1. No category

Poder Judicial de la Nación
///nos Aires, 29 de agosto de 2013.
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en la presente causa Nº 3956
del registro de este Tribunal Oral en lo Criminal Nº
17, seguida a JUAN GUILLERMO PALACIOS CHINGAY, sin
sobrenombre
enero
ni
de
1965
apodos,
en
peruano,
Lima,
nacido
República
el
del
24
de
Perú,
indocumentado, soltero, con Prio. Pol. R.H. 237.597,
hijo de Juan de Dios Palacios y Virginia Chingay,
domiciliado en la calle Morse nº 2614, Casa 7 de
Dock Sud, partido de Avellaneda, provincia de Buenos
Aires,
de
en
orden
al
delito
de
infracción
al
inciso “A”, del artículo 72 de la ley Nº 11.723, en
USO OFICIAL
grado de tentativa, reiterado en dos oportunidades,
que concurren en forma real y;
CONSIDERANDO:
El Juez Pablo Daniel Vega, dijo:
I. Que en su requisitoria de elevación a
juicio, el agente fiscal imputó a Juan Guillermo
Palacios Chingay
la comisión del delito previsto en
el inciso a) del artículo 72 de la ley Nº 11.723, en
grado de tentativa, reiterado en dos oportunidades
(ver fs. 278/279 vta.).
II. Que a fs. 305/307 la defensa de Palacios
Chingay instó el dictado del sobreseimiento de su
asistido
sobre
la
secuestro
en
vía
compactos
la
cuyas
base
de
pública
láminas
considerar
de
copias
aparecen
que
de
como
el
discos
burdas,
deduciéndose una precaria venta ambulante, convirtió
a la imputación en débil e irrazonable frente al
principio de lesividad, lo que habilita la solución
del
proceso
de
conformidad
con
lo
normado
en
el
artículo 336, inciso 3º del Código Procesal Penal de
la Nación.
III. Que al contestar el traslado conferido
a partir de la presentación materializada por la
defensa
Fiscal
del
imputado
General,
a
Palacios
fs.
Chingay,
309/313,
el
expuso,
señor
por
los
argumentos allí plasmados, que teniendo en cuenta el
ínfimo perjuicio causado por la conducta investigada
y
la
falta
de
proporcionalidad,
racionalidad,
de
una
y
pena
por
ende
de
de
la
privativa
libertad como contrapartida de ella, no cabría otra
solución
que
desvincular
al
imputado
Palacios
Chingay de la imputación por la cual fue indagado,
puesto que su accionar resulta atípico por falta de
lesividad, requiriendo que se haga lugar al planteo
defensista y se sobresea a Juan Guillermo Palacios
Chingay.
IV. Que la cuestión a desentrañar radica en
determinar
aludido
si
la
constituye
comercialización
una
acción
de
del
la
material
que
quepa
predicar su carácter típico en los términos en que
lo
hubo
hecho
el
representante
de
la
vindicta
pública actuante durante la pesquisa.
En tal cometido, he de principiar recordando
que
la
labor
interpretativa
legislativa
debe
postulados
esenciales
principios
Constitución
y
orientarse
garantías
Nacional,
de
la
producción
conforme
a
contenidos
entre
reconocidas
en
como
sistema
de
los
los
nuestra
normas
no
sólo formales (es decir, reconocibles como vigentes
únicamente por su forma de producción) sino también
sustantivas sobre las condiciones en presencia de
las
cuales
las
leyes
vigentes
son
identificables
como válidas o inválidas a partir de su contenido o
significado. Se trata, siguiendo a Ferrajoli, de una
dimensión sustancial de la democracia constitucional
Poder Judicial de la Nación
que impone límites y vínculos de esa naturaleza a
todos los poderes -sean éstos públicos o privadospara
la
garantía
de
todos
los
derechos
fundamentales, tanto de libertad como sociales (Cfr.
Ferrajoli,
Luigi,
Principia
Iuris,
Teoría
del
Derecho y de la Democracia, trad. Perfecto Andrés
Ibáñez,
Carlos
Bayón,
Marina
Gascón,
Luis
Prieto
Sanchos y Alfonso Ruiz Miguel; Trotta, Madrid, 2011,
t.1, p. 415).
Por
cierto,
en
la
base
del
Estado
Constitucional de Derecho se halla el principio de
legalidad, aunque no considerado como mera legalidad
sino
USO OFICIAL
según
entendido
el
en
cual
las
un
sentido
propias
estricto
normas
o
fuerte,
condicionantes
están a su vez condicionadas, en lo relativo al tipo
de efectos que están habilitadas para condicionar,
por vínculos y límites sustanciales impuestos por
normas superiores a ellas. Claramente lo expresa el
autor ya citado cuando caracteriza dicha máxima como
“el sometimiento al derecho del propio derecho que
sólo
puede
provenir
del
constitucionalismo
jurídico…” (Cfr. Ferrajoli, Luigi, Principia, cit.,
t.1, p. 414).
Establecido
opinión
en
el
cuanto
sentido
de
precede,
negarle
adelanto
tipicidad
a
mi
la
conducta incriminada en la especie, pues de ello me
persuade un triple orden de razones que responden a
tres planos diferentes, a saber: el de la filosofía
política,
el
de
la
realidad
social
y
el
político−criminal.
V. Que desde la filosofía jurídica se alerta
acerca de que el presupuesto de efectividad de una
norma
radica
prescriptivo
en
sea
que
su
compartido
significado
o
valor
socialmente.
En
otras
palabras,
virtud
sostiene
de
su
Ferrajoli,
aceptación
o
“que
por
sea
lo
apta,
menos
de
en
su
percepción como regla, para producir una práctica
social y para conferir sentido normativo a la acción
social que regula. En caso contrario la regla es
inefectiva por el simple hecho de que no vale (es
decir, no es asumida, no funciona) como regla” (Cfr.
Ferrajoli, Luigi, ob. cit., t.1, p. 232).
Parece
disposición
claro
legal
que
la
puede
inefectividad
obedecer
a
de
la
una
propia
dinámica cultural en tanto productora de mudanzas
susceptibles
de
alterar
la
cosmovisión
axiológica
imperante en una sociedad, en la medida en que toda
norma
jurídica
está
siempre
en
relación
con
el
tiempo, así como lo está con el espacio.
En efecto, señala Mario Bretone que “(s)i el
derecho ̕vive̒ en el tiempo , si el tiempo es una
característica constitutiva del derecho, comprender
éste quiere decir comprenderlo como historia” (Cfr.
Bretone, Mario, Derecho y tiempo en la tradición
europea, trad. de Isidro Rosas Alvarado, Fondo de
Cultura Económica, México, 1999, 71). Se trata, en
definitiva,
punto
de
la
perspectiva
de
partida
ha
de
incesante
devenir
de
las
ser
de
la
Heráclito
cuyo
comprobación
cosas;
la
visión
del
de
un
mundo como flujo perpetuo.
En tal sentido, destaca Zaffaroni que toda
ley
reconoce
un
contexto
tanto
discursivo
como
social, y que el ámbito de lo legalmente prohibido
varía aunque el texto normativo permanezca idéntico,
porque el contexto cambia continuamente. En palabras
del
autor,
acarrea
“(e)l
problemas
cambio
que
son
de
más
contexto
graves
discursivo
cuando
los
generan cambios en el contexto social, cultural o
Poder Judicial de la Nación
tecnológico. Conforme a cambios de esta naturaleza,
una conducta puede perder todo el contenido lesivo o
carecer de éste en la inmensa mayoría de los casos
(…).
En
estos
aplicación
casos
del
la
cuestión
principio
de
se
resuelve
lesividad.
por
Pero
el
problema se complica cuando, debido a uno de estos
cambios, el texto aparece abarcando un ámbito de
prohibición inusitadamente amplio” (Cfr. Zaffaroni,
E.
Raúl−Alagia,
Alejandro−Slokar,
Alejandro
W.,
Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires,
2002, pp. 119−120).
A
citados
fin
de
ilustrar
ponen
de
ejemplo
lo
dicho,
justamente
los
el
autores
caso
del
USO OFICIAL
subjuntivo reproduzca del art. 72 de la ley 11.723
(de
propiedad
intelectual),
relevando
que
“(e)n
1933, sólo era posible reproducir con los mismos
recursos
técnicos
con
que
se
producía.
No
se
consideraba reproducción a la copia manual de una
página o de un capítulo de un libro ni de todo un
libro. La tecnología permite hoy la copia íntegra de
un
libro
inferior
o
al
de
cualquiera
precio
de
comercial.
sus
La
partes
a
conducta
costo
se
ha
generalizado y no sería posible criminalizar a todos
los que copian páginas de libros para uso personal.
Si
a
ello
se
suma
los
que
registran
o
graban
emisiones radiofónicas o televisivas, prácticamente
la mitad de la población –incluyendo a todos los
investigadores−
estaría
incurriendo
en
delitos
conforme al texto y cualquiera de ellos podría ser
criminalizado arbitrariamente”.
Es evidente que el contexto socio−cultural
reinante en 1933 ha de ser sustancialmente disímil
al
caracterizado
entre
las
que
no
por
las
cabe
circunstancias
soslayar
el
actuales,
vertiginoso
y
profundo avance de la ciencia y de la técnica, en
cuya
virtud
hemos
sido
provistos
de
medios
e
instrumentos que nos permiten acceder con facilidad
−y a menor costo− a un profuso catálogo de bienes y
servicios,
que
se
ve
a
su
vez
aumentado
por
su
indudable efecto multiplicador.
Por
lo
demás,
no
exige
mayores
disquisiciones afirmar que el acceso a tales medios
se
ha
generalizado
al
punto
de
encontrarse
disponible en todos los estratos sociales, incluso
para
los
más
relevante
subalternos;
sobre
el
aspecto
que
este
más
volveremos
que
cuando
consideremos la cuestión traída desde el punto de
vista de la realidad social.
Zaffaroni
recurre
al
“constitucionalismo
jurídico” del que habla Ferrajoli y se apoya en el
principio
de
legalidad
que
impone
el
respeto
histórico al ámbito real de lo prohibido, a fin de
limitar
el
campo
de
programación
criminalizante
legislativa, evitando así que un tipo penal se erija
en
instrumento
para
la
criminalización
indiscriminada (ob. cit., p. 120).
Ahora
bien,
basándose
en
Gerhart
Husserl
(Recht und Zeit), Bretone argumenta que el derecho
acompaña al tiempo puesto que la norma jurídica no
tiene un lugar fijo en la historia, es decir, un
lugar que el acontecimiento productivo determinaría
de una vez para siempre −así como la existencia de
un
hombre
no
se
detiene
en
el
punto
de
su
nacimiento−, sino que “el tiempo irrumpe a través de
la
interpretación
y
la
aplicación.
En
la
norma
interpretada se insinúa el sentido del hoy, por más
que esté lejana la razón o la ocasión que determinó
Poder Judicial de la Nación
el surgimiento” (Cfr. Bretone, Mario, ob. cit., p.
44).
Sin embargo, este proceso de actualización
del sentido prohibitivo (o prescriptivo) de la norma
jurídica por vía de la interpretación se ve limitado
en función de cardinales principios constitucionales
que imponen al derecho penal una labor exegética que
ha
de
ser
incompatible
con
la
analogía
in
malam
partem (máxima taxatividad interpretativa).
Sobre
la
legalidad,
Zaffaroni,
Alagia
y
Slokar afirman que “es un principio que sirve para
garantizar la limitación del ámbito de programación
criminalizante legislativa, y no se puede revertir
USO OFICIAL
su
sentido
convirtiéndolo
en
un
argumento
de
extensión inusitada y nunca previsto en el contexto
originario del texto, cuyo efecto es conceder un
espacio selectivo de criminalización que alcanza los
límites máximos de arbitrariedad (Cfr. ob. cit., p.
120).
VI.
citados,
Que
me
esta
permite
conclusión
iniciar
el
de
los
autores
desarrollo
de
la
segunda línea argumental para justificar mi opción
en
favor
de
la
atipicidad
de
las
conductas
incriminadas en autos, línea ésta que se apoya en el
plano de la realidad social, a partir de la cual es
dable verificar la operatividad del sistema penal.
Un mínimo principio de realidad indica que
la
copia
claramente
de
DVDs
y
CDs
generalizada,
autoabastecimiento
motivado
constituye
nutrida
en
el
una
no
práctica
sólo
propio
del
interés
recreativo, sino también a partir de una demanda que
procede de todas las capas sociales, al punto de
impactar de lleno en la actividad de los denominados
“Videos Club” cuyo auge y desarrollo se ha disipado
casi por completo –no pudiendo tampoco afirmarse la
total ajenidad de tales comercios a las prácticas
aquí cuestionadas−.
Por otra parte, la experiencia judicial pone
en evidencia que la criminalización secundaria de
tales conductas ha de ser ínfima y que los pocos
seleccionados
vulnerables
proceden
de
de
nuestra
responder
al
mero
policiales
orientado
los
sociedad,
arbitrio
a
sectores
su
lo
de
vez
que
las
en
la
más
parece
agencias
burocrática
necesidad coyuntural de engrosar estadísticas.
A
ello
cabe
todavía
sumar
la
aceptación
social de tales comportamientos toda vez que, como
se ha dicho, la
fílmico
reproducción o copia de material
atraviesa
todos
los
estratos
sociales,
además de componer éstos una demanda que fomenta la
clase de comportamientos aquí incriminados.
La
atribución
de
la
acción
al
tipo
constituye una operación jurídico−valorativa que ha
sido desarrollada por la dogmática penal sobre la
base de distintos criterios orientados a limitar la
grosera
imputación
de
resultados
proveniente
del
llamado “dogma causal”, que dominó fuertemente la
sistemática jurídico−penal en épocas del causalismo
y del neokantismo.
Uno
de
esos
esfuerzos
dogmáticos
fue
cristalizado en lo que se dio en llamar la teoría de
la adecuación social, que partía precisamente de la
insuficiencia de la consideración literal del tipo
para cerrar el juicio de tipicidad. Veamos como lo
definía Bettiol: “no debe creerse que las figuras
típicas delictuosas sean esquemas en oposición con
la historia, o figuras geométricas que vivan en un
mundo ideal, sin nexo alguno con el mundo social en
Poder Judicial de la Nación
que
el
derecho
Giuseppe,
desarrolla
Derecho
Penal.
su
eficacia”
Parte
(Bettiol,
General,
trad.
de
José León Pagano (h), Temis, Bogotá, 1965, p. 271).
No menos claro es Gonzalo Fernández quien,
refiriéndose a la adecuación social, sostiene que
“…constituye entonces, por cuanto viene de decirse,
un criterio normativo que excluye la atribución al
tipo
de
conductas
socialmente
admitidas,
que
no
afectan ni lesionan el bien objeto de tutela penal.
Es, pues, un criterio interpretativo, de corrección
o
restricción
penales,
que
del
sentido
surge
de
la
literal
de
conexión
los
entre
tipos
la
ley
abstracta y la realidad del mundo de la vida social”
USO OFICIAL
(Fernández, Gonzalo D., Bien jurídico y sistema del
delito, B de f, Buenos Aires, 2004, p. 172).
No pretendo con esta mención pontificar la
teoría de la adecuación social pues ha sido objeto
de
críticas
consistentes
dentro
del
seno
de
la
dogmática jurídico−penal –en especial por resultar
un
criterio
respecto,
Derecho
relativamente
Jescheck,
Penal.
Parte
inseguro
Hans−Heinrich,
General,
(véase
al
Tratado
de
Cuarta
edición
completamente corregida y ampliada, trad. José Luis
Manzanares
Samaniego,
Editorial
Comares,
Granada,
1993, pp. 228−229)−. Pero sí debe destacarse que
ella constituye un esfuerzo real por racionalizar
los criterios de imputación para evitar la grosera
ampliación del ámbito de lo prohibido derivada del
tenor literal de los tipos penales.
En
síntesis,
comportamientos
la
generalización
incriminados
en
virtud
de
de
los
la
tolerancia social que media a su respecto, sumado a
la necesidad de afianzar un derecho penal ético que
niegue legitimidad a la burda selectividad de las
agencias administrativas, me llevan también a optar
por la atipicidad del hecho traído a juicio.
VII. Que por último, me resta acometer la
justificación
de
mi
opción
en
clave
de
política
lo
dicho
no
advierto
criminal.
En
función
de
todo
tampoco cuál ha de ser la necesidad de considerar
típicas
gozan
las
de
conductas
tolerancia
cuestionadas
en
el
plano
cuando
de
la
ellas
realidad
social y, además, la criminalización en tal sentido
se muestra claramente como inidónea para evitar el
fenómeno que supuestamente pretende prevenir.
Debo recurrir nuevamente a Ferrajoli y al
principio
de
formulado
en
“utilidad
la
penal”,
literatura
tal
como
clásica
fue
(Hobbes,
Thomasius, Beccaria y Bentham), del que deriva una
doble
limitación
a
la
potestad
prohibitiva
del
Estado; a saber: a) el principio de necesidad o de
economía
de
las
prohibiciones
penales
(nulla
lex
poenalis sine necessitate), del que deriva no sólo
la regla de la pena mínima necesaria sino también la
de la máxima economía en la configuración de los
delitos
y
b)
el
principio
Ferrajoli,
Luigi,
Derecho
garantismo
penal,
trad.
y
de
lesividad
Razón.
Perfecto
(Cfr.
Teoría
Andrés
del
Ibáñez,
Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan
Terradillos
Basoco
y
Rocío
Cantarero
Bandrés,
Trotta, Madrid, 1995, pp. 464 y ss.).
La constatación de la ínfima criminalización
secundaria de las conductas de autos que evidencia
el
reclutamiento
seleccionadas
de
personas
arbitrariamente,
sumado
vulnerables
todo
a
la
burda inidoneidad del modelo punitivo para resolver
lo que, en definitiva, la sociedad tolera, torna
Poder Judicial de la Nación
innecesario
modelo,
acudir
por
al
poder
aplicación
directamente
del
de
Estado
que
deriva
principios
de
aquel
que
emergen
de
Derecho
Constitucional
(Cfr. Zaffaroni – Alagia − Slokar, ob. cit., pp. 135
y ss.).
Sobre el particular, cabría indicar que la
inteligencia
propuesta,
en
la
medida
en
que
se
asienta en la observancia al mandato de taxatividad
y con él al de certeza de la ley penal, es la que
más
armoniza
y
excepcionalidad
que
criminalización
deriva
de
su
resulta
debe
primaria,
carácter
compatible
con
la
a
la
singularizar
rasgo
que,
fragmentario
por
o
de
cierto,
última
USO OFICIAL
ratio, actualmente amenazado por la sobreproducción
de legislación punitiva que agudiza el colapso del
principio de legalidad en razón de la baja calidad
técnica
empleada
para
su
elaboración,
por
la
indeterminación de los tipos penales (acerca de la
deriva inflacionista y el colapso del principio de
legalidad, Cfr. Ferrajoli, Luigi, Principia, cit.,
t.2, pp. 356 y ss.).
VIII. Que por lo demás, cabría sumar a todo
lo expresado un argumento vinculado a lo que he de
calificar como límite a la jurisdicción. En efecto,
nada han discutido las partes con relación a lo que
resulta ser el objeto de esta incidencia, por cuanto
ambas han convenido en que el hecho del proceso, en
toda su dimensión de sentido, no puede subsumirse en
el tipo previsto en el art. 72 de la ley 11.723.
Pues entonces se impone dilucidar si el Tribunal se
halla
facultado
para
desconocer
la
falta
de
contradictorio sobre el particular para igualmente
avanzar con una decisión no homologatoria de dicho
acuerdo.
En mi opinión, a menos que el representante
de la vindicta pública dictamine de modo arbitrario,
dogmático o en un sentido que riña claramente con
las constancias del proceso, el Tribunal incurriría
en
un
pronunciamiento
extra
o
ultra
petita
si
pretende ignorar el acuerdo de las partes.
En
la
especie,
ha
quedado
claro
que
mi
posición coincide con lo postulado por las partes en
cuanto a la substancia del planteo formulado, pero
aun cuando no hubiera sido de ese modo, no puedo
ignorar
la
razonabilidad
de
aquella
articulación
jurídica por lo que mi conjetural disenso tampoco me
habilitaría
a
avanzar
por
encima
de
la
partes,
alterando las reglas del debido proceso. En este
sentido, cabe recordar que nuetro màximo Tribunal,
al precisar qué debe entenderse por procedimientos
judiciales
a
los
efectos
del
art.
18
de
la
Constitución Nacional, ha dicho que esa norma exige
observancia de las formas sustanciales del juicio
relativas
a
la
acusación,
defensa,
prueba
y
sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos:
125:10;
127:36;
189:34;
308:1557,
entre
muchos
otros), y dotó así de contenido constitucional al
principio
de
consecuencia,
bilateralidad
el
sobre
legislador
cuya
está
base,
en
sujeto
a
reglamentar el proceso criminal (Fallos: 234:270).
En dicho marco fue que los jueces Lorenzetti
y
Zaffaroni
sostuvieron
en
la
disidencia
que
emitieron en el caso “Amodio” (Fallos: 330:2658),
“que
la
tribunal
términos
función
de
del
jurisdiccional
juicio
se
halla
contradictorio,
que
compete
limitada
pues
por
al
los
cualquier
ejercicio de ella que trascienda el ámbito trazado
por la propia controversia jurídica atenta contra la
Poder Judicial de la Nación
esencia
misma
de
la
etapa
acusatoria
de
nuestro
modelo de enjuiciamiento penal; máxime si se tiene
en cuenta que en el logro del propósito de asegurar
la administración de justicia los jueces no deben
estar
cegados
constitucional
al
para
principio
que
esa
de
función
supremacía
sea
plena
y
cabalmente eficaz (Cfr. doctrina de Fallos: 308:490
y 311:2478, entre otros).
En
síntesis,
una
vez
superado
el
control
jurisdiccional destinado a verificar la racionalidad
de
lo
dictaminado
por
el
representante
del
Ministerio Público Fiscal al adherir al pedido de
sobreseimiento materialializado por la defensa del
USO OFICIAL
imputado, resulta de aplicación al caso la doctrina
emanada de nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nación en los fallos “Tarifeño” y “Mostaccio”.
Ha de ser también por ello que habré de hacer
lugar
a
la
excepción
planteada,
propiciando
la
adopción de un pronunciamiento remisorio que culmine
la tramitación de este proceso.
Tal es mi voto.
El Juez Juan Facundo Giudice Bravo dijo:
I.
Que,
la
solidez
de
los
argumentos
desarrollados por el juez Vega me llevan a suscribir
la
propuesta
de
sobreseimiento
de
Juan
Guillermo
Chingay.
Sólo
consideraciones
me
a
resta
la
agregar
problemática
que
algunas
el
caso
plantea.
II.
Que, no se discute que los hechos atribuidos
al procesado encajan en la prohibición contenida en
la ley de propiedad intelectual.
Sin embargo, la sola adecuación formal de
una conducta al supuesto de hecho descripto por la
norma
es
insuficiente
para
afirmar
la
tipicidad.
Ésta, es el resultado de un proceso interpretativo
que exige verificar si la acción es jurídicamente
relevante para el derecho penal.
Al
función
respecto
de
`modelo´
de
los
la
Welzel
tipos
explicaba
penales
conducta
de
que
“En
la
presentar
el
prohibida,
se
pone
de
manifiesto que las formas de conductas seleccionadas
por ellos tiene, por una parte, un carácter social,
es decir, están referidos a la vida social, pero,
por otra parte, son precisamente inadecuadas a una
vida social ordenada. En los tipos se hace patente
la naturaleza social y al mismo tiempo histórica del
Derecho Penal: señalan las formas de conducta que se
apartan gravemente de los órdenes históricos de la
vida social (Welzel, Hans “Derecho Penal Alemán”,
página 83, Editorial Jurídica de Chile, 1970).
La realidad indica que comportamientos como
el
que
nos
ocupa
se
desarrollan
en
un
contexto
social en el que se los percibe como normales.
En efecto, la presencia de hombres y mujeres
ofreciendo cds y dvds vulgarmente llamados “truchos”
en cualquier lugar de la ciudad –la vía pública,
kioscos
etc.-
de
es
policial
revistas,
habitual;
que
se
estaciones
inclusive,
muestra
de
frente
indiferente
subterráneo,
a
personal
ante
dicha
práctica.
Por su parte, la demanda de esa clase de
productos también es generalizada pues, como bien
destaca mi colega, proviene de todos los estratos
sociales.
Poder Judicial de la Nación
Y no menos relevante es la circunstancia de
que
ese
mismo
encuentra
material,
disponible
en
en
muchas
ocasiones,
Internet
se
para
que
conforma
un
cualquiera, de modo sencillo, acceda a él.
Todo
ello,
en
definitiva,
escenario caracterizado por la ausencia de disvalor
social
de
este
reinterpretar
tipo
el
de
conductas
alcance
de
la
que
obliga
prohibición
a
que
aparentemente las contiene.
La referencia de mi colega a la explicación
de
Ferrajoli
respuesta
no
a
puede
esta
ser
más
clara
disyuntiva:
la
para
dar
seguridad
prescriptiva de una norma está atada a la percepción
USO OFICIAL
social como regla de comportamiento.
Ocurre que, la norma de derecho expresa los
valores que caracterizan a una sociedad. Por ello,
su correspondencia con la realidad es un presupuesto
ineludible para su legitimidad material.
En
ese
sentido
Jakobs
explica
que
“el
derecho penal se legitima formalmente mediante la
aprobación conforme a la Constitución de las leyes
penales. La legitimación material reside en que las
leyes penales son necesarias para el mantenimiento
de la forma de la sociedad y del Estado. No existe
ningún contenido genuino de las normas penales sino
que los contenidos posibles se rigen por el referido
contexto
de
regulación
social
así
la
regulación.
pertenecen
como
las
las
Al
contenido
realidades
normas
de
de
la
la
vida
-especialmente
las
jurídico- constitucionales”(Gunter Jakobs, “Derecho
Penal
Parte
imputación,
General,
traducción
Fundamentos
Joaquín
y
teoría
Cuello
de
Contreras
la
y
José Luis Serrano González de Murillo, pagina 44,
editorial Marcial Pons, Madrid, 1995).
La circunstancia de que la venta callejera
cuestionada se haya convertido en una actividad que
la sociedad no percibe como delictiva, refleja la
falta de correspondencia entre ésta y la ley que la
reprimiría.
Es preciso señalar que aunque la práctica
generalizada no implique la derogación material de
la norma -por desuetudo-
obliga a interpretarla en
consonancia con la configuración de la sociedad en
la que se aplica.
El
mismo
Jakobs
expresa
que
“Esta
vinculación del Derecho a la costumbre no significa
que todo aquello que sea más o menos habitual esté
permitido; no se trata, por tanto, de equiparar el
Derecho
praxis
y
el
promedio
misma,
sino
de
las
la
realidad.
normas
que
No
es
la
determinan
la
práctica las que conforman el riesgo permitido. Sin
embargo, es evidente que frecuentemente una praxis
consolidada
práctica,
modifica
hacia
una
las
normas
regulación
rectoras
más
laxa
de
o
la
más
estricta. El Derecho no puede desvincularse de la
evolución de la sociedad respecto de la cual ha de
tener
vigencia
(Gunter
Jakobs,
“La
imputación
objetiva en derecho penal”, pagina 27, Universidad
Externado de Colombia, 1994).
Tal discordancia, a la luz del sentido de
los tipos penales, es la que a mi juicio permite
afirmar la falta de tipicidad de las acciones que se
desarrollan en ese escenario de aceptación.
La cuestión ha sido ampliamente debatida en
la dogmática a partir de los trabajos de Welzel para
limitar la amplitud del concepto causal-naturalista
de la tipicidad y el bien jurídico.
Poder Judicial de la Nación
Aunque la teoría de la adecuación social fue
sumamente criticada por la doctrina -sobre todo por
lo inseguro del concepto y los vaivenes en los que
incurrió
el
propio
Welzel
en
lo
relativo
a
su
ubicación sistemática dentro del injusto- sentó las
bases
para
el
normativización
relación
al
Bidasolo,
posterior
del
tipo
“El
desarrollo
tipo
objetivo
culposo,
delito
ver
de
la
(aunque
en
Mirentxsu
imprudente,
Corcoy
criterios
de
imputación del resultado”, pagina 280, Ed. B de F,
Montevideo, 200).
En punto a ello, dentro de la teoría de la
imputación objetiva, Jakobs explica que el riesgo
USO OFICIAL
permitido
es
aquél
“que
se
halla
vinculado
necesariamente a la configuración de la sociedad;
por
tanto,
adecuación
se
trata
social
de
(Gunter
una
concreción
Jakobs,
ob.cit,
de
la
página
38).
Sobre
Welzel
las
explicaba
acciones
que
socialmente
“no
son
adecuadas
necesariamente
ejemplares, sino conductas que se mantienen dentro
de los límites de la libertad de acción social…La
adecuación social es en cierto modo la falsilla de
los tipos penales: representa el ámbito normal de la
libertad de acción social, que les sirve de base y
es supuesto (tácitamente) por ellos, Por esto quedan
también excluidas de los tipos penales las acciones
socialmente
adecuadas
aunque
pudieran
ser
aun
subsumidas en ellos según su tenor literal” (Welzel,
Hans, ob.cit. página 87/88).
Quiere decir entonces que si la tipificación
de
una
conducta
particularmente
expresa
grave
e
su
disvalor
intolerable
social,
para
la
comunidad, su ausencia determinará, naturalmente, su
atipicidad.
Es
que
la
norma
es
la
expresión
institucionalizada de una expectativa de conducta;
es un reflejo de la identidad social y por lo tanto
generadora de la confianza de que será observada
respecto
de
valorados
determinados
modos
positivamente;
el
de
comportamientos
autor
del
delito
contradice la norma y frustra la expectativa de su
validez. Por ello, la sanción, confirma su validez y
la confianza social de que sus postulados rigen (cf.
Gunter Jakobs, “Sociedad, norma y persona en una
teoría de Derecho Penal funcional, páginas 17/18,
traducción
Manuel
Cancio
Melia
y
Bernardo
Feijóo
Sánchez, Ed. Civitas, Madrid 1996.)
En ese contexto, el consenso de que tales
acciones no
de
forma
social,
se apartan de las pautas de convivencia
tal
deja
que
perturben
sin
sustento
gravemente
al
el
objetivo
orden
que
se
persigue con la imposición de una pena.
En
autor
no
otras
se
mantiene
ha
palabras,
frustrado
dentro
como
la
conducta
expectativa
del
del
alguna,
riesgo
se
permitido;
consecuentemente, es atípica.
III.
Que,
los
alcances
de
la
solución
aquí
propuesta deben ser bien entendidos.
Sólo se resta relevancia penal a conductas
del tipo de las aquí tratadas, esto es, las del
vendedor callejero, corrientemente personas de bajos
recursos
que
lo
hacen
para
ganarse
la
vida,
es
decir, como medio de subsistencia y no para obtener
un rédito económico.
Poder Judicial de la Nación
Este
gravedad
tipo
de
suficiente
penalmente;
acciones,
como
merecen
otro
no
para
tipo
revisten
ser
de
la
castigadas
reacciones
por
parte del Estado, como ser el secuestro y decomiso
de la mercadería ilegal.
En ese sentido, se ha dicho que “Sólo las
conductas más graves, como la reproducción en masa
de su obra artística amparada por el derecho, o su
distribución en grandes cantidades pueden configurar
delito. La venta callejera es el último eslabón del
comercio ilegal, y no tiene entidad suficiente para
justificar la aplicación del derecho penal (SAP de
Barcelona, Sección 7ª, 8 de febrero de 2006, citado
USO OFICIAL
por Ricardo Robles Planas y María Teresa Catiñeira
Palou, en “Como absolver a los top manta”, revista
Indret.com).
Por
ello,
fundamentar
esa
las
razones
decisión,
que
de
sirven
ningún
modo
para
son
aplicables a quienes producen a gran escala obras en
infracción a la ley de propiedad intelectual.
El
piratería
esfuerzo
debe
estatal
orientarse
para
hacia
ese
combatir
la
sector
del
comercio ilegal y no al último eslabón de la cadena.
Sin embargo, la realidad demuestra que los
pocos procedimientos policiales que se hacen, recaen
sobre los sectores más vulnerables de la población.
Aunque en referencia a la falta de violación
de
la
ley
vendidos
de
en
“manteros”,
marcas
la
el
vía
fiscal
de
productos
pública
de
la
por
falsificados
los
Cámara
llamados
Federal
de
Casación Penal, Javier De Luca se pronunció en ese
sentido al señalar que “la acción de las autoridades
se
limita
a
la
detección
„manteros‟
o
vendedores
y
represión
ambulantes
de
de
los
objetos
falsificados, a sacarlos de circulación e incautarse
de
la
mercadería,
sin
realizar
el
más
mínimo
esfuerzo perquisitivo para proseguir hacia arriba en
la
línea
o
pirámide
delictiva”.
Traducido:
los
“perejiles”. El eslabón más pobre de la cadena, los
ejecutores –generalmente empujados por la necesidad–
de
una
maniobra
delictivas
que
que
laboralmente
a
beneficia
incluso
quienes
a
organizaciones
llegan
fabrican
a
explotar
los
productos
apócrifos. La justicia se ensaña con ellos, en lugar
de “descubrir y desbaratar a las organizaciones que
están detrás de la producción de estos productos
imitados que, precisamente, emplean a personas de
bajos
para
recursos
llevar
económicos,
adelante
su
sociales
y
culturales
comercialización
ilegal”
(CFCP, Sala I, causa n° 16.914).
IV.
Finalmente, es preciso señalar que el fiscal
general
se
ha
pronunciado
postulando
el
sobreseimiento del procesado Chingay.
El Juez Alejandro Noceti Achával dijo:
Luego de que mis colegas han dado su opinión
analizando
profundamente
la
cuestión
y
agotando,
casi por completo, la posibilidad de continuar con
su estudio, sólo queda que vierta yo la mía.
En
comparto
esa
la
senda,
además
argumentación
de
volcada
resaltar
en
los
que
votos
preopinantes al mío, me encuentro en la necesidad de
destacar que una decisión distinta a la postulada
resultaría abiertamente injusta y, consecuentemente,
contraria al objetivo propugnado desde el preámbulo
de la Constitución Nacional, cual es el de “afianzar
la justicia”.
Poder Judicial de la Nación
Es que, para el cumplimiento de sus fines de
contribuir al orden jurídico y a la preservación de
la paz pública, el Derecho Penal debe actuar de una
manera
que
resulte
ordenamiento
siempre
fundamental
compatible
de
la
con
Nación:
el
la
Constitución Nacional.
Perseguir penalmente a quien, como se dice
respecto
del
encontraría
algunos
imputado
Palacios
comercializando
discos
presuntamente
compactos
sin
en
de
autorización
la
Chingay,
vía
música
de
pública
y
sus
se
video
autores,
parecería contradecir los intereses de la sociedad
en general que, tal como refleja el enjundioso voto
USO OFICIAL
del juez Vega, no sólo ha aceptado la realización de
conductas como las aquí analizadas, sino que, más
lejos aún, las impulsa y les facilita su proyección
al
mostrarlas
a
través
de
los
medios
masivos
de
comunicación y permitiendo su práctica en la vía
pública a la vista de todos, inclusive de quien no
quiera verlo.
Esta aceptación social de la conducta cuya
comisión se imputa al nombrado Palacios Chingay es
la que anula su pretendida contrariedad al derecho
que emerge de una selección criminalizante efectuada
por exclusiva voluntad de las fuerzas policiales,
posiblemente apoyada en la necesidad estadística de
explicar su propia razón de ser. Así, una respuesta
punitiva estatal contra un individuo que ofrece a la
venta mercadería que la sociedad en general reclama
adquirir, sólo obedecería a la aplicación automática
de
las
normas
penales
omitiendo
realizar
la
indispensable evaluación sobre la razonabilidad de
esas normas en el caso concreto.
Y es allí donde se evidencia con toda fuerza
la
hipocresía
de
un
sistema
penal
basado
exclusivamente en la aplicación del poder punitivo
por el poder mismo desconociendo a su receptor como
miembro
de
la
propia
sociedad
que
promueve
la
práctica de la conducta reprochada.
Ocurre que el uso de la violencia estatal a
través
de
los
órganos
de
represión
penal
debe
fundarse en el principio de última ratio, pues el
Estado de Derecho encuentra su razón de ser en el
mantenimiento no violento de la organización de la
sociedad. De modo que las conductas que sus miembros
practican amparados en la aceptación global de la
propia sociedad no pueden estar alcanzadas por el
poder punitivo.
En esa línea, como sostiene Ferrajoli “Un
hecho
no
sentido,
debe
ser
prohibido
reprobable;
pero
considerado
reprobable
prohibido”
(Ferrajoli,
si
no
para
no
es,
basta
que
Luigi;
en
con
tenga
Derecho
algún
que
sea
que
ser
y
Razón;
Teoría del garantismo penal; Editorial Trotta; 2006,
pág. 460).
En el caso, dada la aceptación social, no
puede mantenerse la idea de que la conducta imputada
continúa siendo reprobable y, consecuentemente, que
lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado
por la ley.
De allí que, si se analiza el suceso desde
la óptica que aquí se propone, y se interpreta esa
presunta afectación al bien jurídico con arreglo a
los valores y principios que inspiran y sirven de
cimiento
al
especial
fundamento
humana,
modelo
resulta
actual
en
el
innegable
de
estado
social
respeto
a
que
reproche
el
la
con
dignidad
penal
Poder Judicial de la Nación
dirigido
al
violatorio
procesado
de
los
Palacios
principios,
Chingay
derechos
resulta
y
deberes
consagrados por la propia Constitución Nacional.
Desde esa óptica el bien jurídico se erige
como fundamento y como límite del derecho punitivo
del estado.
Como
proteger
fundamento
los
derechos
por
cuanto
se
individuales
dirige
y
a
colectivos
requeridos para una convivencia pacífica, próspera y
participativa
obtengan
el
libertades
decir,
en
procura
cabal
desarrollo
reconocidos
que
de
los
por
bienes
que
de
la
sus
los
miembros
derechos
Constitución.
jurídicos
deben
y
Es
ser
USO OFICIAL
instituidos y ponderados desde un contexto político
social.
Y,
legislador
que
dañar
como
a
límite,
seleccionar
verdaderamente
o
poner
en
sólo
ostenten
en
cuanto
riesgo
los
la
los
restringe
al
comportamientos
potencialidad
bienes
de
jurídicos
protegidos por la norma y al juez, en cada caso, a
verificar si esa determinada conducta efectivamente
lesionó o colocó en riesgo el mismo bien jurídico.
De
material
esa
de
ese
manera,
concepto
resaltando
con
el
la
conexión
principio
de
necesidad de la pena que limita al legislador y al
juez a acudir a la facultad sancionadora en casos
estrictamente necesarios y con los axiomas derivados
de última razón y subsidiariedad del derecho penal,
se advierte aún más claramente, la injusticia que
enmarca un proceso penal como el que nos convocó a
su resolución.
Ello por cuanto el Estado, para resolver los
conflictos sociales, debe primero agotar todos los
medios y alternativas políticas para solucionarlo y
sólo acudir al derecho penal como último recurso.
Por todo lo expuesto el Tribunal,
RESUELVE:
HACER LUGAR A LA EXCEPCIÓN planteada por la
defensa
y
SOBRESEER
a
JUAN
GUILLERMO
PALACIOS
CHINGAY en orden al hecho por el cual fue elevada la
presente causa a juicio tipificado como infracción
al inciso “a” del artículo 72 de la ley 11.723, en
grado de tentativa, reiterado en dos oportunidades,
que concursan en forma real, (artículos 336 inciso
3º, 361
y concordantes del Código Procesal Penal de
la Nación).
Notifíquese. Líbrese cédula a la defensa la
que
deberá
ser
diligenciada
en
la
fecha
de
su
recepción; comuníquese a quien corresponda. Cumplido
ARCHIVESE.
Ante mí:
En la fecha se cumplió con lo ordenado. Conste.-
Poder Judicial de la Nación
/n
de agosto de 2013, notifique al Sr. Fiscal de
Cámara de la resolución que antecede, firmando por
USO OFICIAL
ante mí que doy fe.