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JUSTICIA SOCIAL Y ECONOMÍA
EN LA TEORÍA DEL DERECHO
Las intersecciones entre el Derecho,
la Economía y la Política
Roger Merino Acuña, Ph.D.
Profesor de la Universidad del Pacífico
JUSTICIA SOCIAL Y ECONOMÍA
EN LA TEORÍA DEL DERECHO
Las intersecciones entre el Derecho,
la Economía y la Política
Presentación de
Ugo Mattei
Palestra Editores
Lima — 2016
JUSTICIA SOCIAL Y ECONOMÍA EN LA TEORÍA DEL DERECHO
Las intersecciones entre el Derecho, la Economía y la Política
Roger Merino Acuña
Primera edición, julio 2016
Queda prohibida la reproducción total o
parcial de esta obra sin el consentimiento
expreso de los titulares del Copyright.
© Copyright: Roger Merino Acuña
© Copyright 2016: Palestra Editores S.A.C.
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Telf. (511) 6378902 - 6378903
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www.palestraeditores.com
Impresión y encuadernación:
Grández Gráficos S.A.C.
Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima - Los Olivos
Julio, 2016
Diseño y diagramación: Danitza M. Hidalgo Velit
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2016-08920
ISBN: 978-612-4218-57-6
Tiraje: 500 ejemplares
Impreso en el Perú Printed in Peru
Contenido
Presentación.......................................................................................................9
Agradecimientos..............................................................................................15
Introducción: Reivindicar la justicia en la Teoría del Derecho.......................19
Capítulo I
Teoría crítica y Derecho:
Revisando los fundamentos de la legalidad liberal
1. 2.
3. 4. 5. El contrato y la propiedad como paradigmas legales de la modernidad.......29
La consolidación de la perspectiva dogmática ............................................37
Las tendencias irracionales del Derecho......................................................46
3.1. Contrato, propiedad y Marxismo......................................................46
3.2. Las primeras aproximaciones sociológicas..........................................49
3.3. El decisionismo de Schmitt...............................................................53
La neodogmática del interpretacionismo: entre Kelsen y Radbruch............58
Las teorías críticas del Derecho en el siglo XXI ..........................................60
Capítulo II
Derecho como Economía: la nueva dogmática
1. 2. 3. 4. Derecho como economía: el análisis económico como
nueva dogmática........................................................................................67
El mainstream económico y los estragos de la racionalidad:
neo y post keynesianismo, la economía conductual, institucionalismo,
neoinstitucionalismo, la perspectiva austriaca y la crítica post moderna......69
El mainstream económico y los estragos del equilibrio:
El poder de mercado, la competencia “cataléctica” y la traición a
Adam Smith .............................................................................................87
El mainstream económico y los estragos de la eficiencia:
Los criterios éticos frente al Teorema de Coase, la eficiencia
Kaldor-Hicks, maximización de la riqueza y Pareto....................................96
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ROGER MERINO ACUÑA
5. El mainstream económico y su retórica política:
La mejor lección de Hayek para los Chicago Boys....................................106
6. Reflexión final sobre el Derecho como Economía ....................................111
Capítulo III
Derecho privado y constitucionalismo: ¿Constitucionalización
del Derecho privado o privatización del Derecho público?
1. Derecho Privado y Derecho Constitucional: encuentros y desencuentros......113
2. La eficacia (¿directa o indirecta?) horizontal de los derechos
fundamentales en las relaciones privadas...................................................117
3. ¿Derechos fundamentales para un nuevo Leviatán? Corporaciones y
derechos fundamentales en el capitalismo global......................................128
3.1. La posición hegemónica del derecho corporativo estadounidense.........128
3.2. Teorías clásicas sobre la naturaleza jurídica de las corporaciones.......131
3.3. Discursos nuevos: la corporación como contrato, propiedad
y persona.........................................................................................133
3.4. La sociedad global como el reino del nuevo Leviatán.......................140
3.5. La actual paradoja de los derechos fundamentales............................144
Capítulo IV
Utopía y realidad de la autonomía privada:
Teoría crítica y justicia contractual
1. Los fundamentos socio-políticos del contrato:
liberalización y socialización del contrato.................................................151
1.1. Los límites clásicos de la autonomía contractual..............................162
1.2. Fundamento de la existencia de límites particulares
de la autonomía contractual............................................................163
1.3. Los límites particulares de la elección y la regulación ......................165
2. El fundamento del derecho “fundamental” a la libertad
de contratación .......................................................................................172
2.1. La autonomía contractual entre dogmática e historia.......................173
2.2. Protección constitucional (¿directa o indirecta?)
de la autonomía contractual ..........................................................181
2.3. El contrato entre poder público y poder privado:
La autonomía contractual como ideología.......................................187
2.4. Las paradojas del discurso hegemónico: Constitucionalización
del contrato y deconstitucionalización del mercado.........................194
6
contenido
2.5. El poder de la regulación entre la protección constitucional
(art. 62 de la Constitución) y la intervención estatal
(artículo 1355 del Código Civil).....................................................197
2.6. La experiencia jurídica norteamericana:
Deconstruyendo los falsos discursos................................................199
2.7. El parámetro del “interés social” como cláusula general
de intervención legal........................................................................206
3. El abuso de poder en el contrato, a propósito de los intentos de
reconstruir una categoría general..............................................................208
3.1. La categoría general del contrato frente a la
comparación jurídica.......................................................................211
3.2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del contrato
en el contexto de la hegemonía del mercado....................................217
3.3. Contra una categoría general del contrato.......................................220
4. Instrumentos de justicia contractual ........................................................223
4.1. La buena fe contractual...................................................................224
4.2. La lesión contractual como instrumento contra
el abuso contractual ........................................................................229
Capítulo V
Descolonizar la propiedad:
Perspectivas críticas sobre el “Derecho y desarrollo”
1.
2.
3.
4. 5. Derechos de propiedad y desarrollo..........................................................235
La teoría de los orígenes legales................................................................236
La propiedad privada y la nueva ola del “Derecho y Desarrollo”...............242
Descolonizando el derecho de propiedad .................................................253
¿En qué momento se jodió el Sur?............................................................263
Capítulo VI
Resarcimiento, prevención y desarrollo
1. 2.
3. Los fines de la responsabilidad civil y la retórica del
“desarrollo de la industria” .......................................................................267
¿La responsabilidad civil debe ocuparse del bienestar general?:
La función preventiva...............................................................................273
Crítica a la retórica del desarrollo y el progreso para sustentar el
subsidio de la industria como finalidad de la responsabilidad civil............277
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ROGER MERINO ACUÑA
4. Análisis crítico del régimen de responsabilidad civil por
accidentes de tránsito...............................................................................287
4.1. El régimen normativo de responsabilidad civil por accidentes
de tránsito.......................................................................................289
4.2. Análisis comparativo del criterio de imputación en los
accidentes de tránsito......................................................................291
4.3. Seguro obligatorio en la arquitectura de un sistema adecuado
de responsabilidad civil por accidentes de tránsito...........................299
4.4. El rol de la culpa.............................................................................306
4.5. La culpa escondida en los argumentos objetivos de los
tribunales: Un ejemplo de disociación entre formantes legal y
jurisprudencial................................................................................308
4.6. El marco institucional ignorado en la implementación
del sistema de responsabilidad civil por accidentes
automovilísticos .............................................................................316
Capítulo VII
Derecho y sociedad de consumo
1. ¿Si digo regulación digo fascismo o socialismo? .......................................321
2. El eterno retorno: más empresas – menos consumidores...........................325
3. La regulación de las cláusulas abusivas......................................................331
3.1. Requisitos de las cláusulas contractuales..........................................331
3.2. Inaplicación de las cláusulas abusivas...............................................337
3.3. El legislador en su laberinto: el problema institucional en la
regulación de los contratos de consumo...........................................343
4. Los fundamentos del derecho de desistimiento ........................................349
5. Los transgénicos y el derecho a la alimentación........................................354
5.1. Deconstruyendo los tomates asesinos de Alfredo Bullard.................355
5.2. El principio precautorio y los transgénicos.......................................357
Justicia y poder en la Teoría del Derecho:
Notas conclusivas y nuevas perspectivas.................................................... 361
Bibliografía............................................................................................... 369
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