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Santiago, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.
Al escrito folio 36058-2016: a lo principal, téngase presente; al otrosí, a
sus antecedentes.
Vistos:
En estos autos Rol N° 15.260 XS, del Décimo Juzgado del Crimen de
esta ciudad, instruido por la Ministra en Visita Extraordinaria de la Corte de
Apelaciones de Santiago, doña Gloria Ana Chevesich Ruiz, por sentencia de
primera instancia de treinta de junio de dos mil diez, escrita de fojas 19.149 a
20.179, rectificada a fs. 20.362, se resolvió:
1.- Absolver a Leonel Vivallos Medina, Marcos Luraschi Pandolfi,
Abdón Naím Pajundakis, Sergio González Tagle, Víctor Rey Pozo,
Francisco Aguirre Arias, Jorge Echenique Larraín, Francisco González del
Río, Jorge Quiroz Castro, Eduardo Valenzuela Freraut, Luis Arrau del
Canto, Alejandro Gutiérrez Arteaga, Francisco Donoso Díaz, Carlos
Calderón Pinto, Luis Solar Pinedo, Ricardo Paredes Molina y Yerko
General Carrasco de las acusaciones formuladas en su contra.
2.- Condenar a Carlos Cruz Lorenzen a la pena de tres años de
presidio menor en su grado medio, suspensión de cargo u oficio público
durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como
autor del delito de fraude al Fisco de Chile, en calidad de continuado;
3.- Condenar a Sergio Cortés Castro a la pena única de cinco años de
presidio menor en su grado máximo, inhabilitación absoluta perpetua para
derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos
durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como
autor de los delitos de fraude al Fisco de Chile en calidad de continuado
pesquisados en esta causa y en la signada con el número de rol 15.260 Letra
R., con el carácter de reiterado; en el proceso número de rol 15.260 Letra E., y
como autor del delito de fraude fiscal en la causa número de rol 15.260 Letra L
IV, todos tramitados y fallados por la aludida jueza;
4.- Condenar a Roberto Salinas Briones, Sergio Hinojosa Ramírez y
a Ramón Silva Améstica a la pena de sesenta días de prisión en su grado
máximo, suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena
y al pago de las costas de la causa, como autores del delito de fraude al Fisco
de Chile en calidad de continuado;
5.- Condenar a Eduardo Bartholin Zanetta y a Gonzalo Castillo
Navasal a la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo,
suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago
de las costas de la causa, como autores del delito de fraude al Fisco de Chile;
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6.- Condenar a Nassir Sapag Chain a la pena de doscientos días de
presidio menor en su grado mínimo, suspensión de cargo u oficio público
durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como
autor del delito de fraude al Fisco de Chile;
7.- Condenar a Héctor Quiroz Astorga a la pena de sesenta días de
prisión en su grado máximo, suspensión de cargo u oficio público durante el
tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como autor del delito
de fraude al Fisco de Chile en calidad de continuado;
8.- Condenar a Dolores Rufián Lizana a la pena de sesenta días de
prisión en su grado máximo, suspensión de cargo u oficio público durante el
tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como autora del
delito de fraude al Fisco de Chile;
9.- Condenar a Oscar Araos Guzmán a la pena de quinientos cuarenta
y un días de presidio menor en su grado medio, suspensión de cargo u oficio
público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa,
como autor del delito de fraude al Fisco de Chile en calidad de continuado;
10.- Condenar a Héctor Peña Véliz a la pena de sesenta y un días de
presidio menor en su grado mínimo, suspensión de cargo u oficio público
durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como
cómplice del delito de fraude al Fisco de Chile en calidad de continuado;
11.- Condenar a Luis Jara Núñez a la pena de cuarenta días de prisión
en su grado medio, suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la
condena y al pago de las costas de la causa, como encubridor del delito de
fraude al Fisco de Chile en calidad de continuado;
En lo civil, se decidió:
12.- Acoger la excepción de prescripción extintiva de la acción civil
deducida por Sergio Hinojosa Ramírez;
13.- Rechazar la excepción de prescripción extintiva de la acción civil
deducida por Sergio Cortés Castro, Oscar Araos Guzmán, Eduardo Bartholin
Zanetta, Gonzalo Castillo Navasal y Nassir Sapag Chain;
14.- Acoger la demanda civil deducida por el Consejo de Defensa del
Estado, por el Fisco de Chile, condenando a los siguientes acusados a pagar:
Carlos Enrique Cruz Lorenzen la suma de $ 799.142.217.-, Sergio Cortés
Castro la suma de $ 777.842.217.-, Roberto Salinas Briones la suma de $
133.700.000.-, Héctor Peña Véliz la suma de $ 777.842.217.-, Héctor Quiroz
Astorga la suma de $ 350.177.717.-, Ramón Silva Améstica la suma de $
57.925.617.-, Luis Antonio Jara Núñez la suma de $ 150.390.000.-; Eduardo
Bartholin Zanetta, Gonzalo Castillo Navasal y Nassir Sapag Chaín la suma de $
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21.300.000.-, Oscar Araos Guzmán la suma de $ 543.562.836.-, y María
Dolores Rufián Lizana la suma de $ 307.573.953.-, de manera solidaria entre
aquellos que intervinieron en cada uno de los episodios señalados en la
demanda civil; más los reajustes e intereses señalados en el motivo signado
con el número 291°;
15.-Rechazar la demanda civil deducida en contra de Leonel Vivallos
Medina, Marcos Luraschi Pandolfi, Abdón Naim Pajundakis, Sergio González
Tagle, Víctor Rey Pozo, Francisco Aguirre Arias, Jorge Echenique Larraín,
Francisco González del Río, Jorge Quiroz Castro, Eduardo Valenzuela Freraut,
Luis Arrau del Canto, Alejandro Gutiérrez Arteaga, Francisco Donoso Díaz,
Carlos Calderón Pinto, Luis Solar Pinedo, Ricardo Paredes Molina, Yerko
General Carrasco y de Eduardo Arriagada Moreno.
Impugnada esa decisión por la vía de los recursos de casación en la
forma y apelación, una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por
sentencia de once de agosto de dos mil catorce, escrita a fojas 20.671 y
siguientes, resolvió:
a.- Rechazar el recurso de casación en la forma interpuesto por la
defensa de Carlos Cruz Lorenzen;
b.- Revocar la sentencia de primer grado en aquella parte que son
absueltos de cargos los imputados Marcos Luraschi Pandolfi, Abdón Naim
Pajundakis, Sergio González Tagle, Francisco González del Río, Eduardo
Valenzuela Freraut, Luis Arrau Del Canto, Alejandro Gutiérrez Arteaga,
Francisco Donoso Díaz, Carlos Calderón Pinto, Luis Solar Pinedo y Jorge
Quiroz Castro y, se les condena, en cambio, a cada uno de los diez primeros
nombrados, como coautores del delito de fraude al Fisco de Chile, previsto y
sancionado en el artículo 239 del Código Penal, a las pena de sesenta días de
prisión en su grado máximo, accesoria de suspensión del cargo u oficio público
mientras duren sus condenas más el pago de las costas de la causa, mientras
que el acusado Jorge Quiroz Castro, queda condenado como coautor del
mismo delito a la pena de cuarenta y un días de prisión en su grado máximo y
accesorias de suspensión del cargo u oficio público mientras dure la condena
más al pago de las costas de la causa.
c.- Se les impone además a cada uno de los sentenciados el pago de
una multa a beneficio fiscal ascendente al veinticinco por ciento (25%) del
perjuicio causado con su actuar, y que en cada caso está señalado en forma
individual en la demanda civil deducida en contra de cada uno de ellos por
parte del Consejo de Defensa del Estado, sumas que al momento de su pago o
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conversión, serán transformados a Unidades Tributarias Mensuales, al valor
que dicha unidad tenga a esa fecha.
d.- Revocar el fallo en cuanto rechaza la acción civil deducida en contra
de las personas que se indican a continuación, la que queda acogida en contra
Marcos Luraschi Pandolfi, Abdón Naím Pajundakis, Sergio González Tagle,
Francisco González del Río, Jorge Quiroz Castro, Eduardo Valenzuela Freraut,
Luis Arrau del Canto, Alejandro Gutiérrez Arteaga, Francisco Donoso Díaz,
Carlos Calderón Pinto y Luis Solar Pinedo, quienes deberán pagar al Fisco de
Chile las sumas que en cada caso se indica: Marcos Luraschi Pandolfi $
22.550.000; Abdón Naim Pajundakis $ 42.603.764; Francisco González del Río
$ 12.400.000; Jorge Quiroz Castro $ 13.000.000; Eduardo Valenzuela Freraut $
11.520.000; Luis Arrau Del Canto $ 10.000.000; Francisco Donoso Díaz $
21.300.000; Sergio González Tagle $ 15.000.000; Alejandro Gutiérrez Arteaga
$ 16.500.000 y Carlos Calderón Pinto junto a Luis Solar Pinedo, solidariamente,
la suma de $ 59.300.000.
Dichas sumas deberán solucionarse reajustadas en un porcentaje igual
a la variación que haya experimentado el índice de precios al consumidor entre
las fechas que se indican en la demanda para cada uno de los casos, salvo
tratándose de Francisco Donoso, pues en dicho caso, el reajuste deberá ser a
contar del 30 de abril de 2001 y no desde el 30 de diciembre de 1999.
Las citadas sumas, debidamente reajustadas, deberán pagarse con
intereses corrientes para operaciones reajustables desde que los sentenciados
incurran en mora y hasta su pago efectivo.
e.- Confirmar en lo demás la sentencia del a quo con declaración que
los sentenciados Carlos Cruz Lorenzen; Sergio Cortés Castro, Roberto Salinas
Briones, Héctor Quiroz Astorga, Ramón Silva Améstica, Sergio Hinojosa
Ramírez, Héctor Peña Véliz, Eduardo Bartholin Zanetta, Gonzalo Castillo
Navasal, Nassir Sapag Chain, María Dolores Rufián Lizana y Oscar Araos
Guzmán, quedan condenados, además, al pago de una multa a beneficio fiscal
ascendente al veinticinco por ciento (25%) del perjuicio causado con su actuar
ilícito, y que en cada caso está señalado en forma individual en la demanda
civil deducida en contra de cada uno de ellos por parte del Consejo de Defensa
del Estado, sumas que al momento de su pago o conversión serán
transformadas a Unidades Tributarias Mensuales al valor que dicha unidad
tenga a esa fecha.
f.- A todos los condenados, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 239
del Código Penal, se impuso, además, la pena de inhabilitación especial
perpetua para cargo u oficio público, y en razón de ello no se les impone la
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accesoria de suspensión de cargo u oficio público por estar esta última
subsumida en la primera.
En contra de este fallo de segundo grado, el sentenciado Carlos Cruz
Lorenzen dedujo recurso de casación en la forma y los acusados Dolores
Rufián, Héctor Peña, Sergio González Tagle, Francisco González del Río,
Jorge Quiroz Castro, Alejandro Gutiérrez, Francisco Donoso y Carlos Calderón,
dedujeron recursos de casación en la forma y en el fondo, en tanto que las
defensas de los condenados Sergio Cortés, Sergio Hinojosa, Ramón Silva,
Nassir Sapag, Héctor Quiroz, Oscar Araos, Marcos Luraschi, Abdon Naím, Luis
Arrau y Luis Solar Pinedo solo formalizaron el recurso de casación en el fondo,
respectivamente.
Por decreto de fojas 21.203, se ordenó traer los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que, a fojas 20.729, el representante del condenado Sergio
Hinojosa Ramírez dedujo recurso de casación en el fondo sustentado en las
causales quinta y tercera del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal.
Por la primera de ellas, se pretende la declaración de prescripción de la
acción penal. Para ese fin reclama la infracción de los artículos 433 N° 7 y 434
del Código de Procedimiento Penal, 21, 93 N° 6, 94, 95, 96 y 239 del Código
Penal.
Explica el recurso que la primera supuesta figura delictual que se le
imputa ocurrió el 15 de junio de 1998, fecha de la suscripción del Convenio Ad
Referéndum entre la Dirección General de Obras Públicas y la Facultad de
Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad de Chile para la
ejecución de la consultoría denominada “Elaboración de un Índice de Calidad
de Servicio de Obras Viales Concesionadas”. La última o las últimas, datan del
19 de abril de 1999, fecha de suscripción de los Convenios Ad Referéndum
entre la Dirección General de Obras Públicas y la Facultad de Ciencias
Económicas y Administrativas de la Universidad de Chile para la ejecución de
las consultorías denominadas “Elaboración del Índice de Seguridad Vial y
Metodología para la Aplicación de Premios, Multas y Auditorías de Seguridad
Vial en las Carreteras Concesionadas de Chile” y “Experiencia Piloto para
determinar Índice de Calidad de Servicio en Carreteras Concesionadas y
Aspectos Legales y de Organización para su Aplicación Sistemática”.
Se sostiene que Hinojosa fue notificado del procesamiento como autor
del delito de fraude al Fisco el 1 de abril de 2003. La acusación fiscal, particular
y demanda civil del Fisco le fue notificada el 11 de septiembre de 2009.
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El término de la prescripción empieza a correr el día que se hubiere
cometido el delito, siendo la última de las acciones incriminadas el 19 de abril
de 1999.
En la especie, faltándole a Hinojosa un año y dieciocho días para que se
cumplieran los cinco años desde que se cometió el último de los supuestos
delitos, la prescripción se suspendió al dirigirse el procedimiento en su contra,
el 1 de abril de 2003, con la dictación y notificación del auto de procesamiento.
Los hechos del procesamiento del 2003 y de la acusación del 2009 son
idénticos, lo que quiere decir que la causa en seis años y medio no tuvo avance
ni retroceso, situación que es sinónimo de paralización. De este modo, al
notificársele la acusación habían transcurrido más de 10 años desde la fecha
de comisión del último de los hechos.
En relación a la causal tercera, se reclama la infracción de los artículos
239 y 260 del Código Penal. A este efecto refiere que Hinojosa, a la época de
acaecimiento de los hechos, sólo poseía la calidad de agente público, no de
empleado público. Pero el fallo de manera errada rechaza esta alegación
porque entiende que en lo penal la noción de empleado público es diferente y
más amplia que la del derecho administrativo, porque el interés del primero se
relaciona con la función pública, independientemente de la naturaleza del
vínculo que regula la relación existente entre la Administración del Estado y la
persona que desempeñe dicha función, sobre quien recae la obligación de
custodiar los intereses del Estado.
Enseguida, el recurso acusa la falta del elemento del tipo consistente en
intervenir “por razón de su cargo” en las operaciones en que le es atribuida
participación, infringiéndose el artículo 239 del Código Penal por errónea
interpretación y falsa aplicación. Asegura que para configurar el delito el sujeto
debe desempeñar un cargo, relacionado con el cual, intervenga en
determinadas operaciones. El cargo de un empleado público se encuentra
establecido en la planta del personal del servicio al que pertenece y debe estar
en posesión de él como titular, interino, suplente o a contrata, pero los agentes
públicos no poseen una designación en un cargo de la planta del servicio, pues
se trata de particulares de alto nivel de especialidad o de alta experiencia que
han sido contratados en un servicio público para desempeñar temporalmente
ciertas funciones necesarias en un momento dado.
Hinojosa a la fecha de los hechos se desempeñaba en el área de
concesiones del MOP, en virtud de haber sido contratado a honorarios como
experto y con la calidad de agente público. Así intervino en los casos “Aristo”,
“Exe Ingeniería y Software Ltda.” y “Facultad de Ciencias Económicas y
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Administrativas de la Universidad de Chile”. Solo se dedicaba al estudio,
investigación y elaboración teórica de políticas públicas en materia de régimen
de concesiones y únicamente representaba a la Coordinación General o a la
Dirección General de Obras Públicas en la suscripción de convenios
necesarios relacionados con estudios sobre el tema.
También se reclama en el recurso la inexistencia de actos defraudatorios
o complacientes con éstos y ausencia de perjuicio fiscal, denunciándose la
infracción a los artículos 7 de la Constitución Política, 4° del Código Orgánico
de Tribunales y 239 del Código Penal.
La tesis de la condena es la del ardid destinado a producir un
abultamiento en el precio de los contratos suscritos por Hinojosa, vale decir, los
convenios debían tener un valor menor, pero, a su juicio, el Poder Judicial no
puede inmiscuirse en materias especializadas propias de otras autoridades del
Estado como es el Poder Ejecutivo o la Administración.
La teoría del abultamiento constituye una intromisión indebida en las
facultades de un Poder del Estado. Por lo demás, todos los actos
administrativos donde se habría consagrado el ardid contaron con el visto
bueno de los Ministros Lagos y Tohá, y nunca fueron impugnados por la
Contraloría de modo que se trata de actos lícitos.
Concluye solicitando que se anule el fallo atacado y se dicte el
correspondiente de reemplazo que revoque, en lo penal, el de primer grado y
absuelva de las acusaciones, tanto fiscal como aquellas particulares a Sergio
Hinojosa Ramírez.
Segundo: Que a fojas 20.752, la defensa del condenado Alejandro
Gutiérrez Arteaga, dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo.
El primero de tales arbitrios se funda en la causal novena del artículo
541 del Código de Procedimiento Penal, por infracción al artículo 500 Nros. 4 y
5 del mismo cuerpo legal. Indica que el fallo no se hace cargo de sus defensas
y establece los hechos sin explicar por qué desestima la descripción que de
ellos efectúa. Tampoco se exponen las razones legales o doctrinales por las
cuales se le considera como autor del delito, que requiere de un sujeto activo
calificado, un funcionario público.
No se expresa por qué es sancionado como coautor del artículo 15 N° 3
del Código Penal, pues no hay justificación del concierto para la ejecución del
hecho. No hay descripción de personas o circunstancias concretas de esa
determinación ni referencia en cuanto en qué consistió la conducta
defraudatoria: es decir, a quienes se engañó y bajo qué esquema de
concertación.
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Considera que de haberse extendido el fallo de acuerdo a la ley habría
advertido la imposibilidad jurídica de condenar y se habría confirmado la
absolución de primera instancia
Solicita en la conclusión que se anule el fallo y se declare en sentencia
de reemplazo que se le absuelve de los delitos por los que fue acusado.
El recurso de casación en el fondo promovido por la misma parte se
funda en las causales tercera y séptima del artículo 546 del Código de
Procedimiento Penal.
En relación a la infracción a las leyes reguladoras de la prueba se
denuncian transgredidos los artículos 457 N° 6 y 488 del Código de
Procedimiento Penal.
Refiere que en el relato de los hechos están ausentes una serie de
elementos de la tipicidad objetiva y subjetiva que impiden configurar el delito de
fraude al Fisco. Los hechos que añade la Corte pretenden llenar los vacíos que
la descripción original representaba en relación a la tipicidad, forzándose el uso
de las presunciones o indicios para afirmar ciertos hechos porque no se reúnen
los requisitos del artículo 488 citado. Así, en el considerando 24 del fallo de
alzada, se señala que el cobro del monto superior al costo real de la consultoría
era un procedimiento conocido de antemano por los consultores, incluso antes
de postular a la adjudicación de algún trabajo. Sin embargo, según se afirma,
los consultores presentaban una cotización del estudio por el valor real y solo
después de eso se les pedía abultar el precio, es decir, no es efectivo que
antes de postular supieran del cobro adicional. Una afirmación tal carece de
sustento probatorio, contradice la lógica y solo busca establecer una colusión
que no existe entre los funcionarios del MOP y los consultores. Pero en el caso
de los últimos, a lo sumo pudo haber negligencia, que no permite configurar el
delito de fraude al Fisco. La conclusión del conocimiento previo no es un
hecho, es una presunción, pero no se deduce del hecho conocido, que es que
el consultor haya consentido en abultar el precio de la consultoría.
Luego, se agrega, el fundamento 25 del fallo impugnado da por
establecido, debido al artificio anterior, que existía colusión entre los
funcionarios del MOP y los consultores. Esa sería la concertación de acuerdo al
artículo 15 N° 3 del Código Penal en la realización del hecho típico, que
consiste en defraudar y perjudicar patrimonialmente al Fisco. Su mandante,
refiere, no participó del mayor precio ni obtuvo una mayor ventaja, como sería
adjudicarle otra consultoría. A nadie se le invitó a concertarse para ejecutar un
hecho típico. No actuó con dolo, y el desconocimiento del hecho típico deriva
de que no se le hizo participar en beneficios económicos.
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A lo sumo, plantea, el consultor fue utilizado como un instrumento no
doloso a causa de la falta de información, pues solo se les explicó que el
procedimiento perseguía agilizar la gestión del MOP.
En cuanto a la afirmación del fallo de que una persona con mediana
inteligencia entiende que abultar el precio en las condiciones anotadas
representa un fraude, no es suficiente. Esa afirmación no aparece demostrada.
No hay prueba de la mediana inteligencia. En todo caso, el consultor siempre
pudo actuar en la creencia de que no se perjudicaba patrimonialmente al Fisco.
Esta falta de antecedentes objetivos de la colusión y concertación para realizar
el delito impiden condenar, porque al hacerlo se vulneró el artículo 488 del
Código de Procedimiento Penal.
En relación a la causal tercera, se señala que no concurre la calidad
especial del sujeto activo del fraude al Fisco del 239 del Código Penal, cuyo
destinatario son los funcionarios públicos. Su mandante, sin embargo, no
desempeñó ni cargo ni función pública que permita considerarlo comprendido
en el artículo 260 del Código Penal.
Enseguida se afirma la inexistencia de una conducta defraudatoria
objetiva en su actuación. A su mandante el MOP le solicitó aumentar el precio.
No simuló ni generó una puesta en escena para engañar. Por lo mismo,
tampoco indujo a error a nadie. El solo siguió, tal vez por descuido, las
instrucciones que se le señalaron por la misma repartición pública.
También se afirma la existencia de error en cuanto al tipo subjetivo, pues
los hechos descritos no dan cuenta de la existencia de dolo, consistente en el
conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo, lo cual no se
desprende de los hechos. No se advierte de ellos que su mandante haya tenido
conocimiento que se estaba defraudando al Fisco. Pero aun deduciendo que
participó de un procedimiento irregular, no puede decirse que supiera del
perjuicio patrimonial al Fisco.
Se afirma que de no haberse incurrido en los errores de derecho
relatados, debió confirmarse el fallo absolutorio de primer grado, porque las
presunciones no son múltiple graves, precisas ni directas.
Finaliza solicitando que se anule el fallo de alzada y se dicte el
correspondiente de reemplazo, que absuelva a su representado del delito por el
que fue acusado.
Tercero: Que a fojas 20.779, el representante de la sentenciada
Dolores Rufián Lizana dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo.
La invalidación formal se funda en las causales novena y décima del
artículo 541 del Código de Procedimiento Penal. En relación a la primera de
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éstas, se reclama el incumplimiento de los requisitos de los numerales 4°, 5° y
6° del artículo 500 del Código de Procedimiento Penal.
En cuanto al fraude, respecto del contrato contenido en las resoluciones
444 y 207, adjudicados a la empresa ABACO INGENIEROS CONSULTORES
LTDA., el fallo afirma que los depósitos y el pago se efectuaron previo acuerdo
entre personeros del MOP y el consultor, ascendiendo a $307.573.953, pero no
hay explicación del alcance de dicho acuerdo. En el considerando 75 del fallo
del a quo, se da un versión aproximada en virtud de la cual dicha recurrente, en
una época en que era jefa de la Unidad Ejecutiva de Concesiones, intervino en
la negociación de los contratos, conversando con Oscar Araos o con el
representante de la empresa, para la fijación del porcentaje de la partida de
gastos generales o por procesos administrativos que le serían solicitados a la
consultora para solventar el gasto operacional de las concesiones. Pero esa
versión, se dice, de cómo operó el fraude, es incorrecta y existen antecedentes
en el proceso que así lo avalan, los cuales fueron obviados por el fallo. Vale
decir, la sentencia no se hace cargo de las dudas razonables que planteó
acerca de cómo y cuándo se habría cometido el delito y, por ende, de la
participación que en el mismo cabía a su representada.
Su parte alega la inverosimilitud del ardid por la exorbitante cantidad pedida en
relación a lo que se solicitó a las demás consultoras, de manera que no pudo
formarse convicción para condenar, en los términos señalados por el artículo
456 bis del Código de Procedimiento Penal.
Por otro lado, se indica, en la sentencia recurrida se aumenta la pena,
añadiendo el pago de una multa ascendente al 25% del perjuicio causado, sin
tener en cuenta la modificación introducida al artículo 49 del Código Penal por
la Ley N° 20.587 y se agrava la sanción accesoria por la de inhabilitación
especial perpetua para cargo y oficio público.
En relación a la causal de invalidación de ultra petita, también esgrimida,
se reclama del pronunciamiento de alzada el que se haya agravado la pena, sin
apelación sobre ese tópico, aparentemente en uso de las atribuciones de los
artículos 527 y 528 del Código de Procedimiento Penal, lo que hoy día está
proscrito, de acuerdo a lo que dispone el artículo 360 del Código Procesal
Penal.
Solicita en la conclusión que se anule el fallo de alzada a fin que en su
reemplazo, sin omitir la ponderación de la prueba, se dicte sentencia
absolutoria, o, en subsidio, la que en derecho corresponda.
El recurso de casación en el fondo deducido por la misma parte se funda
en la causal séptima del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, al
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valorar la prueba existente en relación a la participación atribuida,
denunciándose, en esa parte, la infracción a los artículos 457 y siguientes del
aludido cuerpo normativo, en particular, los artículos 459, 472, 473, 477, 478,
482 y 488. Respecto del contrato aprobado por las resoluciones 444 y 207, de
6 de diciembre de 1999 y 3 de julio de 2000, adjudicado a la empresa ABACO,
se sostiene que los hechos que se han tenido por acreditados para condenarla
no son efectivos, por lo que es necesaria su modificación, agregando que las
presunciones se construyen sobre la base del relato de testigos que no son
hábiles, que están además involucrados en los hechos, pero pretenden revestir
de legalidad sus actuaciones. Aportan versiones que no son categóricas ni
uniformes, de modo que no se logra demostrar que la defraudación se haya
realizado por la vía de distraer de la partida “procesos administrativos” un
porcentaje de dinero.
Por otra parte, siempre en torno a la participación, califica de
incongruente el razonamiento del fallo si se establece una presunción legal que
permite condenarla por ser jefe de la Unidad Ejecutiva de Expropiaciones en la
época en que se firmó el contrato y por otro lado, se reconoce que en la misma
fecha desempeñaba labores de asesoría a la Coordinación General de
Concesiones y que tenía otras funciones de tipo profesional. Es por ello, se
afirma, que ninguna de las presunciones cumple los requisitos del artículo 488,
Nros. 1, 3 y 4, del Código de Procedimiento Penal, pues se escogió de entre
múltiples declaraciones, algunas que le atribuyen responsabilidad, afectando el
juicio de reproche respecto de esos relatos.
En cuanto a la infracción a los artículos 472 y 473 del Código de
Procedimiento Penal, se reclama que existen dos informes sobre la consultoría
que realizó Abaco, respecto del contrato por el que se condena a Rufián, los
que fueron obviados por el fallo. Tales constan de fojas 6.458 y 10.652, que
dejan de manifiesto la falta de respaldo de la imputación.
También se consideran transgredidos los artículos 459 de Código de
Procedimiento Penal, por falta de estimación de testimonios exculpatorios, 477
y 478 del referido texto, al dar valor a documentos que no han podido ser
considerados, conforme a las reglas del artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil y 1700 y siguientes del Código Civil, pues son instrumentos
privados que no ha sido reconocido en juicio, o bien públicos que no
constituyen prueba completa de la verdad de su contenido.
Por último, se alega la contravención al artículo 482 del Código de
Procedimiento Penal, pues los enjuiciados Cruz, Cortés y Quiroz confesaron su
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delito pero trataron de darle una apariencia de legalidad incorporando en ello a
su mandante, en circunstancias que su actuación no fue probada.
Considera el recurso que de haberse apreciado correctamente la
prueba, sin infracción a las normas señaladas, no se habría podido condenar a
Dolores Rufián. Finaliza solicitando que se anule el fallo impugnado y se dicte
sentencia de reemplazo que la absuelva de la acusación, rechazando también
la demanda civil deducida en su contra por el Consejo de Defensa del Estado,
con costas.
Cuarto: Que a fojas 20.707, la defensa del condenado Luis Alfredo
Solar Pinedo dedujo recurso de casación en el fondo fundado en las causales
tercera y séptima del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal. Se
denuncia la infracción a los artículos 94, 95 y 96 del Código Penal; 456 bis del
Código de Procedimiento Penal, en relación a los artículos 1, 14, 15 y 239 del
Código Penal.
En forma previa al desarrollo de las infracciones de derecho señaladas,
se explica en el libelo que dicho enjuiciado fue uno de los representantes
legales de la empresa consultora CCP LTDA, hasta el 10 de noviembre de
1998, fecha en que vendió, cedió y transfirió sus derechos a Minerva Aros
Guerra y a Carlos Calderón Pinto, dejando de ser socio y de tener
representación legal. Por ello, todos los hechos que se le imputan con
posterioridad a esa fecha le son ajenos, lo que ocurre específicamente en
relación con las Resoluciones Nros. 2863, 2859, 3849, 3970, 3973, 3975, 2039.
Sostiene que el contrato individualizado en la acusación como Resolución 766,
de 10 de noviembre de 1997, Estudio de Ingeniería para la Recuperación de
Terrenos de la Ribera Norte del Río Bío-Bío y el aumento de obra de éste,
individualizado como Resolución 902, de 10 de febrero de 1999, corresponden
a contratos adjudicados a otra sociedad, cual es, Consorcio CCP-AC
Ingenieros Consultores Limitada. Respecto de ese contrato, el inspector fiscal o
contraparte, Erwin Stagno Rojas, no fue acusado por delito alguno. Este
contrato, que se modificó por Resolución 902, se desarrolló íntegramente,
jamás se abultó su precio y fue entregado en tiempo y forma al MOP. La
representación legal de la empresa Consorcio CCP-AC Ingenieros Consultores
Ltda., estaba en manos de dos personas que debían actuar en forma conjunta,
Luis Ayala Riquelme, representante de AC Ingenieros Consultores Ltda., y uno
de los representantes de CCP Ingeniería Ltda., es decir, Carlos Calderón Pinto
o su mandante, Solar Pinedo. Sin embargo, Luis Ayala Riquelme, ni siquiera es
parte en esta causa. La sociedad Consorcio CCP-AC Ingenieros Consultores
Ltda. jamás pagó boleta alguna a la empresa GATE ni recibió instrucciones en
13
tal sentido por el inspector fiscal. Se agrega que el único contrato adjudicado a
CCP Ingeniería Limitada en el período en que él era socio y uno de sus
representantes fue el que en la acusación se identifica como Resolución 268,
de 21 de abril de 1997, denominado Reformulación Proyecto Autopista
Santiago-Viña del Mar, el que se ejecutó en forma íntegra y completa en los
plazos contractuales y no fue abultado, como erróneamente pretende la
sentencia. Prueba de ello es que el inspector fiscal de ese contrato, Enrique
Zamorano Oyarzún, no fue procesado ni acusado en la causa. Se sostiene que
la acusación dice sobre este contrato que fue abultado, pero no especifica qué
partida o qué cantidad, lo que impide la defensa de esa imputación. Por otro
lado las boletas que habrían sido pagadas por CCP a GATE son posteriores a
la fecha en que él dejó de pertenecer a la sociedad CCP.
El contrato asignado mediante la Resolución 268, de 21 de abril de
1997, se inició un año y siete meses antes del pago de la primera boleta de
CCP a GATE. El término de ese contrato, incluso considerando un aumento de
plazo autorizado en la Resolución 634, de septiembre de 1997, fue el 5 de
noviembre de 1997, es decir, más de un año antes del primer pago a GATE.
Por otro lado, explica que su mandante no reviste la condición de
funcionario público y, como particular, se limitó a participar con su empresa de
una licitación privada, como ya lo había hecho con dicho Ministerio, adhiriendo
a un formato de contrato preestablecido por ese órgano público, con total
buena fe.
No es posible suponer, se agrega, en los términos del artículo 488 del
Código de Procedimiento Penal, ni adquirir convicción por los medios de
prueba legal, en los términos del artículo 456 bis del mismo cuerpo legal, que a
su mandante pudo caberle responsabilidad de autor en el delito del artículo 239
del Código Penal, que exige dolo directo en su conducta, conociendo las
intensiones o los destinos dados por las autoridades del MOP a los fondos
pedidos para GATE S.A. y otros profesionales. La falta de dolo impide que
pueda ser sancionado, porque no se reúnen a su respecto todos los elementos
del tipo penal del artículo 239, antes señalado. Jamás se representó que en los
convenios se estaba cometiendo un delito. Más aún, el primer pago a GATE se
hizo cuando Solar ya no era socio ni representante legal de CCP Ingeniería
Ltda.
Ahondando en torno a los errores de derecho denunciados, refiere que
los hechos por los cuales se le condena ocurrieron más de 5 años antes de que
se dirigiera el procedimiento en su contra. Los dos primeros contratos de la
acusación, esto es, Reformulación Proyecto Autopista Santiago Viña del Mar y
14
Estudio de Ingeniería para la Recuperación de Terrenos en la Ribera Norte del
Río Bío Bío, son de 21 de abril de 1997 y 10 de noviembre de 1997,
respectivamente, fecha a partir de la cual empieza a correr el plazo de
prescripción. Respecto de los delitos materia de la acusación el término
requerido es de 5 años, el que se cumplió íntegramente, sin interrupción, hasta
completarse, porque el auto de procesamiento dictado en su contra es de 4 de
febrero de 2003.
También se infringe, según se sostiene, el artículo 456 bis del Código de
Procedimiento Penal, precepto que consagra el principio de inocencia y la
máxima in dubio pro reo, vale decir, si existen dudas respecto de los hechos,
del presunto abultamiento o del perjuicio, el tribunal no pudo condenar, como
acontece con el fallo de primer grado.
El
fallo
supone
una
confesión
que
no
existe,
generaliza
el
comportamiento de los consultores sin pruebas, y le impone la obligación de
conocer la existencia del ardid o maquinación para obtener fondos para
sobresueldos, que era el método usado para defraudar.
En relación a la infracción al artículo 488 del Código de Procedimiento
Penal, se señala que aun cuando la sentencia no funda explícitamente su
condena en dicha norma, aparece violada del modo en que el fallo construye
su conclusión, dando por probado que su representado conocía la inexistencia
de los trabajos de GATE a la fecha que contrató, todo ello a partir de hechos
que no resultan múltiples ni graves, menos precisos y ninguno de los cuales
conduce lógica y únicamente a dicha conclusión. Entonces, asegura, no se
satisfacen las exigencias de ninguno de los numerales de artículo 488.
En síntesis, no está acreditada su participación, no está probada la
colusión con los inspectores previo a la adjudicación de los contratos, tampoco
se demostró su responsabilidad en el pago de 5 boletas a GATE por parte de
CCP Ingeniería Ltda., porque eso sucedió cuando dejó de ser socio en la
empresa. No se probó que los contratos hubiesen sido abultados ni el perjuicio
para el Fisco.
Finalmente, se reclama la contravención a los artículos 14 y 15 del
Código Penal, lo cual es consecuencia de suponer su confesión, lo que en rigor
no es tal. Tampoco reviste la condición de empleado público, sino que era un
particular que desarrolló un trabajo a cambio de un honorario, por lo cual no
existe la comunicabilidad que afirma la sentencia, lo que deriva, además, en la
vulneración al artículo 1° del Código Penal.
De no haberse incurrido en tales equivocaciones, asegura que el fallo
debió ser absolutorio. En todo caso, los hechos que constituirían el delito por el
15
que resultó sancionado estaban prescritos, por lo que la ley penal no los
considera delictuosos.
Finaliza solicitando que se anule la sentencia impugnada y se dicte la
correspondiente de reemplazo que absuelva a Luis Solar Pinedo de todo cargo.
Quinto: Que a fojas 20.834, el representante del sentenciado Marco
Luraschi Pandolfi dedujo recurso de casación en el fondo, invocando las
causales tercera y séptima del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal.
Explica el impugnante que Luraschi, representante de la empresa
consultora ECONAT LTDA., suscribió 4 contratos con el MOP, pero solo uno de
ellos motiva la condena: el Convenio ad referéndum de marzo de 2000,
“Impacto productivo de la reducción de agua en cultivos, apoyo al diseño de
especificaciones agrícolas y recopilación de información de instrumentos de
desarrollo agrícola”, por el que pagó a GATE $22.550.000 en cumplimiento de
instrucciones del inspector fiscal.
Añade que Luraschi no es empleado público y se limitó a participar con
su empresa en una licitación privada, adhiriendo a un contrato preestablecido
con el Ministerio, del cual no lucró. Por eso no es posible presumir, en los
términos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, ni adquirir la
convicción que exige el artículo 456 bis del mismo cuerpo legal, que pudo
caberle participación de autor en el delito del artículo 239 del Código Penal, con
dolo directo en su conducta, conociendo las intensiones de las autoridades del
MOP.
Se reclama en el recurso la contravención al artículo 456 bis del Código
de Procedimiento Penal pues el fallo de alzada, sin señalar medio alguno que
no sean las declaraciones de su parte, construye una argumentación para
justificar la convicción condenatoria. Se desconoce la presunción de inocencia
y concluye la existencia de un concierto culpable, directamente doloso,
estableciendo de paso una comunicabilidad imposible.
En su caso, la boleta a GATE se genera por una orden posterior del
inspector fiscal contra una parte reservada del contrato para pagos a terceros
de un presupuesto general de asesorías. Con error, el fallo supone que su
mandante conocía de este método de trabajo y que confesó, cuestión que, de
ser efectiva, dejaba sin sustento la decisión absolutoria de primer grado.
Se infringe por el fallo el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal
al dar por probado que su mandante conocía de la “inexistencia de los trabajos”
de GATE a la fecha que contrató, porque no hay a este respecto presunciones
múltiples, graves, precisas, directas y concordantes, y ninguno de los hechos
conduce lógica o naturalmente a esa conclusión. Al contrario, hay pagos a
16
terceros investigados y que fueron considerados legales, lo que genera una
duda razonable en cuanto a la condena
El error del fallo, afirma, es sumar elementos que son particulares para
otros condenados en circunstancias que su consultora trabajaba en forma
individual con el Ministerio.
Vale decir, no es un hecho probado su participación y colusión con los
inspectores fiscales previo a la adjudicación de los contratos. No se ha probado
el supuesto perjuicio para el Fisco, ni hay prueba de participación dolosa o
elementos que inequívocamente conduzcan a la conclusión de que cometió
delito.
Se infringen los artículos 14 y 15 del Código Penal toda vez que su
conducta no se puede subsumir en ningún tipo de autoría. Tampoco puede ser
estimado cómplice o encubridor como consecuencia de una conducta legítima
de celebrar contratos de su especialidad con un órgano del Estado en los
términos que el MOP definía.
Se infringe el artículo 239 del Código Penal pues su mandante no reúne
las características de empleado ni agente público. Es un particular, ingeniero,
que desarrolló su trabajo y recibió un honorario por ello.
Con esos argumentos finaliza solicitando la invalidación del fallo para
que se dicte la correspondiente sentencia de reemplazo que lo absuelva de
todo cargo.
Sexto: Que a fojas 20.850 la defensa del condenado Luis Gustavo
Arrau del Canto dedujo recurso de casación en el fondo por las causales
tercera y séptima del artículo 546 Código de Procedimiento Penal.
Se denuncia la infracción a los artículos 14, 15 y 239 del Código Penal;
108, 456 bis, 457 y 481 N° 4 del Código de Procedimiento Penal, pues no solo
no está acreditado el delito sino que tampoco ha podido atribuírsele
participación en él. Según se expresa, a él se le acusó por el ardid de aumentar
en 10 millones de pesos el valor de la consultoría contratada para pagar dinero
que el Fisco no adeudaba por honorarios y sobresueldos a personas que están
en los listados de fojas 542 y 1392 de los autos. Se afirma que en la causa
resultó acreditado que el incremento del valor propuesto inicialmente se verificó
después de la adjudicación y ya al término incluso de los trabajos de la
consultoría, por lo que las conclusiones de la colusión son inexactas.
De los antecedentes de la causa no se puede concluir que él hubiere
obrado a sabiendas de la existencia del fraude y del destino de los dineros. A
Luis Arrau ningún empleado público le habló de abultar o incrementar su
cotización cuando se le adjudicó la propuesta a la consultora Geofun, solo
17
conoció de la sociedad GATE cuando Roberto Salinas Briones, el inspector
fiscal, le hizo llegar la respectiva boleta para el pago. Afirma que para su
mandante la sociedad GATE efectivamente había efectuado trabajos de
estudio ambiental, lo cual se integraba a su consultoría una vez finalizada como
un subcontrato, por lo cual no hubo acuerdo, concierto o colusión.
Es por ello que sostiene la errónea aplicación de los artículos 14, 15 y
239 del Código Penal, calificando los hechos de manera que su actuar
concuerde con el de coautor en la figura de fraude al Fisco cometido por
funcionarios públicos, asimilando para ello su conducta a las de éstos, dando
por acreditado un convenio entre todos ellos y su conocimiento del destino de
los dineros objeto de la defraudación. Nada de ello se acreditó, pasando por
alto las reglas de los artículos 108, 456 bis, 457 y 481 N° 4 del Código de
Procedimiento Penal.
Se sostiene que de las aseveraciones de Arrau no puede concluirse lo
que afirma la sentencia, una confesión, pues cuando ésta no es completa, el
tribunal no puede darle el carácter de plena prueba, que es lo que ocurre en
este caso, en que falta el requisito del N° 4 del artículo 481 del Código de
Procedimiento Penal, porque si bien el delito está acreditado, el reconocimiento
que él hace no está referido a un delito de fraude al Fisco.
En cuanto a la causal tercera de casación en el fondo asegura que
respecto de Arrau el hecho no es delito, ya que no conocía ni participaba del
ardid
Finaliza solicitando que se anule el fallo y se dicte la correspondiente
sentencia de reemplazo que lo absuelva y, por ende, se rechace la demanda
civil intentada en su contra por el Fisco.
Séptimo: Que a fojas 20.886, la defensa del sentenciado Héctor Peña
Véliz dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo. El primero de ellos
se funda en la causal novena del artículo 541 del Código de Procedimiento
Penal, en relación al artículo 500 Nros. 4 y 5 del mismo cuerpo legal.
Explica que el fallo impugnado elevó la pena accesoria a inhabilitación
especial perpetua para cargo u oficio público e impuso multa a beneficio fiscal
ascendente al 25% del perjuicio causado por su participación en el delito.
Como el perjuicio asciende a $777.842.217, el 25% corresponde a
$194.460.554. Estas decisiones, según se sostiene, constituyen un error,
porque se le está aplicando la pena correspondiente a los autores en
circunstancias que es cómplice y, por ello, le corresponde una culpabilidad
disminuida.
18
Solicita que se anule el fallo y en su reemplazo se rebaje la pena de
multa y la accesoria impuestas.
El recurso de casación en el fondo se funda en la causal primera del
artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, denunciando la infracción de
los artículos 1 inciso 3°, 18, 51, 59, 61 N° 2, 67 incisos 1 y 2, y 239 del Código
Penal, porque se impone una pena más grave que la establecida en la ley,
cometiendo error de derecho al fijar la naturaleza y el grado de la sanción.
Explica que su representado es condenado como cómplice y se le
reconoce la circunstancia atenuante del artículo 11 N° 6 del Código Penal. La
pena corporal asignada al delito en el artículo 239 del aludido código, es de
presidio menor en su grado medio a máximo. De acuerdo a lo que dispone el
artículo 51 del Código Penal se redujo la pena en un grado y, dentro de él, se le
impuso el mínimum. Pero respecto de la pena accesoria y la multa, agrega, se
le impuso la pena correspondiente al autor, cual es el 25% del perjuicio
causado y la accesoria de inhabilitación especial perpetua para cargo u oficio
público, es decir, no se aplicó la rebaja correspondiente de acuerdo a lo
prescrito en el citado artículo 51, como sí lo hace el fallo de primer grado que
no aplica multa alguna. En el escenario más desfavorable debía rebajar la
multa prudencialmente por debajo del 10%.
Además, de las infracciones de ley señaladas, la sentencia contraviene
los principios de culpabilidad, de proporcionalidad y de equivalencia de las
penas, porque no es razonable que al cómplice se aplique las mismas penas
que al autor.
La multa y la inhabilitación, de acuerdo a lo que disponen los artículos
239, en relación a los artículos 51 y 67 del Código Penal, debieron aplicarse en
el mínimum, pero del grado inferior de la pena, lo que el fallo no hizo, con lo
cual se hace caso omiso del mandato legal, en cuanto a la pena aplicable, por
lo que se infringen los artículos 1 inciso 3 y 18 del Código Penal, al imponer el
fallo una pena superior a la legal.
En cuanto a la inhabilitación, debió el fallo aplicar la escala N° 5 del
artículo 59 del Código Penal, por lo mismo se infringe el artículo 61 N° 2 del
citado código, tanto en relación a la inhabilitación como a la multa.
Finaliza solicitando que anule el fallo y se dicte el correspondiente de
reemplazo en las que se rebajen las penas de multa e inhabilitación, aplicadas
al condenado.
Octavo: Que a fojas 20.899, la defensa del condenado Carlos Cruz
Lorenzen dedujo recurso de casación en la forma por las causales novena y
décima del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal.
19
En relación a la primera de ellas, se reclama la infracción al numeral
cuarto del artículo 500 del mismo cuerpo legal. Su materialización, según el
recurso, se desprende de las fundamentaciones que se contienen en los
considerandos 60, 61, 62 y 63 del fallo de primera instancia, que define la
conducta atribuida a Cruz como constitutiva del delito de fraude al Fisco,
descrito en el artículo 239 del Código Penal y que se copian literalmente en el
recurso en estudio y que en general, se refieren a las exculpaciones dadas por
dicho acusado respecto de sus conductas que se consideraron ilícitas y que no
fueron aceptadas por la sentenciadora de primer grado.
Explica, en contra de las imputaciones que lo incriminan, que lo que
Carlos Cruz sugirió, a propósito de los hechos de la causa, fue efectuar
algunas modificaciones con el objeto de optimizar el uso de los recursos
financieros de la Coordinación General de Concesiones, consistente en
centralizar gastos y no separarlos por contrato. Sostiene que Cruz, como
Coordinador General de Concesiones, no tenía facultades administrativas de
ninguna especie, por lo cual toda la responsabilidad en la administración de la
Coordinación de Concesiones se hacía por la Dirección General de Obras
Públicas, a esa época a cargo de Juan Lobos Díaz, el funcionario de mayor
rango que participó en el otorgamiento de los contratos de consultoría
objetados, como generadores de los recursos que tipificaron el fraude al Fisco.
Como delegado de él, la responsabilidad recaía en Sergio Cortés, que también
tenía facultades administrativas, a diferencia de Cruz. Por lo tanto, se explica
en el libelo que el recurrente solo pudo hacer sugerencias, no vinculantes ni
impositivas, que para transformarse en actos administrativos debían ser
asumidos por su superior, Juan Lobos, y/o por un subalterno administrativo,
Cortés. Sin embargo Cortes interpretó las sugerencias de Cruz como una
instrucción, cuestión que éste no tenía facultad alguna, menos para adulterar
contratos discutidos y acordados por la Dirección General de Obras Públicas,
como son los impugnados como delictivos en este proceso no obstante que era
claro que la jefatura de Cruz en la Coordinadora era más bien protocolar.
Lo que se sostiene es que si Carlos Cruz nada podía hacer en relación a
los contratos que tenían las partidas “gastos pro forma” y “gastos
administrativos”, mal puede imputársele haber intervenido en la contratación
fraudulenta de estudios para obtener recursos suplementarios. No lo
entendieron así los sentenciadores al decir del recurso, pues en el motivo 62
del fallo de primer grado se le señala que lo declarado por éste coincide
plenamente con la detectada en la pesquisa judicial y que fue la que, en
definitiva, se utilizó en la Coordinación General de Concesiones para hacer
20
pagos que el tesoro público no estaba obligado a solventar, interpretación
errónea porque dicho imputado no tenía autoridad para mandatar y solo sugirió
el uso de recursos para gastos de administración y proforma asignados en
algunos contratos, ni menos sugirió la adulteración de los contratos para
extraer dinero para pagos a otras personas y que no hubo uso personal de
tales dineros.
Es por ello que las conductas que se describen en los fundamentos 61 a
63 respecto de Cruz no se materializaron y si lo fueron no son objeto de
reproche penal. Además, son totalmente diferentes e incompatibles con las que
son sancionadas en el considerando 77, consistentes en hacer falsas
licitaciones, con resultados acordados, por montos abultados y obligación de
restituir los excedentes a GATE contra factura. Las conductas que se describen
en los motivos 61 a 63 aludidos que no se materializaron y que si lo fueron no
son objeto de reproche penal alguno para Carlos Cruz y además son
totalmente diferentes e incompatibles con las que fueron sancionadas según el
motivo 77, antes indicado, consistente en hacer falsas licitaciones, con
resultados acordados, por montos abultados y obligación de restituir los
excedentes a Gate, contra factura suya, sin considerar las diferencias entre
todas estas operaciones y que en verdad existen y como se trata de conductas
tan diversas no puede cometerse con ellas un mismo hecho delictivo. Se trata
de consideraciones que se anulan entre sí configurándose la causal.
Al mismo tiempo, el considerando 10 del fallo segunda instancia, párrafo
final, dice que Cruz con su conducta consintió en que se defraudara al Estado.
Pero no se explica cómo se materializó esa conducta, remitiéndose a los
considerandos 61 a 63 del a quo, que enumeran sugerencias hechas por Cruz,
que consistían en centralizar fondos para gastos administrativos que no se
sabe si se cumplieron o no, pero que no han sido objeto de reproche penal.
Es decir, la conducta que se imputa a Cruz, se alega, no está
específicamente descrita, pues lo que se desprende de los considerandos 61 a
63 no corresponde a abultamiento de contratos de consultoría. Tampoco es
posible sostener que ha consentido en los abultamientos. Ninguno de los
delitos se refiere a las medidas sugeridas por Cruz en lo que señala en su
confesión. Las conductas fueron ejecutadas en la Dirección General de Obras
Públicas,
administradora
exclusiva
de
la
Coordinadora
General
de
Concesiones.
En consecuencia, Cruz promovió dos cosas: el manejo conjunto de los
gastos de administración y de los gastos pro forma, que no se utilizó por ser
incompatible con la reglamentación de los contratos de asesorías o de
21
consultoría de la Coordinadora General de Concesiones y si se usó tal hecho
no merece reproche penal; y la exigencia de puntualidad en el cumplimiento de
los plazos de pago de las obligaciones, tampoco es reprochable.
En cuanto a la causal de casación del artículo 541 N° 10 del Código de
Procedimiento Penal, en relación con la infracción a los numerales 3, 4, 5, 6 y 7
del artículo 500 del referido texto, se señala que el fallo de alzada dice que
Cruz consintió en que se defraudara al Estado. Esa declaración conlleva una
calificación diversa a la acusación, pues un hecho es defraudar directamente y
el otro es consentir, ambas conductas son diversas con cursos de acción
incompatibles, lo que importa el vicio de ultra petita. Por ello se infringe el
artículo 424 del Código de Procedimiento Penal, pues el delito por el que se le
sanciona no estuvo comprendido en la acusación fiscal, en la que se le
reprocha una defraudación directa al Fisco, que es distinta a la que finalmente
se le condenó. No hay congruencia en lo que hoy se sanciona de manera
diferente en las normas de los artículos 259 y 341 del nuevo Código Procesal
Penal. Sostiene que la declaración hecha por la sentencia recurrida al final del
considerando décimo provoca que los sentenciadores hayan rechazado que se
trata de una imputación relativa a la figura de la primera parte del artículo 239
del código punitivo, sino por otro delito tipificado que es el de consentir que se
defraude al Fisco, lo que importa es que esta ultra petita, vale como fuerte
argumento para absolver a Cruz del delito por el que viene condenado,
considerando finalmente que esa declaración importa no haber sido extendida
la sentencia de acuerdo con la ley, por carecer de consideraciones para
establecer los hechos atribuidos al acusado Cruz, como lo exige el numeral 4°
del artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, configurándose así la
causal de casación establecida en el N° 9 del artículo 541 del mismo cuerpo de
leyes;
Solicita en la conclusión que se anule el fallo y se dicte el
correspondiente de reemplazo que absuelva a Cruz Lorenzen de todo cargo.
Noveno: Que a fojas 20.919, los representantes del sentenciado Abdon
Naim Pajundakis dedujeron recurso de casación en el fondo contra la decisión
penal y civil del fallo.
Previo al desarrollo del recurso, señalan que su mandante era ingeniero
jefe del área de estudios viales de la empresa R&Q Ingeniería S.A., compañía
que interviene en el contrato de “apoyo al proceso de expropiación Concesión
Ruta 5, tramos Santiago-Talca y acceso sur a Santiago”, la cual se
desarrollaría en dos fases. Mientras estaba en ejecución la fase A, el inspector
fiscal, Héctor Quiroz Astorga, le solicitó que por necesidades urgentes del MOP
22
le hiciera llegar la totalidad del estado de pago de la fase B, que se había
entregado a un tercero, todo antes de la regularización del contrato.
En relación a la causal tercera, aducen que se está ante una conducta
atípica, objetiva y subjetivamente. Siendo el delito de fraude al Fisco un delito
especial impropio, el sujeto activo debe ser un funcionario público, calidad que
su representado no revestía a la fecha de los hechos de la acusación. Pero si
la conducta es llevada a cabo por un particular, persiste la ilicitud, aunque a
otro título, el que corresponde al delito común, estafa o estafa residual, de los
artículos 468 y 473 del Código Penal.
Sin embargo, se sostiene que la figura de estafa del artículo 468 no es
aplicable a Abdon Naim, porque no existe ardid o maquinación fraudulenta,
pues en el marco de un contrato válido y en ejecución celebrado con el MOP,
se recibe una instrucción de la autoridad pública (la inspección fiscal y la
jefatura de finanzas) orientada a establecer las modalidades operativas, lo que
es aceptado en el entendido que la instrucción proviene del mandante, que se
encuentra en situación de necesidad y urgencia de cancelar trabajos
ejecutados por terceros. Lo que existe es una verdadera diputación para el
pago, es decir, no se trató de un procedimiento ideado para defraudar al Fisco.
Respecto de su mandante existe la hipótesis de un error de tipo esencial, pues
éste actuó en el entendido y bajo el convencimiento de que estaba realizando
un acto que no era delictivo, recayendo el error en uno de los elementos del
tipo legal, cual es el engaño, error que suprime totalmente la punibilidad del
hecho. No existe dolo de defraudación: el recurrente accedió al procedimiento
requerido con plena convicción de estar actuando de manera lícita, porque la
suma de dinero que recibía inmediatamente la devolvía a las personas que
prestaban o habían prestado servicios al MOP.
Entonces, apuntan, no existe concierto para delinquir, sino una
instrucción de parte del MOP; un acuerdo de voluntades destinado a dar
operatividad a un contrato. Además, se sostiene, no existe perjuicio patrimonial
para el Fisco, pues el perjuicio debe estar cubierto por el dolo del agente, es
decir, el sujeto activo debe desplegar la conducta con el propósito de causar un
detrimento al Fisco, nada de lo cual ocurre. Su mandante aceptó representar el
rol de diputado para pagar una deuda real del Fisco con personas que habían
desarrollado labores en su favor.
En consecuencia, se afirma, se vulneran por la sentencia los artículos 1
del Código Penal; por falta de aplicación, pues se pretende aplicar una pena
respecto de una conducta que no se ajusta a tipo penal alguno, 15 N° 3° y 7
inciso 1° del Código Penal, por falsa aplicación, preceptos que se refieren al
23
autor cómplice y al delito consumado, 239 del Código Penal por falsa
aplicación, norma que describe y sanciona el delito de fraude al Fisco con el
que se pretende fundar la condena; artículo 19 del Código Civil, por falta de
aplicación, porque si no se desatiende el tenor literal del 239 del Código Penal
se habría llegado a la conclusión que los hechos que se describen en el tipo
penal no recogen la conducta de su representado.
En lo que concierne a la decisión civil, el recurso se funda en el artículo
546 inciso final de Código de Procedimiento Penal, denunciándose la infracción
de los artículos 19, 2314 y 2332 del Código Civil; 103 bis inciso 1° del Código
de Procedimiento Penal. El fallo se refiere al rechazo de la prescripción de la
acción civil ejercida entendiendo que esta nace con la sentencia, en
circunstancias que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2314 del Código
Civil esto ocurre desde el momento en que se ejecuta un hecho que causa
daño a otro. El plazo para interponer la acción civil por responsabilidad
extracontractual es de 4 años desde que se produjo el hecho dañoso, -artículo
2332 del Código Civil-. Precaviendo casos de procesos extensos, como
acontece, el artículo 103 bis del Código de Procedimiento Penal permite
interrumpir el curso de la prescripción extintiva de la acción civil con la
demanda debidamente cursada en el sumario criminal, lo cual no ocurrió,
transcurriendo íntegramente el plazo de prescripción.
De no haberse incurrido en tales equivocaciones, se reclama, se habría
llegado a la conclusión que la acción civil quedaba rechazada, por ello, no se
habría condenado a su mandante a pagar la suma de $42.603.764, más
reajustes, como ordena el fallo.
Finalizan solicitando que se anule el expresado veredicto y se dicte otro
de reemplazo, que lo absuelva por el delito de fraude al fisco y rechace la
demanda civil, con costas.
Décimo: Que a fojas 20.938, la defensa del condenado Oscar Araos
Guzmán dedujo recurso de casación en el fondo contra la decisión penal y civil
del fallo.
En cuanto a lo penal, el recurso se funda en las causales tercera y
séptima del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, denunciándose la
infracción a los artículos 459, 464, 481 en relación al 456 bis del referido
cuerpo legal, en relación con los artículos 14, 15 y 239 del Código Penal.
Refiere que los hechos que se le atribuyen se vinculan a la intervención
de la consultora ABACO INGENIEROS CONSULTORES LIMITADA. El fallo
estima probada la participación con la confesión de Araos, además de los
elementos reseñados en el fundamentos 2°, los cuales serían concordantes,
24
respecto de la aceptación del procedimiento y del depósito de sumas de dinero
en la cuenta corriente de un tercero. Sin embargo, no se precisa en el fallo a
qué elementos del aludido considerando 2° se refiere y, además, por qué
modifica o altera la fuerza probatoria de las probanzas allí indicadas. Ello
porque los testigos que allí se mencionan dieron cuenta que quien se reunía,
negociaba y aceptaba el procedimiento fraudulento propuesto por personeros
del MOP era el encargado de la unidad de expropiaciones de ABACO, Javier
Rivas Velásquez, y una vez recibidos los estados de pago de las consultorías
realizadas, las órdenes de depósito eran dadas por él mismo.
Existen, sin embargo, elementos probatorios que no fueron desechados,
de los que no puede, salvo error, determinar que Araos tuvo participación. De
la declaración de Araos solo surge que al momento de los contratos celebrados
con el MOP era el gerente general del Holding Abaco Group, compuesto por 7
empresas, una de las cuales era ABACO INGENIEROS CONSULTORES
LTDA, de la cual era su representante legal. Dicha empresa tenía asentada en
Santiago una unidad de expropiaciones que funcionaba autónomamente y que
era gerenciada por Javier Rivas Velásquez, quien tenía amplias facultades al
efecto. Oscar Araos no fue responsable de la elaboración de las ofertas
técnicas ni económicas presentadas, ni tuvo injerencia en la determinación del
monto de los gastos. La empresa hizo depósitos de acuerdo a las solicitudes
de Rivas Velásquez, las que recibía de los personeros del MOP. Nunca tomó
parte en alguna negociación de fijación de precios o modalidad de pagos. Así,
no le era posible dudar que a través de la inspección fiscal o de la Unidad de
Expropiaciones pudiera cometerse algún delito o falta administrativa. Por ello
aceptó el procedimiento utilizado, según consigna el fallo, porque estaba dentro
de los términos de referencia del contrato en cuya elaboración no intervino y
porque todo estaba aprobado por la Contraloría General de la República.
La aceptación del procedimiento a que se refiere el fallo, está fundada
en su falta de intervención en todo el proceso previo a la firma de los contratos
y en el tener en consideración, frente a su empresa, la fe pública que emana de
las actuaciones de los órganos del Estado, su contraparte, y la intervención de
la Contraloría. Pero, sin embargo, se afirma, a partir de testimonios
discordantes y una alteración errada del valor de los elementos de convicción,
se llega a la conclusión de que participó en el delito. Manifiesta que existe en la
causa un acusado absuelto, Ricardo Paredes Molina, Decano de la Facultad de
Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad de Chile que está en
igual situación que el recurrente, vale decir, que firmó convenios sin conocer a
cabalidad el procedimiento y no fue quien acordó con los personeros de la
25
Coordinación General de Concesiones la incorporación de una partida
fraudulenta.
En síntesis, afirma, se ha alterado el valor de convicción de los medios
de prueba, porque todos los testigos están contestes en que en Santiago,
durante los meses previos a la adjudicación por trato directo hecha a ABACO
INGENIEROS CONSULTORES LTDA. y en las oficinas de la Coordinación
General de Concesiones, personeros de esa oficina pública se reunieron con
Javier Rivas Velásquez, a quien hicieron partícipe de un ardid ideado para
defraudar al Fisco, que consistía, aprovechando una futura vinculación
contractual, en facilitar las cuentas bancarias de la consultora para dirigir pagos
hacia cuentas de terceros, sin detrimento ni lucro para la firma, los cuales eran
gestionados por Rivas Velásquez, recibiendo este último un depósito personal
final por más de $30.000.000 del acusado Jara Núñez, infringiéndose así los
artículos 459 y 481 del Código de Procedimiento Penal.
Las infracciones denunciadas han vulnerado también el artículo 456 bis
del Código de Procedimiento Penal, porque se ha llegado a una decisión de
culpabilidad en virtud de una valoración de prueba no legal; y el artículo 15 del
Código Penal, pues de no haber mediado el error no se habría dado por
acreditada su participación culpable. Las infracciones señaladas hacen también
aplicable la causal tercera de nulidad del artículo 546 del Código de
Procedimiento Penal.
En cuanto a la decisión civil, se reclama la contravención de los artículos
2492, 2332 y 2314 del Código Civil. Explica que el Fisco ejerció la acción civil el
17 de agosto de 2004. La resolución N° 207 de la Dirección General de Obras
Públicas, relativo al hecho establecido en el N° XI, es de 3 de julio de 2000. La
resolución N° 399 relativa al hecho XII del considerando 22 es de 28 de
diciembre de 2001. Los hechos atribuidos a su mandante se perpetraron el 28
de diciembre de 2001, fecha de la emisión de la resolución de la Dirección
General de Obras Públicas N° 399. El Fisco logró interrumpir la prescripción
solamente respecto del acto dañoso emanado de la resolución N° 399, de 28
de diciembre de 2001, como se estableció en el fallo, pero no lo hizo respecto
de la resolución N° 207.
Por ello solicita que se anule la sentencia y se resuelva absolverlo por no
encontrase acreditada su participación en el delito de fraude al Fisco; y en
subsidio, en lo civil, acoger la prescripción, rechazando parcialmente la
demanda y acogerla solo por la suma $235.988.883, sin costas por no haber
sido totalmente vencido.
26
Undécimo: Que a fojas 20.865, la defensa del sentenciado Sergio
Alberto Cortés Castro dedujo recurso de casación en el fondo por las
causales primera y séptima del artículo 546 del Código de Procedimiento
Penal. Por la primera, se reclama la infracción de ley al determinar la sentencia
recurrida participación del condenado en el delito de fraude al Fisco,
vulnerando los artículos 1, 15 y 239 el Código Penal, pues el fallo
erróneamente resuelve que es autor, en los términos del artículo 15 N° 1 del
Código Penal, al intervenir de modo inmediato y directo. Se sostiene en el
recurso que las declaraciones tenidas como base para condenar a Sergio
Cortés, consisten en testimonios que exclusivamente lo sindican como una de
aquellas tantas personas que prestaron servicios para distintas reparticiones
del MOP, a contrario sensu, son incapaces de afirmar, fuera de toda duda, que
efectivamente realizó la conducta típica descrita por el artículo 239 del Código
Penal, es decir, haber defraudado, como es el caso de Cruz Lorenzen, único
responsable en la hipótesis contenida en la norma. En la especie, se afirma, las
operaciones en que intervinieron los procesados no ocasionaron perjuicio al
Fisco, y los presuntos autores tampoco se beneficiaron ni consintieron en que
se beneficiara a un tercero, por lo que faltan elementos para determinar la
existencia del tipo penal. Cortés Castro no actuó con abuso de confianza o con
infidelidad a las obligaciones. Se infringió, además, la norma del artículo 15 del
Código Penal porque su representado no tuvo señorío sobre la acción ni sobre
sus efectos.
En relación a la causal del infracción a las leyes reguladoras de la
prueba se reclama la contravención de los artículos 456 bis, 459, 485, 486 y
488 del Código de Procedimiento Penal y 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución
Política. De acuerdo a estas normas, para condenar es necesario haber
alcanzado convicción incontrovertible de que la persona acusada le ha
correspondido una participación culpable y penada por la ley. En virtud de tales
disposiciones no es posible tener por acreditado de modo legal la participación
de Sergio Cortés en los hechos. El artículo 19 N° 3 de la Constitución Política
se ha vulnerado porque se apartó el juzgador, en la decisión de condena, del
proceso racional y justo que asegura dicho precepto.
Se agrega que Cortés no tenía señorío sobre el crimen, no tuvo a su
cargo los dineros objeto de la investigación provenientes de los contratos
cuestionados, no formaba parte de los sujetos que objetivamente dieron las
órdenes y dirigieron los actos de sus subordinados, jamás recibió suma alguna
de aquellas que motivaron la investigación. No había planificado ni organizado
el delito, lo que provendría de actos ejecutados por sus superiores jerárquicos.
27
La calidad participativa que se le imputó a Cortés en el delito de fraude
al Fisco, a título de autor, debe ser sustituida por motivos de tipicidad,
legalidad, lógica y equidad. Las acciones destinadas a concretar las conductas
investigadas tienen su origen en las directivas que realizaba el acusado Cruz
Lorenzen.
Se sostiene que el reconocimiento de haber realizado las actuaciones
investigadas no significa haber tomado parte directa y haber realizado actos
relacionados con el supuesto fraude, solo prueba que tomó conocimiento de
esos hechos como lo pudo haber hecho cualquier integrante del Ministerio de
Obras Públicas de esa época, y no por ello corresponde decidir su culpabilidad,
porque no tenía dominio del hecho.
Es por ello que califica de ilógico el razonamiento del tribunal, porque el
fallo se sostiene en elementos aislados que omiten su consideración total
respecto de las pruebas allegadas al proceso. Se enfatiza que los errores
denunciados configuran las causales 1ª y 7ª del artículo 546 del Código de
Procedimiento Penal, a consecuencia de la existencia de un fallo erróneo,
arbitrario y atentatorio con principios constitucionales referentes a la
sustanciación de los juicios, afecta la libertad individual, efectiva o de
desplazamiento, sin perjuicio del derecho de contar con un justo y racional
procedimiento, lo que deriva de haberse desestimado la conducta absolutoria,
cuya existencia está probada. Así, afirma, se ha condenado por un delito y a
una pena que no corresponde.
Finaliza solicitando que se anule el fallo de alzada y se corrijan los vicios
de que adolece, de acuerdo con las normas de orden público sobre
competencia criminal de los órganos jurisdiccionales y en definitiva se dicte
sentencia absolutoria.
Duodécimo: Que a fojas 21.000, la defensa del condenado Nasir
Sapag Chain dedujo recurso de casación en el fondo por las causales tercera
y séptima del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal.
Explica que en los hechos que describe la sentencia como constitutivos
del delito de fraude al Fisco, en relación con la empresa consultora DIAGNOS,
referidos al capítulo X del Considerando 22 de la sentencia de primera
instancia, no se menciona a su mandante ni se señala la forma en que
teóricamente habría engañado al Fisco o se habría coludido con terceros para
hacerlo. Los escuetos elementos que relaciona la sentencia de primera
instancia para la participación de Sapag en los considerandos 73° y 74°,
constituyen a juicio del recurrente un error de ponderación jurídica de los
28
hechos y una omisión para tener por razonablemente acreditada su
intervención.
El fallo apunta que, a pesar de su negativa, obra en su contra el
reproche -valor de presunciones- de Enrique Rafael Ponce de León, en cuanto
a que Sapaj estaba en conocimiento que con el dinero de la consultoría que
efectuaría la empresa DIAGNOS se iban a pagar honorarios adicionales a
personal directivo del MOP, imputación que mantuvo en la diligencia de careo
de fojas 4686 y que se transcribe en el motivo 59° del fallo de primer grado. A
ello agrega la labor de dirección que cumplía en el Centro de Investigación
Aplicada para el Desarrollo de la Empresa, CIADE, y el trabajo que
desarrollaba para que el MOP adjudicara contratos al centro que dirigía, lo que
implicaba, en síntesis, analizar los antecedentes del proyecto para la
elaboración de las ofertas técnicas y económicas, preocupándose en la
confección de éstas últimas, en la determinación del overhead o utilidad a que
tenía derecho la Universidad.
En cuanto a la causal de infracción a las leyes reguladoras de la prueba
se denuncia la vulneración a los artículos 459, 464, 485 y 488 del Código de
Procedimiento Penal. Refiere que se ha otorgado un valor desmedido e inusual
al testimonio de una persona, además, implicada directamente en los hechos,
quien es Enrique Ponce de León Milnes. Sus dichos son especulaciones sin
base probatoria, que pueden ser errados, si se atiende a otros testimonios de la
causa que dan cuenta que no tuvo conocimiento de los pagos irregulares a
funcionarios del MOP. Si Ponce de León es el único testimonio incriminatorio,
su peso está fuera de los márgenes del artículo 459 aludido, radicando en la
norma del artículo 464 del Código de Procedimiento Penal, pero atendiendo a
los artículos 485 y 488 Nros 2, 3 y 4 de ese cuerpo normativo, para constituir
plena prueba las presunciones deben ser múltiples y graves, precisas y
directas. El fallo dice que sus dichos concuerdan con otros elementos de
convicción, pero junto a la declaración de Ponce de León se alude al cargo de
director del CIADE, lo que no significa que haya tenido conocimiento de lo que
determinados subalternos hacían, a lo más de ahí podría surgir responsabilidad
política o administrativa, no penal, pues esta requiere dolo, vale decir,
conocimiento y voluntad de la realización del tipo objetivo. El hecho de ser
director no deriva en una presunción directa de responsabilidad. Aquí no hay
pruebas ni certezas. Por lo tanto los dichos de Ponce de León serían una
presunción que no es directa, no cumple el requisito del 488 N° 3 del Código de
Procedimiento Penal; y del cargo de director del CIADE tampoco surge
necesariamente que haya sabido de las irregularidades.
29
A la inversa de lo sostenido por el fallo, sí hay elementos que debilitan la
culpabilidad que se le atribuye. Se trata de un hombre de 58 años con una
trayectoria académica aplaudida y un pasar económico normal. Los dineros
fueron a parar a manos de personas del MOP que él ni siquiera conocía, es
decir, no existe para él un beneficio económico. El socio y dueño de DIAGNOS,
Francisco Donoso, dice que su contacto fue únicamente con Ponce de León,
pues nada acordó con Sapag. Por último, hay testimonios que apuntan a que
su representado no conocía de los hechos, los que debieron ser ponderados,
porque cumplen los requisitos del artículo 457 del Código de Procedimiento
Penal, entre ellos, Bartholin (cons 35); y Castillo Navasal (cons 36).
En relación a la causal tercera, también esgrimida, se afirma que la
sentencia califica como delito un hecho que la ley penal no considera como tal.
No hay en la sentencia un relato de la conducta que se le atribuye, solo
el proceso por el cual se terminó subcontratando a DIAGNOS y pagando a
través de esa empresa sobresueldos a funcionarios del MOP. Lo que hace la
sentencia es suponer que su mandante sabía de estos hechos, lo cual se
construye sobre la base de cuestionables testimonios. El fallo dice que Nasir
Sapag se coludió. Pero no dice cuándo, con quién o de qué forma. Afirma que
consintió, pero no dice cómo ni en qué circunstancias, primero, conoció lo que
habría consentido y, luego, consintió. Hoy no se sabe qué verbo rector del
artículo 239 ha satisfecho su mandante con su conducta, y es porque ésta no
fue descrita.
Por ello, calificar el relato que hace el motivo 22° del fallo como delito
cometido por su representado es jurídicamente improcedente. Ahí no hay
hecho descrito respecto de su representado que dé cuenta de actuaciones o
conductas concretas de su persona.
Solicita en la conclusión que se anule el fallo y se dicte otro de
reemplazo que absuelva a su mandante del delito de fraude al Fisco por el que
fue acusado.
Décimo tercero: Que a fojas 21.110, se dedujo recurso de casación en
el fondo por el condenado Ramón Silva Améstica, motivado en las causales
tercera y séptima del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal.
Explica el recurso que Silva estaba contratado a honorarios como asesor
del MOP. El tipo penal exige la participación de un empleado público, condición
que él no tenía, sin perjuicio de la ausencia de dolo y obtención de provecho.
Asegura que su mandante obró sin otra intención que la de cumplir sus
funciones de asesor técnico, sin potestad ni capacidad de tomar decisiones en
algún acto que pudiere significar que “interviniere por razón de su cargo, para
30
defraudar o consentir en que se defraude al Estado, sea originándole pérdida o
privándole de un lucro legítimo”.
En relación a la causal de infracción a las leyes reguladoras de la prueba
reclama la contravención del artículo 456 bis del Código de Procedimiento
Penal, porque la sentencia en sus fundamentos 22° a 29° no señala medio de
prueba legal alguno que no sean las declaraciones de su parte. Se desconoce
la presunción de inocencia. No era empleado público sino un asesor a
honorarios sin potestad de decisión en materias financieras ni de pagos a
terceros y que desarrollaba sus funciones con un inspector fiscal, de quien
recibía instrucciones, estableciéndose una comunicabilidad imposible en los
hechos. Se vulneran el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, pues
aun cuando la sentencia no se funda en esa norma, se violenta, por el modo en
que el fallo construye su conclusión, dando por probado que su representado
tenía facultades para abultar contratos y que conocía de la inexistencia de los
trabajos de GATE a la fecha de que se trata. Todo ello a partir de hechos que
no resultan múltiples ni graves, ni precisos, ninguno de los cuales conduce ni
lógica ni naturalmente a dicha conclusión. Al contrario de lo que establece el
fallo, en la causa existen múltiples elementos que comprueban su inocencia.
Por ello se afirma que no se cumple la exigencia de que las
presunciones se funden en hechos reales y probados y no en otras
presunciones; no está probada su participación ni que se coludiera con los
contratistas, consultores externos y fiscales; no se ha probado que a
consecuencia de su proceder exista perjuicio para el Fisco; no hay
presunciones que sean múltiples, graves, precisas, directas y concordantes de
participación dolosa. Está reconocida su calidad de asesor no funcionario, pues
él podía actuar como contraparte técnica, pero no podía resolver nada en
relación a los pagos a terceros, labor propia de un inspector fiscal. Tampoco en
sus funciones de asesor está probada la existencia de concertación con los
empleados públicos gestores del procedimiento para procurarse de fondos
fiscales.
En cuanto a la causal sustantiva en que se sostiene el recurso, se
reclama la contravención a los artículos 14 y 15 del Código Penal, pues su
conducta no puede subsumirse en ninguno de los verbos rectores de los
diversos numerales del artículo 15. No puede ser autor, menos cómplice o
encubridor, dada la conducta legítima de ejercer como asesor a honorarios en
materias que sus contratos determinaban. El fallo de manera ilegítima resuelve
que extraños, no funcionarios, de agregación reciente al Ministerio como
asesores, se integran a un complot que operaba un sistema desde hacía
31
mucho tiempo, y solo así permite justificar una comunicabilidad imposible, pero
el dolo directo requerido no está probado.
Por último se reclama la infracción artículo 239 del Código Penal, pues
su mandante no reúne las características de empleado ni de agente público, es
un particular, ingeniero, que desarrolló su labor como asesor del MOP a fin de
emitir opinión técnico profesional sobre los proyectos de la Dirección General
de Concesiones, en la especie en relación a la empresa Aristo, EXE y Facultad
de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad de Chile. El tipo
penal en cambio, requiere de un empleado público que interviene y opera por
razón de su cargo, cual no es su caso.
Solicita en la conclusión que se anular el fallo impugnado y se dicte otro
en reemplazo que lo absuelva de los cargos.
Décimo cuarto: Que a fojas 21.026 la defensa del sentenciado
Francisco González del Río formalizó recursos de casación en la forma y en
el fondo. Explica que su mandante es representante de Sociedad Agraria
Limitada a la cual invitó a participar el Coordinador General de Construcción de
la Coordinación General de Concesiones.
La invalidación formal se sustenta en la causal del artículo 541 N° 9 del
Código de Procedimiento Penal, en relación con el artículo 500 Nros. 3, 4 y 5
del referido cuerpo legal. En lo sustancial el recurso de casación en la forma
está tratado en los mismos términos que el promovido en defensa del
condenado González Tagle, por lo que no es necesario reiterar los defectos
denunciados del fallo, como se dirá más adelante.
En relación al recurso de casación en el fondo, se sustenta en las
causales tercera y séptima del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal
Por la primera de ella se denuncia la infracción de los artículos 1, 239 y
260 del Código Penal. Se reitera en este libelo que se trata de un delito de
sujeto activo especial que solo puede ser cometido por empleado público,
además de otros elementos normativos de contenido jurídico tales como
defraudar al Fisco, cuya falta de conocimiento por parte del interviniente lo
hace actuar bajo error de tipo, que excluye el dolo. En la especie falta la
tipicidad objetiva porque su mandante no era empleado público. El extraneus
no puede ser autor, por lo que la comunicabilidad que establece el fallo no es
acertada. No se puede llenar la conducta descrita en la parte objetiva
recurriendo a lo subjetivo
En cuanto a la causal séptima, indica el recurso que se ha admitido un
medio de prueba proscrito por la ley para acreditar el hecho punible, cual es la
confesión de los procesados, lo que surge de los artículos 110, 111 y 481 del
32
Código de Procedimiento Penal. En todo caso, tampoco es prueba suficiente
del abultamiento de un contrato el hecho de haberse girado fondos a la
empresa GATE.
Solicita por estos motivos la nulidad del fallo para que se dicte otro de
reemplazo que absuelva a su representado de los cargos formulados.
Décimo quinto: Que a fojas 20.968 la defensa del sentenciado Sergio
González Tagle dedujo sendos recursos de casación en la forma y en el fondo.
Explica que el funcionario del MOP Ramón Silva Améstica invitó a su
mandante a participar en un proyecto, señalándole que se iba a efectuar a
través de la Facultad de Economía de la Universidad de Chile. Para estos
efectos la empresa ARISTO presentó un proyecto por 40 millones de pesos, sin
embargo, Silva Améstica le señaló que por instrucciones de Sergio Cortés,
responsable del área administrativa de la Unidad de Concesiones del MOP, se
debían pagar 15 millones de pesos a la empresa GATE por trabajos ya
ejecutados. Por ello, la Facultad de Economía de la Universidad de Chile cobró
50 millones de pesos. 40 millones los pagó a ARISTO, sociedad que, a su vez,
pagó 15 millones a GATE.
La casación en la forma deducida se funda en la causal novena del
artículo 541 del Código de Procedimiento Penal, en relación al artículo 500
Nros. 3, 4 y 5 del mismo cuerpo legal. Según señala, la sentencia confunde la
enumeración de medios de prueba con su ponderación. Para estar ante una
decisión fundada, afirma, el fallo debe explicar por qué adhiere a una
determinada tesis en desmedro de otra. Debe ponderar las pruebas y
pronunciarse sobre las defensas contenidas en la contestación. En la especie,
la sentencia no se pronuncia acerca del hecho concreto por el cual se condena
a su mandante, contiene considerandos contradictorias, hace afirmaciones
arbitrarias y no analiza la prueba rendida. Así explica que cuando el fallo de
alzada revoca la decisión absolutoria de primer grado respecto de su
mandante, hace un mínimo resumen de la contestación a la acusación y luego
incorpora
afirmaciones
arbitrarias,
desechando
en
grupo
todas
las
contestaciones de los distintos acusados. La contradicción que advierte es que
el fallo de alzada no eliminó los considerandos de la sentencia de primer grado
en virtud de los cuales se absuelve a su defendido. Tal es lo que sucede con el
considerando 87 del fallo de primer grado, en que se consigna que la
intervención culpable en los hechos materia de la investigación respecto de los
acusados, entre otros Sergio González Tagle, se limitó a cumplir la instrucción
dada por la contraparte técnica del contrato, encontrándose imposibilitado, por
su posición frente a la administración, de cuestionar o verificar la efectividad de
33
los expresado por el mandante, menos inquirir antecedentes para tener certeza
acerca del destino final dado al importe del cheque que expidió. Añade que la
señalada instrucción resultaba sensata a la fecha de los hechos. Pero tales
aseveraciones se contraponen a lo consignado en los fundamentos 22 a 27 del
fallo de alzada, motivos en los que se rechazan las defensas de Sergio
Gonzalez.
También indica que son contradictorios los considerandos 18° del fallo
de alzada con el 275° de primer grado, pues mientras el primero declara
hacerse cargo de la contestación del acusado, en el segundo se sostiene que,
como fue absuelto, es innecesario referirse a su defensa.
Lo propio sucede con los motivos 34, 35 y 36 y la parte resolutiva que
condena civilmente a su representado, todo en la alzada, con el fundamento
277° de fallo de primer grado. En los primeros se rechaza la prescripción, se
niega la rebaja del monto de la indemnización por exposición imprudente y se
acoge la demanda. El 277° en cambio rechaza la demanda contra su
representado y otros acusados dada la decisión absolutoria.
Al mismo tiempo se reclama por el recurso que las afirmaciones
contenidas en los motivos 22° a 27° de alzada son arbitrarias, pues carecen de
antecedentes de hecho que las funden. El fundamento 22° apunta que las
empresas habrían sido contactadas por funcionarios del MOP solicitándoles
aumentar sus costos. Pero ARISTO fue contratada por la Facultad de
Economía de la Universidad de Chile, no por el MOP. Primero se le adjudicó el
contrato y después se le dijo del pago a GATE. El considerando 23° señala que
en el costo se incluía el pago, pero no está demostrado que su representada
haya abultado el contrato con una partida inexistente. González rebajó su
expectativa de ganancia para pagar a GATE, por lo que la pérdida fue de
ARISTO. El motivo 24° refiere que las consultoras sabían de antemano que se
estaba cobrando un precio superior simulando un gasto inexistente, afirmación
que no encuentra antecedentes de respaldo en la causa. La reflexión 25ª dice
que los funcionarios del MOP se coludían con los consultores para alterar
precios, lo cual reiteran los basamentos 26° y 27°, en el sentido que sabían de
la anormalidad. El último de estos incluso parte de la base que ARISTO tenía
una larga relación con el Estado, lo que no es efectivo, pues se dedicaba a
consultorías privadas, y para esta gestión fue buscada, no postuló.
Tampoco se precisa la prueba del supuesto sobreprecio y la claridad del
ánimo de defraudar que se atribuye a los acusados. El considerando 28° de
alzada dice que su mandante reconoce haber tomado parte del fraude
indagado, en circunstancias que jamás ha reconocido haber abultado el
34
contrato, por el contrario, declaró que rebajó el presupuesto de manera de
poder girar los 15 millones de pesos a GATE.
Por último reclama falta de análisis de la prueba. En concreto, arguye,
no se señala por qué, pese a las declaraciones de Ramón Silva Améstica,
Felipe Masjuán Undurraga y Gabriel Montero Barrera, tiene el fallo por
establecido que se habría abultado el contrato celebrado entre ARISTO y la
Universidad de Chile.
Silva Améstica fue el inspector fiscal del contrato, quien declaró que
luego de transmitir el requerimiento de Cortés, su mandante señaló que no
correspondía elevar el presupuesto. Masjuán y Montero declararon que ambos
trabajan en ARISTO y están contestes en que no se abultó el contrato, sino que
ARISTO bajó sus costos.
Con estos argumentos finaliza solicitando que se anule el fallo
impugnado y en su reemplazo se dicte la sentencia que en derecho
corresponda conforme al mérito de los hechos, absolviendo a su mandante de
los cargos.
El recurso de casación en el fondo promovido por la misma parte se
funda en la causal tercera del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal,
al calificar erróneamente los hechos como constitutivos del delito de fraude al
Fisco, denunciándose la infracción a los artículos 1, 239 y 260 del Código
Penal. Afirma que se trata de hechos atípicos en que falta la calidad del sujeto
activo. Refiere el recurso que el delito por el que se condena sólo puede ser
cometido por empleado público, recargado además de elementos normativos
de contenido jurídico tales como defraudar al Fisco, cuya falta de conocimiento
de parte del interviniente lo hace actuar bajo error de tipo que excluye el dolo.
En la especie, no hay fraude, porque los 47 millones de pesos que cobró
González por su asesoría profesional pasó a ser parte de su activo, de manera
que sólo a él atañe determinar su destino, lo cual es indiferente al Estado.
Entregó 15 millones de pesos a GATE por engaño, rebajando su ganancia.
Plantea que el delito del artículo 239 del Código Penal es un delito
especial propio que solo puede ser cometido por funcionarios públicos. El
extraneus, aunque lo desee, no puede ser autor, pues no reúne los requisitos
exigidos por el tipo penal. La comunicabilidad que establece el fallo no es
acertada, pues para imputar el delito primero hay que determinar si su
conducta realiza el tipo objetivo y luego si conocía tal situación. En el tipo penal
del artículo 239 si no hay funcionario público no hay delito, porque la autoría
está restringida solo a determinadas personas que por la función que ocupan
tienen el deber jurídico extrapenal de velar por el patrimonio fiscal.
35
Por ello es errónea la referencia del fallo al artículo 64 del Código Penal,
pues es una cláusula de comunicación de circunstancias objetivas de
atenuación o agravación de la pena, pero no de comunicación de todos los
elementos del delito. Para que opere se requiere primero la comisión del delito,
y después se puede comunicar alguna circunstancia modificatoria de
responsabilidad criminal, pero no se puede comunicar el elemento configurador
de la misma. O sea la calidad exigida por el tipo para el sujeto activo es un
elemento esencial del delito, no una circunstancia modificatoria de la
determinación de la pena.
Respecto de la condena civil, se impugna la decisión por la causal del
artículo 546 inciso final del Código de Procedimiento Penal, dada la infracción
de los artículos 2332 del Código Civil y 103 bis del Código de Procedimiento
Penal. Refiere que la sentencia, con error de derecho, resolvió que la
prescripción comienza a correr “de la sentencia dictada en autos y los
antecedentes nunca estuvieron paralizados”. El plazo se cuenta desde la
perpetración del acto y se interrumpe si se ejerce la acción en el sumario, lo
cual no ocurrió. Los hechos datan de junio de 1999, por lo que la acción se
extinguió en junio de 2003.
Finaliza solicitando que se acoja el recurso, se dicte otro fallo conforme
al mérito del proceso absolviendo a su mandante de todo cargo.
Décimo sexto: Que a fojas 21.050, se formalizaron recursos de
casación en la forma y en el fondo en representación del sentenciado Carlos
Calderón Pinto. La casación en la forma principia aclarando que el contrato
adjudicado por resolución 766, de 10 de noviembre de 1997, denominado
Estudio de Ingeniería para la Recuperación de Terrenos en la Ribera Norte del
río Bio Bio no fue asignado a CCP, sino que como consta de la resolución, a un
consorcio formado por las empresas “CCP y AC Ingenieros Consultores”.
Además, el hecho del abultamiento en la consultoría es una mera afirmación
sin demostración, ni siquiera se precisa cual sería el precio real, original, para
deducir el abultamiento.
Se funda el recurso en la causal 9ª del artículo 541 del Código de
Procedimiento Penal en relación al artículo 500 Nros. 3, 4 y 5 del aludido
cuerpo de leyes. Con los mismos argumentos esgrimidos en el recurso
promovido por el representante del condenado González Tagle solicita se anule
el fallo y se dicte el correspondiente de reemplazo que absuelva a su
mandante.
En cuanto al recurso de casación en el fondo, asilado en la causal
tercera del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, se reclama la
36
infracción a los artículos 1, 239 y 260 del Código Penal, reiterándose los
argumentos detallados en el motivo anterior acerca de la calidad de sujeto
activo especial requerido por el tipo y la impropiedad de pronunciarse sobre el
monto cobrado por una labor contractual privada. Se reitera en el libelo que no
hubo fraude porque lo honorarios que cobró su mandante por su asesoría
profesional fueron correctos. Los fondos entregados a GATE fueron con cargo
a su propio patrimonio, por lo tanto, por el trabajo se cobró un precio real, y
para pagar los 59 millones de pesos a GATE se recurrió a la caja de CCP y se
rebajaron los costos en algunos contratos. El precio que CCP cobró no puede
ser ponderado por el órgano jurisdiccional.
Respecto de la condena civil, fundado en el artículo 546 inciso final del
Código de Procedimiento Penal, 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil,
2332 del Código Civil y 103 bis del Código de Enjuiciamiento Criminal se
reclama el rechazo de la prescripción de la acción civil sobre la base de una
errada determinación del cómputo del plazo, el que, de acuerdo al artículo 2332
del Código Civil, ha de contarse a partir de la perpetración del acto. Afirma que
nunca se ejerció la acción durante el sumario, como forma de interrumpir la
prescripción. De este modo, los hechos en que se funda la demanda ocurrieron
en junio de 1999, por lo cual la acción se extinguió en junio de 2003.
Finaliza solicitando que se anule el fallo y se dicte otro de reemplazo que
absuelve a su representado del cargo.
Décimo séptimo: Que a fojas 21.081, la defensa del sentenciado
Francisco Donoso Díaz formalizó recursos de casación en la forma y en el
fondo. El impugnante obró en condición de representante de la consultora
Diagnos. Como el recurso señala las misma alegaciones que se han explicado
en los fundamentos precedentes, se tendrán por reiteradas, a fin de evitar
repeticiones innecesarias.
Décimo octavo: Que a fojas 21.134, el representante del sentenciado
Jorge Antonio Quiroz Castro, dedujo recursos de casación en la forma y en
el fondo. El recurso de casación en la forma se funda en la causal novena del
artículo 541 del Código de Procedimiento Penal, dada la infracción cometida en
relación al artículo 500 Nros. 4 y 7 del mismo cuerpo legal.
Según se afirma, a propósito de la exigencia del ordinal cuarto del
precepto citado, la decisión condenatoria se adoptó a través de considerandos
contradictorios y con inobservancia de la prueba recopilada en el proceso,
llegando a sostenerse que determinadas pruebas reseñan ciertos hechos que
en rigor no consignan. En tal sentido, indica que los fundamentos 28° y 30° del
fallo de alzada se refieren a la participación de los consultores señalando que
37
reconocen haber tomado parte en el fraude, aceptando expresamente haber
abultado el monto de los trabajos a realizar, justificándolos con una boleta de
un tercero que no prestó servicio alguno, y que es inverosímil que ese tipo de
profesionales no entiendan tales sucesos, a partir de lo cual concluye que a
sabiendas participaban del fraude. Sin embargo, el considerando 22° letra d)
del fallo de primer grado establece que el pago de la boleta N° 059 extendida
por GATE el 22 de septiembre de 1999 por 13 millones de pesos y la boleta
013 extendida por Econat Consultores el 23 de agosto de 1999 por $ 5.700.000
se efectuó cumpliendo instrucciones del inspector fiscal o contraparte técnica.
La sentencia también se sustenta en la declaración de Roberto Salinas Briones
(N° 31), quien fuera contraparte técnica en el contrato que se le adjudicó a
GERENS LTDA., el cual depone acerca de los fines de los gastos de
administración incluidos en el precio de la consultoría y el modo de operar en la
época. Entonces, no hay un correlato entre la decisión de condena y la prueba
del proceso, pues la declaración a la que se recurre no establece formalmente
los hechos que el fallo consigna.
En el considerando 28° ya aludido, en relación a las indagatorias de los
procesados, se contiene una aseveración antagónica con lo consignado en la
declaración de su mandante, que tampoco está en las fojas que cita el fallo,
sino que a fojas 3.865. Él señaló que los pagos los cursó después que Salinas
Briones le informara que las asesorías habían sido realizadas a plena
satisfacción del MOP, es decir, la sentencia reproduce en forma errada la
declaración de su representado, estimando que confesó un hecho que en
realidad jamás ha aceptado.
En cuanto a las exigencias del ordinal séptimo del artículo 500 del
Código de Procedimiento Penal, se señala que la Corte dejó subsistentes
considerandos “resolutivos” que sostienen la inexistencia del delito materia de
la acusación. Tal es el caso de los motivos 93° de primera instancia que
contiene una decisión absolutoria que es incompatible con la resolución de
condena adoptada en la alzada.
Por último, en cuanto a la decisión civil, el recurso de casación en la
forma se funda en la causal del artículo 768 N° 7 del Código de Procedimiento
Civil, esto es, en contener decisiones contradictorias, lo cual surge de la
revisión del considerando 30° del pronunciamiento de segundo grado, que
rechaza la exculpación, en circunstancias que el 93° del fallo del a quo
establece que no es culpable del delito de fraude al Fisco que se persigue.
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Solicita en la conclusión que se anule el fallo atacado y se dicte otro de
remplazo que absuelva a su representado y lo libere de las condenas e
indemnizaciones impuestas.
Por su parte, el recurso de casación en el fondo promovido en
representación del mismo condenado se funda en las causales primera, tercera
y séptima del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal.
Según se asegura, el fallo calificó como delito un hecho que la ley no
considera como tal, e impone a la vez una pena no contenida en la ley,
violándose las leyes reguladoras de la prueba. Explica que los hechos
establecidos por el fallo de primer grado la Corte los reproduce, salvo los
considerandos 86°, 87°, 275° y 277° que se refieren a la decisión de la
sentencia del a quo de absolver y rechazar las demandas. Tales sucesos,
respecto de su mandante, están en el motivo 22°, V, en relación a la empresa
consultora GERENS LTDA. Los hechos allí establecidos, a su juicio, no
configuran el tipo penal del artículo 239, sin perjuicio de la infracción cometida
en torno a las leyes reguladoras de la prueba y al hecho que se impuso una
pena más grave que la contenida en la ley.
Se reclama la infracción al artículo 15 del Código Penal por cuanto la
conducta de su mandante no es punible por la vía de alguna de las hipótesis de
participación. Para la coparticipación se exige la aportación material común de
todos los intervinientes en el hecho, como también un elemento subjetivo que
es el principio de convergencia en el dolo o dolo común. El primer elemento no
se satisface simplemente cuando un sujeto toma conocimiento de lo que otro
hace o solo lo tolera. El segundo supone que la comisión del delito sea
producto de una decisión delictiva común, en sus dos elementos, cognoscitivo
y volitivo. Nada de lo cual concurre en la especie.
Para el fallo su representado sería coautor, sin precisar a qué clase de
autoría se refiere. Pero a él no se le imputa haber tomado parte en la ejecución
material o intelectual del ardid, porque esa imputación solo se formula respecto
de los funcionarios públicos involucrados. Tampoco se le imputa haber inducido
a otro a ejecutar el hecho, ni es posible afirmar que se le atribuya haberse
concertado con terceros para defraudar al Fisco.
Según asienta el considerando 29°, el habría prestado su acuerdo o
consentimiento previo, lo que sería imputación de autor cooperador, del artículo
15 N° 3 del Código Penal. Pero la aceptación de que se abultara el precio no
basta para constatar que tomó parte en el plan de los autores y en
consecuencia para sostener que estaba concertado. A lo sumo su
representado aportó materialmente con un acto que es posterior a la
39
conformación del engaño, lo que descarta la participación en la consolidación
de
la
maniobra
defraudatoria,
pues
los
que
la
impulsaron
fueron
exclusivamente los agentes públicos.
También se reclama la errónea aplicación del 239 del Código Penal,
porque falta el elemento subjetivo: el dolo. Aquí el agente público creó y diseñó
el engaño en perjuicio del Fisco. Pero Quiroz no tenía conocimiento que los
trabajos que estaba pagando eran inexistentes. El propio agente estatal
(Roberto Salinas) dijo que se pagaba por trabajos que se habían realizado por
las empresas Econat y Gate. Por otro lado, refiere que su representado
efectivamente realizó la consultoría que le fue encomendada, lo que descarta el
engaño, el ánimo de lucro.
En lo concerniente a la causal primera de casación en el fondo, se
reclama por el recurso la errónea aplicación de la sanción del artículo 239 del
Código Penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 18 inciso 2° del mismo
cuerpo legal y 19 N° 3 inciso 8 de la Constitución Política. Al efecto señala que
en la alzada se impone la pena de inhabilitación especial perpetua para cargo y
oficio público. Pero la norma actual, modificada por la Ley N° 20.341, de 2009,
contempla la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u
oficios públicos en sus grados medio a máximo, cuya adecuada inteligencia
debe atender, además, a lo dispuesto por el artículo 39 del Código Penal. Esto
es, cuando la pena es temporal, se extiende por el tiempo de la condena, lo
que resulta más benigno al condenado.
Por último, en relación a la causal de infracción a las leyes reguladoras
de la prueba, se denuncia la contravención a los artículos 108, 110, 111 y 481
del Código de Procedimiento Penal, preceptos de los que surge la prohibición
de acreditar la participación y el hecho punible únicamente sobre la base de la
confesión del acusado. El fallo no hace referencia a probanza alguna para
estos efectos y, además, al reproducir la sentencia de primer grado, mantiene
subsistentes considerandos contradictorios, todo lo cual deja sin motivación la
resolución. Finalmente, se afirma que los hechos que establece el tribunal de
alzada en sustento de la decisión de condena no tienen correlato con la
prueba.
Con estos argumentos, en la conclusión, solicita la anulación del fallo a
fin que en su reemplazo se absuelva a su representado de los cargos
formulados.
Décimo noveno: Que a fojas 21.123 se formalizó recurso de casación
en el fondo por la asistencia letrada del sentenciado Héctor Quiroz Astorga,
fundado en las causales primera y tercera del artículo 546 del Código de
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Procedimiento Penal. En cuanto a la primera de ellas, se explica por el recurso
que en el fundamento 7° del fallo se rechazó la eximente de responsabilidad de
error de prohibición que, en el parecer del tribunal, solo podría prosperar
cuando el desconocimiento es invencible, es decir excusable en atención a las
características y circunstancias concretas del sujeto y del hecho, por lo que
gana plausibilidad cuando se trata de materias normativamente complejas, lo
que en este caso no acontecería, porque no resulta verosímil aceptar que se
desconocía que se utilizaba un procedimiento diferente y no regular para
sustraer más recursos del Estado.
Refiere que la doctrina nacional ha situado el error de prohibición en el
artículo 1° del Código Penal, al exigir el carácter de voluntario de la acción
delictiva. Pero el fallo, con desconocimiento de dicha norma, no analiza a la luz
de la situación particular de cada caso encausado si constaba la falta de
voluntariedad. A propósito de su mandante, asegura que tal circunstancia
constaba, porque su calificación y experiencia profesional dice relación con el
ámbito técnico ingenieril, siendo ésta su primera experiencia profesional también técnica como inspector- en el ámbito de contrataciones y concesiones.
A ello debe sumarse que su jefe directo sí es letrada, Dolores Rufián Lizana,
conocida como abogada especialista en concesiones, y fue ella quien le
instruyó y defendió la licitud de los procedimientos.
En cuanto a la motivación tercera, se reclama la infracción al artículo 239
del Código Penal, figura ilícita cuyo verbo rector es defraudar y con resultado
de perjuicio. En este caso, según refiere, el Fisco pierde en sus haberes pero
en forma equivalente a lo que gana, al reducir en forma idéntica sus deberes.
Eso descarta el perjuicio fiscal y avala, en alguna medida, el error de
prohibición.
Con tales argumentos solicita en la conclusión que se anule la sentencia
impugnada y, en su reemplazo, se resuelva que Héctor Quiroz Astorga queda
absuelto de los cargos.
Vigésimo: Que para un mejor orden en el desarrollo de los recursos que
han sido interpuestos en contra de la sentencia de segunda instancia y en
relación a los numerosos acusados en este proceso, se hará el análisis de los
arbitrios en relación a la situación impugnativa de cada uno de los recurrentes,
de modo que se analizará en primer término, aquellos procesados que han sido
condenados en primera instancia y cuyas sanciones han sido confirmadas en
alzada, con algunas modificaciones que se verán en cada caso y luego,
aquellos imputados que siendo absueltos en primer grado, resultaron
condenados por la sentencia de segunda instancia. En este entendido,
41
resultaron sancionados en ambos grados jurisdiccionales los acusados Carlos
Cruz, Sergio Cortés, Sergio Hinojoza, Ramón Silva, Nassir Sapag, Héctor
Quiroz, Dolores Rufián, Oscar Araos y Héctor Peña y en cambio, lo fueron por
el fallo que revoca el de primera instancia, los procesados Marcos Luraschi,
Abdón Naim, Sergio González, Francisco González, Luis Arrau, Alejandro
Gutiérrez, Francisco Donoso, Carlos Calderón, Luis Solar Pinedo y Jorge
Quiroz Castro. Todos los antes mencionados impugnaron la sentencia
condenatoria a través de los recursos de casación.
Resultaron también condenados en ambas instancias los procesados
Roberto Salinas, Eduardo Bartholin, Gonzalo Castillo y Luis Jara y en segunda
instancia el acusado Eduardo Valenzuela, pero no recurrieron de casación ante
esta Corte Suprema. Y, finalmente, fueron absueltos en ambas instancias los
encausados Leonel Vivallo, Francisco Aguirre, Jorge Echeñique, Eduardo
Paredes, Yerko General y Eduardo Arriagada, este último fallecido durante la
tramitación de la presente causa. Tampoco hay impugnaciones que este
tribunal debe resolver al respecto de estas absoluciones.
I.- Recurso de casación de Carlos Cruz Lorenzen.
Vigésimo primero: Que como se señaló, este acusado recurrió de
casación en la forma en contra de la sentencia de segunda instancia, que
confirmó la de primer grado, en cuanto lo condenó a la pena de tres años de
presidio menor en su grado medio, suspensión de cargo u oficio público
durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como
autor del delito continuado de fraude al Fisco de Chile, con declaración que
además, queda sancionado con el pago de una multa a beneficio fiscal
ascendente al 25% del perjuicio causado y se le impuso asimismo, la accesoria
de inhabilitación especial perpetua para cargo público, subsumiendo de esta
forma la accesoria que se le había impuesto en primera instancia. Se le
condenó además al pago de una indemnización civil a favor del Fisco por la
suma de $799.142.217.
Vigésimo segundo: Que el aludido recurrente basó su impugnación,
como se indica en el motivo octavo de esta sentencia, en las causales de
nulidad formal previstas en los Nros. 9 y 10 del artículo 541 del Código de
Procedimiento Penal, la primera, en relación a lo indicado en el N° 4° del
artículo 500 del mismo texto legal. Se basa en lo inicial, en la falta de
consideraciones que le atribuye a la sentencia recurrida, al hacer suya la de
primera instancia, en cuanto a la participación penal que se le atribuyó en el
delito de fraude al Fisco por el cual fue acusado, denunciando una serie de
contradicciones que hacen ineficaz ese dictamen condenatorio y porque, en el
42
segundo caso, se le condenó por un delito que no estaba contenido en la
acusación judicial ni tampoco en las de los querellantes o acusadores
particulares.
Vigésimo tercero: Que con respecto de la primera causal, el reproche
como ya se señaló en el considerando octavo aludido, se habría producido en
el fallo de primer grado, pero que reclamó de la falta ejerciendo en contra de
esa misma sentencia el recurso de casación en la forma que fue rechazado por
la decisión recurrida, de modo que estima preparado este arbitrio. Las faltas de
consideraciones se radican en el análisis que efectúa respecto de los
considerando 60, 61, 62 y 63 del dictamen de primera instancia, que define y
declara la conducta ilícita de Cruz en el delito de Fraude al Fisco por el que fue
condenado, en la que se le atribuye a sus declaraciones un reconocimiento de
su participación criminal que finalmente determinaron su incriminación y
condena, cuando por lo contrario, al explicar sus funciones públicas dicho
enjuiciado, esas declaraciones no constituyen una colaboración a reconocer
ciertos hechos que lo incriminen, sino que estima que son dichos exculpatorios
que dan razones de los actos que sirvieron para optimizar el uso de los
recursos públicos, confiando en sus colaboradores y en la responsabilidad que
le atribuye a su jefe directo, considerando además, alguna contradicción entre
dichos motivos y el considerando 77 de la sentencia de primera instancia que
los anulan entre sí .
Vigésimo cuarto: Que el artículo 541 del Código de Procedimiento
Penal dispone que el recurso de casación en la forma sólo podrá fundarse en
alguna de las causales siguientes: N ° 9 “No haber sido extendida en la
forma dispuesta por la ley”. A su vez, el artículo 500 del mismo cuerpo de
leyes dispone que la sentencia definitiva contendrá: N° 4° “Las consideraciones
en cuya virtud se dan probados o por no probados los hechos atribuidos a los
procesados; o los que éstos alegan en su descargo, ya para negar su
participación, ya para eximirse de responsabilidad, ya para atenuar ésta”. De
este modo, habrá que determinar si efectivamente la sentencia recurrida al
mantener, en la parte reclamada, la de primera instancia, incurrió en el defecto
denunciado de la manera como se expone en el recurso y que se ha resumido
en el motivo octavo precedente.
Al efecto, es necesario puntualizar que para la existencia del motivo de
invalidación formal que se ha promovido, hay que considerar que la ley, en esta
situación, impone a los jueces al fundamentar sus fallos, consignar las
consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la
conclusión a que arriban, haciendo un análisis y ponderación de la prueba de
43
autos. Al respecto, ha dicho la jurisprudencia que basta que la sentencia
contenga tales fundamentos, que además, sean congruentes con la cuestión
debatida y que no se contradigan los unos con los otros. Y aún cuando se
considera que es posible la concurrencia de la causal de casación aducida,
cuando existiendo consideraciones en el fallo impugnado, éstas resultan de tal
entidad que revelan un estudio deficiente del expediente que entraña el riesgo
cierto de una conclusión errada, sin que dicho examen deba ser tan exhaustivo
de todas las defensas de los litigantes o de toda la prueba producida, cuando
ésta resulta impertinente o innecesaria o carentes de valor probatorio.(C.
Suprema, 30 de julio de 1969. R.,T. 66, sec. 4°, página 164 y C. Suprema, 5
abril 1972.R., t. 69, sec.4°, p. 22);
Vigésimo quinto: Que en lo que respecta al acusado Cruz Lorenzen, la
sentencia de primer grado desarrolló el estudio de este voluminoso proceso,
consignando en el motivo 2° de la parte penal y hasta la página 521 de tal
dictamen, los elementos de convicción que estimó necesarios para acreditar la
existencia de determinados hechos que le sirvieron para justificar la
configuración de los ilícitos que fueron materia de las acusaciones. Hace
además, un estudio exhaustivo verificando la normativa de la Coordinación
General de Concesiones, Dirección de Obras Hidráulicas y MOP, referentes
necesarios en los hechos fraudulentos; considera además, la función del
Coordinador General de la Coordinación General de Concesiones y sus
funciones; además el objetivo de la Coordinación General de Concesiones y el
marco normativo general y en particular de los Contratos y Convenios que se
pueden suscribir, de los contratos de honorarios, del reglamento de
contratación de consultorías y otros aspectos atingentes a los contratos y
convenios que han sido materia de la investigación, trabajo que le significó a la
sentenciadora hacerlo entre los considerandos 3° a 21 de la parte penal y de la
página 521 a 550 de dicha sentencia, para explicitar, con la máxima claridad, la
génesis y desarrollo de las operatorias que luego se estimaron ilícitas, de modo
de determinar, luego de ese extenso desarrollo descriptivo, según el motivo 22,
los hechos que se estimaron acreditados.
Vigésimo sexto: Que en este entendido conviene consignar los hechos
que estima acreditados el fallo de primera instancia, para demostrar la
existencia del delito materia de la investigación, expresado en el considerando
22 de esa sentencia definitiva, especificando con la precisión suficiente, que los
elementos de juicio que describe en el motivo 2° de esa resolución,
demuestran la relación de la Coordinación General de Concesiones en el
interior del Ministerio de Obras Públicas, en contratos de asesorías irregulares,
44
considerando las siguientes operaciones que se describen desde el número I al
XIV, y que se transcribirán en el entendido de ser hechos ciertos y
demostrados en las instancias y que son materia de los reproches de nulidad y
que servirán, además, para responder a cada recurso por los distintos
acusados, además del indicado Cruz. En este entendido, el motivo 22 aludido
llega a determinar las siguientes operaciones, que califica luego como
fraudulentas:
I contrato con Econat Consultores.
a).Que la Coordinación General de Concesiones de la Dirección General
de Obras Públicas requería realizar una consultoría, cuyo propósito era
identificar cómo se verían afectados los cultivos en términos productivos al
enfrentar menores ofertas de agua, apoyar al diseño de especificaciones
agrícolas en Bases de Contratación de Estudios y recopilar información
respecto de instrumentos para el desarrollo agrícola de tal forma de contribuir
al diseño de un Fondo Agrícola para apoyar las concesiones de embalses,
invitando a presentar cotizaciones a las empresas Ingeniería Agrícola Ltda.,
Econat Consultores Ltda., y AC Ingenieros Consultores.
b). Mediante el Convenio Ad-Referéndum de 3 de marzo de 2000,
suscrito entre la Dirección General de Obras Públicas, representada por el
ingeniero de la Coordinación General de Concesiones, Pablo Anguita Salas, y
la empresa consultora Econat Consultores Ltda., representada por Marco
Luraschi Pandolfi y Flavia Maldini Benítez, se encargó al consultor el desarrollo
del trabajo de consultoría y las labores especificadas en los Términos de
Referencia, señalándose que el valor del trabajo de la consultoría contratada
alcanza un monto total de $ 39.600.000.-, incluido impuestos.
c). Que por Resolución de la Dirección General de Obras Públicas
signada con el número 1831, de 27 de junio de 2000, suscrita por el Director
General de Obras Públicas, Eduardo Arriagada Moreno, y con el visto bueno
del Ministro de Obras Públicas de la época, Carlos Cruz Lorenzen, para dar
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Nº 48 que aprueba el
nuevo Reglamento para Contratación de Trabajos de Consultoría, se ratificó el
Convenio Ad-Referéndum para la realización de la consultoría denominada
“Impacto Productivo de la Reducción de Agua en Cultivos, Apoyo al Diseño de
Especificaciones Agrícolas y Recopilación de Información de Instrumentos de
Desarrollo Agrícola”, dejándose constancia que el valor de la consultoría es la
suma de $ 39.600.000, incluido todos los impuestos.
d). Que efectuado el informe respectivo y pagado por el Ministerio de
Obras Públicas el precio de la consultoría, se procedió a pagar las siguientes
45
boletas y facturas: Boleta Nº 099 extendida por la empresa Gestión Ambiental y
Territorial (GATE S.A.) el 1 de agosto de 2000, por la suma de $ 22.550.000.-;
la factura N 072 extendida por la Consultora y Profesional El Álamo S.A. el 24
de julio de 2000, por la suma de $ 3.500.000.-; la boleta de honorarios Nº 056
extendida por Tomás Enrique Olivares Ramírez el 25 de septiembre de 2000,
por la suma de $ 900.000.-; la factura Nº 111 extendida por F Y S
Agroingeniería Ltda. el 2 de agosto de 2000, por la suma de $ 1.500.000.-; y la
boleta de honorarios Nº 24 extendida por Maricel Rita Gibbs Robles el 2 de
agosto de 2000, por la suma de $ 540.000-. Dichos pagos se efectuaron
cumpliendo instrucciones del inspector fiscal o contraparte técnica y, respecto
de la primera boleta, la beneficiaria no prestó ningún servicio y tampoco
intervino en la consultoría encargada.
e). Que dichos pagos fueron considerados como gastos en la
contabilidad de la empresa consultora.
f). Que la suma de $ 22.550.000.- se destinó al pago de sumas de dinero
que el Fisco de Chile no estaba obligado a solucionar.
II. Operación empresa R & Q INGENIERÍA LTDA
a).Que la Coordinación General de Concesiones de la Dirección General
de Obras Públicas requería realizar una consultoría, cuya finalidad era la
prestación de una asesoría para la recopilación, revisión y procesamiento de la
información referente a las expropiaciones del proyecto Santiago-Talca
(Santiago-Pelequén) y Acceso Sur a Santiago (zona Urbana), debiendo,
además, el consultor realizar la labor de atención de público y los estudios y
confección de los antecedentes legales para la relocalización habitacional del
sector Acceso Sur a Santiago zona Urbana, para lo que invitó a presentar
cotizaciones a las empresas Consultoras Abaco Ingenieros Consultores Ltda.,
Gauss S.A. y a R&Q Ingeniería Ltda.
b).Que conforme a las Bases de la Consultoría la labor que debía
desarrollar el consultor estaba dividida en las Fases A y B. La primera fase
constaba de 7 etapas. La Fase B contemplaba la asesoría de especialistas en
diversos temas relacionados con el proceso expropiatorio, para apoyar
puntualmente la labor de la Unidad Ejecutiva de Expropiaciones y, para el
efecto del presupuesto y de la oferta económica del consultor, debía
presupuestar: 4 H-mes para el Jefe de la Asesoría y 10 H-mes para los
asesores legales. Asimismo, conforme a las bases de la consultoría era de
responsabilidad del consultor considerar el personal necesario para realizar en
forma adecuada, eficiente y oportuna las actividades y servicios contratados,
debiendo el personal ser comunicado a la Unidad Ejecutiva de Expropiaciones
46
con un plazo máximo de 15 días antes del inicio de las tareas y ser aprobado
por ésta. Si el personal no era aprobado, el consultor debía sustituirlo en un
plazo máximo de 15 días desde la notificación de la no aprobación. De acuerdo
al mismo instrumento, se dejó expresamente establecido que estaba prohibida
la subcontratación de servicios que no fueran indicados por el consultor en la
oferta técnica, siendo siempre, en todo caso, responsable el consultor del
cumplimiento de todas las obligaciones contraídas en virtud del contrato, las
que en ningún caso podrían ser traspasadas al contratista.
c).Que la empresa R & Q Ingeniería Ltda., al presentar la documentación
exigida por las Bases de la Licitación y al referirse a la Fase B, señaló que ésta
contempla la asesoría de especialistas en diversos temas relacionados con el
proceso expropiatorio, para apoyar puntualmente la labor de la Unidad
Ejecutiva de Expropiaciones. En el documento elaborado por dicha empresa,
denominado “Presupuesto Propuesta Económica” y al aludir a la Fase B, se
señaló que el costo será el equivalente a U.F. 2.800, especificándose en forma
individual el costo de cada uno del personal que por cuenta de la consultora
debía realizar las labores que comprende dicha fase.
d). por Resolución de la Dirección General de Obras Públicas, signada
con el número 55 de 21 de febrero de 2000, suscrita por el Director General de
Obras Públicas de la época, Juan Lobos Díaz, y con el visto bueno del Ministro
de Obras Públicas, Jaime Tohá González, para dar cumplimiento a lo dispuesto
en el artículo 2 del Decreto Nº 48 que aprobó el nuevo Reglamento para
Contratación
de
Trabajos
de
Consultoría,
se
ratificaron
las
Bases
Administrativas y los Términos de Referencia de la consultoría y se aceptó la
oferta presentada por el empresa consultora R & Q Ingeniería Ltda., para la
ejecución de la consultoría denominada “ Apoyo al proceso de expropiaciones
Concesión Ruta 5: Tramo Santiago-Talca (Santiago- Pelequén) y Acceso Sur a
Santiago (zona urbana), autorizándose el gasto ascendente a la suma de UF
30.824, impuestos incluidos, correspondiente al valor de los servicios
contratados. Dicha resolución quedó tramitada por la Contraloría General de la
República con fecha 14 de marzo de 2000.
e). Que con fecha 5 de abril de 2000 la empresa R & Q Ingeniería Ltda.
extendió la factura signada con el número 4707 al M.O.P. Administración de
Sistema de Concesiones por la suma de $ 80.752.392.- especificando que
correspondía al estado de pago Nº 1, e ingresados dichos fondos a su cuenta
corriente procedió a pagar la boleta de servicio signada con el número 092
extendida por la empresa Gestión Ambiental y Territorial ( GATE S.A.) por la
suma de $ 42.603.764.-, cumpliendo instrucciones del respectivo inspector
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fiscal o contraparte técnica y sin que la beneficiaria hubiere prestado servicio o
intervenido en la elaboración de la consultoría encargada.
f). Que dicho pago fue considerado como gasto en la contabilidad de la
empresa consultora.
g). Que la suma de $ 42.603.764.- se destinó al pago de sumas de
dinero que el Fisco de Chile no estaba obligado a solucionar.
III. Operación empresa ARISTO CONSULTORES.
a).Que la Coordinación General de Concesiones de la Dirección General
de Obras Públicas se encontraba elaborando un instrumento denominado
Índice de Calidad de Servicio de Obras Viales Concesionadas (ICS),
advirtiendo en el desarrollo de dicho estudio la conveniencia de profundizar en
aspectos que escapaban del alcance original del estudio del ICS y que se
manifestaron como necesarios y con un gran potencial de aprovechamiento
para su sistemática aplicación en el sistema concesional de carreteras para
Chile.
b). mediante el Convenio Ad-Referéndum de 19 de abril de 1999,
suscrito entre la Dirección General de Obras Públicas, representada por el Jefe
del Área de Estudios de la Coordinación General de Concesiones, Sergio
Hinojosa Ramírez, y la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de
la Universidad de Chile, representada por su decano Ricardo Paredes Molina,
encargó al consultor, esto es a la Facultad, la ejecución de la consultoría
denominada “ Elaboración del índice de Seguridad Vial y Metodología para la
aplicación de Premios, Multas y Auditorías de Seguridad Vial en las Carreteras
Concesionadas en Chile”, señalándose que el valor de los trabajos a realizar
por el consultor asciende a la suma de $ 50.000.000.-, incluido honorarios,
gastos e impuestos.
c). Que por Resolución de la Dirección General de Obras Públicas
signada con el número 1600 de 7 de junio de 1999, suscrita por el Director
General de Obras Públicas, Juan Lobos Díaz, y con el visto bueno del Ministro
de Obras Públicas de la época, Jaime Tohá González, para dar cumplimiento a
lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Nº 48 que aprobó el nuevo Reglamento
para Contratación de Trabajos de Consultoría, se aprobaron los Términos de
Referencia y el Convenio Ad-Referéndum para la realización de la consultoría
denominada “ Elaboración del índice de Seguridad Vial y Metodología para la
aplicación de Premios, Multas y Auditorías de Seguridad Vial en las Carreteras
Concesionadas en Chile”, dejándose constancia que el valor de la consultoría
es la suma de $ 50.000.000, impuestos incluidos.
48
d). Que no obstante que la Facultad de Ciencias Económicas y
Administrativas, Departamento de Economía, de la Universidad de Chile, no
estaba autorizada para subcontratar y con abierta infracción de lo dispuesto en
el artículo 57 del Decreto Supremo Nº 48 que aprueba el nuevo Reglamento
para Contratación de Trabajos de Consultoría, celebró el 11 de mayo de 1999
un convenio con la empresa Aristo Consultores Limitada, encargándole el
trabajo de consultoría denominado “ Elaboración del Índice de Seguridad Vial y
Metodología para la aplicación de Premios, Multas y Auditorías de Seguridad
Vial en las Carreteras Concesionadas en Chile”. El valor del trabajo se fijó en la
suma de $ 47.000.000.-, impuestos incluidos.
e). Que como la empresa Aristo Consultores Ltda., realizó el trabajo con
la Asociación Española de la Carretera, el Departamento de Economía de la
Universidad de Chile cumpliendo instrucciones del consultor pagó directamente
a la sociedad española con cargo al precio del contrato la suma de $
7.000.000.f). Que efectuado el informe respectivo y pagado por el Departamento de
Economía de la Universidad de Chile la suma de $ 40.000.000, el consultor
pagó con cargo a dicha suma las siguientes boletas de servicios: Nº 051 de 6
de agosto de 1999 por la suma de $ 2.250.000; Nº 56 de 3 de septiembre de
1999 por la suma de $ 3.000.000; Nº 65 de 19 de octubre de 1999 por la suma
de $ 4.500.000, y la Nº 69 de 2 de diciembre de 1999 por la suma de $
5.250.000.-, las que en total ascienden a $ 15.000.000.-, todas extendidas por
la sociedad Gestión Ambiental y Territorial (GATE S.A), cumpliendo las
instrucciones del inspector fiscal o contraparte técnica del contrato y sin que la
beneficiaria hubiere prestado servicio o intervenido en la elaboración de la
consultoría encargada.
g). Que dichos pagos fueron considerados como gastos en la
contabilidad de la empresa consultora.
h). Que la suma de $ 15.000.000.- se destinó al pago de sumas de
dinero que el Fisco de Chile no estaba obligado a solucionar.
IV. En relación a la empresa CONSULTORIA PROFESIONAL AGRARIA
LTDA.
a) Que conforme a los Términos de Referencia elaborados por la
Coordinación General de Concesiones de la Dirección General de Obras
Públicas, dicho organismo requería la elaboración de un trabajo cuyo propósito
era la realización de un catastro y descripción de los sistemas de riego
asociados a los ríos Aconcagua ( 3º y 4º sección), La Ligua y Petorca de la V
Región, identificando y caracterizando la red de canales matrices y derivados,
49
para obtener una visión completa respecto de las características del sistema en
términos de usuarios y derechos, así como capacidad, estado de conservación
y posibilidad de mejoramiento que presentan los diferentes canales que
integran esta red y sus obras de arte, invitando a presentar cotizaciones a las
empresas Gerens Ltda., Econat Ltda., y Agraria Ltda.
b). Que mediante el Convenio Ad-Referéndum de 28 de julio de 1999,
suscrito entre la Dirección General de Obras Públicas, representada por el
ingeniero de la Coordinación General de Concesiones, Roberto Salinas
Briones, y la empresa consultora Consultorías Profesionales Agraria Ltda.,
representada por Francisco González del Río, se encargó al consultor el
desarrollo del trabajo de consultoría y labores especificadas en los Términos de
Referencia, señalándose que el valor del trabajo de la consultoría contratada
asciende a un monto total de $ 46.300.000.-, incluido impuestos.
c). Que por Resolución de la Dirección General de Obras Públicas
signada con el número 3151, de 5 de noviembre de 1999, suscrita por el
Director General de Obras Públicas, Juan Lobos Díaz, y con el visto bueno del
Ministro de Obras Públicas de la época, Jaime Tohá González, para dar
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Nº 48 que aprobó el
nuevo Reglamento para Contratación de Trabajos de Consultoría, se aprobaron
los Términos de Referencia y el Convenio Ad-Referéndum para la realización
de la consultoría denominada “ Factibilidad de Desarrollo Agropecuario en el
Área de Influencia del Embalse Illapel”, dejándose constancia que el gasto por
el valor de la consultoría asciende a la suma de $ 46.300.000.-, incluido los
impuestos.
d). Que efectuado el informe respectivo y pagado por el Ministerio de
Obras Públicas el precio de la consultoría, se procedió a pagar la Boleta Nº 084
extendida por la empresa Gestión Ambiental y Territorial (GATE S.A.) el 24 de
febrero de 2000 por la suma de $ 12.400.000.- y la Boleta Nº 056 extendida por
Pedro Antonio Salazar Rodríguez el 20 de diciembre de 1999 por la suma de $
360.000.-, cumpliendo instrucciones del inspector fiscal o contraparte técnica
del contrato y, respecto de la primera boleta, la beneficiaria no prestó ningún
servicio y tampoco intervino en la consultoría encargada.
e). Que dichos pagos fueron considerados como gastos en la contabilidad de
la empresa.
f). Que la suma de $ 12.400.000.- se destinó al pago de sumas de dinero
que el Fisco de Chile no estaba obligado a solucionar.
V. En relación a la empresa consultora GERENS LTDA.
50
a). Que la Coordinación General de Concesiones de la Dirección
General de Obras Públicas requería realizar una consultoría, cuyo propósito
era identificar el producto que hace confluir la oferta con la demanda en una
obra de riego, desde un punto de vista contractual, y en función de dicha
conceptualización poder estimar demandas con parámetros de mercados
reales y simples, para lo que invitó a presentar cotizaciones a las empresas
Gerens Ltda., Sergio Merino y Cía. y Econat Ltda.
b). Que mediante el Convenio Ad-Referéndum de 11 de junio de 1999,
suscrito entre la Dirección General de Obras Públicas, representada por el
ingeniero de la Coordinación General de Concesiones, Roberto Salinas
Briones, y la empresa consultora Gerens Economía Finanzas y Gestión
Consultora Ltda., representada por Jorge Antonio Quiroz Castro, se encargó al
consultor el desarrollo del trabajo de consultoría y las labores especificadas en
los Términos de Referencia, señalándose que el valor del trabajo de la
consultoría contratada alcanza un monto total de $ 36.700.000, incluido
impuestos.
c). Que por Resolución de la Dirección General de Obras Públicas
signada con el número 2087, de 21 de julio de 1999, suscrita por el Director
General de Obras Públicas, Juan Lobos Díaz, y con el visto bueno del Ministro
de Obras Públicas de la época, Jaime Tohá González, para dar cumplimiento a
lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Nº 48 que aprobó el nuevo Reglamento
para Contratación de Trabajos de Consultoría, se aprobaron los Términos de
Referencia y el Convenio Ad-Referéndum para la realización de la consultoría
denominada “Concesiones de Obras Hidráulicas: Conceptualización de la
Oferta y Proyección de la Demanda”, dejándose constancia que el valor de la
consultoría asciende a la cantidad de $ 36.700.000.-, incluido todos los
impuestos.
d). Que efectuado el informe respectivo y pagado por el Ministerio de
Obras Públicas el precio de la consultoría, se procedió a pagar las siguientes
boletas: Boleta Nº 059 extendida por la empresa Gestión Ambiental y Territorial
(GATE S.A.) el 22 de septiembre de 1999, por la suma de $ 13.000.000.-, y la
boleta Nº 013 extendida por Econat Consultores Ltda., el 23 de agosto de
1999, por la suma de $ 5.700.000. Dichos pagos se efectuaron cumpliendo
instrucciones del inspector fiscal o contraparte técnica y, respecto de la primera
boleta, la beneficiaria no prestó ningún servicio y tampoco intervino en la
consultoría encargada.
e). Que dichos pagos fueron considerados como gastos en la
contabilidad de la empresa consultora.
51
f). Que la suma de $ 13.000.000.- se destinó al pago de sumas de dinero
que el Fisco de Chile no estaba obligado a solucionar.
VI. En relación a la empresa consultora EXE INGENIERIA Y
SOFTWARE LTDA.
a). Que la Coordinación General de Concesiones de la Dirección
General de Obras Públicas se encontraba elaborando un instrumento
denominado Índice de Calidad de Servicio de Obras Viales Concesionadas
(ICS), destinado al establecimiento de indicadores que permitan evaluar, por
una parte, la calidad del servicio que las carreteras ofrecen a los usuarios así
como la forma en que es percibida por éstos y, por otra parte, el grado de
cumplimiento
de
las
obligaciones
contractuales
que
las
empresas
concesionarias tienen en relación a este tema. En el desarrollo del estudio se
advirtió la conveniencia de profundizar en ciertos aspectos no previstos en el
planteamiento del estudio inicial y de gran interés para garantizar la aplicación
sistemática del desarrollo metodológico realizado.
b). Que mediante el Convenio Ad-Referéndum de 19 de abril de 1999,
suscrito entre la Dirección General de Obras Públicas, representada por el Jefe
del Área de Estudios de la Coordinación General de Concesiones, Sergio
Hinojosa Ramírez, y la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de
la Universidad de Chile, representada por su decano Ricardo Paredes Molina,
se encargó al consultor, esto es a la Facultad, la ejecución de la consultoría
denominada “ Experiencia Piloto para determinar índice de Calidad de Servicio
en Carreteras Concesionadas y Aspectos Legales y de Organización para su
Aplicación Sistemática”, señalándose que el valor de los trabajos a realizar por
el consultor asciende a la suma de $ 43.000.000, incluido honorarios, gastos e
impuestos.
c). Que por Resolución de la Dirección General de Obras Públicas
signada con el número 1606, de 7 de junio de 1999, suscrita por el Director
General de Obras Públicas, Juan Lobos Díaz, y con el visto bueno del Ministro
de Obras Públicas de la época, Jaime Tohá González, para dar cumplimiento a
lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Nº 48 que aprobó el nuevo Reglamento
para Contratación de Trabajos de Consultoría, se aprobaron los Términos de
Referencia y el Convenio Ad-Referéndum para la realización de la consultoría
denominada “ Experiencia Piloto para Determinar el Índice de Calidad de
Servicio en Carreteras Concesionadas y Aspectos Legales y de Organización
para su Aplicación Sistemática”, dejándose constancia que el valor de la
consultoría es la suma de $ 43.000.000, impuestos incluidos.
52
d). Que no obstante que la Facultad de Ciencias Económicas y
Administrativas, Departamento de Economía de la Universidad de Chile, no
estaba autorizada para subcontratar y con abierta infracción de lo dispuesto en
el artículo 57 del Decreto Supremo Nº 48, que aprobó el nuevo Reglamento
para Contratación de Trabajos de Consultoría, celebró un convenio con la
empresa Exe Ingeniería y Software Ltda., encargándole parte del trabajo de la
consultoría denominada “Experiencia Piloto para Determinar el Índice de
Calidad de Servicio en Carreteras Concesionadas y Aspectos Legales y de
Organización para su Aplicación Sistemática”. El valor del trabajo se fijó en la
suma de $ 19.377.000.-, impuestos incluidos.
e). Que efectuado el informe respectivo y pagado por el Departamento
de Economía de la Universidad de Chile la suma de $ 19.377.000.-, el consultor
pagó con cargo a esa suma las siguientes boletas de servicios: Nº 050 de 6 de
agosto de 1999 por la suma de $ 3.600.000.-; Nº 55 de 3 de septiembre de
1999 por la suma de $ 6.000.000.-; Nº 64 de 18 de octubre de 1999 por la
suma de $ 1.920.000.- , las que en total suman $ 11.520.000.-, todas
extendidas por la empresa Gestión Ambiental y Territorial ( GATE S.A). Dichos
pagos se efectuaron cumpliendo instrucciones del respectivo inspector fiscal o
contraparte técnica y sin que la beneficiaria hubiere prestado servicio o
intervenido en la elaboración de la consultoría encargada.
f). Que dichos pagos fueron considerados como gastos en la
contabilidad de la empresa consultora.
g). Que el monto de $ 11.520.000.- se destinó al pago de sumas de
dinero que el Fisco de Chile no estaba obligado a solucionar.
VII. En relación a la empresa consultora MUSANTE, ASTORGA, ARRAU
LIMITADA (GEOFUN LTDA.)
a). Que la Coordinación General de Concesiones de la Dirección
General de Obras Públicas requería realizar una consultoría, cuyo propósito
era identificar el impacto que iba a tener en el tamaño del embalse Illapel y en
la demanda de la concesión diferentes niveles de disponibilidad de derechos de
aguas permanentes y eventuales y, además, caracterizar las curvas de entrega
de agua para los diferentes tipos de servicio de almacenamiento que podría
ofertar la empresa concesionaria, invitando a presentar cotizaciones a las
empresas AC Ingenieros Consultores, Ingedet Ltda. y Geofun Ltda.
b). Que mediante el Convenio Ad-Referéndum de 27 de julio de 1999,
suscrito entre la Dirección General de Obras Públicas, representada por el
ingeniero de la Coordinación General de Concesiones, Roberto Salinas
Briones, y la empresa consultora Geofun Musante, Astorga, Arrau Ltda.,
53
representada por Luis Arrau del Canto, se encargó al consultor el desarrollo del
trabajo de consultoría y las labores especificadas en los Términos de
Referencia, señalándose que el valor del trabajo de la consultoría contratada
alcanza un monto total de $ 34.300.000.-, incluido impuestos.
c). Que por Resolución de la Dirección General de Obras Públicas
signada con el número 2506, de 7 de septiembre de 1999, suscrita por el
Director General de Obras Públicas, Juan Lobos Díaz, y con el visto bueno del
Ministro de Obras Públicas de la época, Jaime Tohá González, para dar
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Nº 48, que aprobó el
nuevo Reglamento para Contratación de Trabajos de Consultoría, se aprobaron
los Términos de Referencia y el Convenio Ad-Referéndum para la realización
de la consultoría denominada “Regulación de los Derechos de Agua y
Simulación de la Concesión para el Embalse Illapel”, dejándose constancia que
el valor de la consultoría asciende a $ 34.300.000.-, incluido todos los
impuestos.
d). Que efectuado el informe respectivo y pagado por el Ministerio de
Obras Públicas el precio de la consultoría, se procedió a pagar las siguientes
boletas: Boleta Nº 63 extendida por la empresa Gestión Ambiental y Territorial
(GATE S.A.) el 19 de octubre de 1999, por la suma de $ 10.000.000.-; la boleta
de honorarios Nº 59 extendida por José Gabriel Solar Pinedo el 11 de octubre
de 1999, por la suma de $ 6.620.000; y la boleta de honorarios Nº 1311
extendida por la empresa Álamos y Peralta Ingenieros Consultores Ltda., por la
suma de $ 7.170.643.-.Dichos pagos se efectuaron cumpliendo instrucciones
del inspector fiscal o contraparte técnica y, respecto de la primera boleta, la
beneficiaria no prestó ningún servicio y tampoco intervino en la consultoría
encargada.
e). Que dichos pagos fueron considerados como gastos en la
contabilidad de la empresa consultora.
f). Que la cantidad de $ 10.000.000.-, fue destinada al pago de sumas de
dinero que el Fisco de Chile no estaba obligado a soportar.
VIII. En relación a la empresa consultora CONSEC LTDA. ECONOMÍA Y
FINANZAS.
a). Que la Coordinación General de Concesiones de la Dirección
General de Obras Públicas requería realizar una consultoría, cuyo propósito
era estimar la demanda de agua que se generaría en los potenciales usuarios
del sistema de Las Brisas de Santo Domingo, una vez que se construyera
dicha obra, de acuerdo al proyecto de ingeniería desarrollado por la Dirección
de Obras Hidráulicas, para lo que invitó a presentar cotizaciones a las
54
empresas Econat Consultores Ltda., Consec Ltda. Economía y Finanzas e
Ingedet Ltda.
b). Que mediante el Convenio Ad-Referéndum de 19 de abril de 1999,
suscrito entre la Dirección General de Obras Públicas, representada por el
ingeniero de la Coordinación General de Concesiones, Roberto Salinas
Briones, y la empresa consultora Consec Ltda. Economía y Finanzas, se
encargó al consultor el desarrollo del trabajo de consultoría y las labores
especificadas en los Términos de Referencia, señalándose que el valor del
trabajo de la consultoría contratada alcanza un monto total de $ 35.800.000.-,
incluido impuestos.
c). Que por Resolución de la Dirección General de Obras Públicas
signada con el número 1609, de 7 de junio de 1999, suscrita por el Director
General de Obras Públicas, Juan Lobos Díaz, y con el visto bueno del Ministro
de Obras Públicas de la época, Jaime Tohá González, para dar cumplimiento a
lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Nº 48 del nuevo Reglamento para
Contratación de Trabajos de Consultoría, se aprobaron los Términos de
Referencia y el Convenio Ad-Referéndum para la realización de la consultoría
denominada “Estimación y Proyección de la Demanda de Agua en el Proyecto
Canal Brisas de Santo Domingo”, dejándose constancia que el valor de la
consultoría es la suma de $ 35.800.000.- incluido impuestos.
d). Que efectuado el informe respectivo y pagado por el Ministerio de
Obras Públicas el precio de la consultoría, se procedió a pagar las siguientes
boletas y facturas: Boleta Nº 048 extendida por la empresa Gestión Ambiental y
Territorial (GATE S.A.) el 1 de julio de 1999, por la suma de $ 16.500.000.-; y la
boleta de honorarios Nº 037 extendida por María Paulina Solar Pinedo el 2 de
julio de 1999, por la suma de $ 1.000.000.-. Dichos pagos se efectuaron
cumpliendo instrucciones del inspector fiscal o contraparte técnica y, respecto
de la primera boleta, la beneficiaria no prestó ningún servicio y tampoco
intervino en la consultoría encargada.
e). Que dichos pagos fueron considerados como gastos en la
contabilidad de la empresa consultora.
f). Que la cantidad de $ 16.500.000.- fue destinada al pago de sumas de
dinero que el Fisco de Chile no estaba obligado a solucionar.
IX. En relación a la FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y
ADMINISTRATIVAS DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE.
a). Que la Coordinación General de Concesiones de la Dirección
General de Obras Públicas requería realizar una consultoría, cuyo objetivo
central era desarrollar una metodología para definir y cuantificar un Índice de
55
Calidad de Servicio de las Obras Concesionadas (ICS) que permitiera una
valorización y comparación objetiva de los diferentes niveles de servicio que
ofrecerían las concesiones de carreteras durante su período de explotación.
b). Que mediante el Convenio Ad-Referéndum de 15 de junio de 1998,
suscrito entre la Dirección General de Obras Públicas, representada por Sergio
Hinojosa Ramírez, y la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de
la Universidad de Chile, representada por Sergio Yánez Henríquez, se encargó
al consultor el desarrollo del trabajo de consultoría y las labores especificadas
en los Términos de Referencia, que en conjunto con la Oferta Técnica y
Económica del consultor forman parte integrante del convenio, señalándose
que el valor del trabajo de la consultoría contratada alcanza un monto total de
U.F. 12.970, incluido impuestos.
c). Que por Resolución de la Dirección General de Obras Públicas
signada con el número 560, de 27 de julio de 1998, suscrita por el Director
General de Obras Públicas, Juan Lobos Díaz, y con el visto bueno del Ministro
de Obras Públicas de la época, Ricardo Lagos Escobar, para dar cumplimiento
a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Nº 48 que aprobó el nuevo
Reglamento para Contratación de Trabajos de Consultoría, se aprobaron los
Términos de Referencia y el Convenio Ad-Referéndum para la realización de la
asesoría denominada “Elaboración de un Índice de Calidad de Servicio de
Obras Viales Concesionadas”, autorizándose el gasto de UF 12.970, incluidos
todos los impuestos, correspondiente al valor total del trabajo contratado.
d). Que no obstante que la Facultad de Ciencias Económicas y
Administrativas de la Universidad de Chile no estaba autorizada para
subcontratar y con abierta infracción de lo dispuesto en el artículo 57 del
Decreto Supremo Nº 48 que aprobó el nuevo Reglamento para Contratación de
Trabajos de Consultoría, Ricardo Paredes Molina, en representación de esa
Casa de Estudios Superiores, celebró siete convenios con la empresa Gestión
Ambiental y Territorial S.A., representada por Héctor Peña Véliz, cinco por la
suma de $ 5.000.000.- cada uno, uno por la suma de $ 4.405.617.- y otro por la
suma de $ 2.000.000.-. En dichos convenios se señala que se encarga al
consultor la siguiente labor: “Estudio Elaboración de un Índice de Calidad de
Servicio de Obras Viales Concesionadas, encomendado por Ministerio de
Obras Públicas” (Zonas I, II, III, IV, V), y se agrega que para la contratación del
servicio fue determinante para la Universidad la confianza que le merece la
persona del prestador del servicio. Asimismo, la referida Facultad representada
por Ricardo Paredes Molina celebró cinco convenios con la empresa González,
56
Díaz y Cía. Ltda., representada por Sergio Miguel González Tagle, del mismo
tenor del anterior.
e). Que efectuado el informe respectivo y pagado por el Ministerio de
Obras Públicas el precio de la asesoría, se procedió a pagar por la referida
Facultad las siguientes boletas: Nº 14 extendida por la empresa Gestión
Ambiental y Territorial (GATE S.A.) el 15 de octubre de 1998, por la suma de $
9.405.617. ; Nº 17, 18, 19 y 20 extendidas por la empresa Gestión Ambiental y
Territorial (GATE S.A.) el 6 de noviembre de 1998, por la suma de $
4.080.000.- cada una; Nº 41, 42, 43, y 44 extendidas por la empresa Gestión
Ambiental y Territorial (GATE S.A.) el 25 de mayo de 1999, por la suma de $
920.000.- cada una y la Nº 45 extendida por la empresa Gestión Ambiental y
Territorial ( GATE S.A.) por la suma de $ 2.000.000.-, que hacen el total de $
31.405.617.-; y las boletas Nº 17, 20, 23 y 32 extendidas por la sociedad
González, Díaz y Cía. Ltda. el 15 de octubre, el 27 de noviembre, y el 23 de
diciembre todas del año 1998 y el 19 de marzo de 1999, todas por la suma de $
2.500.000.-; la boleta Nº 36 extendida por igual empresa el 11 de mayo de
1999 por la suma de $ 4.000.000.-; y la boleta Nº 38 extendida por la misma
empresa el 6 de julio de 1999, por la suma de $ 2.500.000.-, que hacen el total
de $ 16.500.000.- Los pagos efectuados a la empresa GATE S.A. se
efectuaron no obstante que no prestó ningún servicio y, además, sin que
interviniera en la consultoría encargada.
f). Que dichos pagos fueron considerados como gastos en la
contabilidad de la Facultad mencionada.
g). Que la cantidad de $ 31.405.617.- fue destinada al pago de sumas de
dinero que el Fisco de Chile no estaba obligado a solucionar.
X. En relación a la empresa consultora DIAGNOS LTDA.
a). Que la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras
Públicas necesitaba efectuar un estudio, para determinar alternativas de
financiamiento para ejecutar obras complementarias que requería el Proyecto
Zanjón de la Aguada para su operación y buen funcionamiento; razón por la
que necesitaba contratar una consultoría que evaluara y propusiera las
alternativas de financiamiento más viables para el logro del objetivo.
b). Que mediante el Convenio Ad-referéndum, de 24 de abril de 2001,
suscrito entre la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras
Públicas, representada por su Director Nacional Eduardo Bartholin Zanetta, y la
Facultad de Economía y Administración de la Universidad de Chile,
representada por su Decano Ricardo Paredes Molina, se encargó al consultor,
a través del Centro de Investigación Aplicada para el Desarrollo de la Empresa,
57
CIADE, la realización de los estudios técnicos y económicos especializados
conducentes a optimizar la gestión de financiamiento de las obras
complementarias que generaría la operación, conservación y mantención de
los tramos ya terminados, que forman parte del proyecto Zanjón de la Aguada,
principal vía de evacuación de la aguas lluvias del Gran Santiago. En la
cláusula cuarta se estipuló que el precio de la consultoría asciende a la suma
de $ 27.825.000.- impuestos incluidos, sin reajustes y, en la octava, se dejó
expresamente establecido que la consultoría no podía traspasar a terceros el
contrato que se celebra.
c). Que por Decreto Supremo (exento) signado con el número 450, de 30
de abril de 2001, dictado por Ministro de Obras Públicas de la época, Carlos
Cruz Lorenzen, se aprobaron las Bases Administrativas y Términos de
Referencia del estudio denominado “Análisis y evaluación de alternativas de
financiamiento para obras complementarias del Proyecto Zanjón de la Aguada”,
la oferta presentada por la Universidad de Chile y, además, el Convenio AdReferéndum suscrito entre la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de
Obras Públicas y la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la
Universidad de Chile. En el punto signado con el número 4, se señaló que el
costo de la consultoría asciende a la suma de $27.825.000.-, impuestos
incluidos, sin reajuste.
En la exposición de motivos del Decreto Supremo se expresó que la
Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad de Chile,
a través de su Centro de Investigación Aplicada para el Desarrollo de la
Empresa, CIADE, reúne los requisitos de especialidad y competencia para
llevar a cabo los servicios que se contratan y que como se trata de una
prestación de servicios otorgada por una Universidad no es necesario el
procedimiento de cotización privada, conforme a lo establecido en el artículo 3º
del D.S. de Hacienda Nº 98 de 1991. Dicho Decreto Supremo quedó tramitado
el 10 de mayo de 2001.
d). Que no obstante que la Facultad de Ciencias Económicas y
Administrativas de la Universidad de Chile no estaba facultada para traspasar
el contrato a terceros y que fue contratada por el Ministerio de Obras Públicas
conforme al Decreto Supremo Nº 98, de 12 de febrero de 1991, en los términos
señalados
en
el
apartado
precedente,
Ricardo
Paredes
Molina,
en
representación de esa Casa de Estudios Superiores, celebró el 1 de mayo de
2001 un convenio con la empresa Diagnos Ltda., representada por Francisco
Donoso Díaz, por la suma de $26.155.500, mediante el cual se encargó al
58
consultor la labor denominada “Análisis y evaluación de alternativas de
financiamiento para obras complementarias del Proyecto Zanjón de la Aguada”.
e). Que efectuado el informe respectivo y pagado por el Ministerio de
Obras Públicas el precio de la asesoría a la referida Facultad, ésta procedió a
su vez a traspasar la correspondiente suma de dinero a la consultora Diagnos
Ltda., la que, por su parte, procedió a efectuar pagos por concepto de
honorarios adicionales o sobresueldos a las siguiente personas: Eduardo
Bartholin Zanetta, Juan Rusque Alcaíno, Pablo Anguita Salas, Gisela Aguirre
Rosenbaum (cónyuge de Gonzalo Castillo Navasal), René Ruiz Cifuentes, a
María Yannette Marchioni Matus, David Guzmán Silva, Humberto Peña
Torrealba, Juan Antonio Arrese Luco, Dolores Rufián Lizana, Ivannia Goles
Barrientos y a Pablo Anguita Salas.
f). Que las personas antes mencionadas extendieron las siguientes
boletas de honorarios a la empresa consultora Diagnos Ltda.: Eduardo
Bartholin Zanetta por la suma líquida de $ 2.000.000.-, con fecha 7 de mayo de
2001; Juan Rusque Alcaíno por la suma líquida de $ 1.800.000.-, con fecha 7
de mayo de 2001; Humberto Peña Torrealba por la suma líquida de $
2.700.000, con fecha 8 de mayo de 2001; Juan Antonio Arrese Luco por la
suma líquida de $ 1.800.000.-; Dolores Rufián Lizana por la suma líquida de
$1.800.000.-, con fecha 8 de mayo de 2001; Ivannia Goles Barrientos por la
suma líquida de $ 1.800.000.-; con fecha 9 de mayo de 2001, Gisela Aguirre
Rosenbaum (cónyuge de Gonzalo Castillo Navasal) por la suma líquida de $
2.000.000.-, con fecha 14 de mayo de 2001; René Ruiz Cifuentes por la suma
líquida de $1.800.000.-, con fecha 14 de mayo de 2001; María Yannette
Marchioni Matus por la suma líquida de $ 1.800.000.-, con fecha 18 de junio de
2001 y David Guzmán Silva por la suma liquida de $ 1.800.000.-, con fecha 21
de agosto de 2001.
g). Que los referidos pagos fueron considerados como gastos en la
contabilidad de la consultora Diagnos Ltda.
h). Que la cantidad de $ 21.300.000.- se destinó al pago de sumas de
dinero que el Fisco de Chile no estaba obligado a solucionar.
XI. En relación a las consultorías a que se refieren las resoluciones de la
Dirección General de Obras Públicas signadas con los números 444 y 207,
adjudicadas a la empresa ABACO INGENIEROS CONSULTORES LTDA.:
a). Que la Coordinación General de Concesiones de la Dirección
General de Obras Públicas requería finalizar de manera oportuna y eficiente el
proceso expropiatorio de diversos terrenos, para llevar a cabo la ejecución de
las obras correspondientes a los contratos de concesión Internacional “Ruta 5
59
Tramos Chillán. Collipulli, Santiago-Los Vilos, Talca-Chillán y Santiago- Talca
(sectores Acceso sur a Santiago y By Pass Rancagua”); razón por la que, la
referida dirección, adoptó la decisión de contratar por trato directo una
consultoría que efectuara un apoyo a la fiscalía del Ministerio de Obras
Públicas en la tramitación de dicho proceso. Para el logro de dicho objetivo, se
estimó necesario que el consultor contara con personal idóneo, movilización,
equipamiento y útiles de oficina, según lo que se estipuló en los Términos de
Referencia.
b). Que mediante el convenio de 22 de noviembre de 1999, suscrito
entre la Dirección General de Obras Públicas, representada por su Director
General Juan Lobos Díaz, y la empresa consultora Abaco Ingenieros
Consultores Ltda., representada por Oscar Araos Guzmán, se encargó al
consultor la realización de determinadas labores de acuerdo a los “Términos de
Referencia”, “Bases Administrativas” y su “oferta Técnica y Económica”,
señalándose que el valor del trabajo de la consultoría contratada alcanzaba un
monto total de UF 60.476. Se dejó constancia que el trabajo se contrataba a
precios unitarios y en unidades de fomento.
c). Que por resolución de la Dirección General de Obras Públicas
signada con el número 444, de 6 de diciembre de 1999, suscrita por el Director
General de Obras Públicas Juan Lobos Díaz y con el visto bueno del Ministro
de Obras Públicas de la época Jaime Tohá González, se aprobaron las Bases
Administrativas, Términos de Referencia, antecedentes de la Oferta del
Consultor y el convenio de 22 de noviembre de 1999, autorizándose el gasto de
UF 60.476 conforme al valor de los trabajos a realizar detallados en la oferta
económica del consultor. En la misma resolución se designó como inspector
fiscal a Héctor Quiroz Astorga, jefe del área de ingeniería de la Unidad
Ejecutiva e Expropiaciones para Obras Concesionadas.
d). Que mediante el convenio de 14 de marzo de 2000, suscrito entre la
Dirección General de Obras Públicas, representada por su Director General
Eduardo Arriagada Moreno, y la empresa consultora Abaco Ingenieros
consultores Ltda., representada por Oscar Araos Guzmán, debido al aumento
de servicios, se procedió a modificar el presupuesto de la consultoría,
incrementándose en UF 19.336. En consecuencia, el presupuesto general
definitivo del contrato quedó en UF 79.812.
e). Que por Resolución de la Dirección General de Obras Públicas
signada con el número 207, de 3 de julio de 2000, suscrita por el Director
General de Obras Públicas Eduardo Arriagada Moreno, se aprobó el convenio
60
de 14 de marzo de 2000, señalándose que el presupuesto modificado de la
consultoría se fija en UF 79.812.
f). Que durante la ejecución de los trabajos propios de la consultoría y
una vez cursados los respectivos estados de pago, la consultora procedió a
efectuar 23 depósitos en dinero efectivo por la suma total de $ 211.573.953.en la cuenta corriente personal que Luis Jara Núñez mantenía en el Banco
Santander, en el período que corre entre el 31 de marzo y el 9 de noviembre de
2000, depósitos que nunca fueron respaldados contablemente. La referida
persona no tenía ninguna vinculación con el Ministerio de Obras Públicas.
Además, la consultora pagó tres boletas de honorarios extendidas por Gestión
Ambiental y Territorial, GATE S.A., signadas con los números 071, 081 y 087,
por las sumas de $ 22.000.000.-, $ 11.000.000.- y de $ 20.000.000.- de 10 de
diciembre de 1999, 15 de febrero de 2000 y de 28 de marzo de 2000,
respectivamente, y depositó, el 25 de mayo de 2000, en la cuenta corriente
personal que Héctor Peña Véliz mantenía en el Banco Santander, la suma de
$43.000.000.-.Tanto los depósitos de dinero como el pago de boletas de
honorarios se efectuaron previo acuerdo entre personeros del Ministerio de
Obras Públicas y el consultor, ascendiendo a la suma total de $ 307.573.953.g). Que la consultora incorporó los depósitos que no fueron respaldados
contablemente en la cuenta denominada “anticipo de proveedores”. Los
respaldados con las boletas de honorarios extendidos por GATE S.A. fueron
considerados como gastos en la contabilidad de la empresa consultora.
h). Que la empresa GATE S.A. y Héctor Peña Véliz no prestaron ningún
servicio como contraprestación a las sumas de dineros que les fueron
depositadas en sus respectivas cuentas corrientes.
i). Que la cantidad de $ 307.573.953.- se destinó al pago de sumas de
dinero que el Fisco de Chile no estaba obligado a solucionar.
XII. En relación a las consultorías a que se refieren las resoluciones de
la Dirección General de Obras Públicas signadas 398 y 399, adjudicadas a la
empresa consultora ABACO INGENIEROS CONSULTORES LTDA.:
a). Que la Coordinación General de Concesiones, de la Dirección
General de Obras Públicas, requería contar con el apoyo de una empresa
consultora que le brindara una asesoría en materias de recopilación, revisión,
análisis y actualización de los antecedentes relacionados con los procesos de
expropiación que se estaban llevando a cabo a lo largo de la Cuarta a la
Décima Región, y, además, que prestara apoyo a la labor que desarrollaba la
Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas en la tramitación de los procesos
expropiatorios. Para el logro de dichos objetivos, era necesario que el consultor
61
contara con personal idóneo, movilización equipamiento y útiles de oficina,
según lo indicado en los Términos de Referencia.
b). Que mediante el convenio de 6 de diciembre de 2000, suscrito entre
la Dirección General de Obras Públicas, representada por su Director General
de Obras Públicas Eduardo Arriagada Moreno, y la empresa consultora Abaco
Ingenieros Consultores Ltda., representada por Oscar Araos Guzmán, se
encargó al consultor la realización de determinadas labores de acuerdo a los
“Términos de referencia”, “Bases Administrativas” y su “oferta Técnica y
Económica” señalándose que el valor del trabajo de la consultoría contratada
alcanza un monto total de UF 123.450. Se dejó constancia que el trabajo se
contrataba a precios unitarios y en unidades de fomento.
c). Que por resolución de la Dirección de Obras Públicas signada con el
número 398, de 18 de diciembre de 2000, suscrita por el Director General de
Obras Públicas Eduardo Arriagada Moreno y con el visto bueno del Ministro de
Obras Públicas de la época, Carlos Cruz Lorenzen, se aprobaron las Bases
Administrativas, Términos de Referencia, antecedentes de la Oferta del
Consultor y el convenio de 6 de diciembre de 2000, autorizándose el gasto de
UF 123.450.- conforme al valor de los trabajos a realizar detallados en la oferta
económica del consultor. En la misma resolución se designó como inspector
fiscal a Leonel Vivallos Medina, jefe de la Unidad Técnica de Expropiaciones de
la Coordinación General de Concesiones.
d). Que mediante el convenio de 10 de diciembre de 2001, suscrito entre
la Dirección General de Obras Públicas, representada por su Director General
Eduardo Arriagada Moreno, y la empresa consultora Abaco Ingenieros
Consultores Ltda., representada por Oscar Araos Guzmán, se procedió a
modificar el presupuesto de la consultoría debido al aumento de servicios,
incrementándose en UF 21.782, quedando el nuevo presupuesto general del
contrato en UF 145.225., atendido a que el primitivo había experimentado una
reducción de UF 7.
e). Que por Resolución de la Dirección General de Obras Públicas
signada con el número 399, de 28 de diciembre de 2001, suscrita por el
Director General de Obras Públicas Eduardo Arriagada Moreno, y con el visto
bueno del Ministro de Obras Públicas de la época, Carlos Cruz Lorenzen, se
aprobó el convenio de 10 de diciembre de 2001, señalándose que el
presupuesto modificado de la consultoría se fija en UF 145.225.
f). Que durante la ejecución de los trabajos propios de la consultoría y
una vez cursado los respectivos estados de pago, la consultora procedió a
efectuar 56 depósitos en dinero efectivo por la suma de $ 235.988.883.- en la
62
cuenta corriente personal que Luis Jara Núñez mantenía en el Banco
Santander, y en el periodo que corre entre el 1 de enero y el 4 de diciembre de
2001, depósitos que nunca fueron respaldados contablemente, Dichos
depósitos de dinero se efectuaron previo acuerdo entre personeros del
Ministerio de Obras Públicas y el consultor.
g). Que, atendido a que los depósitos de dinero nunca fueron
respaldados contablemente, la consultora los incorporó en la cuenta
denominada “anticipo de proveedores”.
h). Que el monto de $ 235.988.883.- fue destinado al pago de sumas de
dinero que el Fisco de Chile no estaba obligado a solucionar.
XIII. En relación a la empresa consultora CCP INGENIERÍA LTDA.
a). Que la Dirección General de Obras Públicas adjudicó a la empresa
CCP Ingeniería Limitada, entre el 21 de abril de 1997 y el 13 de julio de 2000,
mediante las resoluciones signadas con los números 268, 766, 2863, 2859,
902, 3849, 3970, 3973, 3975 y 2039, los estudios y trabajos denominados:
Reformulación proyecto Autopista Santiago-Viña del Mar, por la suma de $
89.472.578.-;Estudio de ingeniería para la recuperación de terrenos en la ribera
norte del río Bío-Bío, por el equivalente a 40.158,5 unidades de fomento,
modificado con posterioridad a la suma equivalente a 47.578.2 unidades de
fomento; Complementos al estudio de ingeniería para la concesión de una obra
de riego, por la suma de $ 45.000.000.-; Diseño y elaboración de un catastro
para la concesión de una obra de riego y apoyo en la definición de variables de
interés, por la suma de $ 45.000.000.-; Recopilación de antecedentes sanitarios
para la factibilidad de agua potable y aguas servidas en la concesión defensas
fluviales y carretera ribera norte río Bío-Bío, sector Chiguayante- Puente Viejo,
por la suma de $ 18.875.000.-; Reposición, construcción y habilitación de
caminos para vialidad complementaria de la Concesión Internacional Ruta 5
Tramo: Talca-Chillán Sector 1, por la suma de $ 39.600.000.-; Prestación de
servicios topográficos a Unidad Ejecutiva de Expropiaciones por la suma de $
42.500.000.-; Revisión, dibujo y complementación de planos de diseño
geométrico de la obra Collipulli-Temuco por la suma de $ 15.891.549.-; y
Revisión, dibujo y complementación de planos de diseño geométrico de la obra
Ampliación, Rehabilitación y Mejoramiento Interconexión Vial sector Santiago,
Valparaíso, Viña del Mar, por la suma de $ 12.550.000.b). Que el agente público que se desempeñaba en la Coordinación
General de Concesiones y que, en esa calidad, ejerció la función de inspector
fiscal o contraparte técnica de los referidos estudios y trabajos, cumpliendo
instrucciones de personeros de dicho organismo funcional, señaló a los
63
representantes de la sociedad CCP Ingeniería Ltda., que debían incorporar o
comprender sumas de dinero adicionales en el precio que señalarían en las
respectivas ofertas, para destinarla a fines ajenos a la consultoría.
c). Que durante la ejecución de los citados estudios y trabajos, esto es,
en el período que corre entre el 21 de abril de 1997 y el 13 de julio de 2000, la
sociedad CCP Ingeniería Ltda., cumpliendo instrucciones dadas por el
inspector fiscal o contraparte técnica, con cargo al precio pagado por el
Ministerio
de
Obras
Públicas,
abultado
de
la
manera
señalada
precedentemente, procedió a girar cinco cheques que fueron depositados en la
cuenta corriente que la sociedad Gestión Ambiental y Territorial, GATE S.A.,
mantenía en el Banco Estado número 5543541, por las sumas de $
11.800.000.-, $ 14.000.000.-, $ 15.000.000.-, $ 8.500.000.- y $ 10.000.000.Ésta sociedad, durante el referido período estaba ejecutando trabajos de apoyo
administrativo adjudicados por la Dirección General de Obras Públicas.
d). Que la sociedad Gestión Ambiental y Territorial, GATE S.A., para
respaldar contablemente el ingreso de esas sumas de dinero a sus arcas
sociales y el egreso de las mismas cantidades de las de CCP Ingeniería Ltda.,
emitió las boletas de honorarios signadas con los números 024, 030, 078, 083 y
088, por $ 11.800.000.-, $ 14.000.000.-, $ 15.000.000.-, $ 8.500.000.- y $
10.000.000.- Las glosas estampadas en dichas boletas de honorarios rezan:
“servicios prestados en asesorías ambientales”, “servicios profesionales
prestados” y “servicios de asesorías”.
e). Que la sociedad Gestión Ambiental y Territorial, GATE S.A.,
incorporó a su contabilidad las referidas sumas de dinero como ingreso por
concepto de prestación de servicios en asesorías ambientales, no obstante que
nunca los prestó.
f). Que en la contabilidad de la consultora CCP Ingeniería Ltda., se
asentó como gastos los pagos que efectuó y por concepto de asesorías
recibidas.
g). Que la empresa Gestión Ambiental y Territorial, GATE S.A., y Héctor
Peña Véliz no prestaron ningún servicio como contraprestación a las sumas de
dineros que se depositaron en la cuenta corriente de la primera.
h) Que un particular, que cumplía instrucciones de un agente público,
era el que manejaba la cuenta corriente que la sociedad Gestión Ambiental y
Territorial, GATE S.A, mantenía en el Banco del Estado.
i). Que las sumas de dinero obtenidas por el expediente señalado,
depositadas en la cuenta corriente de la sociedad Gestión Ambiental y
Territorial, GATE S.A, ascendentes a $ 59.300.000.- se destinaron para
64
efectuar diferentes pagos que el Fisco de Chile no estaba obligado a
solucionar.
XIV. En relación a pagos efectuados a terceros.
a). Que entre los meses de mayo de 2000 y junio de 2001 se ideó un
sistema denominado “caja paralela al sistema MOP-GATE”, para administrar
los dineros que sociedades consultoras habían restituido o devuelto al
Ministerio de Obras Públicas, previamente retirados del patrimonio fiscal
mediante el artificio de abultar el precio de las consultorías, pagándose con
cargo a esas sumas de dinero honorarios adicionales o sobresueldos que el
patrimonio fiscal no estaba obligado a soportar.
b). Que entre los meses de septiembre de 2000 y noviembre del 2001 un
sujeto facilitó una de sus cuentas corrientes bancarias personales para que
fuera utilizada para los mismos propósitos indicados en la letra a), y recibió
boletas de honorarios que fueron extendidas por algunas de las personas
mencionadas en los listados que rolan a fojas 25 y 142 del Tomo I Letra A, que
no corresponden a ningún servicio prestado a aquél, incorporándolas en su
contabilidad como si se tratara de un gasto de su empresa.
c).Que entre los meses de marzo de 2001 a enero de 2002 una persona
administró una suma de dinero que recibió en efectivo, ascendente a $
150.000.000, con cargo a la cual pagó, por intermedio de un tercero, diferentes
sumas de dinero, también en efectivo, a las personas mencionadas en la lista
que rola a fojas 248 del Tomo I Letra A. La referida suma de dinero fue
obtenida del patrimonio fiscal mediante el artificio o ardid señalado.
Vigésimo séptimo: Que en seguida, esa misma sentencia, en el motivo
23°, determina como hechos demostrados, actuaciones de la Coordinación
General de Concesiones que acreditan:
a) Que la Coordinación General de Concesiones, para los efectos
presupuestarios, es considerada como un programa de la Dirección General de
Obras Públicas, programa que en la Ley de Presupuesto de la Nación está
reflejado en la partida 12 con el número 8 del capítulo 2.
b) Que la Coordinación General de Concesiones en la Ley de
Presupuesto de la Nación correspondiente al año 1997, tuvo un aporte fiscal de
$ 45.928.914.000.-, asignándosele en el ítem “estudios para inversiones”
$6.071.525.000; en el ítem “gastos en personal” $445.210.000; y en el ítem
“bienes y servicios de consumo” $ 178.839.000.
c) Que la Coordinación General de Concesiones en la Ley de
Presupuesto de la Nación correspondiente al año 1998, tuvo un aporte fiscal de
$ 34.095.490.000.-, asignándosele en el ítem “estudios para inversiones” $
65
7.746.324.000; en el ítem “gastos en personal” $715.224.000; en el ítem
“bienes y servicios de consumo” $185.080.000; y en el ítem “expropiaciones
sistema de concesiones” $29.782.500.000.
d) Que la Coordinación General de Concesiones en la Ley de
Presupuesto de la Nación correspondiente al año 1999, tuvo un aporte fiscal de
$ 52.670.723.000.-, asignándosele en el ítem “estudios para inversiones”
$3.897.690.000; en el ítem “gastos en personal” $1.132.165.000; en el ítem
“bienes y servicios de consumo” $397.632.000; y en el ítem “expropiaciones
sistema de concesiones” $77.113.020.000.
e) Que la Coordinación General de Concesiones en la Ley de
Presupuesto de la Nación correspondiente al año 2000, tuvo un aporte fiscal de
$ 98.705.606.000, asignándosele en el ítem “estudios para inversiones” $
6.739.476.000; en el ítem “gastos en personal” $ 1.114.560.000; en el ítem
“bienes y servicios de consumo” $ 362.898.000; y en el ítem “expropiaciones
sistema de concesiones” $ 17.415.764.000.- .
f) Que la Coordinación General de Concesiones en la Ley de
Presupuesto de la Nación correspondiente al año 2001, tuvo un aporte fiscal de
$ 79.343.610.000, asignándosele en el ítem “estudios para inversiones” $
4.554.537.000; en el ítem “gastos en personal” $ 956.216.000; en el ítem
“bienes y servicios de consumo” $ 360.811.000; y en el ítem “expropiaciones
sistema de concesiones” $ 24.396.761.000.g) Que la Coordinación General de Concesiones en la Ley de
Presupuesto de la Nación correspondiente al año 2002, tuvo un aporte fiscal de
$ 49.818.635.000, asignándosele en el ítem “estudios para inversiones” $
9.829.849.000; en el ítem “gastos en personal” $ 979.795.000.-; en el ítem
“bienes y servicios de consumo” $ 358.553.000; y en el ítem “expropiaciones
sistema de concesiones” $ 32.823.947.000.h) Que la Coordinación General de Concesiones en el curso de los años
1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, con cargo al ítem “estudios para
inversiones”,
adjudicó
a
diferentes
consultoras
contratos
de
apoyo
administrativo o de “outsourcing”.
i) Que la actividad de la Coordinación General de Concesiones declinó en
el curso de los años 1999, 2000 y 2001, debido a la reducción de los proyectos y
a que el de mayor envergadura, conocido como “Ruta 5”, pasó a la etapa final de
licitación. Lo anterior, trajo consigo que fuera considerada excesiva la dotación
del personal que se desempeñaba bajo las siguientes calidades jurídicas:
contrata, comisión de servicio y a honorarios, ya sea en virtud de contratos
66
celebrados directamente con la Dirección General de Obras Públicas o por la vía
de los contratos de apoyo administrativo u “outsourcing” .
j) Que la Coordinación General de Concesiones era percibida por
personeros del Ministerio de Obras Públicas y del de Transportes y
Telecomunicaciones como un organismo que tenía excedentes y que podía cubrir
compromisos de diferente orden; y
k) Que ninguna autoridad de la Coordinación General de Concesiones, de
la Dirección General de Obras Públicas ni del Ministerio de Obras Públicas puso
en conocimiento de la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda la
existencia de compromisos asumidos al margen de la normativa legal y que se
carecía de los recursos para su cumplimiento;
Vigésimo octavo: Que conforme a los hechos antes señalados, el fallo de
primera instancia tuvo presente, además, en el considerando 24°, que se
encuentra establecido que la suma obtenida mediante el arbitrio fraudulento,
ascendente a la cantidad de $ 799.142.217, se destinó al pago de dinero que el
tesoro público no estaba obligado a soportar, porque los supuestos encargos o
contrataciones que dieron origen a los pagos que se efectuaron a particulares o
empleados públicos, no cumplieron las normas establecidas por el legislador
como se señaló en los motivos 10º, 11º, 17º y 18º de la aludida sentencia, que
conduce a la conclusión que no hubo una manifestación de voluntad de la
Administración en orden a que era necesaria la celebración de convenios que
involucraba la prestación de servicios personales del contratante; y que no se
verificó el cumplimiento de toda la regularidad administrativa destinada a velar
para que el encargo se haya efectuado a cabalidad y en tiempo, y que los
honorarios pagados eran acordes al cometido y a las normas establecidas al
efecto. En lo relativo al pago de labores efectuadas fuera del horario normal de la
Administración Pública y de viáticos, también denuncia irregularidad porque
tampoco se respetaron las normas que, sobre la materia, establece el Estatuto
Administrativo y que la única finalidad fue mejorar el sueldo sobre lo consultado
en la Escala Única de Sueldos, y otros que emitieron boletas de honorarios
porque así les fue requerido por su superior jerárquico y que, por lo mismo, no se
beneficiaron con las sumas de dinero consignadas en aquellas; esto último, unido
al hecho que existe una importante suma de dinero no respaldada
documentalmente, todo lo cual conduce a la conclusión que también se destinó
parte del dinero a fines no públicos;
Vigésimo noveno: Que la sentenciadora de primera instancia estima en el
considerando 25, que los hechos antes aludidos configuran el delito de fraude al
Fisco, previsto y sancionado en el 239 del Código Penal, con el carácter de
67
continuado, que significó un perjuicio patrimonial fiscal de $799.142.217,
considerando al efecto una importante doctrina penal emanada de varios
especialistas sobre la materia. Luego en el considerando 26, afirma la
sentenciadora aludida, que concluye con esa calificación considerando, además:
1.- que los consultores, para adjudicarse trabajos de consultoría, en sus
cotizaciones no consideraron el monto real y efectivo del trabajo encomendado,
incluyendo dinero adicional, fijado y dado a conocer por funcionarios públicos o
agentes públicos en forma previa, lo que se tradujo en un abultamiento artificial
del costo de las consultorías, en los montos consignados, tanto en las boletas de
honorarios que emitió “Gate S.A.”, como en las papeletas de depósito de dinero
que se efectuaron por Abaco Ingenieros Consultores Ltda., en las cuentas
corrientes bancarias de Luis Jara Núñez;
2.- que “Gate S.A.” emitió boletas de honorarios por las sumas indicadas en el
acápite primero de este considerando, estampando en ellas glosas que daban
cuenta de la realización de trabajos de consultoría, lo que no era efectivo;
3.- que la suma de dinero obtenida mediante el artificio señalado, por el monto de
dinero antes indicado, respaldada en parte en la contabilidad de las consultoras
con boletas emitidas por “Gate S.A.” y otras, con boletas emitidas por la
Coordinación General de Concesiones o del MOP, a petición de sus superiores
jerárquicos que ingresó a una “caja paralela” para su administración por
particulares, se destinó a pagar dinero que el Fisco no estaba obligado a
satisfacer, porque dichos pagos no se efectuaron de la manera que señalan las
normas que se expresan en los motivos 9, 10, 11, 12, 17 y 18 de dicho fallo.
Recalcando, además, que los viáticos y horas extraordinarias deben sólo pagarse
en la forma dispuesta por el Estatuto Administrativo y con cargo a las partidas
consultadas en la Ley de Presupuesto. Concluye en esta parte de calificación
jurídica de los hechos, la sentenciadora de primera instancia enfatizando en el
considerando 27, que las personas que a la fecha de los hechos tenían la calidad
de empleados o agentes públicos defraudaron el patrimonio fiscal o consintieron
en dicha conducta originando al Estado una pérdida de $799.142.217, en la
medida que dicha cifra se obtuvo mediante el abultamiento de los precios de las
consultorías cuestionadas, dándole también un destino diferente al señalado en
los contratos, utilizándose el referido monto para pagar sumas de dinero que el
Fisco no estaba obligado a solucionar. Se agrega que terceras personas, no
empleados públicos, desplegaron conductas que permitieron defraudar al ente
fiscal, ya que concurrieron con su voluntad a la creación del sistema ideado para
aquello, lo aceptaron y facilitaron su empresa para su implementación, creándose
una “caja paralela al sistema Mop-Gate” que sirvió para administrar dineros
68
fiscales que se obtuvieron mediante el artificio de abultar el precio de las
consultorías y, otra persona que facilitó una cuenta corriente bancaria personal
para que se llevara a cabo la administración indicada e incorporó a la contabilidad
de su sociedad boletas de honorarios que no correspondían a ningún servicio
prestado;
Trigésimo: Que el recurso de casación en la forma del acusado Carlos
Cruz, en gran parte, plantea un reproche de nulidad en lo que toca a las
fundamentaciones consideradas en la sentencia recurrida en cuanto a su
responsabilidad penal en los hechos investigados, también en mínima medida
advierte un vicio de considerandos contradictorios al imputársele autor en la
situación punible de haber consentido en la defraudación al Estado, que
considera el artículo 239 del Código Penal, sin perjuicio que como se desprende
de lo señalado en el motivo anterior, la sentencia impugnada estima demostrada
esa conducta, además en la situación punible de la defraudación propia y directa
que previene el precepto indicado. Con todo, la casación en la forma
principalmente se radica en la falta de consideraciones o contradicciones
advertidas en cuanto a las presunciones de autoría que lo incriminarían o a la
declaración de haber reconocido su implicancia en los hechos delictivos como se
consigna en el motivo octavo de esta sentencia, en la que en su discurso
minimiza la importancia de su conducta, responsabilizando al Director de Obras
en unas veces y en otras a Sergio Cortés, delegado de él en dichas actividades,
quien también tenía facultades administrativas, de modo que el imputado Cruz
solo tenía la posibilidad de hacer sugerencias que no tenían carácter vinculante ni
impositiva, no respondiendo en cuanto su delegado Cortés haya creído que esa
sugerencia era una verdadera instrucción. Agrega que nada podía hacer en
relación a los contratos proforma y gastos administrativos, de manera que sus
actos no son objeto de reproche penal, criticando lo que se afirma en los
considerandos 61 a 63 y denunciando que esas motivaciones entran en colisión
con lo que se argumenta en el motivo 77 de la misma sentencia. Agrega además,
que el motivo 10 del fallo de segundo grado y recurrido de casación le imputa la
acción de haber consentido en la defraudación por otros, sin explicar cómo se
habría materializado esa conducta. Eso, con respecto a la primera causal de
nulidad formal;
Trigésimo primero: Que para verificar la existencia de las faltas de
consideraciones que se han denunciado respecto de la condena de Carlos Cruz,
el fallo de primera instancia, no modificado por el que se recurre, en el
considerando 29 consigna las diferentes declaraciones que prestó este acusado
en la causa y que extienden desde la página 580 a 625 de la primera sentencia y
69
comprenden sus testimonios que se contienen a fs. 154, 449, 567, 681, 738, 875,
887, 1389, 2107, 2903, 9.540, 11854, 12,290, 12389, 16.900, 18,518, 4607, 4563
y 6.695, en las que, luego de expresar los cargos que ejerció en el Ministerio de
Obras Públicas, tanto como Coordinador de Concesiones y luego, como Ministro
del mismo ministerio a partir de 1995 y hasta enero de 2002, reconoció en
general la existencia de los hechos y en especial, la naturaleza de los pagos que
la sentencia los califica de ilícitos de la manera como se indicó en los
considerando anteriores, especialmente la existencia de Gate S.A. que sirvió
como instrumento para el tema de las concesiones y el pago de honorarios que
estima en general, que se trataba de operaciones regulares y útiles para los fines
de las obras a desarrollar y asegurar las remuneraciones de las personas
involucradas en ellas, que también reconoció esas actividades que ya se
realizaban sin objeciones, por ello aceptó el pago de boletas a favor de empresas
ajenas a Gate S.A. los que consideró recursos privados, aceptando que tomó la
decisión de mejorar los sueldos de distintas personas. En este contexto, de las
afirmaciones dadas por el mismo Cruz, la sentenciadora hace el juicio de valor de
ellas para determinar si las acciones desarrolladas por Cruz podían aceptarse
como lícitas o ilícitas, trabajo que se efectúa a través de los considerandos 60 a
64. Por el primero, se establecen algunos reconocimientos básicos del procesado
en distinta etapas del proceso investigado en el MOP, tales como: I.- Que cuando
se desempeñó como coordinador general de concesiones y como ministro,
dispuso personalmente de dos nuevas fuentes o modalidades de recursos, del
modo siguiente: a) centralizó los fondos “pro forma” o de imprevistos contenidos
en todos los contratos de asesoría, según el procesado, para optimizar su uso,
los que anteriormente fueron utilizados individualmente por los inspectores
fiscales, de cada contrato en particular, y b) obtuvo aportes voluntarios de
contratistas con obras adjudicadas y en ejecución. II.- Que dichas fuentes o
modalidades de recursos provocaron las siguientes innovaciones en la actividad
financiera del MOP: a) se centralizaron los pagos extraordinarios en una cuenta
única administrada por Sergio Cortés, jefe de finanzas de la Coordinación
General de Concesiones hasta junio de 2000 y luego por quienes administraron
el contrato Gate; b) se centralizaron los recursos provenientes de las diversas
fuentes privadas en el contrato Gate, sociedad que hizo las veces de caja de
todos esos fondos a través de diversas cuentas corrientes; III.- que cuando se
desempeñó el aludido Cruz como coordinador, no obstante que no tenía potestad
para celebrar contratos de honorarios ni para mejorar remuneraciones de
responsabilidad del Director General de Obras Públicas, dispuso el mejoramiento
de los emolumentos percibidos por funcionarios públicos que se desempeñaban
70
en el MOP por la vía del pago de dinero y que además como Ministro de Estado
mejoró u ordenó mejorar sueldos para directores del mismo MOP. Lo consignado
en los números I y II precedente, según el considerando 61 de la sentencia en
examen, se ratifica con la transcripción textual del escrito que rola a fs. 1702
firmado por el mismo Cruz y su abogado y cuyo tenor ratificó a fs.1886,
especialmente relacionado con los párrafos escritos en las líneas 4 a 13 de fs.
1704 y líneas 17 a 27 de fs. 1705;
Trigésimo segundo: Que continuando la sentencia de primer grado en el
análisis de la participación criminal que le atribuye la sentencia a Cruz, en el
considerando 62, refuta las alegaciones del aludido procesado, en lo relativo a las
fuentes o modalidades de recursos que dispuso de manera personal y a la
operatoria que aquello generó, puesto que dicha actividad ilícita coincide
plenamente con la detectada en la pesquisa judicial y que fue la que en definitiva
se utilizó en la Coordinación General de Concesiones para solventar los pagos
que el tesoro público no estaba obligado a soportar. En efecto, se sostiene en la
sentencia, los dineros que se obtuvieron por el procedimiento descrito son
públicos y no privados como lo afirma el encausado aludido, porque no se trata
de donaciones o aportes de dinero efectuados por los consultores, según se
concluyó en la aludida resolución, puesto que se depositaron en las cuentas
corrientes de Gate S.A y/o de personas relacionadas (Peña Véliz, Jara Núñez,
General Carrasco) situación que conformó en definitiva una caja paralela.
Continuando en su relato argumentativo, la sentencia de primera instancia,
en el motivo 63, se refiere al alegato del procesado Cruz de intentar atribuir
responsabilidad a otros personeros, en particular a los Directores de
determinados servicios del MOP los que habrían definido las fuentes de los
recursos que, conforme lo señala, podían ser del presupuesto asignado a la
repartición o de anticipos por trabajos en ejecución solicitados a empresas
contratistas de distinta naturaleza que se incorporaban en definitiva a la época de
la liquidación del contrato. Sin embargo, se señala por la sentenciadora, esa
exculpación no puede ser admitida por falta de sustento, atendido el resultado de
careos a que fue sometido Cruz con Bartholin Zanetta; Guzmán Silva; Anguita
Salas y Arriagada Moreno. En cuanto al cambio de las declaraciones de Cruz, el
fallo en el considerando antes indicado enfatiza que esa modificación, en cuanto
que la instrucción que dio fue la de ejercer una administración centralizada de las
partidas “pro forma” y de “gastos administrativos generales” en los términos
señalados a fs. 18.518, no tiene la virtud de liberarlo porque la que dio en el curso
de la causa y que se sintetizó en el considerando 60, coincide precisamente con
el modo como operó el personero que estaba a cargo de la Unidad de
71
Supervisión y Desarrollo de la Coordinación General de Concesiones que cambió
luego a División de Operaciones y porque se trata de una nueva versión del
acusado no corroborada, según se advierte de las declaraciones prestadas por
Jana Calderón, Anguita Salas, Arriagada Moreno y, en particular, las dadas por
Díaz Silva, Montellana Cantuarias, Toro, Dieterich Rodríguez y Garín Carrasco,
quienes desempeñaron jefaturas en diversas unidades de la Coordinación
General del Concesiones, los que señalaron desconocer la citada instrucción y
que de haber existido habría estado en contraposición con la normativa legal y
reglamentaria existente sobre la materia. Además, porque una instrucción en el
sentido indicado por Cruz se encuentra reñida con las normas legales y
reglamentarias que regulan el uso de las partidas “pro forma” y con la naturaleza
y finalidad que tienen las denominadas partidas “gastos administrativos
generales”. Por último, se agrega, en contra de las aseveraciones de Cruz, las
declaraciones de Cortés Castro en orden a que aquél-Cruz- fue quien dio las
instrucciones de centralizar o manejar en forma centralizada dichas partidas y
que los dineros obtenidos mediante ese procedimiento se ingresaron a la cuenta
corriente de Gate S.A. y se utilizó como caja pagadora.
Finalmente, siguiendo con las fundamentaciones incriminatorias de la
sentencia en contra de Cruz, el motivo 64 de ese fallo, confirmado por el de
segundo grado y recurrido por el acusado Cruz, sostiene que las declaraciones
de éste, reseñadas en el motivo 60, reúnen los requisitos establecidos en el
artículo 481 del Código de Procedimiento Penal e importan una confesión judicial
que unida a los elementos de convicción a que se hace alusión en el fundamento
segundo de esa resolución, son suficientes para tener por acreditada la
participación de autor que le cupo en el delito de fraude en perjuicio del Fisco de
Chile, que en el carácter de continuado, se estimó configurado;
Trigésimo tercero: Que como se advierte de lo razonado en los motivos
anteriores respecto de los argumentos de la defensa de Cruz, en cuanto que el
fallo recurrido no contendría las consideraciones en cuya virtud se dan por
probados o por no probados los hechos atribuidos al enjuiciado aludido, ya para
negar su participación, ya para eximirse de responsabilidad, ya para atenuar ésta,
como lo exige el N ° 4 del artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, resulta
que la sentencia que se impugna en exceso se refiere a las motivaciones que le
sirven para determinar la responsabilidad penal que le cabe en el delito de autos
al mencionado acusado Cruz, analizando al efecto toda la prueba existente en su
contra y además, concordando que, de sus dichos, fluye además el cargo de su
propia confesión, medido de la manera que reglamenta el artículo 481 del mismo
cuerpo de leyes. La verdad es que la exposición del recurso trata más bien de un
72
análisis crítico de la manera como se estructuran los cargos de la imputación
penal, cuestión que se refiere más bien de una crítica a la valoración de la prueba
que al efecto desarrolla la sentenciadora de primera instancia, tanto en la
apreciación de los cargos existentes en su contra, como en el mérito que la
misma juez hace con respecto a la confesión, pero esos aspectos valorativos no
aceptados en el recurso son cuestiones de fondo en cuanto al valor probatorio de
las evidencias que aporte el proceso y que analiza el fallo cuestionado, lo cual
corresponde discutir como infracción de leyes reguladoras de pruebas más que
de falta de consideraciones demostrativas de responsabilidad criminal, de modo
que el arbitrio del mismo sentenciado Cruz no pueden ser aceptado por la vía del
presente recurso;
Trigésimo cuarto: Que en lo que se refiere a la aparente contradicción
que alude el recurso, entre lo que se afirma en los considerandos 61, 62 y 63 de
la sentencia de primera instancia y el motivo 77 del mismo dictamen, es lo cierto
que este último apartado no está referido claramente a Cruz Lorenzen, puesto
que dicho motivo se refiere a otros acusados cuya responsabilidad se analiza en
la sentencia con posterioridad a las fundamentaciones que acreditaron la
participación del indicado Cruz, en verdad refiere después de haberse establecido
la imputabilidad de Dolores Rufián Lizana y otros inculpados, pero además el
motivo cuestionado de contradictorio tiene en todo caso un sentido de mayor
abundamiento, al expresar “que abona lo anterior” en orden a que corresponde
hacer efectiva la responsabilidad punitiva de los acusados, además de otros
cargos, por tres argumentos: uno, el afirmar que ninguna de las resoluciones
dictadas por la Dirección General de Obras Públicas, citadas en la acusación
judicial, tampoco los convenios ad referéndum, las ofertas de los consultores, los
términos de referencia y las bases administrativas conforme a los cuales debían
efectuarse las asesorías o consultorías contratadas, instrumentos que fueron
aprobados por dichas resoluciones, consultaban la existencia de “partidas pro
forma” o “partidas de gastos administrativos generales” en los términos señalados
por los acusados, pues los contratos se celebraron bajo la modalidad “suma
alzada” o “precios unitarios”; en la letra b) siguiente el considerando cuestionado
se pone en todo caso, en la posibilidad de la existencia de dichas partidas, se
dice en argumento contrario, que tampoco dicha práctica autorizaba a los
acusados para operar de la manera como quedó acreditada en la investigación
judicial, porque la finalidad que persigue es precisa y determinada, conforme a las
definiciones dadas en el considerando 13° de ese fallo y a lo declarado por los
diferentes profesionales sobre este tema que se desempeñaron en la
Coordinación General de Concesiones. La letra c) se refiere en dicho motivo a un
73
caso puntual de Abaco Ingenieros Consultores y relativo a la apropiación de
$50.000.000 y que no viene al caso con el vicio que se denuncia. De modo que
no es efectiva la contradicción de este fundamento 77 con aquellos que
determinaron la responsabilidad penal de Cruz Lorenzen, sino que al contrario
viene a afirmar lo que se señaló respecto de su participación en los
considerandos 61, 62 y 63, puesto que cualquiera que haya sido el sentido de su
actuación, siempre su conducta fue ilícita y que derivó en el perjuicio patrimonial
al Fisco de Chile.
Finalmente, en lo que concierne a este motivo de nulidad formal, que el
recurso hace ver con relación a una contradicción de la sentencia de primera
instancia en los considerandos referidos anteriormente, que traspasaría su
participación a la conducta de consentir en la defraudación por otros en perjuicio
del Estado, hace ver que esa conducta no está debidamente descrita en el fallo
de primera instancia, de modo que sus actuaciones habrían sido lícitas, es lo
cierto que esa contradicción no existe, ya que la sentencia puntualizó siempre los
dos extremos punitivos del artículo 239 del Código Penal, conforme a los hechos
particulares que a cada procesado le correspondió en las maniobras fraudulentas
y eso es lo que se especificó con claridad respecto de Cruz, como quedó
latamente explicitado en los motivos anteriores.
Por último, en lo que se refiere a la de falta motivaciones relacionadas con la
participación de Carlos Cruz y que éste echa de menos, habrá que agregar a lo
dicho anteriormente, que esa afirmación se desmiente categóricamente bastando
la lectura de las consideraciones 105, 106, 108, 109, 110, 112. 114, 116, 119,
120, 121, 123 y 124 del fallo de primera instancia, no modificado por la de
segundo grado, a virtud de la cual la sentenciadora ordenada y sistemáticamente
va desestimando sus pretensiones defensivas, respecto de su calidad de
empleado público, de cómo las declaraciones de distintos testigos no apoyan las
aseveraciones de Cruz, de la ilicitud de los pagos, del perjuicio causado al Fisco,
de lo acreditada que se encuentra su participación, que los abogados del MOP no
fueron consultados por estas operaciones, que no se demostró la existencia de
un error de prohibición y en cuanto no podría haber convicción para condenar;
Trigésimo quinto: Que con relación a la causal de ultra petita,
denunciada en el recurso del enjuiciado Cruz Lorenzen, la que se verificaría,
según el recurso, precisamente en la circunstancia de haber considerado la
sentencia recurrida como actuación culpable del indicado procesado, una
calificación de haber consentido en la defraudación investigada figura delictiva
que no tendría correspondencia con la acusación y que le atribuye una acción
distinta de la del fraude genérico de la norma del artículo 239, o sea el acto de
74
defraudar, es lo cierto que el recurso se limita en su denuncia, además de lo
indicado en el artículo 424 del Código de Procedimiento Penal, a manifestar una
vez más y de manera improcedente una ausencia de consideraciones lo que no
es efectivo como se consignó en los motivos anteriores y en expresar además,
que se infringe el principio de congruencia en los términos del nuevo Código
Procesal Penal, que no viene al caso, porque este cuerpo legal no estaba en
vigor a la fecha de la comisión de los delitos investigados, de modo que no es
posible acudir a él, además que lo prohíbe perentoriamente el inciso segundo de
la octava disposición transitoria de la Constitución Política de la República;
Trigésimo sexto: Que de esta manera, concretada la infracción de la ultra
petita como vicio de nulidad formal en los términos del Código de Procedimiento
Penal, habrá que señalar que el N° 10 del artículo 541 de dicho texto explicita que
esta causal concurre cuando la sentencia impugnada ha sido dictada
extendiéndola a puntos inconexos con los que hubieren sido materia de la
acusación y de la defensa. Si en el presente caso la objeción está referida a una
distinta calificación jurídica pero sobre los mismos hechos investigados es
improbable que concurra el vicio invocado, pero además, hay que entender esta
causal en los términos del artículo 527 del mismo cuerpo de leyes que le otorga a
la Corte de Apelaciones, que conocerá del recurso de apelación, amplias
facultades en el conocimiento del indicado recurso, ya que autoriza la norma a
dicho tribunal a tomar en consideración y resolver todas las cuestiones de hecho
y las de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas en la causa. De
tal manera que, si fuera cierto el reproche que se denuncia, el vicio por sí solo no
es suficiente para tenerlo como causal de ultra petita, puesto que los hechos en
que se funda no la conforman y por lo mismo no puede ser acogida dicha
pretensión de invalidación.
Por consiguiente procede rechazar en todas sus partes el recurso
deducido por la defensa de Carlos Cruz Lorenzen.
II.- Recurso de casación en el fondo de Sergio Alberto Cortés Castro.Trigésimo séptimo: Que como se consignó en el motivo undécimo de
esta sentencia, el acusado Cortés Castro fundamenta su recurso en la infracción
de distintos preceptos legales y que, en su caso, constituirían las causales de los
Nros. 1 y 7 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, en las páginas
20.867 y 20.868 de su libelo, transcribe los motivos de nulidad sustancial aludidos
y se hace la precisión, puesto que en la parte final del escrito incluye en vez de N°
1 aludido el del N ° 3 del referido precepto, que por supuesto tiene un contenido
distinto entre ambas situaciones. Pero, aceptando que se trata el reproche en la
concurrencia de la causal del N° 1, puesto que es más explícito al concretar el
75
error de derecho de la sentencia impugnada, al determinar la participación que ha
cabido al condenado en el delito, sosteniendo que aunque la sentencia califica el
delito con arreglo a la ley, comete error de derecho al atribuir a Cortés
participación en los hechos ilícitos investigados, atendido que nos “encontramos
precisamente en la hipótesis que contempla el artículo 456 bis del Código de
Procedimiento Penal, en cuanto a que V.S.I. no pudo ni debió haberse formado la
convicción necesaria para arribar a una decisión condenatoria”. En el recurso
luego de transcribir los considerandos primero a décimo de la sentencia recurrida,
que en lo que respecta al recurrente Cortés en poco innova con relación a su
participación determinada en el fallo de primera instancia, que es confirmado por
la sentencia impugnada, refiere como tener a la vista lo que dispone el artículo
459 del Código de Procedimiento Penal que copia para inferir su importancia en
lo que dispone el artículo 456 (sic) en lo que se refiere a la certeza de condena,
desarrollando que los testimonios, base de su condena, solo lo sindican como
una persona que solo prestó servicios en el MOP, pero que no establecen que
realizó la conducta típica del artículo 239 del Código Penal, de modo que no
existe la acción de defraudar que se le reprocha, ya que no actuó con abuso de
confianza o con infidelidad a las obligaciones propias al cargo, por lo que no
estaba en condiciones de incurrir en la situación de señorío a que se refiere el
artículo 15 del Código Penal, engarzando dicha afirmación con los artículos 485,
486 y 488 del código procesal antes aludido, de manera que no se ha producido
ese convencimiento legal a que se refiere la norma del artículo 456 bis. Se
sostiene que la calidad de participación acreditada de Sergio Cortés no satisface
los requerimientos típicos que exige el concepto de autor, dando cuenta de la
doctrina emanada de autores especialistas en derecho penal, en las variantes del
ejecutor o del autor intelectual, para agregar, más adelante, los antecedentes que
contradicen y vulneran la convicción necesaria, copiando tres considerandos de
la sentencia de primera instancia, lo que constituiría una flagrante ruptura con la
garantía del racional y justo proceso que asegura la Constitución Política. En
concreto, se explicitan las infracciones de ley a los artículos 1, 15 y 239 del
Código Penal, por cuanto la sentencia resolvió erróneamente que el recurrente
Cortés obró en calidad de autor, y a los artículos 456 bis, 459, 485, 486 y 488 del
Código de Procedimiento Penal, toda vez que tal resolución funda su convicción
sobre la base de presunciones que no permiten tener por acreditado, de modo
legal y fehaciente, la participación de Sergio Cortés en los hechos investigados;
Trigésimo Octavo: Que en concreto el recurrente aludido basa su arbitrio
en un grupo de infracciones de leyes que de manera conjunta se adaptan
arbitrariamente a las causales de los Nros. 1 y 7 del artículo 546 del Código de
76
Procedimiento Penal, olvidando que el recurso de casación en el fondo es una
impugnación de derecho estricto en la que el recurrente debe precisar la
infracción de ley con una determinada causal de invalidación. Así cuando se
refiere a la primera de ellas, que se precisa en la ley en el ataque a una sentencia
cuando ésta, aunque califique el delito con arreglo a la ley, imponga al
delincuente una pena más o menos grave que la designada en ella, cometiendo
error de derecho, al determinar la participación que ha cabido al reo, supuesto
reclamado en el libelo, parte de la base que el delito ha sido calificado
correctamente y que tampoco se cuestiona su responsabilidad, lo que significa
que la nulidad sólo es posible en la equivocada calificación de esa
responsabilidad, en cuanto a determinar si es autor, cómplice o encubridor pero
no a exigir que no tenga ninguna, porque se trata de determinar si efectivamente
en ese error se han aplicado penas más o menos graves que las designadas en
la ley, de modo que es improcedente para pretender una absolución, en relación
en esa determinación de responsabilidad. En este entendido, el recurso en
estudio no puede prosperar de la manera que lo pretende el recurrente y por
consecuencia, es imposible determinar la existencia de una infracción a las
normas de los artículos 1, 15, y 239 del Código Penal, toda vez que se trata,
conforme a los hechos establecidos por los jueces del fondo, de la demostración
de una acción u omisión voluntaria penada por ley; en la que se acreditó según la
sentencia recurrida la participación de autor del imputado Cortés en los hechos
por los cuales fue condenado y finalmente, porque su conducta reprochada
importa la comisión del delito de fraude al Fisco, conforme a lo que se estableció
en el considerando 22 del fallo de primera instancia, con lo cual no se ha
configurada la primera causal de nulidad sustancial aducida en el escrito de
casación del aludido Cortés Castro;
Trigésimo noveno: Que con respecto del reproche contenido en el mismo
recurso, de haberse infringido leyes reguladoras de la prueba, especificando al
respecto la vulneración de los artículos 456 bis, 459, 485, 486 y 488 del Código
de Procedimiento Penal, es lo cierto que el recurso, aparte de copiar dichos
preceptos, denunciando que la sentencia se ha basado en presunciones que no
permiten tener por acreditado, de modo legal la participación de Cortés, en el
fondo esta causal pretende excepcionalmente, sobre la base de la existencia de
un quebrantamiento de una norma decisoria litis, en materia probatoria, alterar los
hechos de la causa de la manera que estas normas reguladoras de la prueba
exigen, nada de lo cual se fundamenta en el recurso, ya que su discurso solo
atiende a que el imputado Cortés en verdad no tiene participación en los hechos
incriminados, pero no hay ningún relato para justificar la manera como esas
77
infracciones de ley se han producido, especificando si en verdad las normas que
estima infringidas tienen el carácter de reguladoras de la prueba, como lo exige
una adecuada formalización en los términos del artículo 772 del Código de
Procedimiento Civil, aplicable al caso, según lo manda el artículo 535 del Código
de Procedimiento Penal. En todo caso viene al caso recordar, que los artículos
456 bis, 459, 485 y 486 del código citado, según jurisprudencia constante de esta
Corte Suprema, no son reguladoras de la prueba y por tanto no denunciables por
esta vía, ya que se trata de normas que consideran ciertas declaraciones de
principios o permiten facultativamente una valoración de la prueba solo para los
jueces del fondo. Hace excepción a lo dicho el artículo 488 que se ha aceptado
como reguladora de la prueba, solo en cuanto a los requisitos de los Nros. 1 y 2
de ese precepto, es decir cuando se ha demostrado un hecho en mérito de una
sola presunción o cuando las concurrentes no se basan en hechos reales y
probados, nada de lo cual ha demostrado el recurso, con lo cual este arbitrio
debe ser rechazado, sin necesidad a entrar al análisis preciso de la sentencia
recurrida;
III.- Recurso de Sergio Hinojosa Ramírez.
Cuadragésimo: Que como se relata en el motivo primero de esta
resolución, el recurrente Hinojosa reclama la nulidad de la sentencia recurrida a
partir de dos causales de invalidación. La primera prevista en el N° 5 del artículo
546 del Código de Procedimiento Penal, para que se declare la prescripción de la
acción penal de los ilícitos que se le atribuyen y, la segunda denuncia de
invalidación, se fundamenta en la causal 3° del mismo precepto, por estimar que
se le ha condenado por un hecho que a su respecto no es punible, primero,
porque no era empleado público a la fecha de los hechos investigados, calidad
esencial para la configuración del fraude a que se refiere el artículo 239 del
Código Penal, enseguida, porque no ha intervenido en los contratos cuestionados
en razón de su cargo y finalmente, por la inexistencia de los actos defraudatorios
denunciados y además, no aparece justificado en los actos reprochados un
perjuicio fiscal.
Cuadragésimo primero: Que como cuestión previa vale la pena
consignar algunas deficiencias formales que se advierten en la proposición
anulatoria del recurso de Hinojosa. En efecto, como ya se indicó, se plantean dos
causales de nulidad. La primera, del N ° 5 del artículo 546 citado, al efecto,
dispone el precepto lo siguiente: “La aplicación errónea de la ley penal que
autoriza el recurso de casación en el fondo, sólo podrá consistir: …En que
aceptados como verdaderos los hechos que se declaran probados, se haya
incurrido en error de derecho al admitir las excepciones indicadas en los números
78
2°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 433; o al aceptar o rechazar en la sentencia
definitiva, las que se hayan alegado en conformidad al inciso segundo del artículo
434;” El segundo motivo de nulidad, N° 3 del artículo 546, también permite la
invalidación cuando: “ la sentencia califique como delito un hecho que la ley penal
no considera como tal;” en consecuencia, aparece patente una contradicción
clara en el planteamiento del recurso en relación a la nulidad que pretende,
puesto que si aspira por esta vía el reconocimiento de la prescripción de la acción
penal, debe aceptar para ello como verdaderos los hechos que se declaran
probados por la sentencia impugnada, lo cual entra en colisión de inmediato con
la segunda causal en la que precisamente discute la inexistencia de hechos que
configuran el delito por el cual se le condena, agregando, además, que el recurso
en análisis no plantea ninguna discusión acerca de haberse infringido leyes
reguladoras de la prueba que permitirían a esta corte de casación modificar los
hechos establecidos por los jueces de la instancia, que en su dictamen lo
calificaron como constitutivos del delito de fraude al Fisco;
Cuadragésimo segundo: Que aun cuando el defecto anotado en el
motivo anterior es suficiente para desestimar el arbitrio de nulidad sustancial que
ha intentado el acusado Hinojosa, se entrará de todos modo al análisis de las
causales, principiando con la alegación de prescripción, basada en la causal del
N° 5 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, en la que el recurrente
considera quebrantados los artículos 21, 93 N°6, 94, 95 y 96 del Código Penal,
por falta de aplicación y consecuencialmente, el artículo 239 del mismo texto
punitivo, por errónea interpretación. Se basa el libelo, aceptando como hechos los
siguientes: que las tres supuestas figuras delictuales que se imputan al acusado
Hinojosa ocurrieron entre el 15 de junio de 1998 y el 19 de abril de 1999; que fue
sometido a proceso el 1° de abril de 2003, como autor del delito de fraude al
Fisco contemplado en el artículo 239 antes citado y que la acusación fiscal,
particular y demanda civil le fue notificada el 11 de Septiembre de 2009. En su
exposición, expresa que entre la fecha de la comisión del delito, a partir de 19 de
abril de 1999, empezó a correr el término de prescripción de cinco años para el
caso de los simples delitos y que dicho plazo se suspendió, en su opinión,
cuando se dictó y notificó la resolución de procesamiento, ocurrido el 1° de abril
de 2003, pero a partir de esa fecha el proceso, en lo que a su persona respecta,
se paralizó porque no habían sido producidas actuaciones judiciales que se
refirieran a su participación criminal, sin perjuicio de reconocer que la causa
siguió tramitándose respecto de otros acusados, de modo que operaría para el
recurrente la situación del artículo 96 del Código Penal, ya que encontrándose
paralizado el expediente respecto de su situación personal, hubo una suspensión
79
en la actividad procesal de más de tres años que le permite computar el primer
tiempo que anota, antes del procesamiento, con el lapso después de este acto
procesal y la acusación judicial, que hace exceder el tiempo de cinco años que
permite la ley para la prescripción de la acción penal. O sea, considera que en
este proceso hubo una paralización de seis años y medio, ya que no tuvo
avances ni retroceso alguno en relación a Hinojosa, otorgándole al concepto de
procedimiento una significación jurídica distinta a la materialidad física del
expediente;
Cuadragésimo tercero: Que la sentencia de primera instancia, mantenida
en esta parte por la de segundo grado, pronunciándose sobre esta alegación
planteada por el reo Hinojosa, en el considerando 168, rechaza esta pretensión
sosteniendo que del examen del proceso se aprecia que no se paralizó la
prosecución del procedimiento dirigido en su contra, por el contrario, afirma, se
mantuvo activo con la práctica de todas las diligencias decretadas y destinadas a
cumplir con los objetivos del sumario criminal y sólo accede a concederle al
recurrente, según el motivo 181, el factor de rebaja de la pena considerado en el
artículo 103 del Código Penal, pues estimó que entre la fecha del delito y la
época en que el imputado Hinojosa prestó declaración indagatoria por primera
vez, 21 de febrero de 2003, interruptivo de la prescripción, había transcurrido la
mitad del tiempo que se exige para la prescripción. De esta manera, habiendo los
jueces de la instancia, en esta materia, establecido como hechos de la causa, los
antes referidos, o sea, que no se paralizó la prosecución del procedimiento por
tres años, puesto que en dicho lapso el expediente se mantuvo activo con la
práctica de todas las diligencias decretadas y destinadas a cumplir con los fines
de la investigación, necesariamente habrá que concluir que los tribunales de la
instancia, lejos de incurrir en la infracción de las leyes que se suponen
vulneradas, les dio la correcta aplicación e interpretación, puesto que no
habiéndose denunciado infracción a las leyes reguladoras de la prueba, para
alterar esa realidad fáctica, debía ésta considerarse como inamovible, de modo
que en esta parte el recurso no tiene la razón;
Cuadragésimo cuarto: Que por la causal del N° 3 del artículo 546 del
Código de Procedimiento Penal, del recurso de nulidad sustancial del acusado
Hinojosa, se denuncia la infracción a los artículos 7 de la Constitución Política, 4
del Código Orgánico de Tribunales, 260 y 239 del Código Penal. Resumiendo lo
que se consignó en el motivo primero de esta sentencia, se reprocha del fallo
impugnado que se le haya considerado al recurrente la condición de empleado
público para los fines del artículo 239 citado, cuando sólo era un agente público
que no es suficiente para incluirlo en la calificante del hecho punible, y en la que
80
la sentencia recurrida le otorga a la noción de empleado público en materia penal,
un carácter más amplio que en el derecho administrativo. En segundo término, se
reclama que en el presente caso ha faltado un elemento del tipo penal de fraude,
por no darse en el caso el requisito “por razón de su cargo” en las operaciones en
que le es atribuida intervención, en tercer lugar, se hace presente la infracción al
tipo penal ante la inexistencia de actos defraudatorios o complacientes con éstos
y finalmente, ausencia de perjuicio fiscal.
Previo resulta recalcar que, salvo la interpretación que ha de darse a la
expresión de agente público como referido a empleado público, las demás
infracciones de ley, inexistencia del elemento “por razón de su cargo”, la falta de
actos defraudatorios y ausencia de perjuicio fiscal, necesariamente deben ser
construidas sobre la base de apreciaciones de hechos demostrados a través de
la prueba legal, lo que resulta importante porque cualquiera variación fáctica que
involucre los tres aspectos indicados deberá justificarse con vulneración de
normas reguladoras de la prueba que de haberse infringido posibilitarían el
cambio de los hechos de la causa. En este aspecto, el recurso en análisis no
plantea esta posibilidad, lo que impone a este tribunal de casación el deber de no
innovar en dichas cuestiones de hecho previamente establecidas por los jueces
de la instancia;
Cuadragésimo quinto: Que en relación a la denuncia que efectúa el
recurrente, con motivo de la causal de nulidad indicada en el considerando
anterior, respecto de las infracciones de leyes que aduce, se habrían cometido
con motivo de imputarle participación de autor en el delito de fraude al Fisco, en
las que sostiene que no se han establecido distintos elementos del tipo para
responsabilizarlo criminalmente, es menester previamente repetir lo que la
sentencia de primera instancia determinó con motivo a los hechos investigados,
en lo que se refiere especialmente a la situación del acusado Hinojosa. Estos
hechos se consignan en el motivo 22 del fallo aludido y se consignó casi
literalmente en la fundamentación 26 de esta sentencia de casación.
Hinojosa está relacionado, según aquellos considerandos, en las
operaciones que se identifican con los capítulos N° III, VI y IX y que titulan
respectivamente: Operación Aristo Consultores; Empresa Consultora Exe
Ingeniería y Software Ltda., y Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas
de la Universidad de Chile, en los que se relatan operaciones basadas en
contratos ad-referéndum o resoluciones administrativas que se describen en
dichos motivos por las que las consultorías se ejecutaron de manera irregular,
que permitió defraudar en cada caso las sumas de $15.000.000; $11. 520.000 y
$31.045.617, que es el perjuicio fiscal. En dos de esas operaciones aparece la
81
intervención directa de Hinojosa al firmar algunos de los documentos necesarios
para el perfeccionamiento de las consultorías objetadas.
Como se recordará también, según el considerando 25 de esa sentencia
de primer grado, estos hechos juntos a otros fueron calificados como constitutivos
de fraude al Fisco previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal.
Cuadragésimo sexto: Que la sentencia de primera instancia, mantenida
en esta parte por la recurrida, en el motivo 33, resume las declaraciones
indagatorias que Hinojosa prestó en la causa con relación a las operaciones
antes señaladas, declarando que trabajó para el Ministerio de Obras Públicas, en
una primera etapa a contrata y desde 1997 como agente público, remunerado a
base de honorarios y como asesor de Carlos Cruz, en esa época Coordinador
General de Concesiones, tuvo además, designaciones de inspector fiscal o
contraparte técnica del contrato de asesoría que celebró con la Facultad de
Economía de la Universidad de Chile, la que a su vez trabajaba con EXE
Consultores y que por indicación de Sergio Cortés instruyó a Exe a que rebajara
el precio de la asesoría o que se incorporara como parte del precio una suma
para disponer más recursos; declara que lo mismo ocurrió con Aristo, otras de las
empresas involucradas. En cuanto a su participación penal, el considerando 69
de la sentencia de primera instancia, establece que dicho imputado reconoció que
se desempeñó como inspector fiscal en convenios de asesorías adjudicadas a la
Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad de Chile y
que efectuaron las consultorías la Asociación Española de la Carretera Exe
Consultores y Aristo Consultores y que Cortés le señaló que antes que firmaran
los respectivos convenios, los consultores debían rebajar los precios de las
asesorías y/o incorporar como parte del mismo una partida para solventar
determinados gastos. Se concluye en dicha motivación que tal declaración
cumple los requisitos del artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, para
estimarla como confesión judicial de los hechos incriminados, sin perjuicio de
señalar, como afirmación de lo decidido, la imputación que le hace el acusado
Silva Améstica, en cuanto acusa que Hinojosa tenía pleno conocimiento de todo
el procedimiento que se utilizó para proporcionar recursos a concesiones y el
valor del estudio, esto es, el componente técnico más la administrativa destinada
para el estudio y para los gastos del sistema de concesiones; le reprocha además
la sentencia en el mismo considerando, la circunstancia de haber suscrito los
convenios irregulares, uno como representante de la Dirección General de
Concesiones y los otros dos como Jefe del área de estudios de la misma entidad,
lo que implica que tenía conocimiento del tenor de los términos de referencia
redactados para la elaboración de los trabajos a que dieron lugar. Más adelante,
82
la sentencia de primera instancia, en el motivo 170 rechaza las alegaciones de
Hinojosa de falta de los elementos del tipo por no tener como funciones las
conductas que se le imputan, en cuanto no se trata de operaciones que hubo de
realizar en razón de su cargo, que dichas actuaciones no son actos de
defraudación y que no existió perjuicio fiscal, porque precisamente dichas
conductas si son ilícitas y verificadas con ocasión al desempeñó de una función
pública y que derivó en detrimento pecuniario al Fisco de Chile, como se afirma
en el considerando 171, remitiéndose a los fundamentos 8, 14, 19, 24, 25, 26 y
27 de la misma sentencia, reafirmando dicha apreciación en el apartado 175, en
cuanto se demostró que Hinojosa elaboró los términos de referencia del trabajo a
que se refiere la resolución de la Dirección de Obras Públicas N° 560 de 27 de
julio de 1998 y suscribió el convenio ad-referéndum como representante de la
misma dirección y aquellos que se refieren a las resoluciones 1600 y 1606 de 7
de junio de 1999, en calidad de jefe del área de Estudios de la Coordinación
General de Concesiones, con lo cual sabía los trabajos a ejecutar, los
profesionales que debían participar, las condiciones en que se solicitaron los
servicios, sus alcances y los aspectos que debían cubrir, las etapas de entrega
etc., etc., por lo que no podría ignorar que no estaba actuando conforme a la ley
al dar lugar a un acuerdo de incorporar al precio de los contratos a suma alzada
montos diferentes por la que los consultores se obligaron a efectuar los trabajos
contratados, los que fueron destinados al pago de sumas de dinero no
contemplados en dichos contratos y que por lo mismo el tesoro público no estaba
obligado a soportar, más aún si fue designado inspector fiscal de los trabajos
encomendados;
Cuadragésimo séptimo: Que a este tribunal no le cabe otra alternativa
que aceptar los fundamentos dados por los jueces del fondo, en orden a tener por
demostrados los elementos del tipo de fraude a que se refiere el artículo 239 del
Código Penal, de la manera en que se consigna en los considerandos
precedentes con respecto de Hinojosa, puesto que su conducta claramente
aparece como dolosa y que las operaciones engañosas las verificó por razón de
su cargo y que causó un perjuicio efectivo al patrimonio fiscal, de manera que
contrariamente a lo que se sostiene en el recurso de este imputado, la sentencia
al dar por demostrado esos supuestos calificantes del delito que se le atribuyó,
lejos de quebrantar la norma antes aludida, conforme a los elementos de juicio
referidos en los motivos anteriores, adaptó claramente dicha preceptiva a la
acción que se le reprocha al aludido acusado, por lo que en esta parte el recurso
deberá ser desestimado;
83
Cuadragésimo octavo: Que la última observación del recurrente Hinojosa
a la sentencia impugnada, la hace consistir en la falta del elemento esencial que
tipifica la norma punitiva aludida, cual es la de no revestir la calidad de empleado
público sino que solo se trataba de una actuación en su condición de agente
público, ya que se remuneraba bajo el sistema de honorarios y por lo mismo, al
faltar un elemento privilegiado del tipo penal debió haber sido absuelto de la
acusación deducida en su contra. Da a entender entonces el recurrente que
reconociendo que actuó en las operaciones ilícitas cumpliendo un cometido
público en una institución del Estado con financiamiento estatal del Presupuesto
de la Nación y con un título que le permitía actuar con competencia suficiente en
la suscripción de contratos irregulares, la falta de titularidad del cargo no le
permite suponerlo empleado público en los términos indicados en el artículo 239
del Código Penal y en la indicación precisa que al efecto señala el artículo 260
del mismo cuerpo de leyes. Al respecto, la sentencia recurrida, con relación al
inculpado Hinojosa, en el considerando 169 rechaza esta pretensión defensiva,
aplicando el criterio hecho valer con respecto a otro acusado de la causa que
alegó la misma cuestión, sin perjuicio de enfatizar que al indicado reo, se le
confirió el título de agente público por resoluciones DGOP N° 24 y 14 de 20 de
enero de 1998 y 21 de enero de 1999, respectivamente, documentos que
aprobaron los convenios ad-referéndum que celebró con el Director General de
Obras Públicas, agregando que la noción de empleado público para el derecho
penal tiene una significación más amplia que la del derecho administrativo porque
el interés del primero se relaciona con la función pública independiente de la
naturaleza jurídica del vínculo que regula la relación existente entre la
administración del Estado y la persona que desempeña dicha función, sobre
quien recibe la obligación de custodiar los intereses del Estado. Se remite según
se ha dicho para complementar la sentencia de primera instancia el rechazo de la
argumentación de que un agente público no alcanza el requisito de empleado
público que fija la ley, el considerando 105 de esa misma resolución, indicando el
concepto de empleado público que utiliza el artículo 260 del Código Penal, que
reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la
administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales,
autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no
sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado, no
obstando a esa calificación el que el cargo sea de elección popular. Se indica
que, la Coordinación General de Concesiones, ente funcional dependiente de la
Dirección General de Obras Públicas, fue creada por Resolución de la Dirección
General de Obras Públicas signada con el número 1.603, de 19 de agosto de
84
1996, por lo tanto, se debe concluir que se trata de un organismo creado por el
Estado y que, además, es dependiente de él. Conforme a la misma resolución la
persona que debe estar a cargo de la Coordinación General de Concesiones es
el Coordinador General de Concesiones, cargo también de tipo funcional
dependiente del Director General de Obras Públicas para todos los efectos que
tengan relación con las atribuciones que la ley otorga al Director General, todo
según se expresa en la citada resolución.
Se enfatiza que la calidad de agente público, que se otorgó, según se
expresa en las resoluciones que aprobaron los convenios ad referéndum, para
que, en el desempeño de sus funciones, asumiera la representación de los
intereses del Fisco, del Director General de Obras Públicas o de otras
autoridades del Ministerio de Obras Públicas, cuando éstas lo estimen
conveniente y en materias relacionadas con la licitación, construcción y
explotación de obras del Programa de Concesiones de Obras Públicas.
También conviene considerar que la Contraloría General de la
República, en relación a los agentes públicos, ha señalado que los contratados
a honorarios en el Ministerio de Obras Públicas, conforme a la especial
modalidad contenida en la glosa 01 partida 12 de la Ley de Presupuestos,
común para todos los capítulos de ese ministerio, deben considerarse
funcionarios públicos, lo que se relaciona principalmente con la responsabilidad
administrativa a que quedan sujetos, regulándose, en relación con sus
derechos y deberes, por el propio estatuto convencional celebrado con la
Administración, contratación a honorarios que posee características propias y
excepcionales que deben interpretarse estrictamente, debiendo los interesados
ser considerados como agentes públicos en la medida que desarrollan labores
técnicas directamente relacionadas con la infraestructura pública que atiende la
aludida Secretaría de Estado. (N° 39.013 de 3 de agosto de 2004, N° 4.463 de
30 de enero de 2002).
Cuadragésimo noveno: Que la opinión expresada en la sentencia
impugnada para dirimir el cuestionamiento producido si un agente público está
incluido en la expresión empleado público, para los fines de los artículos 260 y
239 del Código Penal, en la que el dictamen impugnado se inclina por la
inclusión del concepto debatido, tiene también su antecedente jurídico en lo
resuelto sobre el mismo tema por esta Corte Suprema, que conociendo la
misma discusión doctrinaria zanjó la cuestión en la opinión inclusiva, lo que
ocurrió a través de la sentencia de 19 de mayo de 2008, en los autos rol N°
2.321-07 de este tribunal, precisamente en un cuaderno separado de esta
mismo proceso, cuyo rol del tribunal de primera instancia es el N° 15.260-L-IV
85
del antiguo 17° Juzgado del Crimen de Santiago. En dicha sentencia se analiza
la defensa de los imputados que a la fecha de los ilícitos, en los que
participaron como autores, afirmando que eran agentes públicos remunerados
a base de honorarios y por lo tanto, no concurría la condición objetiva de
punibilidad respecto de un delito que solo podía cometerse por un empleado
público. Esta Corte, luego de analizar el sentido literal del artículo 260 llega a la
conclusión, fuera de dudas, que esta norma es aplicable a dicho caso, habida
consideración que el delito de fraude que se imputa a los acusados de esa
causa, en su respectiva condición de funcionarios del Estado se encuentra
tipificado en el artículo 239 del Código Penal del que se trata en el párrafo 6°
del Título V de su Libro II. Agregando en seguida, que esos hechores para el
caso ejercieron una función pública en un cargo servido en un organismo
creado por el Estado o dependiente de él, sea o no de elección popular. En los
considerandos 45 a 49, la sentencia de esta Corte amplía con más
consideraciones la doctrina que sustenta en la que otorga razón suficiente a la
resolución impugnada por el recurso en este proceso, en cuanto establece la
concurrencia del requisito previsto en el artículo 239 aludido, al decidir que el
autor en las acciones que lo incriminan actuó en calidad de empleado público
por cumplir precisamente una función pública para un órgano del Estado.
En estas condiciones el recurso de casación en el fondo del aludido
procesado Hinojosa ha de ser desestimado, incluyendo además el rechazo de
la infracción a los artículos 7° de la Constitución Política y 4 del Código
Orgánico de Tribunales, puesto que es evidente que la jurisdicción con
respecto a la investigación y sanción de estos hechos ilícitos y la participación
de Hinojosa se hallaba con competencia suficiente para enjuiciarlo sin que por
ello hubiere traspasado la barrera de la competencia que dichas normas le
entregan a otros organismos del Estado;
IV.- Recurso de casación de Ramón Silva Améstica.
Quincuagésimo: Que como se señaló en el considerando 13° de este
fallo, el encausado Silva basó su recurso de casación en el fondo en las
causales de los Nros. 3 y 7 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal,
sosteniendo que habiendo trabajado para el MOP en calidad de asesor, que no
implicaba una titularidad de empleado público, en el desempeño de sus
funciones obró sin otra intención que la de cumplir sus tareas sin potestad ni
capacidad de tomar decisiones en algún acto que pudiera significar una
intervención en razón de su cargo para defraudar o consentir que se defraude
al Fisco, de modo que su participación en los actos que se le reprochan lo fue
con ausencia de dolo y de obtención de algún provecho con respecto de las
86
operaciones que le fueron objetadas. Indica que en la especie se han
quebrantado, como leyes reguladoras de la prueba los artículos 456 bis y 488
del Código de Procedimiento Penal y, en cuanto a la causal de fondo, denuncia
la vulneración de los artículos 14, 15 y 239 del Código Penal, reclamando su
falta de autoría en los hechos investigados los que el fallo cuestionado reputa
dolosos en cuanto a su participación. Respecto de la última norma citada,
sostiene su quebrantamiento, porque el recurrente no reúne las características
de empleado ni de agente público, ya que se trata de un particular que
desarrolló su labor como un simple asesor del MOP a fin de emitir opinión
técnica sobre los proyectos de la Dirección General de Concesiones con
relación a las empresas Aristo y Exe en combinación con la Facultad de
Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad de Chile, insistiendo
que el tipo penal requiere la presencia de un empleado público que opera e
interviene por razón de su cargo, lo que al recurrente no lo involucra;
Quincuagésimo primero: Que con relación a la infracción de leyes
reguladoras de la prueba, el recurso de Silva Améstica sostiene el
quebrantamiento de los artículos 456 bis y 488 del Código de Procedimiento
Penal. Por la primera norma se afirma, luego de transcribir el precepto, que la
sentencia recurrida en los motivos 22 a 29, sin señalar medio legal de prueba
alguno como no sean las declaraciones del inculpado, construye la convicción
para condenarlo desconociendo la presunción de inocencia, ya que es esencial
que lo haga a través de las evidencias presentadas al juicio, aseverando que
no siendo empleado público sino un simple empleado a honorarios sin potestad
alguna le agrega el fallo una comunicabilidad imposible. En cuanto al
quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 488 del código aludido, enfatiza
que si bien la sentencia no funda explícitamente su condena en este precepto,
ella aparece claramente violada por el modo como el fallo construye su
conclusión, dando por probado que el imputado tenía facultades para abultar
contratos, que conocía de la inexistencia de los trabajos de Gate S.A. a la
fecha de que se trata y todo ello a partir de los indicios que señala, los cuales
no resultan ni múltiples, ni graves, ni menos precisos y ninguno de los cuales,
por lo demás, conduce ni lógica ni naturalmente a dicha conclusión, de manera
que existen dudas razonables para condenarlo, resultando arbitraria la
conclusión sancionatoria impuesta;
Quincuagésimo segundo: Que en verdad la sentencia de segunda
instancia no razona, respecto de Silva, para determinar su responsabilidad en
el delito de fraude sobre la base de la comunicabilidad, al contrario, se afirma
en las consideraciones del fallo de primer grado que este enjuiciado responde
87
como autor por haber actuado dolosamente en los hechos investigados en su
calidad de empleado público, por cuanto se trata de una persona contratada
por el MOP para cumplir funciones públicas, respecto de los cuales incurrió en
ilegalidad al participar en la celebración de contratos que resultaron irregulares
y que obligaron al Fisco a pagar sumas de dinero que legalmente no
correspondía, de manera que toda alegación del recurso acerca de una
supuesta comunicabilidad que no corresponde ni se estableció, con respecto a
dicho acusado es inconducente. Ahora entrando al quebrantamiento del
artículo 456 bis aludido, será necesario repetir que esta norma no es decisoria
en esta cuestión, como lo ha declarado este tribunal en innumerables
oportunidades argumentado que: “este precepto legal no señala una regla
reguladora de la prueba ni contiene una disposición de carácter decisorio litis,
sino que se limita a consignar una norma encaminada a dirigir el criterio o
conciencia del tribunal respecto al modo como debe adquirir la convicción de
que realmente se ha cometido un hecho delictuoso y de que ha cabido en él
participación al reo y, en tal virtud, sancionarlo con arreglo a la ley.”; o también:
esta disposición es una norma de carácter jurídico o doctrinal, que no tiene la
condición de decisoria litis y, por lo tanto, su posible infracción no puede ser
invocada para un recurso de casación en el fondo, pues si así fuese, ello
significaría rever la apreciación de la fuerza de convicción que los jueces con
sus facultades privativas atribuyen a las diversas probanzas que suministra el
proceso, lo que llevaría a desnaturalizar el recurso de casación en el fondo,
cuyo objeto y finalidad le impiden remover los hechos del pleito.” Repertorio de
Legislación y Jurisprudencia Chilenas- Código de Procedimiento Penal -Tomo
2° páginas124 y 125. De modo que el recurrente yerra al fundamentar el
recurso de nulidad sustancial en el quebrantamiento de esta norma, puesto que
los errores que podrían producirse con la aplicación de este precepto, pueden
ser de carácter formal, como por ejemplo la falta de consideraciones sobre el
análisis de toda la prueba producida en el juicio en orden al establecimientos
de los hechos para acreditar el delito o la participación criminal o bien, la
infracción de leyes reguladoras de la prueba, en cuanto el juez haya
equivocado su convicción sobre la base de un error en la valoración de las
evidencias en el logro de la certeza para condenar, puesto que en este caso la
libertad del juzgador queda restringida por la obligación que le impone la ley
para asentar el convencimiento sancionatorio en la demostración del hecho
punible y la responsabilidad del reo.
En este tópico el impugnante Silva denuncia únicamente la infracción al
artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, que sí resulta reguladora de la
88
prueba, pero no con respecto de todos los requisitos establecidos por la ley ya
que también la jurisprudencia y la doctrina han entendido que hay infracción de
ley sólo en los casos de los Nros. 1 y 2 del precepto y en esta última condición,
solo en cuanto se exige multiplicidad, sin embargo el recurso plantea su tesis
de nulidad considerando todos los requisitos en su conjunto sin que se haya
limitado y explicado aquellos que si son decisorios de la litis, como se ha
indicado, pero además el vicio planteado no resulta esencial, puesto que
limitado el reproche a la manera como se determinó su responsabilidad, es lo
cierto que la sentencia de primera instancia la estableció no sobre la base de
presunciones sino que a través de la confesión judicial, como lo indica
claramente el considerando 70 de dicha resolución, ya que en dicho apartado
se estima que la declaración indagatoria de Silva reúnen todas las condiciones
establecidas en el artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, en las que
en síntesis reconoció que como contraparte técnica y a instancias de Cortés
Castro solicitó a los consultores que abultarán el precio que debían consignar
en la oferta que presentarían para adjudicarse determinados trabajos,
declaración que mantuvo en los careos con Cortés Castro, Peirano Rodríguez
e Hinojosa Ramírez, llegando la sentenciadora de primer grado a demostrar la
configuración de una confesión judicial que unida a los elementos de
convicción a que se hace referencia en el motivo 2° y al mérito de lo que surge
del careo con Cortés e Hinojosa, los estima suficientes para tener por
acreditada la participación de autor que le cupo en el delito de fraude que se le
imputa. Como el recurso no denuncia ningún quebrantamiento a esta norma
procesal, habrá que concluir que no puede haber reparos en la declaración
antes indicada, de considerar al procesado Silva confeso en los hechos
demostrativos de su responsabilidad criminal;
Quincuagésimo tercero: Que respecto de la infracción a los artículos
14, 15 y 239 del Código Penal, que denuncia el mismo recurrente Silva, basada
en la causal tercera del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, se
sostiene al efecto, que su conducta como funcionario del MOP en los hechos
que se le reprochan como constitutivos de fraude al Fisco no se subsumen,
tratándose de un asesor a honorarios, en su imputabilidad y que la sentencia
construye ilegalmente al admitir que extraños no funcionarios, de agregación
reciente al Ministerio como asesores, se integran a un complot que operaba
como sistema justificando una comunicabilidad imposible, ya que el recurrente
Silva no es empleado público, que es de la esencia del delito, que no interviene
ni opera por razón de su cargo, con competencia en el tema y un grado de
responsabilidad en la corrección de los procedimientos empleados y en las
89
decisiones. Agrega que el delito aludido se produce en relación a la posición
del funcionario por tratarse de un delito especial impropio. No idea ningún ardid
se sostiene, y no actuó con dolo directo, lo que termina en la infracción al
artículo 239 antes aludido;
Quincuagésimo cuarto: Que como se señaló con respecto de las
pretensiones impugnativas del acusado Silva Améstica, ya ha quedado
descartada la concurrencia de la causal N° 7 del artículo 546 del Código de
Procedimiento Penal, de modo que al no existir infracción a leyes reguladoras
de la prueba en que hubieren incurrido los jueces del fondo, esta Corte de
Casación debe analizar el motivo sustantivo de nulidad sobre la base de los
hechos establecidos en la sentencia recurrida, los que resultan inamovibles
para el recurso de casación intentado. Al respecto, la sentencia de primera
instancia no modificada por la que se recurre, ha establecido con relación al
imputado Silva Améstica, en el considerando 22°, todas las operaciones que se
estimaron irregulares y que constituyeron en definitiva el delito de fraude al
Fisco y que corresponden a los capítulos III y VI y que en esta sentencia se
transcribió íntegramente en el fundamento vigésimo sexto precedente y que se
refieren a las operaciones “Empresa Aristo Consultores” y “Consultora Exe
Ingeniería y Software Ltda”, que se resume en las siguientes maniobras. En el
primer caso, Aristo Consultores, se trataba de la necesidad de la Coordinación
General de Concesiones de la Dirección General de Obras Públicas de
profundizar el estudio de Índice de Calidad de Servicios (ICS) de Obras Viales
Concesionadas, para ello se celebró un convenio Ad-Referéndum en la que la
aludida Dirección y la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la
Universidad de Chile, que actuaría como consultora, debían trabajar una
consultoría denominada “Elaboración del Índice de Seguridad Vial y
Metodología para aplicación de premios, multas y auditorías de Seguridad Vial
en las Carreteras Concesionadas de Chile”, fijándose un precio de
$50.000.000. Luego de aprobados los términos de referencia y el convenio adreferéndum para la realización de la auditoría, pero bajo el subterfugio no
permitido de una sub contratación se celebró un convenio con la Empresa
Aristo encargándole la totalidad de la consultoría por un precio de $47.000.000.
Se afirma que el trabajo subcontratado a Aristo fue ejecutado por la empresa
Asociación Española de Carreteras, por lo que el Departamento de Economía
de la Universidad de Chile, cumpliendo instrucciones, pagó directamente a la
sociedad española la suma de $7.000.000, entregando el consultor con cargo
de los $40.000.000 varias boletas de servicios por un total de $15.000.000 que
fueron extendidas por Gate S.A. cumpliendo ésta instrucciones del inspector
90
fiscal o contraparte técnica y sin que el beneficiario hubiere prestado servicios o
intervenido en la elaboración de la consultoría causando un perjuicio al Estado
por $15.000.000.
En relación a la empresa consultora “Exe Ingeniería y Software Ltda.”, la
operación sigue el mismo irregular formato anterior, se encargó a la misma
Facultad de Economía una consultoría “Experiencia piloto para determinar
índice de calidad de servicio de carreteras concesionadas y aspectos legales y
de organización para su aplicación sistemática” por un valor de $43.000.000, se
aprobaron los términos de referencia y el convenio ad-referéndum para la
ejecución de dicha consultoría, volvió la Facultad aludida a sub contratar el
proyecto a EXE por $19.377.000 y se pagaron boletas de servicios por un total
de $11.520.000 a la empresa Gate S.A., por instrucciones del inspector fiscal o
contraparte técnica y sin que la beneficiaria hubiere prestado servicios o
intervenido en la elaboración de la consultoría, ocasionándose un perjuicio
fiscal de $11.520.000;
Quincuagésimo quinto: Que sobre estos episodios el imputado Silva
prestó declaración indagatoria y el considerando 34° del fallo de primer grado,
no modificado, deja constancia de sus atestados, reconociendo el recurrente
que ingresó al MOP en julio de 1997 a la Unidad de Estudios que dependía de
la Coordinación General de Concesiones y estaba contratado a honorarios que
pagaba el MOP y que sólo participó en estudios para generar recursos para el
financiamiento del sistema en dos casos, primero como miembro de la unidad
de estudios para determinar un indicador de calidad de servicios percibidos por
los usuarios de las carreteras concesionadas y que Cruz le indicó que hablara
con Cortés para financiar el proyecto, aprovechando el contrato con la Facultad
de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad de Chile,
elaborando al efecto los términos de referencia, conversando la posibilidad que
en la consultoría participaran Exe, Diagnos y la Facultad de Economía, ésta
aceptó y mandó dos presupuestos y se entregó a EXE como sub contratada,
habló con Cortés para su financiamiento ya que Concesiones necesitaba
dinero, por lo que Cortés le pidió que ampliara el presupuesto en $8.000.000, lo
que fue aceptado por la Facultad y Exe, para el pago llegaron facturas de Gate
S.A que giraron cheques diferenciales de contratos sobrevalorados, admite que
en esta operación fue contraparte técnica del contrato y que el inspector de
obras fue Hinojosa. Igual participación reconoce con respecto de la operación
Aristo, respecto de un estudio sobre seguridad vial que se hizo a través de la
facultad de economía ya aludida, agregándose un sobreprecio de $15.000.000,
todo lo cual se hizo a través de Gate S.A.. Como ya se indicó, esta declaración
91
determinó que el fallo de primera instancia lo estimara como confeso en los
hechos de fraude que se tipificaron en ambas operaciones, ya que no cabe
dudas que en su calidad de contraparte técnica, en representación del MOP,
solicitó a los consultores aludidos que abultaran el precio de la consultoría
contratada, como se indicó en el motivo 70 del dictamen de primera instancia,
se hicieron pagos que no correspondían y se provocó con ello un perjuicio
patrimonial en detrimento del Fisco de Chile;
Quincuagésimo sexto: Que la sentencia de primera instancia, tantas
veces referida, con respecto de los hechos que se indicaron en los motivos 22,
23 y 34, los califica en el considerando 25 como constitutivos del fraude al
Fisco, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, y que
complementa mayormente en la configuración de este ilícito, relatando todas
las maniobras dolosas que hubo de incurrirse para defraudar al Estado por una
suma total $799.142.217, como se extractó casi en su integridad en el
fundamento 26 de esta sentencia, que no necesita hacerse presente ahora
para desvirtuar las alegaciones dadas en el mismo sentido por el acusado Silva
Améstica. De lo expresado en estas fundamentaciones, más las que se
contienen con respecto a los hechos y participación que le cabe al indicado
Silva, serían suficientes para demostrar, al contrario de lo que se afirma, la
existencia del delito de fraude al Fisco, en la que dicho recurrente participó en a
lo menos en dos operaciones de manera directa contribuyendo en la ejecución
de las maniobras ilícitas el imputado, provocando un perjuicio fiscal por esta
actividad, reconocida por el mismo enjuiciado en la que contribuyó a la
operación para abultar precios de consultorías y que ese dinero se destinó a
pagos improcedentes en detrimento de las arcas fiscales, de modo que no
cabe dudas que a su respecto se encuentra más que justificada la participación
punible de Silva en los hechos ilícitos que se le atribuyen, de modo que los
jueces del fondo lejos de infringir las disposiciones de los artículos 14, 15 y 239
del Código Penal les han dado la debida aplicación frente a los hechos
constitutivos de delito y de participación criminal, que la sentencia dejó
claramente establecidos y que no pueden ser modificados por esta Corte, dada
la inexistencia de infracción de leyes reguladoras de la prueba.
Finalmente, en lo que se refiere a la calidad de empleado público que
rechaza el recurrente Silva, al contrario de lo que afirma, está demostrado que
cumplía una función pública en el MOP sobre la base de honorarios y en esa
calidad intervino en la ejecución de los contratos de asesoría a virtud de los
cuales se defraudó al Estado, para ello se estará en todo lo referente a este
92
acápite, a lo razonado en los considerandos 48 y 49 de esta sentencia, que se
reproducen por la situación similar establecida con respecto de Silva Améstica.
Que de todo lo dicho, corresponde desestimar el recurso de casación en
fondo deducido por el indicado encartado;
V.- Recurso de casación de Nasir Sapag Chain.Quincuagésimo séptimo: Que según se relata en el motivo duodécimo
de esta sentencia, la defensa de Sapag sostiene el recurso de casación en el
fondo en las causales contenidas en los Nros. 3 y 7 del artículo 546 del Código
de Procedimiento Penal, enfrentando con ello la sentencia impugnada que
confirmó sin modificaciones, en lo que se refiere al suceso por el cual fue
acusado, el fallo de primera instancia. En síntesis, refiere que la conducta que
se le reprocha dice relación con el capítulo X del considerando 22 de esta
última resolución vinculado a la empresa Consultora Diagnos, según los
hechos que en ese aspecto se indican en tal sentencia y que involucró una
consultoría sobre un estudio para ejecución de obras en el Zanjón de la
Aguada, encargado por la Dirección de Obras Hidráulicas y la Facultad de
Economía y Negocios y que ésta encomendó a Ciade que era dirigido por el
aludido Sapag y que en definitiva desarrolló la empresa Diagnos Ltda, quien
finalmente efectuó pagos con el dinero obtenido, por concepto de honorarios
adicionales y sobresueldos a diferentes personas. Este hecho, se indica, fue
calificado de ilícito y constitutivo de fraude al Fisco, conforme a lo que dispone
el artículo 239 del Código Penal, sin indicarse de qué manera podría haber
intervenido en dicha operación, engañando al Estado y coludido con terceros
para la comisión del delito para estimarlo responsable en mérito de los
antecedentes que se indican en los considerando 73 y 74 de la sentencia de
primera instancia, cometiendo clara infracción a leyes reguladoras de la
prueba, sobre la base de un indicio que emana de la declaración de un
inculpado en los hechos, Enrique Ponce de León, contraviniendo los artículos
459, 464, 485 y 488 del Código de Procedimiento Penal. Pero además ha
calificado el fallo recurrido, con error de derecho, como delito un hecho que la
ley no considera como tal;
Quincuagésimo octavo: Que para verificar la existencia de los errores
de derecho que se denuncian por la defensa del imputado Sapag, imperioso
resulta conocer lo que la sentencia estableció con respecto a los hechos que le
atribuyen a dicho enjuiciado y de la manera como se estableció su
responsabilidad penal en el delito que se le imputa.
Al respecto, el considerando 22 del fallo de primer grado, en lo que se
refiere al capítulo X, relacionado con la empresa consultora Diagnos Ltda,
93
estimó suficientemente acreditado, a virtud de los antecedentes probatorios
que se indican en el mismo dictamen, que la Dirección de Obras Hidráulicas del
Ministerio de Obras Públicas necesitaba contratar una consultoría en relación al
Proyecto Zanjón de la Aguada, de modo que a través de un convenio adreferéndum entre dicha dirección y la Facultad de Economía y Administración
de la Universidad de Chile, se encargó al consultor a través del CIADE, la
realización de los estudios técnicos y económicos especializados conducentes
a optimizar la gestión de financiamiento de las obras complementarias que
generaría la operación, conservación y mantención de los tramos ya
terminados, por un precio de $27.825.000, dejándose establecido que la
consultora no podía traspasar a terceros el contrato que se celebra. Luego se
aprobaron las Bases Administrativas y Términos de Referencia del estudio, la
oferta presentada por la Facultad de Economía y además el convenio ad
referéndum. Se añade que no obstante que a la aludida facultad no le era
permitido traspasar el contrato, igualmente celebró un convenio con la empresa
Diagnos Ltda por un precio de $26.155.500 encargándole la labor denominada
“Análisis
y evaluación
de
alternativas
de
financiamiento
para
obras
complementarias del Proyecto Zanjón de la Aguada”. Se indica en dicho
motivo, que efectuado el informe respectivo y pagado por el MOP el precio de
la referida consultoría a la facultad antes indicada, ésta procedió a su vez a
traspasar la correspondiente suma de dinero a la consultora Diagnos, la que
por su parte procedió a efectuar pagos por concepto de honorarios adicionales
o sobresueldos a distintas personas por una cifra total de $21.300.000, las que
extendieron boletas de honorarios a Diagnos. Estos pagos fueron considerados
gastos en la contabilidad de la indicada consultora, pero representó una suma
de dinero que el Fisco de Chile no estaba obligado a solucionar. A su vez el
considerando 24 de la misma sentencia, añade a lo anterior, que las sumas
obtenidas en esta maniobra se destinaron a pagos no regulares, porque los
supuestos encargos o contrataciones que dieron origen a dichos desembolsos,
que se efectuaron a particulares o a empleados públicos, no cumplieron las
normas legales que se señalaron en los motivos 10, 11, 17 y 18, lo que
conduce a la conclusión que no hubo una manifestación de voluntad de la
Administración en orden a que era necesaria la celebración de convenios que
involucraban la prestación de servicios personales del contratante y que no se
verificó el cumplimiento de toda la regularidad administrativa destinada a velar
para que el encargo se efectuara a cabalidad y en tiempo, y que los honorarios
pagados eran acordes al cometido y a las normas establecidas al efecto,
94
además que no se respetaron las disposiciones sobre pagos de viáticos y
horas extraordinarias de la manera que se exige por el Estatuto Administrativo;
Quincuagésimo
noveno:
Que
los
hechos
antes
establecidos,
vinculados a la actuación que se le reprocha al procesado Sapag, el tribunal de
primera instancia en el considerando 25, los califica como constitutivos del
delito de fraude al Fisco, que significó un perjuicio patrimonial total de
$799.142.417, (en particular por este episodio de $21.300.000), previsto y
sancionado en el artículo 239 del Código Penal y que se describe de manera
más pormenorizada en el fundamento 26 de esta sentencia. A su vez la
sentencia de segunda instancia complementando la configuración de las
maniobras fraudulentas, en el considerado primero, estima comprobado en el
proceso que personas que se desempeñaban como funcionarios públicos, a
sabiendas, idearon un procedimiento para hacer pagos que el Fisco no estaba
obligado a realizar, abultando y sobrevalorando precios de contratos para
pagar honorarios que no correspondían. Añade además ese fallo de segundo
grado, en el fundamento 5° que el mecanismo de pagar honorarios y servicios
a través de empresas consultoras, habría constituido simplemente un medio
necesario para implementar el sistema y así burlar la rigidez de las
asignaciones presupuestarias que no cubrían las aspiraciones que pretendía la
Coordinadora General de Concesiones, dependiente del MOP, aspecto que era
conocido por todos los acusados y bajo esta fórmula el erario fiscal contribuyó
a solventar remuneraciones y otras necesidades funcionarias e institucionales
que excedían el marco legal, provocando un menoscabo al Tesoro Público,
porque de haberse pretendido legítimamente esos fondos, ello no habría sido
posible, dado el estricto marco presupuestario y la clara definición
remuneratoria que rige para los funcionarios públicos y las instituciones
estatales;
Sexagésimo: Que no obstante que en un caso similar, pareciere más
procedente examinar la veracidad de infracciones a las leyes reguladoras de la
prueba para definir previamente si los hechos establecidos por la sentencia
impugnada se corresponden con el legítimo examen de leyes probatorias de
orden imperativo, para luego entrar al análisis de si tales hechos en verdad
coinciden con los elementos del tipo penal a que se refiere el artículo 239 del
Código Penal, esa situación en el caso del recurso de Sapag no se seguirá y se
entrará a determinar primeramente si es efectivo que se le ha condenado por
un hecho que es lícito, como lo previene el N ° 3 del artículo 546 del Código de
Procedimiento Penal, ello porque en verdad el recurrente aludido no plantea la
nulidad sobre la base de la inexistencia del hecho punible respecto del cual fue
95
acusado, sino que en él no ha tenido participación de haber actuado
maliciosamente para defraudar al fisco, sosteniendo que en la sentencia ni
siquiera se le menciona ni mucho menos la forma en que, teóricamente, habría
engañado al erario nacional o se habría coludido con terceros para hacerlo.
Agrega más adelante que no hay relato en el fallo censurado sobre lo que el
encausado habría hecho o sobre la conducta que habría desplegado, se dice
que se coludió pero no se indica con quién lo hizo, de modo que a su respecto
no se contienen los dos verbos rectores de la norma punitiva de defraudar o
haber consentido que otros defrauden. De esta manera de argumentar, se
desprende que en el fondo no hay un cuestionamiento con la declaración de los
jueces de la instancia en cuanto a que en el episodio del caso Diagnos, se
supuso la existencia de un contrato de consultoría con un valor superior al real,
que fue pagado y dicho remanente se utilizó para hacer pagos de
remuneraciones que no correspondían, privando al Estado de recursos que de
manera ilegal le fueron apropiados y en las que el imputado era una pieza
fundamental, por ser el encargado de una de las instituciones que aceptó
participar en dicha maniobra ilícita, de modo que con respecto al hecho
incriminado no cabe ninguna duda que se enmarca en la situación del artículo
239 indicado y por lo tanto, se ha sancionado a personas por hechos que para
la ley penal son punibles. En verdad lo que plantea el recurso con esta causal,
es alegar por parte de la defensa de Sapag que éste no ha participado en la
comisión de ese delito, de manera que el reproche mira a ese aspecto penal,
que no se soluciona con la infracción de la causal del N° 3 del artículo 546
citado, de forma que desde este punto de vista no ha existido la infracción al
artículo 239 citado, por lo que el recurso por esta causal y por dicha infracción
de ley penal no puede ser acogido;
Sexagésimo primero: Que el recurrente Sapag invoca, como otra
causal de nulidad sustancial, la infracción de normas reguladoras de la prueba,
prevista en el N° 7 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal. Indica
como quebrantadas las disposiciones de los artículos 457, 464, 485 y 488 del
mismo cuerpo de leyes, basado en que se ha otorgado un valor mayor al
testimonio de una persona, resultando que el dicho de Enrique Ponce de León
es el único elemento de prueba que sirve a la sentencia para demostrar su
responsabilidad en el hecho punible que le imputa, como se demuestra del
tenor del considerando 73 de la sentencia de primera instancia, ya que el
segundo elemento utilizado para acreditar su participación sería la intervención
que le correspondía en la empresa que dirigía CIADE, sería solo una
especulación equivocada, lo que importa la infracción al artículo 464 del Código
96
de Procedimiento Penal, ya que le otorgaría, según lo señala el artículo 459 del
mismo código, el carácter a dicho testimonio de presunción, lo que deriva en la
vulneración de las normas de los artículos 485, que define la presunción y el
artículo 488 del mismo texto procesal, que contiene los requisitos de los
indicios para atribuirles valor probatorio, ya que no se demuestra la
multiplicidad, gravedad, precisión y que sean directos para configurar la
participación
del
inculpado
Sapag,
además
de
no
considerar
otros
antecedentes probatorios que demuestran que Sapag no tenía conocimiento de
la maniobra de traspasar dineros de Diagnos para el pago de honorarios a
empleados del MOP, ignorando además que el contrato de consultoría suscrito
entre el MOP y la Facultad de Economía no podía subcontratarse o delegarse
en otra empresa como la que dirigía;
Sexagésimo segundo: Que la sentencia de primera instancia, en lo que
respecta al recurrente Sapag, resume en el motivo 37 su declaración
indagatoria en la que reconoce que el CIADE era un organismo creado por la
Facultad de Economía de la Universidad de Chile, pero luego pasó a depender
de la Casa Central para uso de toda la universidad. Sostiene que dicho Centro
no tenía personalidad jurídica, ni RUT, tampoco cuenta corriente usando los
correspondientes a la Universidad y cuenta corriente de la Facultad. Afirma que
lideraba la negociación de todos los proyectos, pero a veces lo delegaba en los
jefes de proyecto cuando eran inferior a $30.000.000, con excepción de los que
eran de su especialidad, pero él determinaba si correspondía hacerlo.
Manifiesta que desde 1992 empezaron los contratos con el MOP y luego fueron
requeridos constantemente, pasando los servicios a ser permanentes, tanto
que se habilitó una oficina en el mismo MOP a cargo de Enrique Ponce de
León y así fue que éste le señaló lo importante que era el proyecto Zanjón de la
Aguada y le propuso subcontratar el trabajo a Diagnos Ltda, quien lo haría por
$26.000.000 y accedió a esta operación ya que le dejaba a la Universidad una
utilidad del 6%, que fue lo único que le informó Ponce de León quien se
desempeñó como jefe técnico de la consultoría y aprobó el informe final.
Refiere que se sorprendió con el hecho de que la Facultad de Economía no
podía traspasar a terceros el contrato, porque no tenía idea de esta prohibición,
reconociendo que efectuó un análisis muy superficial de los documentos, bases
administrativas y términos de referencia. En el considerando 73 de la misma
sentencia se declara que no obstante que Sapag niega su participación en el
fraude que se le imputa, los reproches claros, precisos y categóricos de
Enrique Ponce de León en orden a que Sapag estaba en conocimiento que con
el dinero de la consultoría, relacionado con el proyecto Zanjón de la Aguada,
97
que efectuaría Diagnos Ltda., se iban a pagar honorarios adicionales a
personal directivo del MOP, información que aquél se la dio en la primera
conversación sobre el tema. Imputa además, según dicho fallo, la labor de
dirección que Sapag cumplía en CIADE y el trabajo que desarrollaba para que
el MOP adjudicara contratos al centro que dirigía, lo que implicaba analizar los
antecedentes del proyecto para la elaboración de las ofertas técnicas y
económicas, preocupándose de estas últimas, en la determinación overhead o
utilidad a que tenía derecho la Universidad de Chile. Sobre la base de lo
anterior, el considerando 74 de la misma resolución determina que los
antecedentes reseñados en el motivo anterior constituyen presunciones serias,
graves, múltiples, precisas, directas, concordantes y basadas en hechos reales
y probados, que unido a los demás antecedentes de convicción referidos en la
sentencia, permiten tener por acreditado que a Sapag le correspondió
participación de autor en el delito de Fraude al Fisco que prescribe el artículo
239 del Código Penal;
Sexagésimo tercero: Que como se indicó, la causal de nulidad del
recurso de Sapag, basada en la infracción de leyes reguladoras de la prueba,
considera el quebrantamiento de los artículos 459, 464, 485 y 488 del Código
de Procedimiento Penal, vinculadas las dos primeras con la prueba testimonial
y las otras dos con la de presunciones judiciales, aun cuando también
relacionadas con la declaración del testigo Enrique Ponce de León. En
resumen, como se señaló precedentemente, el recurso atribuye con error de
derecho la aceptación de la sentencia recurrida de ese testimonio como
incriminatorio, sin serlo y porque otro indicio, la calidad de director del CIADE,
no logran conformar otra presunción en contra del indicado imputado Sapag.
Sin embargo, radicado el tema del error de derecho en las indicadas normas,
es del caso precisar que ni el artículo 459 ni el 464 del código de enjuiciamiento
citado, son reguladoras de la prueba. En efecto, el precepto del artículo 459
aludido estatuye el valor probatorio de dos o más testigos que, siendo hábiles,
contestes en el hecho, lugar y tiempo en que acaeció, y no contradicha por otro
u otros igualmente hábiles, podrá ser estimada por los tribunales como
demostración suficiente de que ha existido el hecho; de este modo, este
precepto no opera en la presente cuestión ya que es un hecho pacífico que la
sentencia reclamada basó la imputación en la declaración de un testigo cuyo
valor probatorio se decide en el artículo 464 de la misma codificación que
faculta al tribunal para apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de
testigos que no reúnan los requisitos exigidos por el artículo 459, permitiéndole
aceptar que esas declaraciones pueden constituir presunciones judiciales. De
98
lo acotado por la ley, resalta de inmediato que esa apreciación valorativa solo
constituye una facultad que los jueces del fondo pueden hacer valer dentro de
sus atribuciones privativas, apreciación que por ser de carácter discrecional,
para que en dicha ponderación pueda intervenir esta Corte de Casación para
decidir lo contrario a lo que se afirma por aquellos sentenciadores, no cabe a
este tribunal innovar en la apreciación probatoria antes indicada;
Sexagésimo cuarto: Que con respecto de la infracción a los artículos
485 y 488 del Código de Procedimiento Penal denunciados por el recurso de
Sapag, es del caso que la primera norma contiene un concepto de presunción
judicial en su aplicación al proceso penal, que como ha dicho este tribunal, en
casos similares, no es reguladora de la prueba, porque solo tiene un carácter
definitorio referida a principios generales de orden procesal y no constituye una
norma que regula de manera imperativa la prueba. En cambio el precepto del
artículo 488 citado, sólo es reguladora y con efectos obligatorios, en cuando se
refiere a los requisitos de multiplicidad y que los indicios se funden en hechos
reales y probados, o sea, aquellos requisitos previstos en los números 1 y 2 del
citado precepto, y en este último casos cuando se exige la multiplicidad. El
recurso basa el reproche en que la sentencia al determinar la participación
penal de Sapag a base de presunciones judiciales se equivocó en todas las
exigencias que se indican en la norma en análisis, con lo cual ya el libelo
carece de la precisión necesaria para su acogimiento, además que se impugna
que la sentencia no tomó en consideración pruebas que harían un contraste
con los indicios condenatorios, materia que correspondería discutirla a través
de un recurso de casación en la forma que no ha sido propuesto. En resumen
solo cabe analizar si la prueba indiciaria en la que se basó la declaración de
culpabilidad de Sapag cumplía con los objetivos obligatorios de toda
presunción, en cuanto a que sean múltiples y que se funden en hechos reales y
probados y la verdad es que la resolución impugnada basó su criterio
condenatorio en dos presunciones, la declaración de un testigo, que como dice
el fallo reclamado, es claro, preciso y categórico en atribuirle a Sapag una
participación directa en el fraude investigado y el segundo indicio, se basa
precisamente en que éste dirigía todas las operaciones de consultoría
relacionadas entre el MOP, la Facultad de Economía y la delegación indebida
que ésta efectuó con la empresa Diagnos Ltda., para la obtención de un trabajo
que devino en el aprovechamiento de terceros de dineros del Fisco, en la que
Sapag reconoció tal trabajo, aduciendo que no sabía el destino de los fondos
obtenidos y que solo fue poco cuidadoso en no examinar con más detalle los
documentos que le permitieron decidir dicha consultoría. De este modo, se dan
99
las condiciones objetivas que exige la ley para la aceptación como prueba de
las presunciones, de ser múltiples y estar fundadas en hechos reales y
probados y no en otras presunciones. Cabe agregar que los aspectos de
gravedad, precisión, de ser directas y concordantes tales indicios constituyen
requisitos que los aprecian privativamente los jueces del fondo y no son
revisables por la vía del recurso de casación en el fondo, de manera que el
arbitrio deducido en favor de Nassir Sapag Chaín debe ser desestimado;
VI.- Recurso de casación en el fondo de Héctor Quiroz Astorga.
Sexagésimo quinto: Que como se dejó consignado en el motivo 19 de
esta sentencia, la defensa de Héctor Quiroz Astorga basa su recurso de
nulidad sustancial en los números 1 y 3 del artículo 546 del Código de
Procedimiento Penal. Por la primera causal solo plantea la invalidación de lo
resuelto en la infracción del artículo 1° del Código Penal, reprobando lo que el
considerando 7 ° de la sentencia recurrida fundamentó para desestimar la tesis
del error de prohibición, que según el recurso constituiría una eximente de
responsabilidad criminal, en las que no se analiza en profundidad la falta de
voluntariedad que le asiste a dicho imputado, ya que por su calificación
profesional no estaba en condiciones de entender los actos que derivaron en el
fraude investigado, puesto que solo cumplió instrucciones de la asesora letrada
experta en concesiones, que le permitía al recurrente deducir que estaba
actuando conforme a derecho. Por la segunda causal, invoca la infracción al
artículo 239 del Código Penal, porque en su opinión el principio de tipicidad no
obliga a cumplir estrictamente con las hipótesis del tipo, evitando la aplicación
analógica de la norma, de modo que de no cumplirse todos los extremos del
tipo penal no existe el fraude, asegurando que el Fisco fue perjudicado, pero no
resultó agraviado puesto que los recursos obtenidos los destinó a solventar
remuneraciones y otras necesidades funcionarias e institucionales, por lo que
se trata de faltas administrativas incorrectas pero no punibles, considerando
también en este aspecto defensivo el error de prohibición;
Sexagésimo sexto: Que como se observa el recurso del encausado
Héctor Quiroz sostiene la nulidad de la sentencia en cuanto ésta no había
considerado el error de prohibición, negando su reclamo de haber actuado con
desconocimiento de ciertas reglas que inducirían a una ilicitud penal,
considerando a su respecto la concurrencia de una causal de justificación que
permitiría su inclusión en la causal primera del artículo 546 citado, pero luego,
sobre la base del mismo error de prohibición, se habría incurrido en infracción
al artículo 239 del Código Penal, porque no contendría su actuación el factor de
tipicidad, lo que daría lugar al motivo de nulidad previsto en el número tercero
100
del mismo artículo 546 del código procesal antes indicado. Sin embargo la
primera causal de invalidación establece, como premisa para su concurrencia,
la circunstancia que el recurrente acepta que la sentencia impugnada califique
el delito con arreglo a la ley, sosteniendo el error de derecho en la imposición
de una pena más o menos grave que la designada en la ley provocada en la
determinación de la participación que ha cabido al condenado en el delito, ya al
calificar los hechos que constituyen circunstancias, agravantes, atenuantes o
eximentes de su responsabilidad, ya por fin, al fijar la naturaleza y el grado de
la pena. A su vez, la segunda causal presupone que la sentencia recurrida
califique como delito un hecho que la ley penal no considera como tal. En estas
circunstancias, peticionando de absolución el recurrente en su libelo, es
evidente que la concurrencia de ambas causales resultan incompatibles, ya
que por una se acepta una calificación del delito con arreglo a la ley y por la
otra se pretende que se anule la sentencia porque ha calificado un hecho como
delito sin ser tal, de modo que tienen dichos motivos objetivos distintos de
invalidación que hacen imposible su convivencia jurídica e impide a este
tribunal tratar de manera adecuada el discurso del recurrente, ya que
planteadas las causales de manera conjunta no hay posibilidad de elegir
alternativas contrapuestas, en atención al carácter de derecho estricto que
presenta este recurso extraordinario de nulidad, lo cual sería suficiente para
rechazarlo por inadmisible;
Sexagésimo séptimo: Que, aparte de lo anterior, el mismo recurso no
aporta tampoco argumentos suficientes para su tesis del error de prohibición,
puesto que la sola circunstancia de alegar que no estaba en condiciones de
discernir si su conducta reprochada importaba un acto de voluntariedad, puesto
que frente a requerimientos técnicos de los que carecía y por la influencia de su
jefa directa que sí era experta en la materia, no estaba en condiciones de
entender que en las operaciones actuaba ilícitamente, cuestiones de hecho que
no demuestra, aparte de sus solas afirmaciones, ni tampoco fluye de manera
clara y precisa en la sentencia que se reclama. De toda manera, tampoco se
explica cómo su poco conocimiento alcanzaba el extremo de ser considerada
una causal de justificación que enervara la pretensión penal del Estado.
Tampoco se advierte en el recurso, de manera razonada y convincente la
manera cómo se habría infringido, en el supuesto de la causal 3° del artículo
546 del Código de Procedimiento Penal, el artículo 239 del Código Penal, salvo
advertir la inexistencia de tipicidad porque no habría perjuicio para el Fisco en
las operaciones por las cuales fue condenado, en circunstancias que dicho
perjuicio fue claramente consignado por los jueces de la instancia, de modo
101
que también en el aspecto de la fundamentación el recurso carece de
explicaciones precisas en orden a señalar en qué consisten los errores de
derecho que se denuncian, quebrantando claramente lo prescrito en el N ° 1
del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia penal
por la remisión que se hace en el artículo 535 del Código de Enjuiciamiento
Criminal;
Sexagésimo octavo: Que en todo caso, la sentencia de primera
instancia estableció claramente el conocimiento ilícito que tenía el recurrente
Quiroz en los hechos punibles que se le atribuyen. En efecto, en el
considerando 68 se analizan las numerosas declaraciones prestadas en la
causa por el aludido Quiroz que se extractan en el motivo 32, para luego en el
acápite 68, considera ese fallo, que esos dichos constituyen la confesión
judicial a que se refiere el artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, al
reconocer que como inspector fiscal de contratos adjudicados por la Dirección
General de Obras Públicas a las empresas R&Q Consultores y a Abaco
Ingenieros Consultores Ltda., gestionó con las consultoras el traspaso de
recursos asignados en los valores pro forma a la unidad que Cortés Castro
(otro condenado) dirigía y que con éste y Rufián Lizana (también sentenciada),
tratándose
del
contrato
adjudicado
a
Abaco
Ingenieros
Consultores
determinaron el porcentaje que de los estados de pago correspondiente a la
partida procesos administrativos, se iba a ocupar para solventar los gastos de
concesiones, porque Cortés Castro, a uno o dos meses de la fecha de su
celebración, les señaló que para pagarlos era menester que el contrato en la
partida de gastos generales, reflejara las necesidades del gasto del sistema
general de concesiones que en un momento ascendió a $250.000.000,
estimados a incurrir. Luego en los motivos 161 y 162 el mismo fallo se encargó
de desvirtuar las defensas de Quiroz, en especial aquella en la que se
escudaba en su falta de experiencia y de conocimiento de acciones ilícitas que
se realizaban con su concurso, declarando que respecto de la existencia del
ardid para la operación con R&Q, que lo niega y que además no tuvo
participación, la sentencia le indica que es inexplicable que la suma equivalente
a 2.800 UF, que debía utilizarse para la contratación durante trescientos días
del personal, se haya gastado entre el 21 de febrero al 10 de marzo de 2000, lo
que conduce que el contrato fue ideado de manera como fue redactado
precisamente para que el dinero de la fase B se pudiera utilizar de forma libre,
sin cortapisas y en fines ajenos al contrato. Se agrega que en cuanto a su
participación, si bien se reconoce que era inspector fiscal, a la fecha de la
licitación se desempeñaba como jefe titular del área indicada y como
102
subrogante de la Unidad Técnica de Expropiaciones y por tales calidades en
dicho organismo no resultaba lógico que ignorara o desconociera los términos
de la negociación. Se agrega en el considerando 162 de la misma resolución
que advirtió Quiroz que el procedimiento aludido era a lo menos irregular y por
lo tanto, no se le acepta que se haya limitado a cumplir instrucciones, lo que en
todo caso, no es efectivo.
En este entendido, resulta claro que no es cierta la participación
secundaria que se atribuye el acusado Quiroz Astorga y de la ignorancia
acerca de los aspectos técnicos y legales que involucraban las operaciones
fraudulentas en las que participó, de manera que la sentencia de segunda
instancia está en lo cierto, cuando en el considerando 7° descarta la tesis del
error de prohibición que alegó, por la razones de derecho que en ese motivo se
contienen, en particular en cuanto exige para la aceptación de dicha excepción
que debe tratarse de un desconocimiento invencible, esto es, cuando es
excusable en atención a las características y circunstancias concretas tanto del
sujeto como del hecho, sobre materias altamente complejas, que en el caso no
opera y porque no resulta atendible, ya que parece inverosímil aceptar que se
desconocía que se usaba un procedimiento diferente y no regular para sustraer
recursos del Estado cuyos propósitos no se transparentaban correctamente, ya
que eran conocidas las restricciones presupuestarias y legales y además, el
claro principio que gobierna el sector público, de solo poder hacer aquello que
la ley le permite. Agrega dicha sentencia que: “ resulta evidente y probado, que
se usó un procedimiento para burlar la debida asignación de recursos fiscales,
incrementando artificialmente los valores de contratos con el fin de cubrir con
ellos otras necesidades no previstas ni conocidas por quienes debían asignar
los fondos públicos y controlar su debida asignación.”
Sexagésimo noveno: Que de lo expuesto y conforme a los hechos
establecidos en los considerandos anteriores, resulta evidente que la alegación
de falta de voluntariedad y de carencia de tipicidad, en cuanto a las conductas
que se le imputan a Quiroz Astorga no son efectivas. Al contrario, los jueces del
fondo con gran claridad han demostrado su innegable participación dolosa en
los hechos que fueron materia de la acusación en su contra, de modo que los
jueces en esta parte, lejos de incurrir en error de derecho, le han dado a las
normas jurídicas atinentes al caso la debida aplicación, por lo que de todos
modos, el recurso del aludido procesado debe ser desestimado;
VII.- Los recursos de la acusada Dolores Rufián Lizana.
a) Recurso de casación en la forma.
103
Septuagésimo: Que como se relata en el motivo tercero de este fallo, el
recurso de nulidad formal de la imputada Rufián lo basa en dos aspectos
constituidos en dos causales de invalidación. En primer término, sobre la base
del N° 9 del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal, se denuncia que
la sentencia recurrida no cumple con lo prescrito en el N° 4 del artículo 500 del
citado código en cuanto obliga a los jueces, en la dictación de la sentencia
definitiva contener: “Las consideraciones en cuya virtud se dan por probados o
por no probados los hechos atribuidos a los procesados; o los que éstos alegan
en su descargo, ya para negar su participación, ya para eximirse de
responsabilidad, ya para atenuar ésta”. Para justificar el defecto anotado el
recurso señala la falta de consideraciones incurridas por la sentencia de
primera instancia en los motivos 22, apartado XI, letra a) y 75, que refiere al
hecho punible, en la que se critica todo razonamiento respecto del acuerdo que
permitió el pago de honorarios y con respecto de la participación que se le
atribuye a la recurrente, señalando que contestando los cargos explicó que no
era verosímil la colusión que se le imputa, lo que se desestima en los
considerandos 245 y siguientes de ese mismo fallo. Hace presente que estas
alegaciones se hicieron valer en los alegatos de la segunda instancia, pero
igual se dieron por acreditados los hechos de la misma forma que los tuvo por
establecidos la sentencia de primera instancia, haciendo suyos los vicios que
afectaban a ésta última decisión.
Que como se observa de la exposición precedente, los defectos
anotados en esta parte del recurso de casación en la forma se cometieron en el
fallo de primer grado, ya que como lo anota el recurso, la sentencia de segunda
instancia solo se refirió a los acusados que fueron absueltos en el dictamen de
primera instancia, de manera que el arbitrio no ha sido preparado de la manera
que exige el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la
especie de que se trata por mandato del artículo 535 del Código de
Procedimiento Penal, puesto que con respecto de la primera decisión sólo se la
impugnó por la vía de la apelación, renunciando la recurrente a la casación en
forma, por lo que es evidente que no ejerció oportunamente y en todos grados
los recursos establecidos en la ley, de manera que el arbitrio en esta parte es
improcedente;
Septuagésimo primero: Que el segundo defecto formal que se plantea
en este recurso de casación en la forma tiene como argumento el error
supuesto que comete la sentencia de segunda instancia, al agravar la pena
impuesta por la juez de primer grado, agregando a la pena privativa de libertad,
sin fundamentos ni petición alguna, ya que no había apelación al respecto, una
104
multa a beneficio fiscal, ascendente al 25% del perjuicio causado e imponerle la
accesoria de inhabilitación especial perpetua para cargo u oficio público, lo que
le causa un manifiesto agravio puesto que teniendo una pena principal remitida,
no estaba expuesta a otra reclusión en el evento de no pagar una multa, para
ello sostiene que se incurre en las causales de los N° 10 y 9 del artículo 546
del Código de Procedimiento Penal, en relación la segunda, a los N° 5 y 6 del
artículo 500 del mismo estatuto procesal. Se basa en el primer motivo de
invalidación, que en la especie se ha utilizado el obsoleto método de los
artículos 527 y 528 del aludido código, prescindiendo del nuevo sistema
procesal penal que no admite la reformatio in peius, con lo cual estima se ha
producido la ultra petita, quebrantando al mismo tiempo lo previsto en el
artículo 19 N °3 de la Carta Fundamental. En segundo lugar, porque la
sentencia impugnada no ha expuesto los fundamentos fácticos o de derecho
para modificar la condena que se había dictado en primera instancia,
agraviando con ella a la recurrente Rufián;
Septuagésimo segundo: Que es efectivo que la sentencia recurrida al
conocer de los recursos de apelación interpuestos por los condenados y el
Fisco de Chile y de casación en la forma por parte del sentenciado Cruz
Lorenzen, modificó la parte resolutiva de la sentencia de primer grado,
imponiendo la pena de multa y la accesoria de inhabilitación especial perpetua
para cargo u oficio público a todos quienes resultaron condenados por el delito
de fraude al Fisco. Pero es del caso precisar, como lo señala el recurso y la
misma sentencia de segunda instancia, que el Fisco de Chile apeló también del
fallo de primer grado, y como en el recurso de apelación, en materia penal, no
es exigible contener fundamentos de hecho y de derecho y de peticiones
concretas, como lo es en el proceso civil, en atención a que el artículo 510 del
Código Procesal Penal solo exige que se entable la apelación verbalmente o
por escrito, de modo que aun cuando un apelante fundamente algunos
aspectos de su recurso, debe entenderse que en todo lo que el fallo puede
agraviarle resulta igualmente impugnado. De este modo, no es que opere la
institución de la reformatio in peius, proscrita en el nuevo proceso penal,
porque lo cierto es, que la vigencia del antiguo estatuto procesal se mantiene
en todas sus partes para este proceso, porque así lo autoriza la disposición
octava transitoria de la Constitución Política.
En el caso es una cuestión evidente que el artículo 239 del Código Penal
contiene, aparte de una pena principal, presidio menor en su grado medio a
máximo, de manera expresa las penas de inhabilitación especial perpetua para
el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado,
105
de modo que habiéndose omitido en la primera instancia imponer estas últimas
sanciones, el tribunal revisor por la vía de la apelación y también por el trámite
de la consulta, artículo 533 N °3 del Código de Procedimiento Penal, estaba en
la obligación de corregir el error evidente en que había incurrido el fallo de
primer grado en cuanto a la determinación de la pena, de modo que la
sentencia recurrida no ha podido incurrir en el vicio de ultra petita sino que ha
actuado dentro de la esfera de la competencia que le permitía adecuar la pena
a lo que la ley indica. Tampoco es del caso reprochar una falta de
consideración al respecto, porque el defecto denunciado se habría producido
en la parte resolutiva y en ella, en los resuelvos b) y e), se explicita
expresamente que la sanción corresponde conforme a la norma del artículo
239 del Código Penal que determina el cumplimiento de lo indicado en el N ° 6
del artículo 500 del código antes aludido.
De este modo, no cabe sino rechazar el recurso de casación en la forma
interpuesto por la defensa de la acusada Dolores Rufián Lizana;
b) El recurso de casación en el fondo.
Septuagésimo tercero: Que el arbitrio aludido se sustenta en la causal
señalada en el N° 7 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal,
denunciando la infracción de leyes reguladoras de la prueba, en particular el
artículo 488, además de los artículos 459, 472,473, 477,478 y 482 del mismo
código, afirmando que la sentencia condenatoria en contra de la recurrente
está basada en presunciones y no en hechos reales y probados (sic),
concretando sus afirmaciones en que el contrato aprobado mediante las
resoluciones N° 444 y 207 adjudicados a la empresa “Abaco”, los hechos que
se han tenido por acreditados para condenar, no son efectivos, de modo que
pretende con el recurso que se modifiquen y se determine finalmente su falta
de responsabilidad criminal respecto de los ilícitos que se le imputan y que son
materia de la acusación.
En cuanto a la infracción al artículo 488 del código procesal antes citado,
explica el recurso que el fallo estableció el fraude que ocasionó al Fisco una
pérdida total de $799.142.217 mediante la maquinación de abultar los precios
de consultorías, ideada sobre la base de una serie de contratos firmados por
trece auditorías, una de las cuales sería “Abaco Ingenieros Consultores”, en la
que son imputados en este hecho, además de la recurrente Rufián, los
funcionarios públicos Carlos Cruz, Sergio Cortés y Héctor Quiroz, todos
condenados respecto del primer contrato y el fraude, según la sentencia, se
consumó porque los consultores, para adjudicarse los trabajos de consultoría,
según el considerando 26 letra A, “presentaron cotizaciones en sobre cerrado
106
que caratularon “oferta económica” que no consideraba el costo real y efectivo
del trabajo encomendado, pues en ellas incluyeron sumas de dinero
adicionales, fijadas y dadas a conocer por funcionarios públicos o agentes
públicos en forma previa, lo que se tradujo en un abultamiento artificial del
costo de las consultorías”. La descripción del fraude respecto de contrato está
contenido en el considerando 22 apartado XI de la sentencia de primera
instancia y que se transcribió literalmente en el motivo 26 de esta sentencia,
que no cabe repetir, puesto que el reproche mira a la participación de la
recurrente y no a la existencia misma del delito aludido en el capítulo respectivo
y por ello es que el recurso refiere a este tema copiando los considerandos 75
y 76 del fallo de primer grado, en los que se indican los elementos de cargo
que abonarían la declaración de culpabilidad en la figura punible de fraude, y
que corresponden a los dichos claros, precisos y categóricos de Quiroz
Astorga, Cortés Castro y Rivas Velásquez. Agrega además la declaración de
Cruz Lorenzen y los testimonios de Hormazábal Sánchez, Espinoza Zapata e
Ibarra Coronado, para luego afirmar que estos elementos constituyen un
conjunto de presunciones, serios, graves, múltiples, precisos, directos,
concordantes y basadas en hechos reales y probados que unido a los demás
antecedentes de convicción referidos en el fundamento 2° de dicho dictamen,
permiten tener por acreditado que a la imputada Rufián le correspondió
participación de autora en el delito de fraude al Fisco de Chile previsto y
sancionado en el artículo 239 del Código Penal;
Septuagésimo cuarto: Que la sentencia de primera instancia en el
considerando 75, luego de señalar que la enjuiciada Dolores Rufián negó su
participación en los hechos investigados, estima que ésta se encuentra
justificada en atención a los elementos de cargo que en su contra se han
reunido en la causa, especificando las imputaciones claras, precisas y
categóricas de Quiroz Astorga, Cortés Castro y Rivas Velásquez. El primero
afirma categóricamente que la encausada aludida intervino en la negociación
de los contratos conversando con Araos o con el representante de la empresa,
y que la fijación del porcentaje de la partida gastos generales fue determinada
con ella y con Cortés Castro. El segundo señala que con Rufián Lizana y
Quiroz
Astorga
determinó
el
porcentaje
que
del
estado
de
pago
correspondiente a la partida procesos administrativos, se ocuparía para
solventar los gastos de la unidad de concesiones, pues uno o dos meses antes
de la fecha de celebración de los convenios les manifestó que dichas partidas
debían reflejar las necesidades del sistema general de concesiones y, el último
afirmó, que aproximadamente en septiembre u octubre de 1999, Rufián Lizana
107
le manifestó que al contrato se le iba a incluir un monto de la etapa “procesos
administrativos”, con cargo al cual se iban a solicitar dineros para solventar el
gasto operacional de concesiones, y que el presupuesto oficial fue entregado
consignando ítems, cantidades, precios unitarios en unidad de fomento como
también la suma total. Se afirma que esas imputaciones las mantuvieron en las
diligencias de careo cuyas actas rolan a fs. 6.503, 6.632 y a fs. 6.657, y a las
que se hace mención en el motivo 59. Se sostiene en el mismo fallo que
también Cruz Lorenzen afirmó que a Rufián, entre otros, le solicitó que las
partidas pro forma de los contratos se administraran en forma centralizada por
la División de Operaciones de la Coordinación General de Concesiones, y que
solicitara recursos a empresas, afirmación que mantuvo en el careo de fs.
2.951. A lo anterior el mismo considerando agrega las declaraciones de
Hormazábal Sánchez, Espinoza Zapatel e Ibarra Coronado, que son enfáticos
en señalar que Rufián Lizana siguió ligada a la Unidad Técnica de
Expropiaciones de la Coordinación General de Concesiones hasta el mes de
marzo de 2000 y que siguieron afirmando en careos posteriores, referidos en el
considerando 59. Luego el mismo fallo, en el fundamento 76, concluye que los
antecedentes anteriores constituyen un conjunto de presunciones serias,
graves, múltiples, precisas, directas, concordantes y basadas en hechos reales
y probados que unidas a los demás antecedentes de convicción referido en el
fundamento signado con el N ° 2, permiten tener por acreditado que a Dolores
Rufián le correspondió participación de autora en el delito de fraude al Fisco de
Chile, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal;
Septuagésimo quinto: Que conforme a lo anterior y en atención a la
causal invocada, queda claro que el reproche para la nulidad sustancial está
basado solo en cuanto se determinó la responsabilidad criminal de la enjuiciada
Rufián que como autora le correspondió en el fraude al Fisco, invocándose
como quebrantadas solo disposiciones reguladoras de la prueba, con lo cual ha
de asumirse que no existe cuestionamiento que el delito imputado a dicha
recurrente se encuentra acreditado. Se alza como principal norma quebrantada
el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, porque el recurso denuncia
que las presunciones señaladas en la sentencia recurrida no cumplen los
requisitos indicados en la norma probatoria antes aludida, en particular los de
los númeross 1, 3 y 4, sosteniendo que las declaraciones de Quiroz emanan de
un testigo inhábil por ser una persona que está procesada y condenada en esta
misma causa, que reconociendo que puede ser serio su testimonio no es
preciso y por fin que no se basa en hechos reales y probados y que tampoco
puede ser estimada su declaración como confesión por oponerse a ello lo
108
dispuesto en el artículo 482 del mismo cuerpo de leyes; con respecto de Cortés
se le reprocha su calidad de testigo inhábil que ha confesado su participación
en los hechos de la causa, no resulta verosímil y no son contestes con la de
Rivas; respecto de éste último, se hace presente que lo tachó como testigo, lo
que fue desestimado en la sentencia, pero esa misma resolución tratándose de
otro imputado le restó credibilidad a su declaración y además no está
sustentada en otro hecho probado. En cuanto a Cruz se desacredita sus dichos
porque es inhábil por haber sido condenado en la misma causa y su acusación
en contra de la recurrente no tiene ningún tipo de precisión. En cuanto a los
dichos de Hormazábal, Espinoza e Ibarra se sostiene que lo único que vale de
esos dichos y que constituye un hecho probado es que la imputada Rufián
siguió ligada a la Unidad de Expropiaciones, lo que no ha negado pero que
estuvo en una oficina de un piso distinto a la Coordinación General de
Concesiones, lo que deja de ser una presunción directa que pueda conducir a
la conclusión de que haya participado en el delito;
Septuagésimo sexto: Que como se ha dicho en otros considerandos y
respecto de otros recursos, sobre la misma causal invocada, el artículo 488 del
Código de Procedimiento Penal que señala los requisitos que deben cumplirse
para dar valor probatorio a las presunciones, es reguladora de la prueba y por
lo tanto atacable a través del recurso de casación en el fondo, solo respecto de
los requisitos de los números 1 y 2 de dicha norma, o sea, cuando no se
funden en hechos reales y probados y no en otras presunciones, sean legales
o judiciales, y cuando no cumplan el factor de multiplicidad. El recurso invoca el
quebrantamiento de los números 1, 3 y 5 del citado precepto, con lo cual los
requisitos de precisión y concordancia de los dos últimos numerandos se alzan
como condiciones que las determinan los jueces del fondo libremente y esa
decisión escapa del control de esta Corte de Casación, de modo que en este
escenario solo debe confrontarse si las presunción impugnadas en el recurso
cumplen o no con el requisito en cuanto se funden en hechos reales y
probados, puesto que dicho libelo implícitamente admite la concurrencia de la
multiplicidad que exige el N °2 del precepto aludido y porque espontáneamente
se advierte que el fallo en análisis consideró un grupo numerosos de indicios
para determinar la culpabilidad de la procesada Rufián;
Septuagésimo
séptimo:
Que
como
se
señala
en
el
motivo
septuagésimo cuarto precedente, la sentencia recurrida basó su convicción de
condena respecto de la enjuiciada Rufián en el testimonio de siete personas en
las que la sindican como partícipe en las operaciones dolosas que derivaron en
el fraude en perjuicio del Fisco y la mencionan dentro del grupo de funcionarios
109
que conociendo los métodos ideados para abultar el precio de ciertos trabajos,
esa suma de dinero fue a parar indebidamente al bolsillo de varias personas
contratadas a honorarios. El hecho punible no fue cuestionado en este recurso,
sólo que alega la inocencia de la recurrente Rufián, sin embargo el fallo de
primer grado consideró que las declaraciones de estas personas eran
incriminatorias y tenían la fuerza suficiente para atribuirle responsabilidad penal
en calidad de autora de dicha imputada. El reproche a los testimonios que la
perjudican pasa principalmente, respecto de cuatro de ellos, por cuanto son
imputados y condenados en esta causa y por lo tanto, no pueden ser
considerados testigos hábiles y los otros, porque no son enfáticos en asegurar
una participación cierta y directa de la misma procesada, por eso que vincula el
error de derecho respecto del indicado artículo 488 con la norma del artículo
459 del Código de Procedimiento Penal. En ambas situaciones el recurso no
puede prosperar, primero por una razón de carácter general, en cuanto el
reproche se basa en la apreciación equivocada que extrae el tribunal de los
dichos de las personas que incriminan a la procesada Rufián más que
denunciar la inconcurrencia del requisito establecido en el N ° 1 del artículo 488
del aludido código y, en seguida, porque el fallo no ha trasgredido el requisito
de considerar los indicios antes indicados con prescindencia de que éstos no
se basan en hechos reales y probados, puestos que los testimonios antes
indicados consisten en declaraciones judiciales prestadas en la causa con
todas las formalidades prescritas en la ley y en las que se extraen imputaciones
en orden a la participación punible de la recurrente, lo que es suficiente para
satisfacer la exigencia que se rechaza en el recurso, puesto que objetivamente
siete testimonios es más que suficiente para satisfacer cualquiera preocupación
de la ley en orden a establecer los hechos que se prueban con dichas
declaraciones. En cuanto a la infracción del artículo 459 del citado código
procesal, es lo cierto que esta norma no es reguladora de la prueba porque se
refiere al valor probatorio de los testigos de los cuales los jueces tienen la
facultad de asignarle el mérito de plena prueba, de manera que dentro de esta
posibilidad discrecional no le cabe a este tribunal determinar si ese análisis fue
o no fue el correcto;
Septuagésimo octavo: Que en cuanto a la infracción de los artículos
472 y 473 del Código de Procedimiento Penal, estas normas no imponen a los
jueces del fondo una regla de carácter obligatorio, ya que la primera norma
indica precisamente que tratándose del dictamen de dos peritos perfectamente
acordes, que afirmen con seguridad la existencia de un hecho que han
observado o deducido con arreglo a los principios de la ciencia, arte o que esos
110
instrumentos han tenido para determinar la existencia de un hecho, claramente
le entrega una facultad valorativa a los jueces de fondo que resulta inatacable
por la vía de la casación en el fondo. El artículo 473 a su vez, que trata de un
peritaje que no cumpla los requisitos de la norma anterior, se le asigna el valor
de una presunción judicial, de modo que su valor probatorio sólo puede
discutirse precisamente con respecto de esta última norma. Pero en definitiva,
el reproche valorativo de dos pericias relativas a la consultoría que realizó
“Abaco” radica en que la sentencia impugnada no los consideró de ninguna
manera, lo cual constituye un vicio de carácter formal que no fue denunciado
en su tiempo a través del recurso de casación en la forma, de modo que nada
hay que analizar respecto de este reproche. En lo que se refiere al
quebrantamiento denunciado a los artículos 477 y 478 del código procesal
antes indicado, por haber el fallo otorgado a dos documentos un valor
probatorio que no tienen, porque se trataría de instrumentos privados en los
que no se puede otorgárseles un contenido verdadero a lo que en ellos se
expresa. Sin embargo el recurso no hace ninguna exposición en cuanto a la
relevancia probatoria de esos instrumentos para decidir la responsabilidad
criminal de la recurrente, con lo cual en esta parte el recurso resulta vago e
impreciso y no permite revelar el vicio que se invoca en contra del mismo
dictamen. Tampoco resulta atendible el quebrantamiento del artículo 482 del
código de enjuiciamiento citado, ya que este se hace consistir en no considerar
que por la declaración de los procesados Cruz, Cortés y Quiroz se les tuvo
confeso de la participación que se les atribuyó en hechos punibles investigados
en este proceso, sin considerar que esas personas calificaron sus confesiones,
al darle un carácter de legalidad a sus actuaciones ilícitas, pero se olvida el
recurso que esta posibilidad defensiva solo corresponde ejercerla a los que
declararon en la causa como procesados y no tiene por ello ninguna incidencia
en lo que corresponde para determinar la responsabilidad de la enjuiciada
Rufián, sin perjuicio que esa calificación en todo caso no es un hecho
demostrado en la causa en lo que se refiere a la participación de la recurrente
aludida.
Que de lo razonado precedentemente, al no existir los errores de
derecho denunciado por la recurrente Rufián, corresponde rechazar su
pretensión invalidatoria;
VIII.- Los recursos de casación de Héctor Peña Véliz.a) El recurso de casación en la forma.Septuagésimo noveno: Que como se expone en el considerando
séptimo precedente, Peña Véliz sustenta el recurso de casación en la forma en
111
la causal prevista en el N ° 9 del artículo 541 del Código de Procedimiento
Penal, denunciando que la sentencia recurrida no fue extendida en la forma
que dispone la ley, puesto que no contiene las consideraciones en cuya virtud
se dan por probados o no probados los hechos atribuidos a los procesados; o
los que éstos aleguen en sus descargos, ya para negar su participación, ya
para eximirse de responsabilidad, ya para atenuar ésta, ni tampoco contiene
las razones legales o doctrinales que sirven para calificar el delito y sus
circunstancias. Se reclama porque el fallo impugnado, al confirmar el de primer
grado, en cuanto a las accesorias, les impuso la de inhabilitación especial
perpetua para el cargo u oficio y, además, una multa a beneficio fiscal del 25%
del perjuicio causado con su actuar, pena que en su opinión corresponde a los
autores, en circunstancias que su responsabilidad declarada en la sentencia es
la de cómplice, sin embargo al aumentarse esas sanciones el fallo recurrido no
ha invocado ninguna razón de hecho ni menos jurídica para imponerle una
pena más grave que la que señala la ley para el delito investigado y al grado de
participación que le corresponde, ya que a los cómplices debe siempre
rebajársele la pena en un grado, lo que se hizo solo con la sanción principal y
con la atenuante demostrada debía aplicársele en su mínimum, lo que hace
que el fallo aludido carezca de los requisitos antes señalados para su validez;
Octogésimo: Que la sentencia de primera instancia, en su parte
resolutiva, en lo que respecta al acusado Héctor Peña Véliz, lo condena a sufrir
la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo,
suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago
de las costas de la causa como cómplice del delito de fraude al Fisco de Chile,
en calidad de continuado. Consideró ese dictamen en el fundamento 79 que el
recurrente se hallaba confeso en los términos del artículo 481 del Código de
Procedimiento Penal, lo que demuestra su participación de cómplice en el
delito aludido, en conformidad al artículo 16 del Código Penal, porque dicho
imputado cooperó en la ejecución del hecho punible por actos simultáneos de
la manera como se señaló en el motivo anterior de esa sentencia. En el
considerando 101, expresa el fallo citado que el delito que contempla el artículo
239 del referido código, se encuentra sancionado con presidio menor en su
grado medio a máximo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio
público y multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado. Hace
presente tal resolución, que en la determinación de la pena debe considerarse
lo prevenido en los artículos 68 y 69 del mismo cuerpo de leyes, haciendo
referencia al considerando anterior, que solo alude a la pena principal de
presidio, con respecto a atenuantes acogidas y finalmente en el basamento
112
234, se le reconoce al sentenciado Peña Véliz la atenuante del artículo 11 N° 6
del Código Penal, la que no considera como muy calificada;
Octogésimo primero: Que cabe recordar lo dicho con relación a
reproches de otros encausados, en cuanto a que por esta situación de nulidad
pero basada en la causal de ultra petita, se declaró que ese vicio no existió,
puesto que habiéndose apelado el fallo en que se contenía el defecto procesal,
dicha apelación incluía ese agravio del Fisco de Chile y porque además, el
tribunal estaba habilitado a través de la consulta, para corregir un error en la
aplicación de la pena, que no correspondía, en el caso de primera instancia, a
lo que expresamente señalaba el artículo 239 del Código Penal. En el recurso
de Peña Véliz, sobre la misma cuestión ha planteado su nulidad formal por
carecer la sentencia de primera instancia de consideraciones tanto de hecho
como jurídicas en cuanto a que en su condición de ser cómplice del delito y
favorecerle una atenuante no cabía modificar la decisión de primer grado en
cuanto no aplicó multa y consideró la accesoria prevista en el artículo 30 del
Código Penal, error que por supuesto no existe, desde luego porque en la
aplicación de la pena y no habiéndose demostrado que la sentencia fue
llamada a decidir expresamente sobre este tópico cabe concluir que el fallo de
segunda instancia procedió en la parte resolutiva, sin necesidades de mayores
reflexiones, a considerar la pena que la ley expresamente señala para el delito
por el cual fue condenado el acusado Peña Véliz, esto es, considerando la
imposición de una multa de un diez a un cincuenta por ciento de lo defraudado,
cualquiera fuere la situación del condenado en tanto su grado de participación y
la concurrencia de minorantes que le hayan sido acogidas. De este modo, no
cabía hacer mayores relatos sobre esta cuestión técnica y jurídica de aplicación
de sanciones y no es efectivo que la sentencia de primer grado al no castigar
con una multa por tal omisión habría que considerar que procedió a la rebaja
de ésta para no imponer ninguna, ya que los jueces pueden hacer dicho
recorrido pero dentro de los márgenes porcentuales que contempla la ley.
En definitiva, por el error denunciado, no han existido los vicios formales
que se han planteado en el recurso de casación en la forma deducido por Peña
Véliz y corresponde su rechazo;
b) El recurso de casación en el fondo.
Octogésimo segundo: Que como ya se señaló, el recurso del mismo
enjuiciado Peña, se sustenta en la causal del N ° 1 del artículo 546 del Código
de Procedimiento Penal, señalando el quebrantamiento de los artículos 1 inciso
3, 18, 51, 59, 61 N° 2, 67 incisos 1 y 2 y 239 del Código Penal. Sostiene, en
cuanto a la sanción aplicada, que el fallo censurado le impone una pena más
113
grave que la establecida en la ley. Se reconoce que fue sancionado como
cómplice por el delito de fraude al Fisco, por lo que se rebajó la pena privativa
de libertad en un grado, quedando su situación en el presidio menor en su
grado mínimo y como goza de una atenuante, corresponde fijar la pena en su
mínimum, según el artículo 67 inciso 2 del código punitivo. Sin embargo radica
el error de derecho en la circunstancia que no se hizo del mismo modo, como
lo resolvió el fallo de primer grado, con respecto de las penas de multa y de
inhabilitación especial perpetua. Como se trata de la misma cuestión que se
planteó como fundamento del recurso de casación en la forma precedente y
explicado en ese capítulo que la penalidad que fijó la sentenciadora de primer
grado en esas dos penas, fue claramente errónea, porque cabía aplicar al caso
lo que expresamente señala el artículo 239 del Código Penal, es evidente que
la sentencia impugnada al corregir ese defecto jurídico no solo no infringió las
normas penales que se aducen como quebrantadas sino que, por el contrario,
ajustó a la legalidad las sanciones que en definitiva se le aplicaron, ya que
cualquiera sea el grado de participación de Peña en el ilícito en que intervino y
aunque tuviera una atenuante, en el grado de las penas que correspondían a
su caso no cabía ninguna rebaja del mínimum prevista por la ley, de modo que
el recurso en estudio no puede prosperar y debe ser desestimado.
IX.- Recurso de casación de Oscar Araos Guzmán.
Octogésimo tercero: Que según se explica en el considerando décimo
precedente, el acusado Araos en el recurso de casación en el fondo deducido,
plantea errores de derecho, tanto en la parte que lo condena como autor del
delito de fraude al Fisco, como asimismo, en la parte civil que le impone el
pago de una determinada indemnización de perjuicios a favor del Estado de
Chile. En lo primero, el recurso se funda en las causales contempladas en los
N° 7 y 3 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, señalando como
infringidos, por la primera causal, los artículos 459, 464 y 481 del mismo cuerpo
legal, en relación con los artículos 456 bis de dicho código y 14, 15 y 239 del
Código Penal. Respecto de la segunda causal, no hay ningún desarrollo en
cuanto a su concurrencia, salvo indicar, al final de la exposición del primer
motivo de nulidad -infracción de leyes reguladoras de la prueba- que las
vulneraciones señaladas, también hacen aplicable la causal de casación en el
fondo del N° 3 del artículo 546 aludido, “por cuanto en virtud de la infracción al
N° 7, se ha calificado como delito un hecho que la ley penal no califica como
tal”. Del mismo modo, no hay ningún argumento jurídico en el recurso respecto
del quebrantamiento de los artículos 14 y 239 del Código Penal, señalados
como infringidos y respecto del artículo 15 del código punitivo solo se refiere a
114
su posible vulneración al indicar: “ Se ha infringido, también, el artículo 15 del
Código Penal, pues de no haber mediado el error de derecho no se habría
dado por acreditada la participación culpable del acusado Araos Guzmán
estatuida en la referida disposición sustantiva, como erradamente se
estableció.”
Desde luego, de lo anterior, necesario es precisar, que el discurso del
libelo aludido se radica en el reproche en contra de la sentencia recurrida solo
en relación a la participación que le habría cabido al acusado Araos en los
hechos que se le imputan, con lo cual, por la deficiencia del mismo recurso no
cabe discutir por medio de este arbitrio la existencia del hecho punible de
fraude al Fisco y por lo mismo, se descarta, prima facie, la concurrencia de la
causal de invalidación sustancial contenida en el N ° 3 del artículo 546 citado.
De igual manera, al no explicar el arbitrio la manera cómo se habrían
quebrantados los artículos 14, 15 y 239 del Código Penal, habrá que entender
que los jueces del fondo han aplicado, en el caso de Araos, correctamente
estas normas, puesto que no se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida
en el N° 1 del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso
por disposición del artículo 535 de estatuto procesal penal antes indicado, con
lo cual torna bastante discutible basar una nulidad por infracciones de normas
probatorias, frente a los reparos antes dichos;
Octogésimo cuarto: Que sin perjuicio a lo señalado en el motivo
precedente, el recurso, en lo que se refiere a la infracción de leyes reguladoras
de la prueba, es necesario precisar, conforme a lo que señala el Considerando
22 de la sentencia de primera instancia, que la imputación a Araos se refiere a
los capítulos XI, XII y XIV. En el primer caso, a las consultorías a que se
indican en las resoluciones 444 y 207, adjudicadas a la empresa Abaco
Ingenieros Consultores Ltda., que irrogó un perjuicio fiscal de $307.573.953; en
el segundo caso, se concreta en las resoluciones de la Dirección General de
Obras Públicas signadas con los números 398 y 399 y que causó un perjuicio
al Fisco de $235.988.883, y el último capítulo que le afecta al recurrente, se
radica en lo que se denomina ”pagos efectuados a terceros” que significó un
perjuicio patrimonial al erario nacional de $150.000.000. Estos hechos, se
copian literalmente en el considerando 26 de esta sentencia por lo que más
detalles de estas operaciones se contienen en dicho fundamento. También los
copia el recurso, agregando además, los acápites 24, 26 y 27 del fallo recurrido
y señala, también, que el considerando 25 de esa decisión, determinó que los
hechos establecidos configuraban respecto de todos los acusados los delitos
de fraude al Fisco del artículo 239 del Código Penal, con el carácter de
115
continuado, consideraciones que no podrán sufrir modificaciones, puesto que el
reproche del recurso de Araos sólo se refiere a su participación, de modo que
como se señaló en el motivo anterior, la existencia de los delitos que se le
imputan a este enjuiciado se encuentran legalmente comprobados;
Octogésimo quinto: Que la sentencia de primera instancia, no
modificada por la de segundo grado, en el considerando 80, analiza la
declaración de Araos y que se hace alusión en el motivo 54, desestima la
exculpación de éste, en cuanto el responsable sería su subordinado Javier
Rivas y argumenta que en todo caso, los contratos que celebró lo autorizaban
para obrar como lo hizo, señalando en la primera situación que Rivas no
suscribió los convenios ad referéndum ni las ofertas económicas, y si bien fue
aquella la persona con quien los personeros de la coordinación General de
Concesiones se contactaron para darle a conocer el procedimiento que se
utilizó en los contratos adjudicados a Abaco Ingenieros Consultores, aquél se lo
comunicó a Araos siendo éste quien lo aceptó, tal como lo reconoce en el
careo de que da cuenta el acta que rola a fs. 6651, reproducido en el motivo 59
de esa misma sentencia. En cuanto a la segunda explicación, también se la
rechaza según ese fallo, porque no la avala el mérito de las declaraciones de
Quiroz Astorga, Cortés Castro y Rivas Velásquez que se trascriben más
detalladamente. Agregándose que como el consultor de la oferta económica
debe indicar el presupuesto que le permitiría llevar a cabo la consultoría,
valorizando todos los ítems incorporados en el formulario proporcionado por el
MOP, que debe ser el fruto de un estudio de costos, el procedimiento utilizado
por dichos acusados y aceptado por Araos se tradujo en un abultamiento de los
precios de las consultorías en la suma total de $543.526.836, dineros que son
fiscales y no particulares, como parece sugerirlo el recurrente. Se agrega más
adelante que tampoco confirma esa alegación el tenor de los contratos que
celebró, de los que forman parte los términos de referencia y las bases
administrativas, que si bien se consultan etapas llamadas “procedimientos
administrativos”, lo son para solventar los gastos en que debe incurrir el
consultor para efectuar a cabalidad la consultoría que se le adjudicó y no para
depositar su valor en la cuenta corriente bancaria de un tercero y que se le
diera un destino ajeno al considerado en el contrato, lo que es confirmado
según el tenor de las cláusulas de los contratos, aseverando que los honorarios
adicionales por sobresueldos no pueden ser considerados como gastos
generales, atendida la definición dada en el considerando 13 y lo expuesto,
sobre la materia, por los profesionales que se desempeñaron en la
Coordinación General de Expropiaciones. Se refiere en esta parte la juez de
116
primer grado, a la excusa de haber existido una apropiación de dinero de parte
de Rivas que afectaría a la consultora, sin que nadie hiciera un
cuestionamiento sobre esta ilicitud y en el caso concreto, contribuye a formar
convencimiento de que a Araos le cupo participación culpable de los hechos
pesquisados. Luego de este análisis para desvirtuar las afirmaciones
explicatorias de una conducta, la sentenciadora de primera instancia en el
considerando 81 llega a la convicción de que las declaraciones de Araos,
reúnen las condiciones establecidas en el artículo 481 del Código de
Procedimiento Penal, en las que, en síntesis, reconoció que aceptó el
procedimiento implementado por determinado personal de la Coordinación
General de Concesiones que se tradujo en el abultamiento del precio de las
consultorías, y que autorizó que se depositara la suma de $543.562.836, en
diferentes partidas, en la cuenta corriente bancaria de un tercero, todo lo que
importa una confesión judicial que, unida a los elementos de convicción a que
se hace referencia en el fundamento 2°, son suficientes para tener por
acreditada la participación de autor que le cupo en el delito de fraude;
Octogésimo sexto: Que concretando la manera como se habrían
producido las infracciones a las leyes reguladoras de la prueba que denuncia el
recurrente Araos, se indica que la sentencia aludida al incluir como
componente de concordancia de la confesión el mérito de los elementos que se
indican en el considerando 2 de ese mismo fallo, se ha equivocado porque
esas evidencias en caso alguno demuestran alguna responsabilidad del
procesado, al contrario, denuncia la existencia de una contradicción sustancial,
con un claro error en la valoración de la prueba, mencionando los elementos de
cargo emanados de declaraciones de Rafael Ibarra, Mauricio Morales Cid,
Francisco Navarro Muñoz, Javier Rivas, Leonel Vivallos y la misma declaración
de Oscar Araos que se contienen en el considerando 54, todas las cuales
obstan para configurar su participación, negando algunas particularidades que
se presentaron con los contratos cuestionados, lo que provoca que testimonios
discordantes tienen como inequívoca causa la modificación o alteración del
valor probatorio de los elementos de convicción anotados, señalando que se
encontraba el recurrente en la misma situación de Ricardo Paredes Molina, que
como Decano de la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la
Universidad de Chile actuó de la misma manera que Araos y sin embargo fue
absuelto en este proceso, agregando en su tesis los careos que se practicaron
con todos aquellos que manifestaron una actividad culpable de Araos como
representante de Abaco Ingenieros Ltda. Concluye que por este error, aquellas
pautas básicas que importan prohibiciones o limitaciones impuestas por la ley a
117
los sentenciadores para asegurar una correcta decisión en el juzgamiento
criminal han sido violadas, provocando la condena del acusado Araos, en
especial, los artículos 459 y 481 del Código de Procedimiento Penal, además
del artículo 456 bis del mismo cuerpo de leyes;
Octogésimo séptimo: Que desde luego, el recurso luego de un extenso
acopio de atestados de personas que han declarado con respecto a la
participación que se le imputa al recurrente Araos, afirmó solamente que se ha
incurrido en error de derecho en la aplicación de las normas probatorias
aludidas, 459 y 481 del Código citado, precisando el error jurídico en la
valoración hecha de esos antecedentes por los jueces de la instancia, pero se
sabe, porque así se ha resuelto invariablemente por este Tribunal, que el
artículo 459 aludido no es una ley reguladora de la prueba y pierde su carácter
de decisoria litis para este recurso de nulidad sustancial, puesto que dicha
norma está referida al valor probatorio de los testigos cuando dispone que la
declaración de dos testigos hábiles, contestes en el hecho, lugar y tiempo en
que acaeció, y no contradichas por otro u otros igualmente hábiles, podrá ser
estimada por los tribunales como demostración suficiente de que ha existido el
hecho, siempre que dicha declaración se haya prestado bajo juramento, que el
hecho haya podido caer directamente bajo la acción de los sentidos del testigo
que declara y que éste dé razón suficiente, expresando por qué y de qué
manera sabe lo que asevera. Desde luego el recurso no indica cuales de las
innumerables condiciones que señala dicha norma se ha dejado de cumplir por
los jueces del fondo para privar de valor probatorio a la declaración de dichos
testigos, no se refiere en particular a aquellos testimonios que le han servido a
Araos. Pero además, como se indicó, dicha disposición no resulta obligatoria
en su aplicación para los jueces de la instancia, ya que son estos los que
determinan la existencia de los requisitos para convencerse de la veracidad de
los declarantes de acuerdo a las pautas procesales indicadas en la norma
aludida, pero también, esa apreciación valorativa resulta siempre facultativa de
dichos sentenciadores, respecto de la cual, esta Corte Suprema no puede
intervenir en la justificación de un recurso de casación en el fondo. En cuanto a
la vulneración del artículo 481 citado, este precepto determina que la confesión
del procesado podrá comprobar su participación en el delito, cuando reúna
determinados requisitos: “1.- Que sea prestada ante el juez de la causa,
considerándose tal no sólo a aquel cuya competencia no se hubiere puesto en
duda, sino también al que instruya el sumario en los casos de los artículos 6 y
7; 2.- Que sea prestada libre y conscientemente; 3.- Que el hecho confesado
sea posible y aun verosímil, atendidas las circunstancias y condiciones
118
personales del procesado; y 4.- Que el cuerpo del delito esté legalmente
comprobado por otros medios, y la confesión concuerde con las circunstancias
y accidentes de aquél.” En rigor, habiendo acuerdo que la sentencia tuvo como
confeso al recurrente Araos en los hechos que resultaron punibles en su
contra, es porque se estimó concurrente las condiciones antes indicada y por
ello, habría error de derecho con respecto a dicho artículo si la sentencia
hubiere errado en la existencia de alguno o algunos de los requisitos
establecidos por la ley para establecer dicha prueba, pero en el recurso no hay
ninguna referencia sobre la ausencia de tales condiciones de procedencia de la
confesión, de modo que no hay manera para determinar la existencia de la
infracción a tal precepto. En verdad el recurso mira en su reproche,
reconociendo que Araos confesó lo sustancial de su participación, en que éste
habría calificado tal confesión, ya que le atribuye circunstancias que pueden
eximirlo de responsabilidad, pero es lo cierto que el artículo 482 del código
procesal aludido no se denuncia quebrantado y nada puede decirse entonces
sobre su procedencia. Se invocó también la vulneración del artículo 464 del
código procesal citado, pero nada se dice al respecto en su desarrollo de las
causales, pero aun así este precepto tampoco es regulador de la prueba, ya
que por defecto de las declaraciones de testigos estos testimonios podrán
derivar en presunciones, siempre dentro de las facultades privativas de los
jueces del fondo. El artículo 456 bis del mismo código que se indica como
vulnerado, solo se hace referencia a su respecto en la parte en que explica la
influencia sustancial de los errores de derecho en la parte resolutiva del fallo
impugnado, pero nada se expresa tampoco respecto de la forma como se
habría infringido, y también resulta que dicho precepto no se constituye como
reguladora de la prueba, como se explicó anteriormente en el análisis de otros
recursos en que también lo invocan como trasgredido. En las leyes de fondo
del Código Penal, como ya se refirió, ninguna argumentación existe en el
recurso en cuanto a la manera cómo podrían haberse infringido por la
sentencia que se impugna, de modo que en esta parte el recurso debe ser
desestimado.
En conclusión, el recurso de casación en el fondo deducido por el
encausado Araos, en lo que se refiere a la parte penal, por las razones
consignadas precedentemente, será rechazado.
Octogésimo octavo: Que el mismo recurrente, por el indicado recurso
de nulidad sustancial, lo extiende a la condena civil que se le impuso a dicho
acusado como consecuencia de los hechos ilícitos por lo que penalmente debe
responder. Al efecto, invoca como trasgredidos los artículos 2492, 2514 y 2332
119
del Código Civil y se concreta el error de derecho únicamente en el rechazo de
la excepción de prescripción extintiva, opuesta en primera instancia, decidido
por el fallo de primer grado en el resolutivo III y sólo en la parte que se refiere a
la resolución N° 207 de la Dirección General de Obras Públicas de 3 de julio de
2000 y correspondiente al hecho establecido en el número XI del Considerando
22 de la indicada sentencia. Se basa en que la sentencia aludida fijó como
fecha de la interrupción de la prescripción el 17 de agosto de 2004, ya que
entre las fechas aludidas transcurrió el plazo de cuatro años fijado en el artículo
2332 del citado código, para la extinción de la acción indemnizatoria deducida
por el Fisco de Chile, lo cual influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo
censurado, ya que de no haberse incurrido en dicha infracción legal, habría
permitido deducir de la suma ordenada pagar al demandante, la cantidad de
$307.573.953:
Octogésimo noveno: Que el acto punible atingente a la excepción de
prescripción parcial alegada por el demandado Araos, se corresponde a los
hechos que se describen en el N° XI del considerando 22 de la sentencia de
primera instancia, que se reseñaron además en el motivo 26 de este fallo. En
concreto se le atribuye a Araos el delito de fraude al Fisco, referidos a las
consultorías autorizadas por las resoluciones 444 y 207 que fueron adjudicadas
a Abaco Ingenieros Consultores Ltda., cuyo objetivo era finalizar de manera
oportuna y eficiente el proceso expropiatorio de diversos terrenos, para llevar a
cabo la ejecución de las obras correspondientes a los contratos de concesión
Internacional “Ruta 5 Tramos Chillán, Collipulli, Santiago-Los Vilos, TalcaChillán y Santiago-Talca”. Esta última resolución -207- fue dictada el 3 de julio
de 2000, que es el momento de inicio del acto delictual, según el recurso, para
los fines de la prescripción, sin embargo la maquinación fraudulenta no se
ejecutó en ese acto sino que a través de varias acciones que sirvieron para la
configuración del delito y propios de actividades ilícitas y que fueron
establecidos como hechos de la causa, en la letra f) del capítulo XI del aludido
considerando 22 al señalar: “f) que durante la ejecución de los trabajos propios
de la consultoría y una vez cursados los respectivos estados de pagos, la
consultora procedió a efectuar 23 depósitos en dinero efectivo por la suma total
de $211.573.953.- en la cuenta corriente personal que Luis Jara Núñez
mantenía en el Banco Santander, en el período que corre entre el 31 de marzo
de 2000 y el 9 de noviembre de 2000, depósitos que nunca fueron respaldados
contablemente.” De modo que es innegable que la actividad ilícita desplegada
con motivo de la consultoría cuestionada, conforme se ha establecido en la
sentencia e inamovible para este tribunal, concluye el 9 de noviembre de 2000,
120
y siendo también un hecho reconocido por la misma demandada que se
interrumpió la prescripción por este hecho delictivo, el 17 de agosto de 2004, es
claro que el término de cuatro años para la prescripción de la acción civil, de
acuerdo con lo prescrito en el artículo 2332 del Código Civil, no alcanzó a
transcurrir, de manera que la sentencia recurrida, lejos de vulnerar dicho
precepto lo aplicó correctamente al desestimar la excepción liberatoria opuesta
por el acusado Araos. Con lo cual, además, no se divisa la incidencia que
puedan tener los artículos 2492 y 2514 del citado código, que define tanto la
prescripción adquisitiva como la extintiva y describe los requisitos de esta
última, ninguno de los cuales se han demostrado quebrantados.
De esta manera el recurso de casación en el fondo, especificado en la
materia civil por la defensa del procesado Araos, debe ser desestimado;
X.- Recursos de casación de Alejandro Gutiérrez Arteaga.
a) Recurso de casación en la forma.
Nonagésimo: Que como se señaló en el considerando 2° de esta
sentencia, el recurrente Gutiérrez dedujo recurso de casación en la forma en
contra de la sentencia recurrida sustentado en el N° 9 del artículo 541 del
Código de Procedimiento Penal, en relación a los números 4 y 5 del artículo
500 del mismo cuerpo de leyes. Se sostiene el libelo en tres capítulos: por el
primero, se reprocha la resolución recurrida en que ésta no se hace cargo de la
defensa de Alejandro Gutiérrez Arteaga y establece los hechos sin explicar por
qué desestima la descripción de ellos efectuada por el recurrente, dejando de
cumplir el requisito indicado en el N° 4 del aludido artículo 500 lo que no se
hizo con respecto de otros condenados en las que a su respecto, se ha
reproducido la defensa esgrimida y las razones para desestimarla, todo lo cual
es inexistente en su caso, de modo que no hay consideraciones por los cuales
no se dieron por probados los hechos alegados por el indicado imputado en su
descargo, lo que se demuestra de la sola lectura de la sentencia atacada. En
segundo término, se reprocha que la resolución aludida no explica las razones
legales o doctrinales por las cuales considera al acusado Gutiérrez autor del
delito contemplado en el artículo 239 del Código Penal, omitiendo el requisito
indicado en el N° 5 del mismo artículo 500. Se señala que en la sentencia de la
Corte de Apelaciones no hay ninguna referencia clara por la cual se condena a
dicha persona como autor del delito de fraude al fisco, en la que se exige del
autor la calidad específica de ser funcionario público. En el caso, el fallo no
hace ninguna distinción sobre este aspecto, bien se trate de funcionario público
que en su caso no es verdad, o porque igual sin serlo se le sanciona por tal
delito, sin dar argumentos legales o doctrinales para adoptar una decisión
121
sobre la cuestión, impidiendo de este modo ejercer debidamente su derecho a
defensa. Finalmente, se reclama que la sentencia que se ataca no expone las
razones legales o doctrinales por los cuales se considera al enjuiciado
Gutiérrez como autor conforme al N° 3 del artículo 15 del Código Penal. Se
arguye en este caso, que la sentencia da por sentado que el reo aludido es
coautor de un delito especial y más allá de no explicar cómo sortea la evidente
objeción de que se trata de un particular, lo califica en el N°3 del precepto
indicado, sin expresar razón legal o doctrinaria alguna para justificar que actuó
concertado para la ejecución del hecho. Nada se dice, según el recurso, sobre
bajo qué consideraciones se habría concertado para defraudar al Fisco, no hay
ninguna descripción sobre esta materia, nada se expone sobre la conducta
defraudatoria del recurrente, a quién engañó ni bajo qué métodos, ni en qué
circunstancias;
Nonagésimo primero: Que con respecto del procesado Gutiérrez, a
éste se le imputó haber participado en los hechos que se describen en el
capítulo VIII, del considerando 22 de la sentencia de primera instancia,
relacionado con la empresa Consec Ltda. Economía y Finanzas y por la cual se
determinó que por convenio ad referéndum de 19 de abril de 1999, suscrito
entre la Dirección General de Obras Públicas y la empresa Consec aludida, se
encargó a ésta el desarrollo del trabajo de consultoría y las labores
especificadas en los Términos de Referencia, señalándose que el valor del
trabajo de consultoría contratada alcanza un monto total de $35.800.000. Por
resolución N° 1609 de 7 de junio de 1999, suscrita por la primera institución, se
aprobaron los términos de referencia y el convenio ad referéndum para la
realización de la consultoría “Estimación y proyección de la demanda de agua
en el proyecto Canal Brisas de Santo Domingo” por el precio antes señalado.
Se señala además, que efectuado el informe respectivo y pagado por el MOP
el valor de la consultoría, se procedió a pagar las boletas y facturas extendidas
a Gate S.A. el 1 de julio de 1999 por $16.500.000 y la boleta de honorarios a
María Paulina Solar el 2 de julio de 1999 por $1.000.000, pagos que se
efectuaron cumpliendo instrucciones del inspector fiscal o contraparte técnica y
respecto de la boleta la beneficiaria no prestó ningún servicio y tampoco
intervino en la consultoría, ocasionándole al Fisco un perjuicio ascendente a la
suma de $ 16.500.000;
Nonagésimo segundo: Que la sentencia de primera instancia aludida
consigna en el considerando 51, en lo que se refiere al hecho que se describe
en el motivo anterior de esta resolución, la declaración prestada en los autos
por el imputado Gutiérrez, en las que señala que invitado a cotizar un estudio
122
sobre demanda de agua en el proyecto Canal Brisas Santo Domingo, este
trabajo fue valorizado inicialmente por la suma de $18.000.000, pero Roberto
Salinas del MOP, le señaló que debía incluir en la cotización un monto
adicional por estudios ambientales y de riego que requería el ministerio por
$17.500.000, lo que daba un total de $35.800.000, monto que fue por el que se
hizo la oferta y que se consideró como precio, lo que no le llamó la atención,
porque
en
diferentes
reuniones
con
personeros
de
concesiones,
fundamentalmente con Salinas, se le explicó que se estaban desarrollando las
funciones con criterio de eficiencia y productividad más moderno, por lo cual
accedió a la petición porque esos estudios no significaban un trabajo ni costo
para la consultora, pues serían realizadas por otras entidades que facturarían a
Consec Limitada y sería supervisadas por el ministerio. Señala que desconocía
la modalidad de contrataciones con concesiones pues era la primera y única
vez que se relacionó con dichas personas. Agrega que, entregado el estudio, la
consultora emitió tres facturas, las que fueron pagadas por el MOP, recibido el
dinero y la boleta de Gate S.A. por la suma de $16.500.000 se emitió el cheque
respectivo contra la cuenta de Consec Ltda., y se hizo llegar la boleta por
$1.000.000 emitida por Paulina Solar por concepto de asesoría de proyecto de
riego, sostiene que en esos estudios adicionales encargados por el MOP no
tuvo intervención ni conocimiento, sólo se limitó a efectuar la cotización y pagar
las dos boletas, el valor total percibido fue de $35.800.000 y a su sociedad le
correspondió $18.300.000 y la diferencia fue pagada de la manera que le indicó
Salinas, inspector fiscal. Cabe agregar que el mencionado Roberto Salinas en
su calidad de empleado público del MOP fue condenado en esta causa por una
serie de operaciones, entre ellas la relacionada con la consultora Consec Ltda.,
y en el considerando 31 de la sentencia de primera instancia, se hace una
extensa relación de sus declaraciones indagatorias y se refiere a este capítulo,
fs. 19.813, explicando el precio de la consultoría realizada por Consec Ltda.,
que se fijó en $35.800.000, en la que se pagó una boleta GATE por
$16.500.000 y a María Paulina Solar la suma de $1.000.000, porque siguiendo
las instrucciones de Sergio Cortés incorporó un valor adicional por gastos
administrativos, y el pago a Solar se efectuó porque ésta cumplió una labor de
apoyo asociada al contrato, agregando que no efectuó un contrato con dicha
persona para obviar temas administrativos. Indicó previamente que el sistema
operaba, en cuanto al aumento de precio de consultorías, en la que Cortés le
preguntaba qué empresa sería competente para hacer la asesoría, citándole
una o dos, según sea el caso. Cortés entonces le decía que llamara a una de
esas empresas y que le preguntara cuánto cobraría por la consultoría y si
123
aceptaba incorporar el valor adicional que Cortés señalara. Si la empresa
aceptaba, le informaba a Cortés y éste indicaba el monto del valor adicional,
procediéndose a la elaboración de todos los documentos con el precio
abultado, y en definitiva, se le adjudicaba en contrato a la empresa;
Nonagésimo tercero: Que conforme a estos relatos la sentencia de
primera instancia, en el motivo 87 decide absolver del delito de fraude, junto a
otros acusados, al aludido Gutiérrez, indicando una referencia al considerando
anterior como argumento de dicha decisión, pues parte dicho basamento con la
indicación: “Que a la misma conclusión arriba esta sentenciadora respecto
de….Alejandro de los Sagrados Corazones Gutiérrez Arteaga”, de modo que
los fundamentos del acápite 86 deben entenderse incorporados en el 87 para
los fines de entender el motivo de la absolución. Tratándose del recurrente
Gutiérrez, este último considerando basa la decisión absolutoria, en la que se
incluye también a los acusados Quiroz Castro, Valenzuela Freraut y Arrau del
Canto, en los siguientes términos: “Porque también se limitaron a cumplir las
disposiciones del inspector fiscal designado por la Dirección General de Obras
Públicas, y Donoso Díaz las dadas por el Jefe de Gabinete del Subsecretario
de Obras Públicas que asumió la calidad de contraparte técnica del contrato,
que se tradujo en incorporar un monto que aquellos determinaron de manera
adicional al presupuesto que confeccionaron, para cubrir trabajos efectuados
por otros consultores o por funcionarios públicos del Ministerio de Obras
Públicas cuyos honorarios no se habían solucionado, y pagar las boletas de
honorarios emitidas por la sociedad GATE S.A. y por dichos funcionarios, en el
entendido que las asesorías se habían realizado a plena satisfacción del
mandante; procedimiento que permitió a los acusados recibir el estipendio por
el trabajo que efectuaron en tiempo y sin que se les formulara reparo por la
contraparte”. En cuanto a las instrucciones dadas para operar en el sistema
que se ha cuestionado, se hace presente para fundar la absolución, que dicha
instrucción resultaba razonable por la manera en que era percibida la
Coordinación General de Concesiones, como un ente que operaba de forma
diferente a la mayoría de los servicios de la Administración Pública, y porque la
resolución adjudicatoria, que contempló el aumento del precio, fue dictada por
el Director General de Obras Públicas, aprobada por el ministro del ramo y
sancionada por la Contraloría General de la República, lo que, obviamente, le
daba visos de regularidad administrativa. Además, por la posición de los
acusados frente a la administración, de manera que los consultores se
encontraban imposibilitados de cuestionar o comprobar la efectividad de lo
expresado por el mandante, menos inquirir datos para tener certeza acerca del
124
destino final dado el importe del cheque. Se trataba de consultores dedicados
al ejercicio liberal de la profesión con vasta experiencia en el área privada.
Sosteniendo finalmente, en dicho acápite, que todos los pagos cuestionados
fueron respaldados con una boleta de honorarios remitida a los acusados por el
inspector fiscal o la contraparte técnica, que tenía estampada una glosa que
daba cuenta que se había prestado el servicio de “asesorías ambientales”. El
considerando 86 al que se complementó el 87 del fallo de primer grado, aun
cuando se refiere al imputado Luraschi, que resultó absuelto en dicho grado,
también basa esa conclusión, de falta de participación, ya que se señala que
éste se limitó a cumplir instrucciones dadas por autoridades competentes, por
trabajos que se cumplieron y que la aceptación de abultar el precio del contrato
no es óbice para la exculpación, porque las explicaciones que el inspector fiscal
le dio aparecían, a la fecha de los hechos, como convincentes y plausibles,
más aún si el pago cuestionado se respaldó en una boleta de honorarios. Todo
lo cual el tribunal, como lo previene el artículo 456 bis del Código de
Procedimiento Penal, no logró adquirir la convicción probatoria de condena y
haya optado en ese dilema por la absolución, lo cual dados los argumentos
señalados resultaba obligatoria;
Nonagésimo cuarto: Que la sentencia de primera instancia en el
fundamento 269, extracta los fundamentos y peticiones aducidas por el
enjuiciado Gutiérrez, en relación a las acusaciones dictadas en su contra, en la
que reclama la absolución, porque no concurren los tres requerimientos típicos
que la doctrina y la jurisprudencia exigen, a saber: dolo directo, engaño y el
perjuicio, en este caso, fiscal, ya que obró por expresas instrucciones de la
autoridad, instigado o inducido por ella sin que sea posible inferir o deducir que
hubiere mediado de su parte conocimiento alguno que el estudio de Gate S.A.
no se realizaría ni existía, ni menos aún que haya urdido ni siquiera consentido
en participar en una simulación para engañar al Fisco, que son las únicas
alternativas para dar por establecido el dolo que el tipo exige. Sencillamente, se
arguye, que el imputado aceptó, acató y dio fe a las instrucciones de la
autoridad, en el sentido que el estudio ambiental lo efectuaría Gate S.A. bajo la
supervisión del ministerio, por lo mismo no concurre el engaño o la simulación.
Se agrega, que se podrá estimar que el acusado fue crédulo, ingenuo y hasta
descuidado, al creer o dar fe de la instrucción de la autoridad, pero ello no
puede servir para atribuirle la calidad de coautor del fraude ni de la estafa, que
requieren de dolo directo. Sostiene que habría un solo autor (mediato) que fue
la autoridad que los instruyó o indujo a efectuar los pagos a Gate S.A. como lo
establece la acusación. En cuanto a los perjuicios, se sostiene que no concurre
125
porque los dineros fueron precisamente aplicados al pago de deudas del Fisco,
como lo eran los honorarios y sobresueldos, respecto de los que los
respectivos beneficiarios emitieron los documentos tributarios de respaldo. A
estas alegaciones, la misma sentencia se pronuncia en el considerando 275 de
los descargos del acusado Gutiérrez, que se hace extensivo a otros inculpados,
señalando que como serán absueltos de la acusación, por las razones
señaladas en los motivos 85, 86, 87,88, 89 y 90, que se reproducen, se estima
innecesario hacerse cargo de esas defensas a que se ha hecho alusión de
manera sucinta en los motivos aludidos, como también de las pruebas rendidas
en la etapa procesal pertinente;
Nonagésimo quinto: Que la sentencia impugnada de segunda
instancia, eliminó los considerandos 86, 87, 275 y 277, consecuentemente
mantuvo los demás del fallo apelado y declaró, para condenar a Gutiérrez, en
lo que se refiere al hecho punible -fraude al Fisco- en su considerando primero,
coincidiendo con lo declarado por el tribunal de primera instancia que se
abultaron o sobrevaloraron, intencionalmente, los precios de ciertos contratos
celebrados entre la Dirección General de Obras Públicas y diversas consultoras
para luego depositar las diferencias generadas por este exceso artificioso, en
las cuentas corrientes bancarias de la firma Gate S.A., de Héctor Peña, de Luis
Jara y de Yerko General y que con esos fondos se pagaban honorarios y otros
fines del Servicio, ajenos a la contratación que les sirvió de base. Es decir, se
añade, se generaba un proceso artificioso en que se comprometían mayores
fondos de los que se necesitaban, de modo que se generaba un exceso que
una vez adjudicados al respectivo consultor, se destinaban total o parcialmente
a otros fines no asociados al contrato que se trataba. En el considerando cuarto
de ese dictamen, aún cuando se refiere a los casos particulares de los
acusados Peña Véliz, Sapag Chaín, Araos Guzmán y Jara Núñez, que no eran
funcionarios públicos, pero partícipes importantes en la configuración del
fraude, se sostiene a su respecto que en la figura del artículo 239 del Código
Penal, la calidad personal del autor es un elemento que queda comprendido en
la descripción del tipo, de modo que se trata de un delito especial en que el
sujeto que actúa debe revestir la calidad de empleado público, sin embargo es
perfectamente posible que en la ejecución del ilícito puedan concurrir también
otros individuos que no cumplan con dicha exigencia, a quienes se le comunica
la calidad especial del sujeto que sí las reúne por estar en conocimiento de la
función que desempeñaban sus copartícipes y haber prestado su concurso
para la materialización del delito, en cuyo caso debe responder por su conducta
del mismo modo que cabría a los agentes calificados para la comisión del
126
delito. Cabe agregar, para fines de congruencia que Peña Véliz, Sapag, y
Araos, mencionados en el considerando aludido, no fundaron sus recursos de
casación en el tema de la comunicabilidad, de modo que no hubo de su parte
impugnación sobre esta cuestión y los rechazos de sus libelos se basaron en la
inexistencia de otros vicios que adujeron para la nulidad de la resolución
reclamada. En lo que respecta a la situación de Jara, también condenado, éste
no impugnó el fallo de segundo grado.
En el considerando quinto de la sentencia recurrida, de manera general
y dirigida a todos los acusados, sin considerar situaciones particulares de cada
uno de ellos, se afirma que el mecanismo de pagar honorarios y servicios a
través de empresas consultoras habría constituido simplemente el medio
necesario para implementar el sistema y así burlar la rigidez de las
asignaciones presupuestarias que no cubrían las aspiraciones que pretendía la
Coordinara General de Concesiones, aspecto que era conocido por todos los
acusados. De este modo, se explica, que bajo esta fórmula, el fisco contribuyó
a solventar remuneraciones y otras necesidades funcionarias que excedían el
marco legal. En el motivo sexto, de igual manera general, se refiere a la
alegación de la inexistencia del perjuicio patrimonial, señalándose que si bien
los valores pagados a los consultores se pueden corresponder en parte a algún
servicio prestado, no es menos cierto que se engañó al fisco, haciendo suponer
la necesidad de mayores recursos por esas mismas prestaciones que no eran
tales, ya que por su deliberado exceso, se desvían a otros fines, en desmedro
de otras necesidades públicas que han sido definidas y proyectadas en
conformidad a la ley. En el basamento 7° de la misma sentencia se refiere a la
eximente del error de prohibición, que termina rechazando y que no viene al
caso, puesto que el recurrente Gutiérrez no ha alegado dicha excepción.
Además, los considerandos octavo, noveno, décimo, undécimo tampoco son
atinentes al recurso en estudio. Sin embargo, a partir del motivo duodécimo se
refiere la sentencia censurada a analizar la defensa planteada por todos
aquellos recurrentes que habiendo sido absueltos en primera instancia, fueron
condenados por el fallo recurrido y que corresponden a los acusados Luis
Arrau del Canto, Francisco González del Río, Marcos Luraschi, Eduardo
Valenzuela, Abdón Naim Pajundakis, Francisco Donoso Díaz, Sergio González
Tagle, Luis Alfredo Solar Pinedo, Carlos Calderón Pinto;
Nonagésimo sexto: Que atendido lo anterior, la sentencia de segunda
instancia, en lo que se refiere al imputado Gutiérrez, omite claramente indicar
de manera precisa las argumentaciones aducidas por éste en su defensa para
descartar su participación punible en el delito de fraude que se le imputa, con
127
respecto al único contrato en que tuvo participación con respecto del MOP y
que se describe en el motivo 91 precedente, de modo que hay que entender
que toda la defensa aducida a aquellos que expresamente señala la sentencia
y nombrados en la parte final del considerando anterior, le atañe, de manera
analógica, también a Gutiérrez y, en este entendido, el fallo recurrido afirma, en
general, en el fundamento 23, que el consultor o empresa llamado antes de
una licitación, aceptaba la modalidad de operar basado en el aumento del costo
de la consultoría, de modo que no está en cuestión la existencia o calidad de
ésta, como tampoco lo que efectivamente se contrataba o se cubría con la
cantidad de dinero que se solicitaba, reprochando que dentro del costo se
incluyera, además, una partida importante de dinero, que se justificaba con una
boleta de Gate S. A. por trabajos inexistentes. Luego en el fundamento
siguiente se afirma que los consultores o empresas consultoras sabían de
antemano, y antes de postular a la adjudicación, que estaban cobrando un
precio superior al real y que éste no era para su beneficio o utilidad, sino que
servía para simular un gasto inexistente, que se justificaba para pagar otras
obras, servicios o mejorar los sueldos de los que laboraban en el MOP. Más
adelante, se sostiene, en ese mismo dictamen, considerando 25, que dicho
artificio deja en evidencia que los funcionarios del MOP se coludían con los
consultores, los que obraban a sabiendas que se estaban alterando los precios
y que se prestaban a ello para adjudicarse la propuesta, por lo que es claro y
notorio que tales consultores no podían estar ajenos a lo anormal del
procedimiento, ya que lo conocían y concertaban antes que se iniciara el
proceso de invitación y presentación de propuestas, con la seguridad que de
esa forma se aseguraban la adjudicación del trabajo. En el fundamento
siguiente -26- la aludida resolución no acepta excusas de los consultores de
eximir su culpa por el hecho de que el procedimiento era propuesto por
funcionarios del MOP, de acuerdo a un procedimiento que se le aseguraba era
lícito, en atención a su calidad profesional, de modo que debieron darse cuenta
que abultar un precio representa un fraude para quien paga y encarga un
trabajo. Se sostiene en el motivo siguiente, como argumento de participación
punible que los consultores, que no son primerizos en su relación con el Estado
de manera que resulta inverosímil alegar que por el contrato realizado habrían
resultados también engañados, pues para ello debieron haber consultado una
asesoría jurídica y que en todo caso, no se necesitan mayores conocimientos
para entender la ilicitud de pagos en los cuales lo recibido es manifiestamente
inferior a lo que se cobra y por las cuales se emiten las boletas
correspondientes abultando sus montos. Atendido lo anterior, por el fallo
128
aludido, se desechan las alegaciones de que no ha habido fraude, ya que está
probado su existencia en todos los casos que se le imputan a las personas
acusadas. Se añade que se probó el sobreprecio cobrado y por ende la
existencia de un perjuicio fiscal, con lo cual aparece en forma clara el ánimo de
defraudar y que no se ha producido en ningún momento el error de prohibición
que se ha alegado;
Nonagésimo séptimo: Que en este estado, la sentencia de segunda
instancia, concluye sus argumentaciones en torno a la revocación del fallo de
primer grado, respecto de once de los acusados, estableciendo la participación
punible de ellos, entre los que incluye al recurrente Gutiérrez Arteaga, porque
dicha responsabilidad penal está debidamente acreditada en virtud de las
probanzas reseñadas en el fallo que se revisa, como asimismo con sus
declaraciones indagatorias, en las que éste reconoce haber formado parte del
fraude indagado, aceptando expresamente haber abultado el monto de los
trabajos a realizar, justificándolos con una boleta de un tercero que no prestó
servicio alguno, lo que importa una confesión respecto del ilícito que se le
imputa, agregando a continuación, en el considerando 29 de la aludida
sentencia, que existiendo un fraude al Fisco, ideado y llevado a cabo por
funcionarios públicos, pero que habría sido absolutamente imposible de cumplir
sin el acuerdo o consentimiento previo de los consultores, de alterar el precio y
aceptar la boleta por un trabajo inexistente, lo coloca en la categoría de
coautores a que se refiere el artículo 15 del Código Penal, aplicándoseles la
comunicabilidad señalada en el considerando cuarto de la sentencia recurrida,
para concluir con el rechazo en general, de las defensas de los imputados
mencionados en el aludido considerando 29, en cuanto actuaron de acuerdo a
la ley, en razón que un funcionario público les solicitaba actuar de esa manera,
por los fundamentos entregados anteriormente y, por ser inverosímil que
profesionales de la envergadura de los acusados no entiendan que abultar el
precio de una obra con trabajos o estudios inexistentes es ilegítimo,
justificándolos con boletas de honorarios extendidas por terceros, cuyo
resultado es que el Fisco de Chile pague un precio superior al verdadero y,
todo ello con la finalidad de adjudicarse la propuesta en que participaban, por lo
que no cabe sino concluir que a sabiendas participaban del fraude que se le
proponía;
Nonagésimo octavo: Que el N° 9 del artículo 541 del Código de
Procedimiento Penal, autoriza el recurso de casación en la forma cuando la
sentencia no ha sido extendida en la forma dispuesta a la ley, de modo que
este motivo de invalidación se remite al artículo 500 del mismo cuerpo de leyes
129
que determina los requisitos que deben contener, en general, las sentencias
definitivas dictadas en el juicio penal, entre los cuales se alzan como
condiciones
evidentes
de
validez,
que
en
ellas
se
contengan
las
consideraciones en cuya virtud se dan por probados o por no probados los
hechos atribuidos a los procesados; o los que éstos alegan en su descargo, ya
para negar su participación, ya para eximirse de responsabilidad, ya para
atenuar ésta; se exige además, considerar las razones legales o doctrinales
que sirven para calificar el delito y sus circunstancias, tanto las agravantes
como
las
atenuantes,
y
para
establecer
la
responsabilidad
o
la
irresponsabilidad civil de los procesados o de terceras personas citadas al
juicio. Lo anterior implica el deber que le asiste a los jueces, dentro de un
estado democrático de derecho, de respeto de las garantías y derechos
constitucionales de toda persona en la persecución penal, de cumplir con la
obligación de fundamentar adecuadamente las decisiones que emitan en el
desarrollo y fin del proceso jurisdiccional, dentro de los marcos de publicidad y
transparencia, inherentes también dentro del concepto institucional antes dicho.
Esa debida fundamentación tiene el efecto de legitimar la actividad del juez
ante la sociedad que conocerá, de este modo, las razones que se han tomado
en consideración para decidir de una determinada manera en un juicio,
conforme a la explicación clara y precisa de los antecedentes, que el tribunal
ha considerado valedero para convencer de la misma resolución. Por lo demás,
así lo ha dicho esta Corte con motivo del tema de la justificación de un
dictamen judicial, al sostener que la fundamentación de las sentencias es
garantía de la correcta administración de justicia y tiende a evitar la
arbitrariedad en los fallos; los jueces de la instancia deben sentar los hechos y
consignar los razonamientos en que apoyan su conclusión, para hacer posible
la revisión que en último término pueda hacer el tribunal de casación; y
también, para que las partes conozcan los motivos en que se fundó la decisión,
les
haya
sido
favorable
o
adversa.
(C.S,13
de
julio
de
1964.R.,t,61,sec.4°,p,226). Del mismo modo, la jurisprudencia dando más
claridad sobre el tema, en el caso de los requisitos específicos de la norma, ha
sostenido que en las sentencias se deben establecer los hechos sobre que
versa la cuestión destinada a fallarse; y junto con el señalamiento de esos
hechos, expresar cuáles se encuentran justificados legalmente, dando los
fundamentos que autorizan para considerar verificada la comprobación. La
presentación de los hechos en la forma indicada, será la base en la cual se
asienten los razonamientos jurídicos o consideraciones de derecho que
conduzcan a sancionar al inculpado que aparezca como responsable, o
130
absolver al que sea inocente. Insistiendo, por vía de claridad, en la doctrina
precedentemente manifestada, que no basta que en la sentencia se enuncien
los hechos de los cuales se cree derivar un acto delictivo. Tales hechos deben
ser examinados y ponderados, dando razones de por qué se estima que
constituyen actos ilícitos. Junto con ese examen y ponderación, se analizarán
los pormenores y circunstancias que rodearon los hechos, lo que servirá para
derivar conclusiones sobre la calificación (si éste ha existido), señalando la
clase y grado de responsabilidad que corresponde atribuir al inculpado. Así,
examinados los hechos y determinada la responsabilidad, se impondrá la
sanción penal que proceda, aplicando los preceptos legales pertinentes.
(Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas- Código de Procedimiento
Penal-Editorial Jurídica de Chile-Tomo III, páginas 14 y 15);
Nonagésimo noveno: Que precisamente lo incumplido, de lo que se
señaló en el motivo anterior, es el reproche que se formula en el recurso de
casación en la forma deducido por el acusado Gutiérrez, como se relata en el
motivo 92 precedente, puesto que a su respecto, al contrario de lo que
aconteció con otros acusados que estaban en las mismas condiciones de
participación, el fallo no se refiere para nada a los argumentos aducidos por
éste para desvirtuar los cargos en su contestación a la acusación, como lo hizo
con respecto de Arrau en el motivo 12, González del Río en el motivo 13,
Luraschi en el motivo 14, Valenzuela en el motivo 15, Naim en el 16, Donoso
en el motivo 17, González Tagle en el motivo 18, Solar en el motivo 19,
Calderón en el motivo 20 y Quiroz Castro en el motivo 21, respecto de los
cuales se hacen consideraciones para rechazar sus defensas señaladas en sus
respectivas
acusaciones,
cuando
repudia
los
argumentos
defensivos
considerando que es inverosímil el relato, al expresar desconocer el sistema
para el pago de las consultorías, que actuaron por una sola vez y que fueron
engañados por aquellos que idearon el sistema irregular de abultar trabajos
para satisfacer honorarios de funcionarios del MOP. El mismo rechazo se hace,
respecto de las alegaciones de no existir el fraude por estar probado que ello
ocurrió en todos los hechos que se le imputan a las personas acusadas y que
establecido el sobreprecio se demuestra el perjuicio fiscal, con lo cual
aparecería de manera clara el ánimo de defraudar de los acusados, para luego
en el considerando 22, respecto de los mismos acusados antes indicados, pero
agregando ahora a Gutiérrez Arteaga, determinar la participación punible de
cada uno de ellos, considerando, aparte de las probanzas reseñadas en el fallo
que se revisa, sus declaraciones indagatorias, en las que habrían reconocido
haber tomado parte del fraude indagado, aceptando expresamente haber
131
abultado el monto de los trabajos a realizar, justificándolos con una boleta de
un tercero que no prestó servicio alguno, lo que importa una confesión respecto
del ilícito que se le imputa, para sostener luego, en los considerandos 29 y 30,
dar por establecido el delito de fraude de fisco, el que no habría sido posible
realizar sin el concurso de estos procesados, extraneus en el caso, y los coloca
en la categoría de coautores a que se refiere el artículo 15 del Código Penal,
aplicándoseles la comunicabilidad señalada en el considerando cuarto, para
terminar rechazando la defensa en cuanto habrían actuado sin conciencia de
estar infringiendo la ley, por los mismos fundamentos anteriores.
En lo que se refiere al aludido Gutiérrez, recurrente en este caso,
resulta
evidente
que
cuando
la
sentencia
revocatoria
determina
responsabilidades penales a un grupo de encausados, desvirtuando los
descargos que éstos han formulado en contra de la acusación judicial, hay que
entender que esa referencia está formulada a todos aquellos procesados que el
mismo fallo señaló expresamente, pero que en nada conciernen al acusado
Gutiérrez, respecto del cual se omite todo señalamiento de lo que éste habría
formulado en apoyo a su pretensión absolutoria, de modo que todas esas
afirmaciones incriminatorias podrán entenderse referidas a los acusados por
los cuales las sentencia describió los argumentos defensivos, pero no podrá
justificar que ha satisfecho ese mismo escrutinio con respecto del indicado
recurrente, como lo hizo el fallo de primera instancia, cuando estimó del caso,
conforme a lo indicado en el considerandos 87, absolverlo, para luego en el
considerando 275, sobre la base de la misma decisión, estimar innecesario
hacerse cargo de la alegaciones de la defensa contenidas en el motivo 269;
Centésimo: Que de lo expuesto en el motivo anterior fluye claramente
que la sentencia impugnada, en lo que se refiere a Gutiérrez, con la omisión
antes indicada, no ha podido satisfacer los requerimientos previstos en los
números 4 y 5 del artículo 500, para otorgarle la validez que exige la norma, ya
que como se señaló, se razonó en dicho respecto de la incriminación atribuida
al indicado acusado, sobre la base de argumentos defensivos de otros
enjuiciados y omitiendo toda consideración con aquellos fundamentos que
dicho acusado quiso rebatir de la acusación en los escritos de contestación de
fs. 18.109 y 19.095, de modo que el recurso, en dicha parte, tiene razón al
reclamar de la falta de consideraciones sobre las específicas alegaciones para
rebatir la acusación, aún cuando pudiera haber alguna similitud defensiva con
las de otros procesados, pero dado el carácter estricto que significa la
imputabilidad penal, dicho error no puede aceptarse, porque de alguna manera
estaría
convalidándose
una
argumentación
analógica
para
atribuir
132
responsabilidad penal a un sujeto del juicio criminal, lo que sería bastante para
acoger, en beneficio del citado Gutiérrez, la invalidación formal que ha
propuesto, por lo que de este modo el dictamen aludido ha carecido de las
debidas consideraciones para explicar el rechazo de la defensa del imputado
Gutiérrez, con lo cual se incurre en la causal de nulidad considerada en el N ° 9
del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal;
Centésimo primero: Que sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que
también respecto de las argumentaciones de la sentencia impugnada, en
cuanto a incluir a Gutiérrez como partícipe en el delito de fraude al Fisco
investigado, dentro de un determinado grupo de consultores referidos en la
parte final del considerando 95 de esta sentencia, bajo la figura de la
comunicabilidad, por revestir la calidad de extraneus en el desarrollo de las
operaciones que se estimaron fraudulentos, cabe hacer el mismo reproche
anterior de reproducir situaciones atingentes a otros procesados, distintos a los
que se indicaron en el aludido motivo 97 y también diferente a Gutiérrez y que,
según se refiere el considerando cuarto del fallo impugnado de segunda
instancia se refiere a las situaciones especiales de los acusados Peña Véliz,
Sapag Chain, Araos Guzmán y Jara Núñez, ninguno de los cuales discutió la
procedencia de la comunicabilidad como lo hizo Gutiérrez y porque,
evidentemente el nivel de compromiso delictual aparece mucho más
comprometedor que los que corresponde a los consultores antes aludidos,
incluido Gutiérrez, de modo que la argumentación analógica de imputabilidad
no resulta aceptable en un sistema reglado en que la ley exige claramente que
a cada imputado se le analice personalmente su grado de participación en los
hechos ilícitos que fueron materia de la acusación, de manera que en este
punto no se comprende a cabalidad el cumplimiento exigido por la ley procesal
a los jueces del fondo de contener en cada caso las razones legales y
doctrinales que sirven para calificar, en particular a cada enjuiciado, el delito
que se les atribuye. En efecto la sentencia de manera general, respecto de un
grupo de representantes de consultorías, entre ellos Gutiérrez Arteaga, señala
que los consultores aceptaban una modalidad de operar en la que se incluía
una partida de dinero destinado a otros fines aprovechados por funcionarios del
MOP para pagar gastos u otros servicios no consultados en el presupuesto
público, los que sabían de antemano que se trataba de un gasto inexistente y
que por lo tanto, afirma, se producía una colusión en la que los consultores en
general, se prestaban para la ejecución de una operación irregular del sistema,
personas que por su preparación profesional no podían no saber o ignorar que
participaban en un sistema que aparecía como ilícito y por ello que también en
133
general, se les imputa como coautores, aparentemente en concierto, no lo
describe con claridad ese grado de involucramiento la sentencia, para
finalmente decidir que en sus declaraciones estos procesados habrían
confesado haber participado en esa operación y como resultado de esa
actividad material de actuación les presume un designio de defraudar, lo que
involucra también de carácter material una confesión judicial, sin especificar de
qué modo se conjugan en dicho reconocimiento los requisitos que señala el
artículo 481 del Código de Procedimiento Penal;
Centésimo segundo: Que claramente del relato señalado, ante la
delicada imputación que se atribuye a Gutiérrez, de haberse concertado con
malicia cierta con funcionarios públicos, siendo él un extraneus, y por ello ese
particular elemento del fraude al Fisco, se le comunica por el solo hecho de
haber intervenido en el contrato por el cual funcionarios públicos se
aprovecharon de diferencias de dineros para otros fines no legales ni
reglamentarios, sin explicar detalladamente la manera como en el caso
particular del mismo recurrente a sabiendas habría participado en esa
maquinación
dolosa,
hace
que
la
sentencia
recurrida
no
cumpla
adecuadamente con las condiciones de explicar razonadamente como lo exige
el artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, todos los supuestos
exigidos para demostrar la participación ilícita de Gutiérrez en el hecho
incriminado, de manera que también en ese aspecto el fallo revocatorio y
perjudicial a los intereses de Gutiérrez adolece de la causal de casación en la
forma prevista en el N ° 9 del artículo 541 del indicado código, de manera que
se hace procedente su invalidación;
b)
Recurso
de
casación en el fondo de Alejandro Gutiérrez Arteaga.
Centésimo tercero: Que como ha quedado de manifiesto en los
considerandos precedentes, habiéndose acogido el recurso de casación en la
forma en beneficio de Gutiérrez, se tendrá por no interpuesto el de fondo
formalizado por el mismo acusado, en el primer otrosí del escrito de fs. 20.752.
XI.- Los restantes recursos de casación en la forma.
Centésimo cuarto: Que aparte del procesado Gutiérrez Arteaga, otros
acusados, absueltos en primera instancia y condenados por el fallo recurrido de
segundo grado y mencionados en el considerando 29 del dictamen impugnado,
formalizaron recurso de casación en la forma y que corresponden a los
imputados Sergio González Tagle, Francisco González del Río, Jorge Quiroz
Castro, Francisco Donoso Díaz y Carlos Calderón Pinto, todos sustentados en
la causal del N° 9 del artículo 541, denunciando el quebrantamiento por parte
134
de la sentencia aludida de los números 3, 4 y 5, del artículo 500, del mismo
texto procesal y que se tratarán en el mismo orden en las motivaciones
siguientes;
Centésimo quinto: Que a Sergio González Tagle, se le acusó de haber
participado en los hechos referidos en el acápite III del considerando 22 del
fallo de primera instancia y que se ha repetido en el motivo 26 de este
dictamen, por lo que solo se dirá que esa consultoría se refirió a un proyecto
denominado “ Elaboración del Índice de Seguridad Vial y Metodología para la
aplicación de Premios, Multas y Auditorías de Seguridad Vial en las carreteras
concesionadas de Chile” que fue entregada para su elaboración a la Facultad
de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad de Chile por un
precio de $50.000.000, pero que ésta subcontrató con la empresa Aristo,
recibiendo aquella solo la cantidad de $3.000.000, la segunda empresa, a su
vez compartió el trabajo con la empresa Asociación Española de la Carretera,
quien recibió del Departamento de Economía de la aludida facultad, la cantidad
de $7.000.000, con cargo al precio del contrato, el resto lo recibió de la misma
facultad la aludida empresa Aristo, la que a su vez por instancias de su
mandante, pagó varias boletas de servicios a Gate S.A. por la suma total de
$15.000.000, cumpliendo las instrucciones del inspector fiscal, en este caso el
condenado Ramón Silva, funcionario del MOP, quien a su vez recibió las
instrucciones de su jefe Sergio Cortés, también sentenciado en este proceso.
Es lo que señala el recurrente en su recurso y que se resume en el motivo 15
de esta resolución, agregando que dicho trabajo se realizó a plena satisfacción.
En el recurso se denuncia que la sentencia recurrida, revocatoria de la primera
instancia en esta parte, no contiene una exposición breve y sintetizada de los
hechos que dieron origen a la formación de la causa, tampoco de las defensas
y sus fundamentos; ni las consideraciones en cuya virtud se dan por probados
o por no probados los hechos atribuidos a los procesados y tampoco las
razones legales o doctrinales que sirven para calificar el delito y sus
circunstancias, porque observa que la sentencia carece de razonamientos y
solo cita partes del expediente, limitándose a efectuar afirmaciones y reproducir
declaraciones sin analizarlas, confundiendo la enumeración de los elementos
de prueba con la ponderación de la misma, y de cuyo cumplimiento se otorga
una garantía material que no puede cumplirse formalmente, como ocurre en la
especie. En concreto, el recurrente ataca el fallo impugnado porque éste no se
pronuncia acerca de qué hecho en concreto es por el que se condena, además,
contiene consideraciones contradictorias, hace afirmaciones arbitrarias y no
analiza la prueba rendida. Así, conforme a los hechos antes indicados, que
135
copia literalmente y que corresponde a lo que se señaló precedentemente,
enfatiza que el fallo atacado hace un mínimo resumen en el considerando 18
de lo que sería la contestación a la acusación deducida en contra del acusado
González Tagle, en los considerandos 22 a 30 se hacen una serie de
afirmaciones arbitrarias por las que desecha en grupo todas las contestaciones
a las acusaciones de los distintos imputados, como si se tratara de casos
idénticos, olvidando describir cuál es el hecho por el que se condenó al
recurrente, lo que no se salva con la suposición que importa el considerando 22
de ese mismo fallo. Señala que hay contradicciones entre los considerandos 87
del fallo de primer grado por el cual se fundamenta la absolución de González
Tagle, que dicen algo distinto a lo que se afirma en las motivaciones 22 a 27 de
la sentencia de segundo grado, lo que ocurre también entre el considerando 18
de la resolución recurrida y el motivo 275 de primer grado. En cuanto a las
afirmaciones arbitrarias la sentencia recurrida en los fundamentos 22 a 27, en
el primero se dice que está demostrado que el MOP realizó sin llamar a
propuesta pública, sino que por estar bajo el monto y para tener que utilizar ese
procedimiento, se recurrió a la licitación privada o por invitación o trato directo,
donde antes de invitar a las empresas consultoras para que presentaran sus
ofertas para un determinado trabajo, funcionarios de esa cartera estatal
tomaban contacto con una de ellas a la que le proponía participar en la
consultoría, pero se le solicitaba que aumentara su costo en una determinada
cantidad, la que justificaría con una boleta de la empresa Gate S.A., por una
asesoría inexistente, y de esta manera aseguraba que se le adjudicara el
trabajo al que se llamaba por esta modalidad. Argumento que, según el
recurso, contradice con lo que se señaló en el motivo 22 de la sentencia de
primera instancia no modificada, que establece que Aristo fue contratada por la
facultad de Economía de la Universidad de Chile, y no por el MOP, y que
primero se le adjudicó el contrato y, sólo después de eso, se le señaló que del
monto recibido debía transferir $15.000.000 a la empresa Gate.
Se continúa señalando que también es antojadiza la afirmación general que se
contiene en el considerando 23 de la sentencia impugnada, pues no hay
prueba que demuestre que el recurrente González Tagle haya abultado el
contrato en cuestión, incluyendo una partida inexistente sin señalar prueba
específica sobre el contrato y se encuentra en contradicción con lo dicho por
Ramón Silva en la que reconoció que el recurrente no aceptó elevar el monto
del presupuesto y sólo accedió a rebajar algunas partidas para cumplir con el
requerimiento exigido por Cortés. Del mismo modo, se objeta lo señalado
también de manera general en el motivo 24, que los consultores sabían de
136
antemano que estaban cobrando un monto superior, simulando un gasto
inexistente para pagar otras operaciones en el MOP, sin que exista algún
antecedente en la causa que corrobore tal afirmación, en el caso de González
Tagle, y se equivoca la sentencia al señalar que Aristo fue la que postuló a la
licitación cuando lo fue la Universidad de Chile. Discrepa además el recurso,
cuando señala en el considerando 25 de la sentencia impugnada, que era
evidente que los consultores se coludían con funcionarios del MOP, los que
obraban a sabiendas de que abultaban los precios, considerando dichas
afirmaciones del fallo voluntariosas y carentes de todo fundamento, misma
situación advierte de lo señalado en los considerandos 26 y 27 y finalmente,
cuando en el considerando 28 en bloque determina que un grupo numeroso de
consultores, entre los que incluye a González Tagle, habrían reconocido haber
tomado parte en el fraude indagado aceptando expresamente haber abultado el
monto de los trabajos a realizar, justificándolos con una boleta de un tercero
que no prestó servicio alguno, lo que importa una confesión, cuando dicho
imputado jamás ha reconocido haber abultado el monto del precio del contrato,
único que participó como sub contratista de la Facultad de Economía de la
Universidad de Chile. Por último, reprocha de nulidad formal el recurso, el no
haber analizado la prueba testimonial de Ramón Silva, Felipe Masjuán y
Gabriel Montero, que descartan que por parte de González Tagle éste hubiera
intervenido en aumentar el precio del contrato, y que solo aceptó rebajar el
costo del proyecto, bajando su expectativa de utilidad, atestados que no son
considerados en el fallo recurrido;
Centésimo sexto: Que en el recurso de casación en la forma deducido por el
acusado Francisco González del Río, cuyo relato se contiene en el motivo 14
de esta resolución, pretende la nulidad de la sentencia que lo condenó como
autor del delito de fraude al Fisco, correspondiente a la operación que se
describe en el capítulo IV del considerando 22 del fallo de primer grado y que
se copia, además, en el fundamento 26 de esta sentencia. En síntesis, la
empresa Consultoría Profesional Agraria, representada por el aludido González
del Río, participó y obtuvo una consultoría denominada “Factibilidad de
Desarrollo Agropecuario en el Área de Influencia del Embalse Illapel”, otorgada
a través de la resolución 3.151 de 5 de noviembre de 1999, en la fue
contraparte técnica e inspector fiscal el condenado de esta causa Roberto
Salinas, por el precio total de $46.300.000, y de cuyo valor se pagaron dos
boletas de honorarios por $12.400.000 y $360.000, extendidas a Gate S.A. y
Pedro Salazar, respectivamente, que no realizaron ningún trabajo con relación
a la consultoría contratada.
137
Como se sabe, en primera instancia fue absuelto por dicho hecho González
del Río, pero revocada dicha decisión en segundo grado, fue condenado por el
delito de fraude al Fisco, respecto de la cual se interpuso el recurso en estudio,
por la causal del artículo 541 N° 9 del Código de Procedimiento Penal y por no
cumplir los requisitos que al efecto exige el artículo 500 del citado código. En
los fundamentos de la nulidad formal planteada por el recurso en análisis, se
repiten casi los mismos argumentos dados por el recurrente González Tagle y
señalados en el motivo anterior, en cuanto el fallo impugnado no determina con
la precisión necesaria el hecho por el que se condenó a González del Río, por
existir considerandos contradictorios y por contener el fallo recurrido
afirmaciones arbitrarias;
Centésimo séptimo: Que en el recurso de casación en la forma deducido por
la defensa del acusado Jorge Antonio Quiroz Castro y que se relata en el
considerando 18 de esta sentencia, se denuncia el incumplimiento de los
requisitos del artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, con lo cual hace
concurrente la causal prevista en el N ° 9 del artículo 541 del mismo estatuto
procesal y lo sustenta tanto en infracciones de tipo penal como civiles. En lo
criminal, se sostiene como primer acápite de invalidación, el incumplimiento de
la previsión exigida por el N ° 4 del artículo 500 antes aludido, por existir una
total falta de coherencia de la decisión condenatoria al incluir considerandos
contradictorios, que por un lado sostienen la absolución y por otro la condena
del recurrente, puesto que la sentencia recurrida luego de eliminar los
fundamentos 86, 87, 275 y 277, mantuvo considerandos de la resolución de
primera instancia que se contradicen entre sí, se consolida dicha diferencia, se
reclama, cuando en el considerando 28 del fallo de segundo grado se afirma
que la participación de los inculpados que obraron como consultores, entre
ellos Quiroz Castro, está acreditada en mérito de sus declaraciones
indagatorias, en la que reconocen haber tomado parte del fraude indagado,
aceptando expresamente haber abultado el monto de los trabajos a realizar,
justificándolos con una boleta de un tercero que no prestó servicio alguno, para
en el considerando 30, rechazar las defensas, por ser inverosímil que
profesionales de la envergadura de los acusados no entiendan que abultar el
precio de una obra con trabajos o estudios inexistentes, justificándolos con
boletas de honorarios extendidas por terceros, cuyo resultado es que el Fisco
de Chile pague un precio superior al verdadero, y todo ello con la finalidad de
adjudicarse la propuesta en que participaban, por lo que no cabe sino concluir
que a sabiendas participaban del fraude que se les proponía, a pesar que en
considerando 22 de la sentencia de primera instancia se afirma en la letra d)
138
que se pagaron boletas extendidas por la empresa Gate S.A, por la suma de
$13.000.000 y otra extendida por Econat Consultores Ltda., por la suma de
$5.700.000, sosteniendo que dichos pagos se efectuaron cumpliendo
instrucciones del inspector fiscal o contraparte técnica. Por otra lado, no se
considera la declaración que se consigna en el motivo 31 del fallo de primer
grado de Roberto Salinas que sobre esta consultoría señaló que cuando se
utilizaba la terminología de incluir gastos de administración en el precio de un
determinado contrato, su objetivo era pagar insumos de oficinas relacionados
con el contrato o gastos en general de concesiones, en los que podría estar
involucrado el pago de honorarios de algún consultor que estuviera pendiente
de pago y por labores efectuadas. Agregando que no recuerda si a Quiroz le
manifestó que había que pagar los honorarios de otros consultores, con cargo
al precio de su consultoría, pero, de acuerdo a los antecedentes y al modo de
operar a esa época es lo más probable. En segundo término, se reclama la
flagrante y grave inobservancia formal del correlato necesario que debe existir
entre la decisión de condena y la prueba efectivamente rendida en el proceso.
El sentenciador al hacer referencia a la declaración del acusado Quiroz como
confesión consigna otros hechos a aquellos que se establecen en la
declaración judicial, lo que importa por una parte hacer referencia formal a una
probanza que no está contenida en las fojas que se mencionan en el
expediente, además esa declaración judicial no establece formalmente los
hechos que la sentencia de segunda instancia afirma que se consignan en ella,
por lo que la decisión condenatoria se sustenta en una supuesta confesión
respecto de los hechos imputados, consignando lo que se dice en el
considerando 28 del fallo impugnado, que Quiroz habría confesado, según las
declaraciones de varios acusados que se indican, pero que no corresponden a
la de éste, que declara a fs. 3.685, como se deja constancia en el considerando
48 de la sentencia de primera instancia, que se reproduce por la que se
impugna, en las que en realidad lo que señala Quiroz Castro es que los pagos
los cursó sólo después que Salinas le informó que las asesorías habían sido
realizadas a plena satisfacción del MOP, con lo cual se demuestra que nunca
confesó participación en un hecho ilícito. En tercer término respecto del
reproche en la parte penal de la sentencia impugnada, se invoca el
quebrantamiento de lo indicado en el N ° 7 del artículo 500 del Código de
Procedimiento Penal, que sustenta en que la sentencia recurrida al dejar
subsistente los motivos del fallo de primera instancia, obvió la subsistencia de
considerando resolutivos que sostienen derechamente la inexistencia del delito
materia de la acusación y que determinaron la absolución en ese grado
139
jurisdiccional, puesto que el motivo 93 de la resolución de primera instancia, se
pronuncia acerca de la existencia de delitos de fraude al Fisco, aceptando lo
solicitado, en ese sentido por el Fisco, pero no en cuanto pide que se califique
los delitos como reiterados y rechaza, la misma pretensión, en cuando se pidió
el castigo por ese delito a varios encausados, entre ellos, Quiroz Castro,
atendido los raciocinios dados en los motivos 85, 86, 87, 88 y 90 que se dan
por transcritos. El recurso le da el carácter de resolutivo a dicho considerando
lo que se contrapone con la decisión final de condena, lo que determina la
existencia de decisiones contrapuestas que anulan el fallo recurrido. En cuanto
a la parte civil, se basa el recurso en la causal del N ° 7 del artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil, porque considera que la sentencia impugnada
contiene decisiones contradictorias, cuyo fundamento lo refiere a las
contradicciones advertidas en el último párrafo del recurso en la parte penal,
estimando como considerando resolutivo el fundamento 93 de la sentencia de
primera instancia, que no fue eliminado por el fallo de segundo grado, con el
motivo 30 de esta última resolución, en la que en el primero se sustenta la
declaración de absolución para Quiroz Castro y en el motivo 30 del fallo de
segunda instancia, rechaza las defensas de los mencionados encausados
dirigidas a obtener una absolución, lo que deriva en una contradicción al
pretender el pago de indemnizaciones civiles por delitos no debidamente
justificados;
Centésimo octavo: Los recursos de casación en la forma de los acusados
Carlos Calderón Pinto y Francisco Donoso Díaz, que se resumen en los
motivos 16 y 17 de esta sentencia, son bastantes parecidos entre sí, por lo que
se explicarán, para su desarrollo, conjuntamente. En el primer caso, Calderón
es acusado por el hecho que se describe en el capítulo XIII del fallo de primera
y que se transcribió en el motivo 26 de este dictamen, y que está relacionado
con la empresa CCP Ingeniería Ltda., en la que habría actuado por ella dicho
encausado y que trata de varios contratos que fueron adjudicados por la
Dirección General de Obras Públicas y que corresponden a las obras:
Reformulación proyecto Autopista Santiago-Viña del Mar; Estudio de Ingeniería
para la recuperación de terrenos de la ribera norte del río Bío-Bío;
Complementos al estudio de Ingeniería para la concesión de una obra de riego;
Diseño y Elaboración de un catastro para la concesión de una obra de riego y
apoyo en la definición de variables de interés; Recopilación de Antecedentes
Sanitarios para la factibilidad de agua potable y aguas servidas en la concesión
defensas fluviales y carretera ribera norte río Bío-Bío, sector ChiguayantePuente Viejo; Reposición, construcción y habilitación de caminos para vialidad
140
complementaria de la Concesión Internacional Ruta 5, Tramo Talca-Chillán,
Sector 1; Prestación de servicios topográficos a Unidad Ejecutiva de
Expropiaciones; revisión, dibujo y complementación de planos de diseño
geométrico de la Obra Collipulli-Temuco y revisión, dibujo y complementación
de planos de diseño geométrico de la obra Ampliación, rehabilitación y
Mejoramiento Interconexión Vial sector Santiago, Valparaíso, Viña del Mar.
Sosteniendo que un agente público, como inspector fiscal o contraparte técnica
de los referidos trabajos y estudios, cumpliendo instrucciones de funcionarios
del MOP, le señaló a la empresa aludida que debía incorporar o comprender
sumas de dinero adicionales en el precio que indicaría en las respectivas
ofertas, para destinarlas a fines ajenos a la consultoría, dineros que fueron
girados por CCP Ingeniería Ltda., a Gate S.A., que se justificaron por servicios
prestados en asesorías ambientales, o servicios profesionales prestados o
servicio de asesoría, que no fueron prestados y se destinaron en el MOP para
efectuar diferentes pagos que no correspondían, causando un perjuicio fiscal
por la suma de $59.300.000. Por dicho hecho, la sentencia de primera instancia
absolvió a Carlos Calderón, decisión que fue revocada por la resolución de
segundo grado, resolución que ha sido impugnada por el recurso de casación
en la forma en estudio, advirtiendo que esta última sentencia nunca describió el
hecho por el que se le condenó al recurrente, sin que pueda presumirse que
sea el que se relata en el considerando 22 de la sentencia de primera instancia.
Arguye
en
consecuencia,
como
defectos formales,
la
existencia
de
considerados contradictorios que existirían entre aquellos que sirven para
atribuirle responsabilidad penal en los hechos indicados, contra los contenidos
en los motivos 87 del fallo de primer grado y los expresados en las
motivaciones 22 a 27 de la resolución impugnada y entre el fundamento 20 de
esta misma resolución y el 275 de la de primera instancia y que se manifiesta
además, entre las contradicciones advertidas en las fundamentaciones 34, 35,
y 36 y la parte resolutiva de segundo grado, en cuanto por una se niega la
demanda civil y por la otra se le condena por esa misma acción. En segundo
lugar, se sostiene, que el fallo reclamado se basa en afirmaciones arbitrarias,
que advierte en los considerandos 22 a 27, pues en sus afirmaciones no se
contiene ningún antecedente de hecho que afirme lo que ahí se declara, pues
no se indica prueba alguna que el recurrente haya abultado los contratos en
cuestión o que haya incluido una partida inexistente, porque si estuviera
probado dicha maquinación, resulta que la mayoría de los inspectores fiscales
que participaron en la maniobra objetada no fueron procesados por estos
episodios y solo lo fue Roberto Salinas, tampoco se ha probado que el acusado
141
Calderón hubiese sabido, antes de adjudicarse los contratos, que con cargo de
los fondos que hubo de transferir a la empresa Gate S.A. se pagaron otros
costos y servicios, lo que no ocurrió, porque no sabe el precio real de las
consultorías, tampoco está probado con antecedentes fidedignos, que no se
dicen, que Calderón se hubiese coludido con los funcionarios del MOP como lo
afirma el fundamento 25 de la sentencia recurrida, en orden a alterar los
precios de los contratos y que supiera toda esa maquinación en su totalidad, ni
tampoco se fundamenta con el relato de prueba, la afirmación de la sentencia
recurrida de la existencia clara del ánimo de defraudar de los acusados, que lo
hace común a todos ellos cuando no hay antecedentes que siquiera se
conocieran entre sí, al contrario ha alegado, sin que se hubiere pronunciado al
respecto, que con fondos propios no devueltos transfirió $59.300.000 a la
empresa Gate S.A. Finalmente, se alega una falta de consideraciones acerca
de la prueba rendida en el juicio, pues hay un grupo importante de testigos que
menciona que declararon y que intervinieron en los contratos descartando
algún abultamiento en los precios de los contratos, pero la sentencia recurrida
nada dice sobre esta prueba;
Centésimo noveno: Que en lo que concierne al imputado Francisco Donoso,
recurrente por la misma causal señalada por el anterior acusado, aparece
involucrado en el hecho que se describe en el capítulo X del fundamento 22 del
fallo de primer grado y que se copia en el considerando 26 de esta sentencia, y
que en resumen consiste en que el MOP adjudicó a la empresa Diagnos Ltda.,
representada por Donoso, un estudio para determinar alternativas de
financiamiento para ejecutar obras complementarias que requería el proyecto
Zanjón de la Aguada para que se evaluara y propusiera las alternativas de
financiamiento más viables para el logro del objetivo, lo que se efectuó a través
del MOP-Dirección de Obras Hidráulicas, representado por Eduardo Bartholin y
la Facultad de Economía y Administración de la Universidad de Chile y se
encargó al consultor a través del CIADE, por un precio de $27.825.000, sin
posibilidad de subcontratación, pero que igual lo hizo traspasando el trabajo a
Diagnos por la suma de $26.155.500. Se pagó ese precio a la facultad aludida
y ésta a su vez se lo traspasó a Diagnos, quien hizo varios pagos por concepto
de honorarios a distintas personas, incluyendo a Bartholin, extendiendo éstas
las respectivas boletas de honorarios, lo que causó un perjuicio fiscal de
$21.300.000. Como ya se señaló, por este hecho en primera instancia fue
absuelto el mencionado Donoso, pero la de segunda instancia revocó esa
decisión y lo condenó como autor del delito de fraude al Fisco. Se sostiene
como defectos formales el no cumplimiento a los requisitos de los números 4 y
142
5 del artículo 500, que al igual que el recurrente Calderón, corresponden a la
existencia de considerando contradictorios, lo que se produce entre las
motivaciones 86, 275 y 277 de la sentencia de primera instancia y las que se
contienen en los considerandos 17, 22 a 27, 33, 34, 35 y la parte resolutiva de
la de segundo grado. Igualmente reclama de la existencia de afirmaciones
arbitrarias, que en lo sustancial son similares que las contenidas en el recurso
que se relata en el motivo precedente y que sería redundante repetir;
Centésimo décimo: Que como se ha señalado en los considerandos
anteriores, la sentencia recurrida revocó en parte el fallo de primer grado y por
ello decidió la condena de Marcos Luraschi, Abdón Naim, Sergio González,
Francisco González, Eduardo Valenzuela, Luis Arrau, Alejandro Gutiérrez,
Francisco Donoso, Carlos Calderón, Luis Solar y Jorge Quiroz, como coautores
del delito de fraude, en los hechos que como representantes de empresas
consultoras celebraron contratos de consultorías con el MOP y en la que parte
de su precio, por intermedio de una empresa, Gate S.A., sirvió para pagar
servicios y estipendios indebidos a funcionarios del mismo Ministerio. De
dichos condenados, todos impugnaron la sentencia por la vía de la casación,
con excepción del acusado Valenzuela, todos por la vía de casación en el
fondo y los imputados González Tagle, González del Río, Quiroz Castro,
Gutiérrez, Donoso y Calderón, además conjuntamente con el recurso de
casación en la forma. De ellos se analizó el deducido, en primer término, por el
sentenciado Gutiérrez, en la que por los motivos 92 a 102, correspondiente al
capítulo X de esta sentencia, se estimaron acreditados los vicios denunciados
en el recurso de nulidad formal interpuesto por este último encausado, con
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo recurrido, lo que obligó a su
invalidación. Por ello es que se dispuso el análisis conjunto de los recursos de
casación en la forma deducidos por los otros recurrentes antes mencionados
por estimar que sus argumentos anulatorios se encuentran en iguales
condiciones que los planteados por Gutiérrez, con la salvedad que en el fallo
recurrido, claramente se omitió toda consideración respecto de las alegaciones
de éste, planteadas al contestar la acusación y en definitiva, sin explicar la
contradicción el fallo atacado asimiló sus descargos indebidamente al caso de
aquellos en que la sentencia si los indicó. Pero además, la decisión de nulidad
formal que favoreció al indicado Gutiérrez se basó en otros defectos que se
contienen en los motivos 101 y 102 precedentes, y que sí sirven para los casos
de las personas indicadas en este basamento y está referida la omisión
precisamente en hacer asimilable la situación de los acusados señalados en el
considerando 4° de la sentencia recurrida de segunda instancia, en lo que se
143
refiere a la comunicabilidad de extraneus con funcionarios públicos para la
participación de aquellos en el delito de fraude al Fisco, sin que se demostrara
que la situación de participación de los que se indican al inicio de este
fundamento, emanara de una confesión que el fallo la señala concurrente por la
sola actividad material de haber participado los consultores aludidos en
determinados contratos de cuya generación y aprovechamiento sólo sirvió en
beneficio de funcionarios públicos sin que se profundizara, como correspondía,
si efectivamente esas declaraciones cumplían las exigencias básicas que
señala el artículo 481 del Código del Procedimiento Penal, de manera que lo
dicho en el señalado acápite 101, sirve para sustentar la nulidad formal de los
que dedujeron el mismo recurso de casación en la forma, en contra de la
sentencia de segundo grado, porque no se advierte que su situación en el
establecimiento de los hechos sea diferente a la situación favorable de
Gutiérrez. A este respecto, cabe insistir en la inconsistencia de la sentencia
revocatoria en cuanto a la manera que determina la responsabilidad criminal de
los encausados mencionados en el inicio de este fundamento, ya que al
respecto para este fin, sólo se señala que dicha culpabilidad se demostraba en
virtud de las probanzas reseñadas en el fallo que se revisa, sin indicar ninguna
en
especial
que
probara
fehacientemente
los
actos
imputables
de
coparticipación que habrían realizado dichos acusados en la operación de
consultoría, en la que actuaron para su beneficio funcionarios públicos para
obtener dichos recursos sobre la base de un abultamiento en el costo de la
consultoría respectiva. En rigor el fallo en esa amplitud de convencimiento no
entrega ningún dato fidedigno de cooperación ilícita de los imputados antes
señalados y en cuanto a la mentada confesión, el fallo es más sorprendente
por la carencia de precisión. Se dice en general, que asimismo sirven para esa
responsabilidad penal, las declaraciones indagatorias de fs. 718 a 728; 732 a
739; 741 a 742 y 751 a 756, que en el expediente no corresponden a ninguna
declaración de los indicados acusados, en verdad utiliza lo que la sentencia de
primera instancia resume de declaraciones de estas personas, en los
considerandos 41, 42 y 43, 47, 48, 49, 50 y 51, 53 y 55 y 56, que se refieren a
Luraschi, Naim, González Tagle, González del Río, Quiroz Castro, Valenzuela,
Arrau, Gutiérrez, Calderón y Solar y que corresponden a la foja respectiva del
mismo fallo, que por supuesto no se relaciona a la real de las deposiciones de
dichos encausados y tal resumen, no alcanza a contener por supuesto, todos
los argumentos que éstos dieron en explicación de su intervención en los
contratos impugnados, de manera que no revisó ni dejó constancia de otras
situaciones distintas a una inculpación penal y de este modo, se explica el
144
resumen de esos dichos en tal fallo de primer grado, puesto que la
sentenciadora de esa instancia llegó finalmente a la convicción de inocencia y
determinó la absolución de todos estos encartados, de manera que si la
sentencia de segunda instancia, decidía distinto, o sea la condena, porque
estimaba que la participación de los indicados acusados era punible,
necesitaba forzosamente entrar a considerar en todos sus aspectos dichos
atestados para hacerlos coincidir con los supuestos legales que al afecto exige
el indicado artículo 481 del citado cuerpo procesal. A mayor abundamiento
sirve de ejemplo la situación del procesado González del Río, cuyo atestado se
consigna en el motivo 47 de la sentencia de primera instancia y que fue
prestado a fs. 3700, en la que sostiene que por la empresa Consultorías
Profesionales Agraria Ltda., participó en una consultoría encomendada por el
MOP, proyecto “ Factibilidad de desarrollo agropecuario en el área de influencia
del Embalse Illapel”, que se interesaron en el estudio por lo que elaboraron la
oferta técnica y económica y presentaron todos los documentos necesarios,
recuerda que el precio ascendía entre $25.000.000 y $30.000.000, en ese
estado el funcionario del MOP Roberto Salinas, condenado en esta causa, le
manifestó la existencia de gastos que era necesario cubrir, porque no tenían el
equipamiento y personal necesario para incluir esos costos, lo que le pareció
inusual, sin embargo a la empresa no le significaba un mayor precio, por lo que
conversaron con los socios y se aceptó, por lo que luego devolvieron ese
exceso con cheque por $12.400.000 a la empresa Gate S.A., lo cual demuestra
la inconsistencia del fallo recurrido, al determinar la participación de este
acusado sobre la base de una confesión que de ningún modo corresponde a la
declaración antes dicha, en la que no se reconoce ninguna participación en
alguna conducta dolosa, como lo declara la sentencia recurrida, situación que
se repite de igual modo con los otros encausados antes mencionados. De la
misma manera, se hace asimilable, a la situación de los recurrentes aludidos
anteriormente, la demostración de existir los vicios a que se refiere el
considerando 102 que precede, en cuanto se advierte la falta de
consideraciones en que incurre el fallo en análisis con respecto a la existencia
de la malicia necesaria para la concurrencia de un elemento del tipo en el delito
de fraude, con respecto de los aludidos recurrentes y la demostración que
debió verificar la sentencia recurrida al afirmar que existió una maquinación de
dichos inculpados dentro de las operaciones objetadas, en la que tal malicia
debía aparecer como incontrarrestable, lo que resultaba indispensable para
demostrar la culpabilidad de los recurrentes en los hechos indagados;
145
Centésimo undécimo: Que los vicios antes dichos, por su gravedad e
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, determinan que la
sentencia en cuanto atribuyó una participación punible y culpable no
demostrada de la manera que exigen los números 4 y 5 del artículo 500 del
Código de Procedimiento Penal, determinan que ésta ha sido dictada
concurriendo a su respecto un grave defecto formal que hace concurrente la
causal de nulidad prevista en el N° 9 del artículo 541 del mismo estatuto
procesal, lo que implica necesariamente la invalidación de ese veredicto en
cuanto, revocando el fallo de primera instancia, dispuso la condena indebida de
los procesados recurrentes Sergio González Tagle, Francisco González del
Río, Jorge Quiroz Castro, Francisco Donoso Díaz y Carlos Calderón Pinto,
estimando innecesario analizar los otros defectos formales denunciados por los
indicados recurrentes en sus respectivos libelos, sin perjuicio de considerar
además, que si bien algunos de los recurrentes antes analizados plantearon la
nulidad formal por existir considerandos contradictorios entre algunos de la
sentencia de primera instancia, en especial las reflexiones 86, 275 y 277 que
razonan en el motivo de absolución de los indicados acusados y aquellos de la
sentencia de segundo grado que establecen en cambio, su participación
punible, de modo que se anulan entre sí, con lo cual el fallo impugnado
carecería de las debidas consideraciones de hecho y de derecho, es lo cierto
que el dictamen recurrido expresamente eliminó los fundamentos 86, 275 y 277
aludidos, de manera que desaparece la contradicción objetada, pero el recurso
no observó ni tampoco la sentencia de segunda instancia, que el motivo 93 de
primer grado se mantuvo, y en él la sentenciadora, con relación de la acusación
del Fisco que solicitaba la condena de dichos imputados, rechaza dicha
pretensión porque estima que debe absolverse a dichos enjuiciados como
autores del delito de fraude al Fisco, lo que evidencia una clara contradicción
con lo expuesto en este tema por la sentencia recurrida, lo que si permite su
nulidad formal;
Centésimo duodécimo: Que los indicados recurrentes dedujeron, además,
recursos de casación en el fondo en contra la misma sentencia de segundo
grado, pero acogidos a su respecto los de forma, se aplicará lo señalado en el
artículo 808 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por
mandato del artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, que permite tener
por no interpuestos estos arbitrios de nulidad sustancial;
Centésimo décimo tercero: Que los acusados Marcos Luraschi, Abdón Naim,
Luis Arrau y Luis Solar recurrieron en contra del fallo revocatorio que los
condenó como autores del delito de fraude al Fisco, sólo por la vía del recurso
146
de casación en el fondo. Otro acusado, Eduardo Valenzuela, también
condenado no impugnó el fallo antes aludido, pero según se infiere en relación
a los cuatros primeros nombrados, en el reclamo de nulidad sustancial que se
detalla en los considerandos 4, 5, 6 y 9 de esta sentencia y como se expresa
tanto en los considerandos 86, 87, 261, 262, 267, 268, 270, 275 y 277 del fallo
de primera instancia y 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 del de segundo
grado, se encontraban en similar situación con los otros representantes de
empresas consultoras que contrataron con el MOP y que fueron mencionados
en el motivo 111 precedente y, por los cuales, según se relata en los
fundamentos anteriores se ha acogido el recurso de casación en la forma por
vicios o errores que le son comunes entre sí, de modo que es evidente que
este tribunal se encuentra en la obligación de corregir dicha asimetría, lo que
permite el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil y lo acepta
expresamente el penúltimo inciso del artículo 544 del Código de Procedimiento
Penal y en cuya virtud autoriza la casación en la forma de oficio, si de los
antecedentes de los recursos que se han interpuesto y de conocimiento de esta
Corte se advierte la existencia de una causal de casación en la forma, como en
el caso ocurre con respecto de la del N° 9 del artículo 541 del último código
citado, lo que este tribunal hará en relación a los acusados Luraschi, Naim,
Arrau, Solar y Valenzuela, de modo, que con respecto de los cuatro primeros,
se tendrán por no interpuestos los recursos de casación en el fondo que han
deducido.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo señalado en los artículos
535, 544, 547 y 548 del Código de Procedimiento Penal, 766, 767,769, 775,
785 y 808, de Código de Procedimiento Civil, se decide:
1.- Que se rechaza el recurso de casación en la forma deducido a fs. 20.899 y
siguientes, por la defensa del acusado Carlos Cruz Lorenzen, en contra de la
sentencia de once de agosto de dos mil catorce, escrita a fs. 20.671 y
siguientes;
2.- Que se desestiman los recursos de casación en la forma y en el fondo
interpuestos por las defensas de los procesados Dolores Rufián Lizana y
Héctor Peña Véliz, en los escritos de fs. 20.779 y siguientes y 20.886 y
siguientes, respectivamente, en contra del indicado fallo;
3.- Que se rechazan los recursos de casación en el fondo formalizados por las
defensas de los encausados Sergio Hinojosa Ramírez, Oscar Araos Guzmán,
Sergio Alberto Cortés Castro, Nasir Sapag Chain, Ramón Silva Améstica y
Héctor Quiroz Astorga, a fs. 20.729 y siguientes, 20.938 y siguientes, 20.865 y
siguientes, 21.000 y siguientes, 21.110 y siguientes, y 21.123 y siguientes,
147
respectivamente, en contra de la misma sentencia señalada en el N° 1
precedente;
4.- Que se acogen los recursos de casación en la forma, deducidos en
representación de los acusados Alejandro Gutiérrez Arteaga, Sergio González
Tagle, Francisco González del Río, Jorge Quiroz Castro, Francisco Donoso
Díaz y Carlos Calderón Pinto, corrientes a fs. 20.752 y siguientes, 20.968 y
siguientes, 21.026 y siguientes, 21.134 y siguientes, 21.081 y siguientes y
21.050 y siguientes, por lo que se anula en lo que se refiere a los indicados
sentenciados la sentencia recurrida de once de agosto de dos mil catorce,
corriente a fs. 20.671 y siguientes, por lo que se procederá dictar, acto continúo
y sin nueva vista la sentencia que corresponda conforme a derecho;
5.- Que actuando esta Corte de oficio, se anula también la aludida sentencia en
lo que respecta a los acusados Marcos Luraschi, Abdón Naim, Eduardo
Valenzuela, Luis Arrau y Luis Solar Pinedo;
6.- Se tienen por no interpuestos los recursos de casación en el fondo
deducidos por los encausados antes mencionados, con excepción de
Valenzuela.
Regístrese.
Redactó el Ministro Sr. Juica.
Rol N° 25.378-2.014.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica
A., Hugo Dolmestch U., Haroldo Brito C., Sra. Andrea Muñoz S., y Manuel
Valderrama R., No firma el Ministro Sr. Brito, no obstante haber estado en la
vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso.
Autorizada por el Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría
por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente al
señor Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.
148
149
150
Santiago, veintiocho de junio de dos mil dieciséis.
Dando cumplimiento a lo ordenado en el fallo de casación precedente, se dicta
la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Se mantiene, de la sentencia de segunda instancia, que se ha
invalidado, todo lo atinente a las consideraciones de rechazo del recurso de
casación en la forma deducido por el procesado Carlos Cruz Lorenzen, en
contra del fallo de primer grado y en cuanto a los recursos de apelación
impetrados en contra del mismo dictamen, se reproducen los motivos del 1° al
11° y 31, en el entendido que solo se refieren a las situaciones procesales de
los acusados señalados en el basamento 10, de los antes aludidos.
Del fallo de casación precedente, se reproducen las consideraciones 25,
28, 29, 32, 45, 47, 48, 49 y 56, además de las motivaciones que se incluyen en
los capítulos X y XI finales de esta sentencia.
Se reproduce la sentencia de primera instancia.
Y SE TIENE ADEMÁS PRESENTE:
PRIMERO: Que en atención a las fundamentaciones que se han
reproducido, este tribunal no puede sino llegar a la convicción, basada en la
prueba que analiza profusamente el fallo de primer grado, que en la especie se
ha configurado el delito de fraude al Fisco ocasionado con las maquinaciones
que se expresan claramente en el fundamento 22 del dictamen de primera
instancia y que ocasionó al Estado un perjuicio efectivo de $799.142.217, en la
que un grupo de personas idearon un procedimiento para sobrevalorar el precio
de consultorías necesarias para cumplir objetivos de obras públicas estatales,
para obtener indebidamente recursos que se destinaron a pagar honorarios no
consultados en el presupuesto público y que el Fisco no estaba en el deber de
solucionar, lo cual según los antecedentes latamente explicados en dicha
sentencia, que se ha reproducido en lo pertinente, importa cumplir con los
elementos del tipo penal que hacen ilícita esas maniobras dolosas;
SEGUNDO: Que con el mismo rigor probatorio se ha demostrado que en
dichas conductas ilícitas tuvieron participación culpable en el delito, que se
calificó como continuado, los acusados Cruz Lorenzen, Cortés Castro, Salinas
Briones, Hinojosa Ramírez, Silva Améstica, Bartholin Zanetta, Castillo Navasal,
Sapag Chaín, Quiroz Astorga, Rufián Lizana, Araos Guzmán, Peña Véliz y Jara
Núñez, de modo que esa convicción de condena basada rigurosamente en la
prueba aportada y que se constituyen como cargos fehacientes de esa
responsabilidad, obligan a aceptar el criterio de condena manifestado en la
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sentencia de primera instancia y por lo tanto, no es posible modificar esas
determinaciones y que aparecen reclamadas en los recursos interpuestos por
dichos sentenciados, para enervar esas decisiones;
TERCERO: Que de la misma manera, esta Corte coincidirá con la juez a
quo en lo que se refiere a las absoluciones de determinados consultores que
dispusieron los giros de cheques de la cuenta corriente de su empresa para
hacer devolución de una parte de un precio que a instancias de funcionarios del
MOP, mandante de dichos contratos, según condiciones impuestas de forma
perentoria y que aparecían como aceptables o plausibles, de manera que en
los casos de los inculpados Marcos Luraschi, Abdón Naím, Sergio González,
Francisco González, Eduardo Valenzuela, Luis Arrau, Alejandro Gutiérrez,
Francisco Donoso, Carlos Calderón, Luis Solar y Jorge Quiroz, no demostrada
de manera vehemente la existencia de una colaboración maliciosa en la
producción del suceso ilícito, ideado por funcionarios públicos de un organismo
del Estado como es el MOP, es dable aceptar la certeza moral absolutoria
arribada por la juez de primera instancia y que autoriza el artículo 456 bis del
Código de Procedimiento Penal;
CUARTO: Que el artículo 239 del Código Penal, junto con establecer
una pena privativa de libertad, impone la obligación a los sentenciadores de
considerar, además, la pena accesoria de inhabilitación especial perpetua para
el cargo u oficio público que se establece, no en relación a la pena que en
definitiva se imponga al sentenciado ni al grado de su participación, sino por la
naturaleza misma del delito de que se trata. Del mismo modo, obliga la norma
perentoriamente al pago de una multa especial, relacionada con el monto del
perjuicio causado, en una determinada proporción, de manera que a su
respecto, no cabe aplicar preceptos generales que la ley contempla, ya que su
imposición es obligatoria por el sólo hecho de constituir el delito de fraude al
Fisco;
QUINTO: Que conforme a lo que se razonó por la sentenciadora de
primera instancia, en los motivos 95, 115, 144, 179, 189, 197, 206, 220 y 231
del fallo en alzada, corresponde dictar sentencia absolutoria respecto del delito
de asociación ilícita, por el que se acusó a los sentenciados en los términos
contenidos del motivo 92, de la misma resolución;
SEXTO: Que en lo que se refiere a la indemnización de perjuicios que se
ordena pagar por los condenados al Fisco, conviene aclarar que, como se
expresa en el fundamento 97° del fallo de primer grado, en relación a su motivo
294°, la suma de $ 799.142.217 corresponde a la cantidad total del detrimento
causado con ocasión de una multiplicidad de operaciones delictivas,
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denominadas como episodios “Econat Consultores, R&Q Ingeniería Ltda.,
Aristo Consultores, Consultoría Profesional Agraria Ltda., Gerens Ltda., Exe
Ingeniería y Software Ltda., Geofun Ltda., Consec Ltda. Economía y Finanzas,
Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad de Chile,
Diagnos Ltda., Abaco Ingenieros Consultores Ltda., y CCP Ingeniería Ltda.”
cada una de las cuales resulta independiente de las otras, de manera que el
pago solidario que se ordena satisfacer se cumplirá por cada uno de los
enjuiciadosB hasta el monto del daño que en el episodio particular en que
intervino se causó, esto es, operando la solidaridad solo entre quienes hayan
concurrido en cada uno de tales eventos, según se regule en la ejecución de la
sentencia.
SEPTIMO: Que con lo declarado, se ha dado cumplimiento a lo que
indica el artículo 514 del Código de Procedimiento Penal, con respecto del
informe de la fiscal judicial, contenido a fs. 20.454.
Por estas consideraciones y visto, además lo dispuesto en los artículos
527, 527 bis, y 533 N° 3 del Código de Procedimiento Penal, se declara:
A.- Que se rechaza el recurso de casación en la forma deducido por el
acusado Carlos Cruz Lorenzen, en contra de la sentencia de treinta de junio de
dos mil diez, escrita de fs. 19.149 a 20.179, rectificada por resolución de
veintisiete de julio de 2010, a fs. 20.362.
B.- Que se confirma aludido fallo, con las siguientes declaraciones:
1.- que se le impone además a los condenados Cruz, Cortés, Salinas,
Hinojosa, Silva, Bartholin, Castillo, Sapag, Quiroz, Rufián, Araos, Peña y Jara,
las accesorias de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio público
y se les impone además, una multa ascendente al diez por ciento del monto
defraudado, en atención a las cantidades que en cada caso correspondiere en
sus propias acciones ilícitas.
2.- Que en el pago solidario de las sumas ordenadas solucionar por
indemnización de perjuicios, se atendrá a las cantidades que a cada uno de los
condenados le correspondiere, como se señala en el considerando sexto de
esta sentencia.
C) Que se absuelve a los enjuiciados Cruz, Peña, Cortés, Salinas,
Hinojosa, Silva, Bartholin, Castillo, Sapag, General Carrasco y Jara de la
acusación particular por el delito de asociación ilícita.
D) Que se aprueba en lo consultado la referida sentencia, en la parte no
apelada.
E) Se aprueba el sobreseimiento definitivo relativo al acusado Arriagada,
de fecha dos de diciembre de 2009, escrito a fs. 18.162.
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Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redactó el Ministro Sr. Juica.
N° 25.378-2014.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica
A., Hugo Dolmestch U., Haroldo Brito C., Sra. Andrea Muñoz S., y Manuel
Valderrama R., No firma el Ministro Sr. Brito, no obstante haber estado en la
vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso.
Autorizada por el Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría
por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente al
señor Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.