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EL JUEZ ANTE LA LEY INJUSTA
P o r el Dr. Rafael de PINA
Profesor de la Facultad de Derecho
de la U.N.A.M.
L a definición de la justicia ha preocupado a los filósofos y a los juristas
de todos los tiempos. ¿ Q u é debe entenderse por justicia?
1 2 justicia (S. Tomás de Aquino) objetivameiite considerada es la
ndnptncióri y adecuación de la conducta humana a las exigencias esenciales
de su naturaleza racion;rl.
Si se quiere encerrar en una nocióii sintí-iitica y coiiipendiosa la finalidad
de la justicia y del derecho positivo, quizá ninguna sirve mejor a esos objetivo? que la antigua fórinula del bien coniúti. '
;\TI) existe nada por lo que los horiibrcs hayan realizado tantos sacrificios
cviiio 11:ira alcanzar la justicia. La justicia es un ideal siempre presente en la
iiieiite (le ICIShombres.
1.1 derecho es el instriiinento mediante el cual los lioinbres preteiiden enc;iriinr en la reali<lad la idea de la justicia. llerecho y justicia no son térmi130s aiititéticos. E l legislador ha aspirado siempre a hacer posible la realizaci0ii (le la justicia etitre los hotnbres por medio de sus fíiriiiulas legales.
(2uc los legisla<lores, en el rriomento de la creacióii dcl derecho, deben
tencr presente que la idea de la justicia tiene una función que cumplir en
cst:i tr;inscetidental tarea, es evidente.
I-ln escrito Carnclutti ' que la obra dcl legislador iio \.ale liada si no respvriile ;I la justicia. K o sabeiiios, y creo que rio sabreinos nutica -aiiade a
este respecto- conio ocurre eso, pero la experiencia nos cuseña que iio son
iitilcs rii cliiraderas las Icyes injustas: no so11 útiles porque iio conducen a
la 11:iz; no son duraderas porque, aiites o despuks, más bien que en el orden,
desctiibocai~en la revolucióii.
5x11 Jsidoro dc Sevilla incluye entre las l>ropiediides de la ley la de que
se;, just;~.Para Suárez (F.) este es también u11 rt.quisito intrínseco de la
l?>,.
1
C-\STAN,
TEUIÍ(I
de la A~licaciUne Inuesfigacián d ~ Llererhu,
l
p. 191. Madrid,
1947.
2
CARNLI.V.I-L.I,
M e t o d o l o g i ~del Derecho, 1,. 25. Trad. <le Aiigel Ossorio. hfi.xico,
1910.
330
RAFAEL DE PINA
L a ley que no es justa no es realmente ley. Pero ¿a quien atribuiremos
la potestad de declarar injusta una ley?
La afirmación de que el derecho es la cristalizació~ide la idea de la
justicia se opone a la concepción del derecho injusto. E n realidad, cuando
se hace referencia a un derecho injusto (o a una ley injusta) no se hace
inás que afirmar que una determinada tnanifestación del derecho 1x0 coincide en su contenido e inspiración con la idea de la justicia de quien
formula semejante calificación.
La calificación de injusta aplicada a cualquiera nianifestacióii del derecho no quiere decir que, efectivame~ite,lo sea, sino que según el punto de
vista de quien la hace no responde a su concepcióri personal de la justicia.
Toda norma jurídica elaborada por poder legítimo tiene en su favor la
presunción de ser justa, de estar inspirada en la idea del bien común. Esta
presunción no puede ser destruida por la voluntad del juez. E n riiiestro
concepto, sólo una fuerte corriente de opinión -manifestada en forma
inequívoca- puede formular la calificación de injusta en relación con cualquier norma de derecho positivo e imponer su abrogación al órgano estatal
competente para legislar.
Algunos tratadistas han preguntado cuál debe ser la conducta del juez
ante la ley injusta. La contestación depende de una infinidad de fartores.
Por ello es difícil y delicada en extremo.
Precisar lo que debe entenderse por ley injusta presenta una dificultad
insuperable o, al menos, no superada hasta ahora.
Dabiii afirma que sólo deben considerarse como leyes injustas las siguientes:
la Las leyes que contradicen los preceptos de la moral (deberes hacia
Dios, deberes consigo mismo, deberes con el prbjimo, comprendida la
nioral familiar) ;
2a Las que desconocen las normas de la moralidad política, significando
un atentado a los de la personalidad humana (leyes opresoras), o el reparto,
conforme a la justicia distribuitiva, de las ventajas y cargas de la vida social
(leyes parciales o partidistas).
Dabin señala como condiciones necesarias para que pueda ejercerse el
"derecho de resistencia" ante la ley injusta las siguientes:
la Que los recursos o medios técnicos de corrección de las normas previstas por el derecho positivo no hayan dado o no puedan dar ningún resultado satisfactorio, y
8
DABIN,
Lo phiEorophie de rordre juridique positif,
p.
668. París, 1929.
EI. JUEZ A N T E 1-4 LllY I.VJLJST.4
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2a Que el ejercicio de la resistencia no deba causar tiitigúii escándalo o
desorden más dañosos que la propia sumisión a la ley injusta.
Slammler, en su Tratado de Filosofia del Derecho, ha expuesto su coticepto del derecho justo de manera magistral, presentándolo corno la idea
de la justicia, con un valor absoluto y universal.
S.S. Pío XII, en audieiicia concedida a los ~inriicipaiites en el I'riiiicr
Congreso Nacional de la LTnión de Juristas Itali;~nos,cclebraclo en Rornn
cii el aiio 1950, pronunció, entre otras, las siguientes palabras: "Conoceis
Iiien, amados hijos, conio no rara vez en el áninio del jnrista catiilico, qur
qiiicre conservar su fidelidad a la concepciún cristi;ina del derecho, surgen
conflictos de co~iciencia,particiilarmente cuando se encuentra en la coyuiitura <le aplicar una ley que la conciencia niisma condena r«ni« injiista.
Gracias a Dios, vuestro deber está aquí iiotablrmente aligerado por el
hecho de que en Italia el divorcio (causa de tantas angustias interiores,
aun para el niagistrado que debe ejecutar la ley) no tiene derecho de ciudadanía. l'ero, en realidad, desde el fin del siglo x \ m se han inultiylicado
cspecialrnente e11 regiones donde arreciaba la persecuciíiii contra la Iglcsia- los casos en que los magistrados católicos han venido a encontrarse
ante cl anjiustiosii problema de la aplicación de las leyes injustas. l'or eso
aprovechamos la ocasión de esta reuiiiíin vuestra en torno a Nos para iluminar la conciencia de los juristas católicos titediante la etiunciaci011 dc
;tlgiinas iiornins fundamentales.
la I'ara toda sentencia íale el principio de que el juez no puede, pura y
simplemente, apartar de si la responsabilidad de su decisión para hacerl:~
recaer toda sobre la ley y sus autores. Ciertamente son &tos los principnles rcsponsahles de los efectos de la ley misma. Pero el juez que con su
sentencia la aplica a cada caso particular. cs c«nc;iiis;~ y. Imr lo tanto.
corresponsable de sus efectos.
2a El juez no puede nunca con su decisión obligar a nadie a un actu
intrinsecaniente inmoral; es decir, contrario por su naturaleza a las leyes
de Dios y de la Iglesia.
3a No puede en ningún caso reconocer y aprobar expresamente la ley
injusta (la cual, por lo demás, tio constituiri nunca los fundamentos de un
juicio válido en coriciencia y ante Dios). Por eso iio puede pronunciar una
sentencia penal que equivalga a tal aprobación. Su responsabilidad seria
todavía inis grave si su sentencia causara escándalo público.
4"in
embargo, no toda aplicación de una ley injusta equiv;ile a su recoiiocirniento o su aprobacián. En este caso el juez puede -y a veces acaso
debe- clcjar segiiir su curso a 1;i ley injusta, sienipre que sea el único
medio de impedir un mal mayor. Puede iiifligir una pena por la transgresión de una ley inicua si ésta es de tal iiaturaleza que aquél que resulte
condenado está razonablemente dispuesto a sufrirla para evitar un daño
o para asegurar un bien de mucha mayor importancia, y si el juez sabe o
puede prudentemente suponer que tal sanción será voluutariarnente aceptada por el transgresor por motivos superiores. E n los tiempos de persecución, frecuentemente sacerdotes y seglares se han dejado condenar, sin
oponer resistencia, incluso por magistrados católicos, o imponer multas o
privaciones de la libertad personal por infracción de leyes injustas, cuando
de este modo era posible conservar para el pueblo una magistratura honesta
y apartar de la Iglesia y de los fieles mucho más temibles calamidades."
Para nosotros, la posición de un juez, obligado coino tal a aplicar el
derecho creado por el órgano que constitucionalmente puede ejercer legítimamente esta misión, que pretenda imponer su criterio personal como
apreciación de la justicia o injusticia de una ley, es totalmente inadmisible.
Ida obra del legislador está, desde luego, sujeta a la libre critica de los
ciudadanos, que tienen el derecho de actuar para orientar la legislación en
el sentido que estimen más conveniente a los intereses y fines de la comuiiidad y el de actuar para conseguir la derogacibn de cualquier ley que
consideren injusta, pero esta facultad lícitamente posible entraña una actividad politica de naturaleza muy diferente de la que el Juez está llamado a
desarrollar por razón de su oficio.
Lo que el Juez puede hacer como Juez no puede hacerlo como simple
ciudadano; no todo lo que el Juez puede hacer como ciudadano puede hacerlo como Juez.
Cuando un ciudadano elige coiiio actividad profesional la de la judicatura, e ingresa al servicio de la Administración de Justicia como Juez, no
desconoce cual es la misión que está llamado a realizar. No ignora tampoco los problemas de conciencia que pueden presentársele. Desde luego,
a nuestro juicio, el Estado carece del poder de exigir a los aspirantes a la
judicatura otros requisitos que los técnicos y morales que son ineicusables
(aparte del de la nacionalidad), sin que le sea licito investigación alguna
acerca de sus opiniones políticas o de su credo religioso, pero quienes se
encuentren en las coi~dicioneslegales necesarias para aspirar a ser jueces
tienen también frente al Estado el deber de lealtad de no tomar esta calidad cuando por sus ideas o creencias no se encuentren en la disposición
de espíritu indispensable para aplicar el derecho vigente o el que sea racionalmente previsible esperar de los órganos legislativos en un momento histórico y en un rkgimen determinados.
EL J U E Z A N T E LA LEY INJL'STII
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El servicio de la judicatura profesional no es forzoso y, por consiguiente,
los problemas de conciencia que al juez se le presenteti encontrarán siempre abierto el camino de la renuiicia como solución decorosa y adecuada.
Ningún jurista que aspire a cargos de la judicatura descorioce cuál cs
lo. función que, en el caso de lograr su deseo, tendrá que servir; cuál es su
verdadero alcance y sentido, en suma.
I a función jurisdiccional -como actividad aplicadora del derecho- queda rebasada desde el motnento en que el juez intente enmendar la plana al
legislador, en vez de atenerse a sus mandatos. Aplicar la ley (en general,
la norma jurídica) es la potestad del juez, no cambiarla, ni modificarla a su
antojo, ni sustituir la nornia dada por el legislador por una regla creada
a su arbitrio, ni menos negarse a aplicarla.
Iil llamado "derecho de resistencia" frente a la ley injusta no es en
ningún caso un "derecho" del juez. Los ciudadanos no tienen tampoco frente
a la ley injusta un "<lerecho de resistencia", pues la accibri que cabe emprender en contra de ella no tiene la naturaleza de una norma jurídica, sino
que representa un movimiento de rebeldía contra la ley, justificado para
quienes lo realizan por razones políticas o morales verdaderamente fundadas.
Por otra parte ingresar eri la Judicatura cori el ánimo dispuesto a combatir solapadamente el sisteiua legal que debe defender y a no sujetarse al
derecho que debe hacer respetar a los demás es una actitud hipJcrita, impropia de cualquier persona que tenga un rninimo setitido de la caballerosidad y del honor.
Esta disposiciJn de ánimo no ha dejado de darse en algunos regímenes
democráticos que, al instaurarse, tuvieron la candidez de conservar en sus
puestos a jueces que estaban destinados a traicionarlos.
Quienes defienden la tesis de que el juez está autorizado para negarse a
aplicar una ley que coiisidere personalmente injusta, debieran lógicamente
considerar que los ciudadanos podrían atribuirle la misma autorización para
no cumplirla en caso idbntico.
Don Atigel Ossorio Gallardo propuso una solucióti para este gravísiri~o
problenia e11 el Anteproyecto del Código Civil que redactó por encargo del
Gobierno de Bolivia (1943), insertando en el apartado 39 de su artículo
9Qel texto siguiente: "Si algún juez encontrase e11 conflicto sil l>ro]>iaconabstenerse de sentenciar y
ciencia con textos irrebatibles de la ley, ~>o(lrá
elevará los autos a la Corte de su distrito, la cual, oyerido a Ins partes
y recabatido de oficio las prucl~as,investigaciones y asesorni~iieritosque
j u r ~ u ciii<lispensablcs, dictará su fallo, sir1 estar obligada a someterse al
lLrecel)tor legal."
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RAFAEL DE P I N A
De acuerdo con esta fórmula, no se niega a los jueces la potestad de no
aplicar la ley injusta, lo que se hace es reservarla para los "jueces superiores", y establecer una traiiiitación especial para la resolución del caso.
Esta fórmula, a nuestro juicio, no resuelve el problema de que tratamos.
IZii nuestra opinión, si se reconociera al juez el poder de dejar de aplicar
las leyes que desde un punto de vista personal considerase injustas, se le
otorgaria un derecho de veto absurdo contra la obra del legislador, que excedería, sin duda, del que le corresponde de acuerdo con la naturaleza de su
función.
1.a apreciaci611 subjetiva de los jueces tomada como eficaz para dar o no
la101 a la ley, expresión de la justicia del Estado, equivaldría a concederles
uria autorización en blanco para la abrogación del derecho, sin garantía
alguna y sin responsabilidad. Seria colocar el Poder Judicial, no al lado del
I.egislativo, sino sobre él.
Taparelli, en su Ensayo teórico del Derecho natural (1844) sostuvo que
eri el caso de que al juez le parezca injusta una ley y se halle, en consecuencia, en la alternativa de violarla o de fallar contra su conciencia, deberá
renunciar a su cargo antes de hacer cualquiera de esas dos cosas.
Por su parte Radbruch ha sostenido (Filosofía del Derecho) que el juez
está obligado a sacrificar su sentimiento jurídico al mandato imperativo del
derecho establecido, porque la ley -escribe- "no tiene sólo valor como
precipitado de la justicia, sino como garantía de la seguridad jurídica, y
particularmente conio tal ha sido puesta en manos del Juez".
L a libertad que muchos entienden debe otorgarse al juez en el cumplimiento de su funciiin, conduciría, inevitablemente, a dejar a los ciudadanos
a merced, iio del arbitrio judicial, sino de la arbitrariedad de los jueces.
El problema de la ley injusta no tiene, a nuestro entender, otra solución,
en relación con la judicatura, que la vieja fórmula de Taparclli.