AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 LUGO SENTENCIA: 00133/2016 MARGARITA FIGUEROA HERRERO PROCURADORA NOTIFICADA: 29/07/2016 PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N Teléfono: 982 29 48 40 N85860 N.I.G.: 27066 41 2 2007 0200632 PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2015 G Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Denunciante/querellante: CESAR AJA MARIÑO Procurador/a: D/Dª JUSTO ALFONSO FERNANDEZ EXPOSITO Abogado/a: D/Dª JOSE JOAQUIN GAYOSO ROCA Contra: MANUEL JOSE CORTON MUINELO, FRANCISCO LUIS RODRIGUEZ GUERREIRO , RAFAEL LUIS FERNANDEZ AMOR , JOSE LUIS DOCAMPO FORTES , MARIA LOUREIRO GARCIA , MARIA ISABEL RODRIGUEZ LOPEZ Procurador/a: D/Dª CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, MARGARITA MARIA FIGUEROA HERRERO , MARGARITA MARIA FIGUEROA HERRERO , MARGARITA MARIA FIGUEROA HERRERO , MARGARITA MARIA FIGUEROA HERRERO , MARGARITA MARIA FIGUEROA HERRERO Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS RODRIGUEZ MASEDA, JULIO MANUEL LOIS BOEDO , JULIO MANUEL LOIS BOEDO , JULIO MANUEL LOIS BOEDO , JULIO MANUEL LOIS BOEDO , JULIO MANUEL LOIS BOEDO SENTENCIA 133/2016 ILMS.SRS: Doña María Luisa SANDAR PICADO, Presidente Don José Manuel VARELA PRADA, Magistrado Doña Ana Rosa PÉREZ QUINTANA, Magistrada Lugo, catorce de julio de dos mil dieciséis. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 39/2015-G, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Viveiro (DPA 303/07). Delito por el que se formuló acusación: Contra la Ordenación del Territorio. Son acusados: Don Manuel José CORTÓN MUINELO, con DNI 33847696E, nacido en Lugo el 21/7/1962, hijo de Manuel y Ana, vecino de Lugo, con domicilio en la calle Salvador de Madariaga, nº 1, 8ºA, representado por el Procurador D. Constantino Prieto Vázquez y defendido por el Letrado D. Juan C. Rodríguez Maseda. Don Francisco Luis RODRÍGUEZ GUERREIRO, con DNI 76556283R, nacido en Viveiro (Lugo) el 1/8/1953, hijo de Nilo y María Dolores, vecino de Viveiro, con domicilio en la calle Congostras-Covas, nº 5, representado por la Procuradora Dª Margarita Figueroa Herrero y defendido por el Abogado D. Julio Lois Boedo. Don Rafael Luis FERNÁNDEZ AMOR, con DNI 33808496Z, nacido en Viveiro (Lugo) el 4/3/1950, hijo de Manuel y Luisa, vecino de Viveiro, con domicilio en la calle Lodeiro, nº 4, portal 2, 5ºA, representado por la Procuradora Dª Margarita Figueroa Herrero y defendido por el Abogado D. Julio Lois Boedo. Don José Luis DOCAMPO FORTES, con DNI 76543791K, nacido en Ourense el 29/1/1949, hijo de José y Sara, vecino de Viveiro, con domicilio en la calle Nicolás Cora Montenegro, nº 70, 6ºB, representado por la Procuradora Dª Margarita Figueroa Herrero y defendido por el Abogado D. Julio Lois Boedo. Doña María LOUREIRO GARCÍA, con DNI 33997309C, nacida en Viveiro el 18/1/1981, hija de Julio y Rosa María, vecina de Viveiro, con domicilio en la calle Constanza de Castro, nº 20, representada por la Procuradora Dª Margarita Figueroa Herrero y defendida por el Abogado D. Julio Lois Boedo. Doña María Isabel RODRÍGUEZ LÓPEZ, con DNI 34246701T, nacida en Monforte de Lemos (Lugo) el 9/2/1956, hija de Gumesindo y Paz, vecina de Viveiro, con domicilio en Lugar de Paraíso, nº 9-C, representada por la Procuradora Dª Margarita Figueroa Herrero y defendida por el Abogado D. Julio Lois Boedo. Interviene como acusación pública el Ministerio Fiscal; y ejerce la acción-acusación popular Don César AJA MARIÑO, representado por el Procurador D. Alfonso Fernández Expósito y defendido por el Abogado D. Joaquín Gayoso Roca. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Varela Prada. ANTECEDENTES DE HECHO Primero. La presente causa se recibió en la Audiencia el 28/10/15, procedente del Juzgado Mixto nº 2 de Viveiro (DPA 303/07), para su enjuiciamiento y fallo. 2 Se celebró el acto de juicio oral los días 7 y 8 de junio de 2016 en la Sala de Vistas de este Tribunal. Segundo. El Ministerio Fiscal dirigió la acusación contra D. Francisco Luis Rodríguez Guerreiro, D. Manuel Cortón Muinelo, D. Rafael Luis Fernández Amor, D. José Luis Docampo Fortes, Dª María Loureiro García y Dª María Isabel Rodríguez, por la presunta comisión de las siguientes infracciones penales: A) Un delito continuado de prevaricación urbanística del artículo 320.2 del Código Penal en vigor en el momento de cometerse los hechos puesto en relación con el art. 74 del mismo texto legal. Delito del que debería responder, como autor, el Sr. Rodríguez Guerreiro. B) Un delito continuado de prevaricación urbanística del art. 320.1 CP en concurso medial con un delito de falsedad documental del art. 390.1.4º CP en vigor en el momento de cometerse los hechos puesto en relación con el art. 74 del mismo texto legal; subsidiariamente, y en caso de que no fuese estimada dicha calificación, el M. Fiscal solicitó que los hechos fuesen considerados un delito de prevaricación del art. 404 CP. Delito del que debería responder, como autor, el Sr. Cortón Muinelo. C) Un delito de prevaricación urbanística del art. 320.2 CP en vigor en el momento de cometerse los hechos puesto en relación con el art. 74 del mismo texto legal. Delito del que deberían responder, como autores, los Sres. Fernández Amor y Docampo Fortes y las Sras. Loureiro García y Rodríguez López. El M. Público solicitó que se les impusiera las siguientes penas: A D. Francisco L. Rodríguez Guerreiro, 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A D. Manuel Cortón Muinelo, 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 20 meses de multa con una cuota de 10€/día con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y 6 años de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público. 3 A D. Rafael L. Fernández Amor, D. José L. Docampo Fortes, Dª María Loureiro García y Dª Mª Isabel Rodríguez López, a cada uno de ellos, 15 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y 8 años de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público. Imposición de costas, y en concepto de responsabilidad civil, se debería proceder a la declaración de nulidad de todas las licencias concedidas de modo ilícito, debiendo procederse, por parte del Ayuntamiento de Viveiro, a la reposición de la legalidad urbanística de los diversos inmuebles afectados por la misma. Al mismo tiempo, los acusados deberían responder, conjunta y solidariamente, de la devolución de las tasas cobradas indebidamente por dicho ayuntamiento en aquellas licencias por las que fueron acusados. En el acto de juicio oral el M. Fiscal conclusiones iniciales, en el sentido siguiente: modificó sus Conclusión Primera: Se suprimen los apartados correspondientes a la licencia 434/2005 y a la licencia 216/2006 (novena y duodécima de su escrito). En la licencia 154/2005 (apartado décimo tercero de nuestro escrito), en la línea segunda, donde dice: "ampliación de una vivienda unifamiliar", debe decir: "ampliación de una planta para dos viviendas más en un edificio"; y en la línea 6-7 se suprime la expresión "con su correspondiente informe jurídico negativo posterior". Conclusión Segunda: La letra B queda redactada como sigue: B) Un de prevaricación urbanística del artículo Penal vigente en el momento de los hechos, informadas favorablemente por parte de Manuel delito continuado 320.1 del Código por las licencias Cortón Muinelo. Conclusión tercera: El apartado segundo referido a Manuel Cortón Muinelo queda redactado como sigue: Manuel Cortón Muinelo responde del delito de prevaricación reseñado en la letra B como cooperador necesario. Conclusión cuarta: Concurre la circunstancia atenuante por dilación indebida del procedimiento, prevista en el actual artículo 21.6ª del Código Penal. 4 Conclusión quinta: Queda redactada como sigue: Procede imponer las siguientes penas: 5.1.) A Francisco Luis Rodríguez Guerreiro, las penas de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y de conformidad con el artículo 404 del Código Penal, inhabilitación especial para empleo o cargo público de alcalde o concejal por tiempo de nueve años. 5.2.) A Manuel Cortón Muinelo, las penas de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y de conformidad con el artículo 404 del Código Penal, inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionado con corporaciones locales por tiempo de nueve años. 5.3.) A Rafael Luis Fernández, José Luis Docampo, María Loureiro y Mª Isabel Rodríguez, las penas de quince mesesmulta, con cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago y de conformidad con el artículo 404 del Código Penal, inhabilitación especial para empleo o cargo público de alcalde o concejal por tiempo de siete años. El resto de conclusiones -incluyendo la responsabilidad civil-, el M. Público, las elevó a definitivas. Tercero. La acusación popular ejercitada por la representación procesal de D. César Aja Mariño, formuló acusación contra D. Rafael Luis Fernández Amor, D. Francisco Luis Rodríguez Guerreiro, D. José Luis Docampo Fortes, Dª María Loureiro García y Dª María Isabel Rodríguez López, como presuntos autores de sendos delitos continuados contra la ordenación del territorio tipificado y penado por los arts. 74 y 320.2, en relación con el art. 404, del Código Penal. Solicitó la imposición de las siguientes penas: A Rafael Luis Fernández Amor: Sendas penas de prisión de dos años y seis meses e inhabilitación especial para cargo público por diez años, por la comisión respectiva de los delitos continuados uno y dos. A Francisco Luis Rodríguez Guerreiro: La pena de prisión de dos años y seis meses e inhabilitación especial para cargo público de diez años, por la comisión del delito continuado uno y la pena de un año y tres meses de prisión y ocho años y seis meses de inhabilitación especial para cargo público, por el delito dos. 5 A José Luis Docampo Fortes: Una pena de prisión de dos años y seis meses e inhabilitación especial para cargo público por diez años, por la comisión del delito continuado uno, y otra pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para cargo público de ocho años y once meses, por la comisión del delito continuado dos. A María Loureiro García: La pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para cargo público de ocho años y once meses, por la comisión del continuado delito dos. A María Isabel Rodríguez López: La pena de un año y tres meses de prisión y ocho años y seis meses de inhabilitación especial para cargo público, por el delito dos. Asimismo, dicha acusación, y en base a los artículos 3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y 1 17.3° de la Constitución, manifestaba que procedía declarar la nulidad de las licencias de construcción, edificación y demolición señaladas en la primera alegación, excepto la recogida en el apartado C, al haberse declarado ya por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por cuanto se ha prescindido total y absolutamente de las normas que contienen las reglas esenciales para su autorización y formación de la voluntad de los órganos colegiados, notificando tal declaración al Excmo. Ayuntamiento de Viveiro, para la incoación de los respectivos expedientes administrativos de reposición de la legalidad y lo que en derecho fuere menester. Al mismo tiempo, y como responsables civiles, debería incluirse en la sentencia la condena a los acusados de responder, conjunta y solidariamente de cada licencia municipal por la que resulten condenados, resarciendo a los afectados por la declaración de nulidad del total importe desembolsado para su obtención, incluyendo tasa e impuesto municipal de obras e intereses producidos. Finalmente, las costas deberán ser satisfechas por los acusados, incluidas las de acusación popular, por su activa y relevante participación en la instrucción de la causa, al haber puesto de manifiesto la patente ilegalidad de doce licencias municipales, junto a otra más, con anterioridad a la intervención del Ministerio Fiscal, máxime cuando se soporta la prestación de fianza por importe de 3.000 euros. En el acto de juicio oral, la acusación popular, elevó a definitivas sus conclusiones iniciales. Cuarto. La defensa de los acusados, en sus conclusiones provisionales, negaron y rebatieron los respectivos escritos de acusación, solicitando la libre absolución de D. Francisco Luis Rodríguez Guerreiro, D. Manuel Cortón Muinelo, D. Rafael Luis Fernández Amor, D. José Luis Docampo Fortes, Dª María Loureiro García y Dª María Isabel Rodríguez, con todos los pronunciamientos favorables. 6 En el acto de juicio oral, las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones iniciales, añadiendo el Abogado defensor Sr. Lois Boedo: “Que ya está sobreseída causa por delito de los que ahora se acusa a Rafael L. Fernández Amor y José L. Docampo Fortes, y firme por resolución de este Tribunal. Auto de sobreseimiento de fecha 29/11/12 (folio 2949), Auto Audiencia Provincial de fecha 26/4/13”. A ello, el Abogado acusador Sr. Gayoso Roca respondió lo siguiente: “Este último Auto de la Audiencia no solo acusa a esas personas sino a todos los miembros de la Junta de Gobierno que aprobaron licencias ilegalmente, incluso a la secretaria del ayuntamiento”. Concedida la última palabra a los acusados, manifestaron: Sr. Cortón Muinelo: que la licencia de Alvarelle todas las mediciones de las técnicas de la APLU exceden de 600 metros. Sr. Rodríguez Guerreiro: fue responsable de Cultura y Asuntos Sociales, no es técnico de Urbanismo ni tiene conocimientos de Derecho, extraño que se hable de tramas y de corrupción. Tiene la conciencia de haber actuado correctamente. Sr. Fernández Amor: venía con la conciencia tranquila al venir aquí, siempre actuó en conciencia. Sra. Loureiro García: que actúa conforme a los informes de sus técnicos. Nunca actuaron con conciencia de irregularidad. Sra. Rodríguez López: se ratifica y tiene la conciencia muy tranquila. Quinto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales. HECHOS PROBADOS Y así se declaran: Único. En diciembre de 2005, debido a las dificultades con que contaba el AYUNTAMIENTO DE VIVEIRO (en adelante Concello de Viveiro) para desarrollar su actividad urbanística de un modo ordenado y seguro, así como por las dificultades y coste de elaborar un nuevo Plan General de Ordenación Urbana, se decidió, por parte de D. Melchor Roel Rivas (entonces Alcalde de dicha localidad), requerir a la Xunta de Galicia para que 7 elaborara unas normas provisionales de urbanismo a aplicar en el Concello de Viveiro. Dicha petición se hizo pública por el entonces Alcalde y puesta en conocimiento de la población, lo que provocó que durante el mes de diciembre de 2005 y los primeros meses del año 2006, se presentaran una gran cantidad de licencias de obra mayor en el Concello de Viveiro con el fin de que se les aplicaran las normas en vigor en el momento de su presentación. El Concello de Viveiro procedió, además, a liquidar las tasas de las licencias en el momento en que se presentaban los proyectos, percibiendo los ingresos por la licencia con anterioridad a su otorgamiento. En el Diario Oficial de Galicia (DOG) de fecha 3 de abril de 2006, se publicó la resolución de 24 de marzo de 2006, por las que la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes acuerda la suspensión de las actuales normas subsidiarias de planeamiento municipal de Viveiro, prohibiendo el otorgamiento temporal de licencias de obra. La Xunta de Galicia, mediante el Decreto 102/2006, de 22 de junio, publicado en el DOG el 23 de junio de 2006, estableció las normas provisionales de ordenación urbanística para el Concello de Viveiro. Dicho Decreto (102/2006) determinaba en su punto 13 que las licencias y demás instrumentos urbanísticos en tramitación en el momento que se suspendió la vigencia de las antiguas normas urbanísticas (3 de abril de 2006) de Viveiro deberían tramitarse conforme a tal decreto. El Concello de Viveiro, tenía, en esos momentos, un elevado número de licencias de obra mayor en proceso de tramitación, aproximadamente ciento cincuenta y cuatro, a fecha 3 de abril de 2006 (fecha de la resolución que suspendía las normas subsidiarias de planeamiento municipal de Viveiro), cuyas tasas ya habían sido cobradas, pero que, debido al cambio normativo referido, no podían ser objeto de aprobación, a la vista de los informes técnicos y jurídicos emitidos. En esta situación, el entonces Alcalde de la citada localidad, junto con su socio de Gobierno Municipal, decidieron, adoptar, -respecto a las licencias que existían pendientes de resolver-, las siguientes decisiones: A) Crear una Comisión Informativa especial de urbanismo en el seno del Ayuntamiento, cuya primera reunión se produjo el 17 de julio con el fin de estudiar (dado el tiempo transcurrido desde la presentación de las licencias) la posibilidad de aplicar el silencio administrativo positivo a las licencias solicitadas con anterioridad al 3/4/2006. Dicha Comisión estaba integrada por miembros de todas las fuerzas políticas de los partidos políticos con representación en el Concello de Viveiro así como por representantes de la Asociación de Constructores de Lugo, teniendo, en dicha 8 Comisión, participación, la Técnico municipal de Urbanismo Dª María Isabel Parapar Ben, y el Ingeniero municipal D. Alfonso Tenorio Aranguren. Dicha Comisión Informativa tenía como fin asesorar a la Junta de Gobierno Local con competencias en materia de otorgamiento y teniendo, cada partido, un voto. En dicha Comisión Informativa se adquirió, además, el compromiso político de que lo acordado en la misma vinculara el sentido del voto en la Junta de Gobierno que se celebrara con posterioridad a la Comisión Informativa a la hora de aprobar o denegar licencias de obra mayor. B) Solicitar informe a un experto en Derecho (externo al Concello de Viveiro) sobre los efectos del silencio administrativo en el otorgamiento de licencias urbanísticas. Dicho experto consultado resultó ser –por acuerdo unánime de todos los grupos políticos adoptado en la sesión de fecha 27 de julio de 2006- D. Juan Pérez Rodríguez, con residencia en A Coruña, que elaboró, (entre el 7 de septiembre de 2006 -en que se le solicitaba el informe- y el 18 de septiembre de 2006), un informe “sobre los efectos del silencio administrativo en el otorgamiento de licencias de obra mayor”, en el que analizaba la problemática creada respecto a la procedencia o no de la concesión, por silencio administrativo positivo, de las licencias en contra de la legislación o planeamiento urbanísticos, invocando argumentos a medio de los cuales mostraba la posibilidad de la concesión (según su criterio), de licencias, con las precisiones que realizaba, aunque resultasen contrarias al ordenamiento urbanístico autonómico, sin perjuicio de la correspondiente revisión de oficio regulada en la legislación de ámbito administrativo. En tal situación descrita, el Concello de Viveiro otorgó, por silencio administrativo positivo, las siguientes licencias: Licencia nº 391/2005: Solicitada por la constructora “Andrés López Blanco, S.L.”, para la construcción de 54 viviendas, con proyecto presentado el 11/11/05, fue informada positivamente en la Comisión Informativa de Urbanismo de fecha 22/9/06 y aprobada por unanimidad por la Junta de Gobierno el día 26/9/06, compuesta por el fallecido y entonces Alcalde D. Melchor Roel Rivas y por los Concejales D. Francisco L. Rodríguez Guerreiro, D. Rafael L. Fernández Amor, D. José L. Docampo Fortes y D. César Ricardo Naval Parapar. Licencia nº constructora 443/2005: Solicitada por la “Andrés López Blanco, S.L.”, 9 referida para la ampliación del edificio al que se refiere la Licencia nº 391/2005 presentado el 27/12/05 en el Ayuntamiento, fue informada positivamente en la Comisión Informativa de Urbanismo de 22/9/06 y aprobada por unanimidad en la Junta de Gobierno del Concello de Viveiro de fecha 26/9/06 formada por los aludidos Sr. Roel Rivas (finado y entonces Alcalde) y por los Concejales D. Francisco L. Rodríguez Guerreiro, D. Rafael L. Fernández Amor, D. José L. Docampo Fortes y D. César Ricardo Naval Parapar. Licencia nº 453/2005: Solicitada por la constructora “Os Molineros, S.L.”, para la construcción de 110 viviendas con proyecto presentado el 29/12/05, fue informada positivamente en la aludida Comisión Informativa de Urbanismo de 22/9/06 y aprobada por unanimidad en la Junta de Gobierno del Concello de Viveiro de fecha 26/9/06 formada por los mencionados Sr. Roel (entonces Alcalde, hoy fallecido) y por los Concejales D. Francisco L. Rodríguez Guerreiro, D. Rafael L. Fernández Amor, D. José L. Docampo Fortes y D. César Ricardo Naval Parapar. Licencia nº 335/2005: Solicitada por la constructora “Furadiña, S.L.”, para la construcción de 15 viviendas con proyecto presentado el 22/9/05, fue informada positivamente en la susodicha Comisión Informativa de Urbanismo de 22/9/06 y aprobada por unanimidad en la Junta de Gobierno del Concello de Viveiro de fecha 26/9/06 formada por los tantas veces repetidos Sr. Roel Rivas (otrora Alcalde) y por los Concejales D. Francisco L. Rodríguez Guerreiro, D. Rafael L. Fernández Amor, D. José L. Docampo Fortes y D. César Ricardo Naval Parapar. Licencia nº 341/2005: Solicitada por la referida constructora “Furadiña, S.L.”, para el derribo de dos edificios con proyecto presentado el 28/9/05, fue informada positivamente en la aludida Comisión Informativa de Urbanismo de 22/9/06 y aprobada por unanimidad en la Junta de Gobierno del Concello de Viveiro de fecha 26/9/06 formada por los ya aludidos Sr. Roel (entonces Alcalde) y por los Concejales D. Francisco L. Rodríguez Guerreiro, D. Rafael L. Fernández Amor, D. José L. Docampo Fortes y D. César Ricardo Naval Parapar. Licencia nº 426/2005: Solicitada por Dª María José Mendes Polo, para la construcción de una vivienda unifamiliar con proyecto presentado el 20/12/05, fue informada positivamente en la comisión tantas veces aludida (Comisión Informativa de Urbanismo de 22/9/06 y aprobada por unanimidad en la Junta de Gobierno del Concello de Viveiro de fecha 26/9/06 formada por el entonces alcalde Sr. Roel Rivas y por los Concejales D. Francisco L. Rodríguez Guerreiro, D. Rafael L. Fernández Amor, D. José L. Docampo Fortes y D. César Ricardo Naval Parapar). 10 Licencia nº 427/2005: Solicitada por Dª María José Carballo Carballeda, para la construcción de una vivienda unifamiliar con proyecto presentado el 20/12/05, fue informada positivamente en la Comisión Informativa de Urbanismo de 22/9/06 y aprobada por unanimidad en la Junta de Gobierno del Concello de Viveiro de fecha 27/11/06 formada por el finado D. Melchor Roel Rivas (entonces Alcalde) y por los Concejales D. Francisco L. Rodríguez Guerreiro, D. Rafael L. Fernández Amor, D. José L. Docampo Fortes y D. César Ricardo Naval Parapar. Licencia nº 428/2005: Solicitada por D. José Luis Méndez Méndez, para la construcción de una vivienda unifamiliar con proyecto presentado el 20/12/05, fue informada positivamente en la Comisión Informativa de Urbanismo de 22/9/06 y aprobada por unanimidad en la Junta de Gobierno del Concello de Viveiro de fecha 27/11/06 formada por el fenecido y entonces Alcalde D. Melchor Roel Rivas y por los Concejales D. Francisco L. Rodríguez Guerreiro, D. Rafael L. Fernández Amor, D. José L. Docampo Fortes y D. César Ricardo Naval Parapar. Licencia nº 61/2006: Solicitada por la constructora “Furadiña, S.L.”, para la construcción de 200 viviendas con proyecto presentado el 28/12/05 y ampliada el 8/3/06, fue informada positivamente en la Comisión Informativa de Urbanismo de 17/11/06 y aprobada por unanimidad en la Junta de Gobierno del Concello de Viveiro de fecha 4/12/06 formada por el finado D. Melchor Roel (como Alcalde) y por los Concejales D. Francisco L. Rodríguez Guerreiro, D. Rafael L. Fernández Amor, D. José L. Docampo Fortes y D. César Ricardo Naval Parapar. Licencia nº 448/04: Solicitada por D. Francisco Javier Díaz Yañez, para la construcción de una vivienda unifamiliar en el lugar de Alvarelle, con proyecto presentado el 8/11/04, fue aprobada por unanimidad mediante silencio administrativo en la Junta de Gobierno del Concello de Viveiro de 26/9/07 formada por el fallecido D. Melchor Roel (en calidad de Alcalde) y por los Concejales D. Rafael L. Fernández Amor, D. José L. Docampo Fortes, Dª María Loureiro García y Dª Mª Isabel Rodríguez López. Licencia nº 154/2005: Solicitada en fecha 25/4/05 por D. Plácido Fernández Expósito y D. Manuel Balseiro Expósito, para la ampliación de una vivienda unifamiliar, fue aprobada por unanimidad mediante silencio administrativo en la Junta de Gobierno del Concello de Viveiro de 9/4/08 formada por el fallecido D. Melchor Roel (como Alcalde) y por los Concejales D. Rafael L. Fernández Amor, Dª Maria Loureiro García, Dª Olga Mª Méndez Carro y D. Jesús A. Fernández Cal. 11 FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Del contenido de los hechos declarados probados, y de los elementos de prueba y demás diligencias de investigación llevadas a cabo en la fase de instrucción, así como de la prueba practicada en el acto de juicio, no han quedado acreditados los hechos que eran objeto de acusación, ni, en consecuencia, la responsabilidad que el escrito de acusación venía atribuyendo a los aquí acusados. Segundo. La cuestión nuclear aquí discutida, y, en la que se centraba y basaba el escrito de acusación, no es otra que el otorgamiento de licencias de obras por el cauce del denominado silencio administrativo positivo, objeto de regulación en las correspondientes normas de ámbito administrativo, entre las que se encuentran, por un lado, la LEY DE RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS (en adelante LRJAP) y del PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN (en adelante PAC), y sus complementarias, y, por otro, las normativas urbanísticas autonómicas (en el caso que nos ocupa, la LEY DE ORGANIZACIÓN URBANÍSTICA DE GALICIA –en adelante LOUGA-), resultando, en el caso aquí enjuiciado, el concreto y fundamental punto de polémica, en el hecho de existir, en los expedientes de las respectivas licencias (que basaban la acusación), informes negativos, ya fuera de técnicos municipales o de técnicos jurídicos, lo que desembocaría, (al haber sido otorgadas aquellas por silencio administrativo positivo), en la polémica cuestión nuclear, relativa a si se podía o no (desde el punto de vista legal) conceder, en las fechas en las que se llevó a cabo, las licencias de obra que habían sido solicitadas, por el transcurso del tiempo previsto para la aparición de tal figura (silencio administrativo) aun cuando, aquellas, resultasen contrarias a la normativa urbanística autonómica. Ante esta situación dada, (cuyos datos ya se hicieron constar en los hechos probados), debe de recordarse, que, es cuando el Concello de Viveiro, a iniciativa de su equipo de gobierno, adoptó el Acuerdo (ha de repararse, que el mismo fue adoptado por unanimidad –dato éste no negado, y que, por otra parte, así consta en la sesión de la Comisión Informativa, de fecha 27 de julio de 2006-), de encargar un informe-dictamen, a un jurista externo, que resultó ser D. Juan Pérez Rodríguez, solicitando a éste, que se pronunciase sobre “los extremos precisos a llevar a cabo en la tramitación de los expedientes presentados y su mejor forma de conclusión”, emitiendo, dicho jurista, el informe solicitado, con fecha 18 de septiembre de 2006, en el que, después de analizar y poner de manifiesto la doctrina y jurisprudencia a tales fechas, (doctrina y jurisprudencia de Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo –aunque éste, sin entrar a unificar doctrinaque mayoritariamente, negaban la posibilidad de concesión, por la vía del silencio administrativo, de licencias de obras que resultasen contrarias al ordenamiento urbanístico de las distintas Autonomías), discrepaba de tal línea doctrinal y 12 jurisprudencial, basándose señaladamente, en la reforma del artículo 43 de la LRJAP y PAC, operada, por Ley 4/199 de 13 de enero, y en una nueva línea jurisprudencial que estaba surgiendo, invocando, asimismo, una serie de argumentos en favor de que, tras la reforma operada –ya citada- por la Ley 4/99, del artículo 43 de la LRJAP y PAC, la Administración no podría oponerse a que, en el ámbito del silencio administrativo positivo, el particular pudiera hacerlo valer, sin perjuicio de la acción revisoria de oficio de aquella (Administración), -llegando a considerar que el contenido del artículo 195 de la LOUGA, no resultaba sostenible por contradecir la regulación del silencio administrativo establecido en la LRJAP y PAC-, criterio éste, que aparecía compartido por otros informes emitidos por otros juristas expertos en el ámbito del Derecho Administrativo y que obraban aportados a las actuaciones. Tercero. Una vez emitido el referido informe, que había sido solicitado, al grupo de gobierno del Concello de Viveiro, llevó a cabo, por la vía del silencio, las concesiones de una serie de licencias que habían sido solicitadas, -y en las que entendía que había transcurrido el tiempo previsto para la aparición de la figura del silencio administrativo-, con las incidencias (en algunas de ellas) surgidas en torno al transcurso o no del tiempo necesario para la aplicación del silencio, respecto a la cuestión del cómputo inicial del referido plazo, debiendo de tenerse en cuenta, que, a la vista del contenido del informe ya repetido del Sr. Pérez Rodríguez (que era seguido, en tal criterio, por los otros obrantes, a los que ya se hizo referencia), el Ayuntamiento entendía que el cómputo inicial debería de ser el del día de la solicitud de la licencia, que, normalmente, iba acompañada, de un proyecto básico, y ello, sin perjuicio de que, una vez realizada tal solicitud, se requiriese al solicitante (por escrito o verbalmente) que debería de complementar la documentación que se estimase necesaria, entendiendo el autor del informe y otros expertos -ya referidos- en tal materia, que, si la documentación requerida, era complementaria de la anterior, el cómputo inicial, como se dijo, debería de ser el día en la que se realizó la solicitud, llevando, ello, junto con el cambio de criterio jurisprudencial que advertía después de la reforma operada por Ley 4/99 (declaraciones obrantes al folio 1758), incluso, a un cambio de criterio en ese punto -relativo al día del cómputo inicial- por parte de la Técnicojurídico del Ayuntamiento, (diciendo ésta, que el razonamiento, en tal discusión –cuando era requerido un solicitante para la presentación de más documentación- era que, cuando se hacían los requerimientos, unos solicitantes cumplimentaban los requerimientos de aportar la documentación complementaria y otros no, por lo que podría producirse una situación de desigualdad y perjudicial para algunas personas que no hubieran sido requeridas de modo fehaciente, añadiendo que “en su opinión, considera que en las licencias se producían los requisitos para obtener la concesión por silencio administrativo”, cambio de criterio que era corroborado por la Sra. Secretaria del Concello de Viveiro -declaraciones a los Folios 457 y 2084, haciendo referencia, en esta última, a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de 13 enero de 2009, como, efectivamente clarificadora en el asunto relativo a la concesión de licencias por silencio administrativo), optando por que se iniciase, tal cómputo, el día de la solicitud de la licencia, incluso, en una de ellas a la que se hará mención más adelante (Licencia 448/04), en la que no se había acompañado el correspondiente proyecto, entendiendo que la inicial solicitud, indicaba su voluntad de realización de la correspondiente obra. Cuarto. De todo lo anterior, se deriva con claridad, que, en los hechos y situaciones descritas, que resultaban de una complejidad indiscutible y que venían sido objeto de discusión, y, hasta polémica jurídica (a la vista de la evolución de las líneas doctrinales y jurisprudenciales seguidas), el Gobierno de la Corporación Local de Viveiro, llevó a cabo una serie de decisiones, referidas a las concesiones de licencias de obras, siguiendo las pautas que interpretaba, como señaladas en el informe jurídico, -que el propio Ayuntamiento había solicitado, de conformidad con todos los grupos que conformaban tal Corporación-, así como bajo la aquiescencia, (a partir de la emisión de tal informe) de los servicios técnico-jurídicos del Ayuntamiento, -que también guiaban su actuación, teniendo en cuenta tal informe, así como los cambios legislativos, doctrinales y jurisprudenciales que iban observando-, desembocando, ello, en la concesión de las licencias, objeto de este procedimiento, por la vía del silencio administrativo positivo. Tal complejidad y polémica que venía rodeando la cuestión objeto de enjuiciamiento (concesión de licencias de obras, por la vía del silencio administrativo positivo, aunque aquellas aparecieran contrarias al ordenamiento urbanístico autonómico), debe entenderse corroborada por el hecho de que tuvo que ser la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 28 de enero de 2009, lo que llevó a cabo, y plasmó en la misma, la unificación de doctrina (que hasta dicha resolución no se había llevado a cabo, al no haber entrado, tal Alto Tribunal, a conocer como cuestión central –así lo hacía constar en la propia sentencia- si a partir de la nueva redacción del artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administración Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, el régimen del silencio, en relación con las licencias urbanísticas, era el mismo, que con anterioridad a tal modificación), que debía de regir, a partir de dicha sentencia, que resolvía el recurso interpuesto en interés de ley, promovido como consecuencia, de una sentencia, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, -al igual que otras de distintos Tribunales Superiores de Justicia, como el de Madrid y Comunidad Valenciana o el de Cataluña-, entendía que resultaba posible –a partir de la repetida modificación del ya reiterado artículo 43 de la LRJAP y PAC-, la aplicación del silencio administrativo positivo, en la concesión de licencias de obras, aunque éstas, contradijeran la regulación de ordenación urbanística autonómica. 14 Pues bien, ante tal situación, el Tribunal Supremo estableció en su sentencia, que, sin afectar a la situación jurídica de la sentencia recurrida, y, en aras a la necesaria unificación de doctrina legal “no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo, licencias en contra de la ordenación territorial autonómica”, es decir que, el Tribunal Supremo, viene a decir –cubriendo así un evidente vacío legal en tal momento- que a partir de su señalada sentencia no podrán otorgarse licencias por la vía del silencio, si aquellas aparecen contrarias a la regulación relativa a la ordenación urbanística autonómica, no dejando pues –ahora sí a partir de tal sentencia-, lugar a interpretaciones acerca del alcance y efectos de la reforma operada –en el artículo 43 de la LRJAP y PAC- por la Ley 4/1999. Quinto. De todo lo anterior, y teniendo en cuenta el dato de que todas las licencias otorgadas en el Concello de Viveiro, por la vía del silencio administrativo, lo fueran con posterioridad a la fecha del informe emitido por el experto externo consultado, y con anterioridad a la clarificadora sentencia, ya mencionada, del Tribunal Supremo –de 28 de enero de 2009-, (y sin perjuicio de que resulte ciertamente extraño, paradójico y hasta sorprendente, que en todas las licencias objeto de este procedimiento –que por resolución expresa no podían haber sido concedidas a la vista del contenido de los expedientes, con informes negativos, tanto de tipo técnico como jurídico- hubiese transcurrido, en exceso, el plazo previsto en la regulación del silencio positivo), no puede, en modo alguno, concluirse, que los miembros de la Junta de Gobierno que llevaron a cabo tales concesiones por silencio, pudieran haber incurrido en la infracción penal de la que eran objeto de acusación, pues, aparece claro que, por una parte, la situación dada, resultaba evidentemente compleja, (por todo lo anteriormente expuesto, habiendo solicitado –debe de entenderse, debido a tal situación- la Corporación, la intervención, a modo de emisión de un informe, de un experto en la materia), y por otro lado, debe de repararse que los miembros del equipo de Gobierno, adoptaran sus decisiones y acuerdos amparándose y siguiendo los criterios plasmados en el informe que habían solicitado, así como requiriendo la opinión e informes técnico-jurídicos, por lo que, no puede incardinarse su conducta, como se dijo, en la infracción pretendida, prevista en el artículo 320.2 (acusación que se realizaba para los miembros de la Junta de Gobierno) y 320.1, para el Sr. Cortón Muinelo (respecto a la cual –acusación- se hará referencia más adelante), pues, respecto a los miembros de la Junta de Gobierno, es evidente que no concurre el necesario requisito de haber llevado a cabo la decisión “a sabiendas de su injusticia”, (debe recordarse que la infracción pretendida –que gira sobre la prevaricación específica referida a la ordenación del territorio- viene a reforzar el carácter eminente doloso del tipo, a medio de la expresión “a sabiendas de su injusticia”, apareciendo necesario el dolo directo, entendido como conciencia y voluntad del acto, esto es, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, tratándose, no solo de actos con el carácter de ilegal o contrario a derecho, sino que se precisa que tal acto, resulte arbitrario, pues, en 15 tal sentido, una resolución ilegal, no lo es solo por ser injusta, es que esta supone un plus de contradicción con la norma), viniendo señalando, en tal punto, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que la injusticia que requiere el tipo penal de la prevaricación, debe alcanzar la categoría de manifiesta e insufrible para la armonía del ordenamiento jurídico, que no soporta, sin graves quebrantamientos para sus principios rectores, que las Administraciones Publicas, se aparten de los principios de objetividad y servicio de los intereses generales que le vienen impuestos por la Constitución, constriñendo aún más, otras sentencias (como la de 7 de febrero de 1997), el requisito de la injusticia, señalando que debe de ser clara y manifiesta hasta el punto que si existiere, sobre la cuestión, duda razonable, desaparecería el aspecto penal del hecho para quedar reducida aquella a una mera ilegalidad a depurar en los correspondientes procedimientos administrativos, resultando que la línea divisoria entre la ilegalidad susceptible de ser controlada en vía administrativa y la que se integra en el ámbito penal, resulta de la grosería de la ilegalidad de la actuación administrativa, tratándose, en el caso, de personas, todas ellas, menos una -la Sra. Loureiro García-, legas en derecho, y esta última licencia en derecho pero –así lo manifestaba ella misma- sin mínimos conocimientos dentro del ámbito administrativo y de urbanismo, que le permitiera la adopción de decisiones de modo autónomo, debiendo de guiarse, todos ellos, por la opinión e informes de personas conocedoras de las cuestiones a tratar, lo que así, se deriva –del contenido de las actuaciones y prueba practicada en el acto de juicio-, que hicieron, en una situación, se repite, que resultaba ciertamente compleja, hasta la ya mencionada sentencia del Tribunal Supremo que dejó aclaradas tales situaciones y la doctrina legal que habría de seguirse a partir de tal resolución, (sin que se llevase a efecto, la denominada revisión de oficio, prevista en el artículo 102 de la LRJAP y PAC, para lo que tenía competencia el Alcalde a tenor del artículo 21-1 de la Ley de Bases de Régimen Local), impidiendo, todo ello, la aparición de la conducta –de tales personas- que conllevara la realización de actos injustos, a sabiendas, con las connotaciones de notoria y evidente conciencia de tal injusticia. Sexto. Así, a la vista de todo lo anteriormente expuesto, habrá de examinarse si, en las licencias otorgadas, han concurrido los requisitos que se exigirían para su concesión, cuales son, por un lado, la solicitud acompañada del denominado proyecto básico, y, por otro, el transcurso del tiempo necesario (tres meses, desde la fecha de la solicitud) sin resolución expresa de la Administración (en el caso, del Ayuntamiento) y, a la vista de la documentación apartada se observa que, en la Licencia 391/2005, se llevó a cabo la solicitud de licencia el día 11 de noviembre de 2005 (Folio 1187) y que concedida por silencio positivo el día 26 de septiembre de 2006 (Folio 1215), no observándose ninguna resolución anterior interruptora del plazo legalmente previsto; en la Licencia 443/2005 la solicitud de licencia se llevó a cabo el día 27 de diciembre de 2005 (Folio 1230) y se concedió por silencio positivo el día 26 de septiembre de 2006 16 (Folio 1247), sin que se observe ninguna resolución expresa, entre ambas fechas, interruptora del plazo previsto; en la Licencia 453/2005, se observa la solicitud, el día 29 de diciembre de 2005 (Folio 1118), y la concesión por silencio administrativo positivo el día 26 de septiembre de 2006 (Folio 1127); la Licencia 335/2005 fue solicitada con fecha 22 de septiembre de 2005 (Folio 1043) con ampliación de documentación de fecha 19 de diciembre de 2005, y concedida el día 26 de septiembre de 2006 (Folio 1067), sin que conste tampoco, resolución intermedia interruptora del plazo del silencio positivo; la Licencia 341/2005, fue solicitada con fecha 28 de septiembre de 2005 (Folio 1101) y concedida con fecha 26 de septiembre de 2006 (Folio 1111); la Licencia 61/06 fue solicitada el día 28 de diciembre de 2005 (en el expediente 5745/2005), (habiendo sido cobradas las tasas correspondientes), y fue concedida con fecha 4 de diciembre de 2006 (Folio 851), existiendo solicitud de ampliación de la inicial, y requerimientos para presentación de más documentación y cumplimentación de los mismos, no entendiéndose dictada resolución interruptora de los plazos previstos para la adquisición por la vía del silencio; la Licencia 426/2005 fue solicitada con fecha 20 de diciembre de 2005 (Folio 1136) siendo concedida por la vía del silencio positivo con fecha 26 de septiembre de 2006, existiendo requerimientos para complementar la documentación presentada, y solicitud de emisión de certificaciones, no entendiéndose existente resolución expresa alguna que pudiese interrumpir el plazo legalmente previsto para la aparición del silencio positivo, ocurriendo lo mismo, respecto de las Licencias 427/2005 (que fue solicitada con fecha 20 de diciembre de 2005 -Folio 765- y concedida por la vía de silencio positivo el día 27 de noviembre de 2006 –Folio 767-) y 428/2005 (que fue solicitada con fecha 20 de diciembre de 2005 -Folio 754- y concedida por la vía del silencio administrativo positivo con fecha 27 de noviembre de 2006 -Folio 759-); y por último, la Licencia 448/04, fue solicitada el día 8 de noviembre de 2004 y concedida el día 26 de septiembre de 2007, existiendo entre ambas fechas una serie de requerimientos y actuaciones que no se entendieron interruptoras del plazo previsto para la aparición de la figura del silencio, y la Licencia 154/05, fue solicitada el día 26 de abril de 2005 (Folio 2073) y concedida el día 9 de abril de 2008 (Folio 2133), no observándose la existencia de resolución interruptora del plazo de silencio. En relación con la concesión de las licencias referidas ha de repararse que las mismas fueron adjudicadas por la vía del silencio, tomando como fecha inicial del cómputo –siguiendo el criterio plasmado en el informe jurídico que había sido solicitado- la de la solicitud inicial, al entender que la documentación, requerida posteriormente, para complementar la existente y ya presentada, no tenían (tales requerimientos), el carácter interruptivo y, como ya se anticipó, para impedir situaciones de desigualdad entre los solicitantes (así lo ponía de manifiesto en su declaración, la Técnico-jurídico Sra. Parapar, cuestión a la que también se refería en su declaración judicial, la Secretaria Sra. Martínez Álvarez), cambiando así, el criterio, el Ayuntamiento, por las razones señaladas y, a la vista del informe emitido y de la doctrina y jurisprudencia que en tales fechas iba surgiendo –así ocurría 17 en relación a las Licencias 61/06, 426/05, 427/05, 428/05 y 448/04-, existiendo respecto a esta última, un informe favorable de la Técnico-jurídico (obrante a los Folios 2437 y 2440, emitidos con fechas 19 y 20 de septiembre de 2007). Séptimo. Dicho todo lo anterior, y, en relación a la conducta del aquí acusado Sr. Cortón Muinelo (y sin perjuicio de todo lo expuesto), aquella, a juicio de la Sala, no puede tampoco encuadrarse en la infracción pretendida, pues, de todo lo actuado (en fase de instrucción, y de la prueba practicada en el acto de juicio), no puede entenderse enervada la presunción de inocencia de aquél (técnico que aparecía contratado para tratar de resolver –así se infiere de las distintas declaraciones- la considerable cantidad de licencias solicitadas, habiendo informado, otras diversas, además de las que eran objeto del presente procedimiento), observándose una serie de discrepancias de tipo técnico, respecto a otros informes emitidos (y coincidentes, por otra parte, en su contenido y criterios, con el perito compareciente a juicio Sr. Asorey Daviña), que no pueden llevar, por si solas, al entender de la Sala, a la atribución de la responsabilidad penal que era solicitada. Octavo. Por todo lo anteriormente expuesto, entiende la Sala que debe de dictarse una sentencia absolutoria para los aquí acusados, al entenderse, que –por las razones expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos-, no ha quedado acreditado que aquellas hayan actuado, en sus decisiones, a sabiendas de que adoptaban una resolución injusta, no entendiéndose, en consecuencia, enervada la presunción de inocencia de los aquí acusados. Noveno. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se hace una expresa declaración, respecto de las costas de este juicio. Vistos los preceptos pertinente aplicación, citados y demás de general y FALLO Que debemos de Absolver y Absolvemos libremente a D. Francisco Luis RODRÍGUEZ GUERREIRO, a D. Rafael Luis FERNÁNDEZ AMOR, a D. José Luis DOCAMPO FORTES, a Dª María LOUREIRO GARCÍA, a Dª María Isabel RODRÍGUEZ LÓPEZ y a D. Manuel CORTÓN MUINELO, del delito de Prevaricación Administrativa del que venían sido acusados; asimismo, no se hace una expresa declaración, respecto de las costas de este juicio. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, dentro de los 5 días hábiles 18 siguientes a su notificación; recurso que deberá ser presentado en esta Sección 2ª de la Audiencia y preparado mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. DILIGENCIA DE CONSTANCIA. Firmada la anterior sentencia por los Magistrados, se hace pública incorporándose al Libro de Sentencias. Doy fe. 19
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