nombramientos accidentales o de interinos, de acuerdo con lo previsto en el
Capítulo VI del presente Real Decreto. Estas formas de provisión provisionales
previstas para los supuestos en los que el puesto este vacante o que
temporalmente no este desempeñada por su titular, son el nombramiento
provisional de un funcionario con habilitación de carácter nacional por parte
del órgano competente de la Comunidad Autónoma; las acumulaciones de
funciones en otro funcionario con habilitación nacional que desempeñe su
puesto de trabajo en una localidad cercana; Y comisiones de servicios. En
todos estos supuestos esta previsto que la plaza se provea por un funcionario
con habilitación de carácter nacional y solo cuando no sea posible la
utilización de alguna de estas formas de provisión se acudirá al nombramiento
accidental o al nombramiento de interino, supuestos en los que la plaza se
ocupará o bien por otro funcionario de la propia corporación local que este
“suficientemente capacitado” (nombramiento accidental) o por otra persona
que ostente la titulación exigida para el acceso a la subescala y categoría a la
que pertenece (nombramiento interino)
Como puede verse en los dos supuestos en lo que la plaza podrá cubrirse
por una persona que no tenga habilitación de carácter nacional, se distingue
según sea funcionario de la propia administración donde existe la vacante o
que el nombramiento recaiga en una persona ajena a la Administración. Así,
se aprecia que cuando el nombramiento provisional ha de recaer en una
persona ajena a la Administración mediante nombramiento interino el artículo
34 dispone literalmente que “las corporaciones locales podrán proponer, con
respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, el
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nombramiento como funcionario interino de una persona que esté en posesión de
la titulación exigida para el acceso a la subescala y categoría a la que pertenece.
La resolución del nombramiento se efectuará por el órgano competente de la
comunidad autónoma respectiva, debiendo quedar acreditado en el expediente
la imposibilidad de provisión por un funcionario con habilitación de carácter
nacional.” Sin embargo, cuando se trata de un nombramiento accidental
(Funcionario de la administración local del propio municipio) se da mayor
libertad a los Ayuntamientos, y el artículo 33 dispone: “Cuando no fuese
posible la provisión del puesto por los procedimientos previstos en los artículos
anteriores del presente Real Decreto, las Corporaciones locales podrán nombrar
con carácter accidental a uno de sus funcionarios suficientemente capacitado.
En los casos de vacante del puesto, comisión de servicios o servicios especiales
del titular, con carácter previo a dicho nombramiento, deberán solicitar
preceptivamente informe al órgano competente de la comunidad autónoma sobre
la existencia de algún funcionario con habilitación de carácter nacional
interesado en la provisión del puesto de trabajo por los procedimientos previstos
en los artículos 30, 31 y 32.”
Concluyendo, la normativa es clara, mostrando una clara preferencia
por los sistemas de provisión previstos en los artículos 30, 31 y 32 que
garantizan que el puesto será desempeñado por un funcionario con
habilitación de carácter nacional, a poder ser de la misma subescala y
categoría a que esté reservado el puesto y si no fuera posible el nombramiento
podrá recaer en habilitados de distinta subescala o categoría en posesión de la
titulación exigida para el acceso a aquélla. En el supuesto de que no sea
posible la provisión de plaza por uno de estos funcionarios, la norma da dos
opciones, sin mostrar un orden de prelación entre ellas, siendo la corporación
legal la que decide cual acoge, bien haciendo un nombramiento accidental,
bien mediante el nombramiento de funcionario interino. Si opta por el
nombramiento accidental, como es nuestro caso, la única condición que debe
cumplir la persona designada es la de ser funcionario de la Corporación de que
se trate y estar “suficientemente capacitado” a juicio de la misma.
No se exige, en consecuencia, ninguna especial titulación, ni pertenecer a
un determinado grupo funcionarial, ni acudir a ningún sistema de concurso
para proceder a la provisión. En nuestro caso, la persona nombrada
accidentalmente cumplía con las condiciones exigidas puesto que era
funcionario de carrera del Ayuntamiento de Torre Pacheco y su capacidad
estaba mas que demostrada a la vista de las numerosas ocasiones en las que
había desempeñado el puesto.
Las posibles irregularidades formales como son no haber recabado informe
de la Dirección General de Administración Local con carácter previo a la
resolución, es una simple irregularidad no invalidante al constar acreditado
que –aunque fuera con posterioridad- no existía ningún funcionario con
Habilitación Nacional interesado en el puesto, por lo que la emisión previa del
informe no hubiera alterado el sentido de la resolución.
La normativa citada se ha completado con el Decreto n.º 58/2012, de 27
de abril, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios con
habilitación de carácter estatal, cuyo artículo 47 dispone textualmente sobre
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:5Iaz-L8Pt-4Vur-BY73-Y
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los nombramientos accidentales: “1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
21.2 de este Decreto, cuando se encuentre vacante un puesto de trabajo
reservado a personal funcionario con habilitación de carácter estatal, y no fuese
posible la provisión del puesto por los procedimientos previstos en los artículos
43, 45 y 46 del presente Decreto, la Dirección General competente en materia de
Régimen Local, previa audiencia a la Entidad Local, podrá, en tanto no se
constituya por la Dirección General competente en materia de Función Pública
una lista de espera de funcionarios interinos según lo establecido en el artículo
48, nombrar, con carácter accidental y a propuesta de la Entidad Local, a
personal funcionario de la Corporación Local suficientemente capacitado,
preferentemente que estuviese en posesión de la titulación exigida para el
acceso al puesto.
No obstante lo anterior, no se procederá al nombramiento de funcionarios
interinos del artículo 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, ni al nombramiento
accidental de funcionarios de la entidad suficientemente capacitados para cubrir
los puestos de trabajo que tengan asignadas las funciones de control y
fiscalización interna de la gestión económico financiera y presupuestaria, y la
contabilidad, tesorería y recaudación, salvo en casos excepcionales y para cubrir
necesidades urgentes e inaplazables, previa comunicación a la Administración
que ejerza la tutela financiera.
2. En los supuestos de ausencia del artículo 43.1 del funcionario con habilitación
de carácter estatal titular del puesto, siempre que las circunstancias que dan
lugar al nombramiento accidental no superen en ningún caso los 3 meses, no
prorrogables, ni renovables, este nombramiento lo efectuará la Presidencia de la
Entidad Local correspondiente, previo informe de la Dirección General
competente en materia de Régimen Local sobre la inexistencia de personal
funcionario con habilitación de carácter estatal interesado en la provisión del
puesto de trabajo previsto en los artículos 43, 45 y 46. De este nombramiento se
dará cuenta a la Dirección General competente en materia de Régimen Local.
Cuando dichos supuestos de ausencia sean superiores a tres meses se
procederá de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo.”
La principal novedad que introduce esta norma afecta al órgano
competente para acordar el nombramiento, que será el Alcalde Presidente de la
corporación, si se trata de un nombramiento accidental que no supere los tres
meses, y al Director General con competencia en Administración local, cuando
supere dicho plazo.
En nuestro caso, con independencia de lo que se haga constar en el
Decreto recurrido, el nombramiento efectuado tiene una duración inferior al
mes, puesto que dicho nombramiento es sustituido por el dictado el 13 de
marzo de 2015 por el Director General de Administración Local y Relaciones
Institucionales y, en consecuencia, es evidente que la competencia
correspondía a la Alcaldesa.
La norma nada dice sobre la posibilidad de compatibilizar ambos
nombramientos, de tal manera que ningún obstáculo existe para que se pueda
realizar un nombramiento accidental por parte de la Alcaldía para atender la
urgencia en ocupar el puesto en tanto se tramita el nombramiento por parte de
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:5Iaz-L8Pt-4Vur-BY73-Y
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la Comunidad Autónoma, siempre claro esta, que aquel nombramiento, como
ocurre en nuestro caso, no tenga una duración superior a tres meses.
QUINTO.- Esta Sala comparte los acertados razonamientos del Juzgador
de Instancia y hace suyas las conclusiones que alcanza que coinciden, en
algunas cuestiones con las mantenidas en nuestra sentencia nº 642/2011, de
29 de junio recaída en el Rollo de apelación nº 65/11. En el supuesto
analizado en esta sentencia también se había procedido al nombramiento por
parte del Alcalde de un Secretario –también funcionario con habilitación
nacional- accidental omitiendo el trámite del informe previo preceptivo.
Decíamos en esta sentencia que Por lo demás la sentencia también es
correcta cuando rechaza los demás defectos formales alegados por el
recurrente como son el hecho de que el Ayuntamiento no pidiera
informe a la Dirección General de Administración Local pese a
tratarse de un informe preceptivo de acuerdo con el art. 33 del citado
Reglamento, entendiendo que dicha omisión no es más que una irregularidad
no invalidante, en la medida de que pidió autorización y comunicó a la
Comunidad Autónoma el nombramiento, sin que pusiera reparo alguno. Por
tanto el defecto no causó indefensión alguna al recurrente ya que el resultado,
contando con dicho informe, hubiera sido el mismo, conclusión a la que
asimismo llega la Sala teniendo en cuenta que el defecto formal no afecta
directamente al recurrente ya que no alega tener preferencia por ser un
habilitado de carácter nacional, sino por ser un funcionario con mayor
capacitación que el nombrado por ser licenciado en derecho.
(…) en la medida de que el procedimiento para la cobertura accidental de
un puesto como el aquí cuestionado es el contenido en el art. 33 del R. D.
1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a
funcionarios de la Administración local con habilitación de carácter nacional,
normativa especial que prevalece sobre la general citada. El precepto (art. 33)
establece un procedimiento muy sencillo consistente en la presentación de una
solicitud, la petición de un informe al órgano competente de la Comunidad
Autónoma y en el nombramiento por parte de la Corporación Municipal de un
funcionario suficientemente capacitado, requisitos que se dan en el presente
caso (cese de la Secretario titular y ausencia de funcionarios habilitados que
estén interesados). Por tanto no es cierto que no hubiera procedimiento o que el
empleado no se ajustara a derecho aunque se tramitara en escasos días
prescindiendo de dicho informe.
(…) Tampoco cabe entender que la sentencia vulnere los criterios de
cualificación y titulación. La única regulación prevista al efecto es la prevista en
el art. 33 del R. D. 1732/1994, que exige que el nombramiento se haga de un
funcionario municipal suficientemente capacitado, sin más requisitos de
cualificación o titulación, como señala la sentencia apelada. Se trata de un
concepto jurídico indeterminado que en este caso ha sido definido correctamente
por el Ayuntamiento al hacer el nombramiento en un funcionario que ha
demostrado sobradamente su capacidad para el desempeño accidental del
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cargo, siendo discrecional de la Alcaldía nombrar al funcionario que considere
más idóneo al respecto. La parte actora pide que se declare su mejor derecho a
ocupar el puesto accidental sin más motivación que la de su título de licenciado
en derecho y su plaza de Técnico de Administración General en el Ayuntamiento,
sin embargo el nombramiento accidental impugnado no fue acordado tras un
procedimiento selectivo donde el actor resultara ser un aspirante seleccionado
como segundo a ocupar la plaza. El actor puede solicitar el puesto pero es el
Alcalde y el Pleno de la Corporación los competentes para adoptar la decisión
valorando si es o no un funcionario suficientemente capacitado, cosa que no ha
sido sucedido en el presente caso en el que a juicio de dichos órganos
municipales estaba más capacitado el apelado.
Por último, manifestar que como se mantiene en la sentencia apelada,
la motivación va implícita en el nombramiento cuando el funcionario
nombrado cumple los requisitos exigidos en la norma sin que sea preciso
cumplir la formalidad de hacer constar de forma expresa que es un
funcionario de carrera del ayuntamiento y que el mismo tiene capacidad
para desempeñar el puesto. La motivación no es una mera formalidad, sino
que va dirigida a fundamentar y justificar la actuación administrativa para
evitar la arbitrariedad y permitir al mismo tiempo la revisión de dicha
actuación. Y en este caso, se cumplen dichas condiciones al recaer el
nombramiento accidental en la misma persona que lo venía desempeñando
en las mismas condiciones en otras ocasiones, resultando obvia la
concurrencia de los requisitos para el nombramiento, que precisamente el
recurrente no niega, limitándose a alegar que ostentaba mayores méritos, lo
cual no acredita y además no es sino una apreciación subjetiva.
Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación
SEXTO.planteado, confirmando la sentencia recurrida en todos sus términos y
declarando que en lo aquí discutido, son conformes a derechos los actos
impugnados; sin que haya lugar a hacer pronunciamiento alguno en relación
con las costas procesales causadas de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2
de la Ley Jurisdiccional, atendiendo a la complejidad de las cuestiones
debatidas.
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS
CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
F A L L A M O S
Desestimar el recurso de apelación nº 151/16, interpuesto por la
representación procesal de Don Damián José Ortega Pedrero, contra la
sentencia nº 66/16, de 18 de abril, del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 1 de Cartagena dictada en el procedimiento abreviado nº
228/15, que se confirma íntegramente; sin costas.
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La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de
conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto
presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada
ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el
plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la
forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.
En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de
casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los
autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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