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Diario Comercial, Económico y Empresarial Nro 85 – 17.08.2016
Presupuesto subjetivo de los procesos concursales.
La incidencia del Código Civil y Comercial.
Por Germán E. Gerbaudo1
El art. 2 de la L.C. regula el presupuesto subjetivo de los procesos concursales. En otros términos, señala quienes son los
sujetos pasibles de concursamiento y a quienes se le veda la solución concursal. Para la apertura concursal debe existir un
sujeto concursable. Éste “necesariamente debe tener capacidad jurídica para poseer patrimonio”2.
En la actualidad el régimen concursal es aplicable a todo sujeto insolvente, sea o no comerciante. La Ley N° 22.917 estableció
la unidad legislativa concursal, eliminando toda diferencia entre concursos civiles y comerciales, desde que todos los sujetos,
comerciantes o no, se rigen por la misma legislación.
El artículo que analizamos declara concursable a los siguientes sujetos: personas humanas, personas jurídicas privadas,
sociedades en que el Estado nacional, provincial y municipal sea parte, el patrimonio del fallecido y el deudor domiciliado en
el extranjero respecto de los bienes existentes en nuestro país.
A continuación analizaremos cada uno de estos supuestos.
1. Personas humanas: El texto alude a personas de existencia visible. No obstante, cabe adecuarlo a la nueva terminología que
emerge del Código Civil y Comercial de la Nación.
2. Personas jurídicas privadas: También cabe adecuarse a la terminología del Código Civil y Comercial de la Nación dado que
el precepto de la L.C. sigue refiriéndose a personas de existencia ideal de carácter privado.
En la categoría de personas jurídicas privadas quedan incluidos los siguientes sujetos:
(i) Sociedades: Se encuentran reguladas en la Ley General de Sociedades. Se indica que “son los sujetos concursales por
excelencia”3. Las sociedades pueden encontrarse en funcionamiento o en liquidación. El art. 5 de la L.C. expresamente habilita
la posibilidad de concursamiento de las que se encuentren en liquidación.
La Ley N° 26.944 incluye a la unipersonalidad societaria en la Ley General de Sociedades, constituyendo con ello “uno de los
nuevos signos del derecho societario argentino”4. Su incorporación “es producto de más de medio siglo de debates y
discusiones”5. La sociedad anónima unipersonal es un sujeto concursable a tenor de lo dispuesto por el art. 2 de la L.C. Es una
persona jurídica privada que presenta patrimonio propio que frente a la insolvencia es un sujeto concursable. Por lo tanto,
puede ser declarada en quiebra, solicitar su concurso preventivo o formalizar con sus acreedores un acuerdo preventivo
extrajudicial. No constituye un obstáculo para su concursamiento que esté integrada por un solo socio. La unipersonalidad no
tiene incidencia alguna en su carácter concursable.
(ii) Cooperativas: Las sociedades cooperativas se rigen por la Ley N° 20.337. Las cooperativas como personas jurídicas
privadas (Conf. art. 148, inc. g) del Código Civil y Comercial) también son sujetos pasibles de concurso. Asimismo, el art. 86
de la Ley N° 20.337 inc. 3º) establece como causal de disolución de la cooperativa la declaración en quiebra, aclarando que la
misma queda sin efecto si se celebra avenimiento o concordato resolutorio.
(iii) Las asociaciones civiles: La asociación civil es una persona jurídica de carácter privado (Conf. art. 148, inc. b), Código
Civil y Comercial). Por lo tanto, las asociaciones civiles en cuanto personas jurídicas privadas son sujetos pasibles de
concurso. Es decir, que ante la insolvencia pueden acceder a un concurso preventivo o ser declaradas en quiebra, como
también, en caso de dificultades económicas o financieras de carácter general pueden celebrar con sus acreedores un acuerdo
preventivo extrajudicial.
En caso de las entidades deportivas que son asociaciones civiles de primer grado cuentan con un régimen especial dado por la
Ley N° 25.284. Pueden concursase preventivamente, pero ante la quiebra se aplica oficiosamente el régimen de salvataje de la
Ley N° 25.284, cediendo con ello la liquidación.
(iv) Las simples asociaciones: Antes de la sanción de la Ley N° 26.994 se debatía si eran concursables. En la actualidad el
debate se cerró debido a que el art. 148 inc. c) del Código Civil y Comercial las califica como personas jurídicas privadas.
(v) Las asociaciones mutuales: Las mutuales constituyen una especie del género de las asociaciones civiles 6. Se encuentran
reguladas en la Ley N° 20.321. Tradicionalmente las mutuales se encontraban excluidas del régimen concursal. El acceso a los
procesos concursales se produce a partir del dictado de la Ley N° 25.374 promulgada el 28/12/2000. Antes de esa fecha las
mutuales no podían acceder a los procesos concursales. En tal sentido, figuraban como sujetos excluidos en la última parte del
art. 2º de la L.C. y, paralelamente, el art. 37 de la Ley N° 20.321 las excluía del concurso civil. En la actualidad las mutuales
son sujetos pasibles de concursamiento. Se eliminó la prohibición contenida en el art. 2º, última parte de la L.C. y
expresamente el actual art. 37 de la Ley N° 20.321 reza que “Las mutuales quedan comprendidas en el régimen de la Ley N°
24.522”.
1
Abogado (UNR); Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor adjunto de Derecho de la
Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Secretario Académico, Facultad de Derecho (UNR).
2
GRAZIABILE, Darío J., comentario al art. 1 de la L.C. en “Régimen Concursal. Ley 24.522”, Bs. As., Abeledo Perrot, t. I, 2014, p. 181
3
CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio, comentario al art. 2 de la L.C., en “Concursos y Quiebras. Ley 24.522”. Director Héctor Chomer; Coord. Pablo D. Frick, Bs.
As., Astrea, t. I, 2016, p. 53.
4
GEBHARDT, Marcelo en “Sociedades. Según las reformas de la ley 26.994”, Bs. As., Astrea, 2016.
5
BALBÍN, Sebastián, La Reforma de la ley de sociedades comerciales 19.550 por la ley 26.994 de reforma y unificación del Código Civil y Comercial de la
Nación, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Directores Julio C. Rivera y Graciela Medina, Coord. Mariano Esper, Bs. As., Thomson Reuters
La Ley, t. VI, 2014, p. 1002.
6
ETCHEVERRY, Raúl Aníbal, Derecho comercial y económico. Formas jurídicas de organización de la empresa, Bs. As., Astrea, 1989, p. 56;
MARTORELL, Ernesto Eduardo, Tratado de concursos y quiebras, Bs. As., Depalma, t. I, 1998, p. 382; CRACOGNA, Dante, La nueva ley de
mutuales, en E.D. 194-866.
(vi) Consorcio de propiedad horizontal: Es el supuesto de mayor debate en la actualidad. El inc. h) del art. 148 del Código
Civil y Comercial incluye como personas jurídicas privadas al “consorcio de propiedad horizontal”. Concordantemente con
esta inclusión el art. 2044, en su primera parte, dispone que “El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales
constituye la persona jurídica consorcio”.
El debate no se cerró con la calificación de persona jurídica privada del Código Civil y Comercial. A partir de allí se exhiben
dos posturas: a) La que considera que con las modificaciones del Código Civil y Comercial el consorcio devino en un sujeto
concursable7; b) La que sostiene que si bien son personas jurídicas privadas por estructura y funciones no son concursables8.
3. Sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte: Este supuesto fue incorporado en 1995 por la Ley
N° 24.5229. Se indica que “la finalidad de la ley es imponer a las sociedades estatales la misma responsabilidad patrimonial
que tienen los particulares, de modo de consagrar en los hechos la igualdad jurídica” 10.
4. Patrimonio del fallecido: El art. 2º Inc. 1º de la L.C. incluye dentro de los sujetos concursables al patrimonio del fallecido y
el art. 8º que establece el trámite para su presentación concursal. Se trata de un supuesto excepcional en que se admite el
concursamiento de un patrimonio. No se concursa un sujeto sino la universalidad de bienes que conforman su patrimonio. En
la doctrina se señala que “en esta norma el legislador, en realidad, está utilizando una expresión elíptica para permitir un
determinado tratamiento jurídico de los aspectos patrimoniales vinculados a la herencia. La Ley N° 24.522 admite el
concursamiento de “sujetos” y el patrimonio del fallecido no es un “sujeto” 11. También se sostiene que “éste es un caso en que
no se concursa un sujeto, ya que éste no existe como persona; lo que se concursa es la universalidad de bienes que formaban su
patrimonio”12.
En la actualidad los arts. 2 y 8 deben relacionarse con el art. 2360 del Código Civil y Comercial que aluden a la masa indivisa
insolvente. El precepto dispone que “En caso de desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario, los
copropietarios de la masa pueden peticionar la apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra de la masa
indivisa, conforme a las disposiciones de la legislación concursal. Igual derecho, y de acuerdo a la misma normativa, compete
a los acreedores”.
La norma del Código Civil y Comercial no introduce ninguna novedad. Simplemente ratifica la solución de la L.C. No
obstante los términos empleados por el art. 2360 serán fuente de importantes conflictos interpretativos.
La utilización de la expresión “desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario” podría inducir a pensar que
estamos ante un nuevo presupuesto objetivo. A nuestro criterio no resulta a fin a la terminología concursal la expresión
“desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo”. No obstante, entendemos que esas expresiones deben considerarse como
que aluden al estado de cesación de pagos o de insolvencia que constituyen el presupuesto objetivo de los procesos concursales
que menciona el texto –quiebra o concurso preventivo-. Creemos que es un error del art. 2360 del Código Civil y Comercial no
haber utilizado la expresión de insolvencia o de cesación de pagos.
La última parte del art. 2360 expresa que “Igual derecho, y de acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores”. Al
mencionar a los acreedores podría presentarse la duda de si estos pueden pedir el concurso preventivo de la masa indivisa
insolvente. Con ello se estaría contradiciendo lo previsto en la L.C. donde la legitimación para instar la apertura del concurso
preventivo sólo se reconoce al deudor (arts. 2 y 5 de la L.C.). Nosotros pensamos que cuando se hace referencia al derecho de
los acreedores alude a que pueden pedir la quiebra de la masa indivisa insolvente y no el concurso preventivo. El art. 2360
establece que el derecho a los acreedores se concede de acuerdo a la normativa concursal. Por lo tanto, en base a la L.C. –como
indicamos- el concurso preventivo no puede ser instado por los acreedores. En consecuencia, ese derecho reconocido a los
acreedores de la masa indivisa insolvente se reduce a la quiebra.
5. Deudor domiciliado en el extranjero con bienes en el país: Se trata de una norma de jurisdicción internacional dado que
excepcionalmente atribuye jurisdicción a los jueces argentinos para entender en un concurso local de un deudor domiciliado en
el extranjero con bienes en nuestro país. Consagra lo que se denomina “foro internacional del patrimonio”13.
7
CÓRDOBA, Lucila Inés, La personalidad del consorcio en el Proyecto de Código Civil y Comercial, en L.L. 2012-D-1092; ARENAS, Pablo, Concursabilidad
del consorcio de propietarios a la luz del nuevo Código unificado, en Microjuris MJ-DOC-7246-AR, 2/06/2015; VÍTOLO, Daniel R., Concursabilidad e
insolvencia del consorcio de propiedad horizontal y responsabilidad de los propietarios, en L.L. 11/07/2016, p. 1.
8
FAVIER DUBOIS (h), Eduardo M., La “autonomía” y los contenidos del Derecho Comercial a partir del nuevo código unificado, en L.L. 02/02/2015, p. 1;
CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio, comentario al art. 2 de la L.C., en “Concursos y Quiebras. Ley 24.522”. Director Héctor Chomer; Coord. Pablo D. Frick, Bs.
As., Astrea, t. I, 2016, p. 61.
9
El primer concurso de una empresa con participación estatal fue el de ATC.
10
RIVERA, Julio César, Instituciones de Derecho Concursal, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1996, t I, p. 127.
11
VÍTOLO, Daniel Roque, Concursos y quiebras, Bs. As., Ad Hoc, 2007, p. 124.
12
GRAZIABILE, Darío J., Derecho concursal, Bs. As., Lexis Nexis, 2006, p. 62; GRAZIABILE, Darío J., Ley de concursos comentada, 1ª ed., Bs. As., Errepar,
2008, p. 15; GRAZIABILE, Darío J., Manual de concursos, Bs. As., Abeledo Perrot, 2015, E-Book.
13
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, 10ª ed., Bs. As., Abeledo Perrot, 2009, p. 1018; BOGGIANO, Antonio, Curso de Derecho
Internacional Privado, 4º ed., Bs. As., LexisNexis Abeledo Perrot, 2003, p. 767; FEUILLADE, Milton, Competencia internacional civil y comercial, Bs. As.,
Ábaco, 2004, p. 293; GERBAUDO, Germán, Insolvencia transfronteriza, Bs. As., Astrea, 2011, p. 73.