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Diario Laboral Nro 75 – 02.06.2016
El cuidado de enfermos
Por Daniel Bozok
Al abordar el análisis del cuidado de enfermos como actividad susceptible de ser encuadrada
dentro de los supuestos de trabajo dependiente, nos encontramos con una postura doctrinaria y
jurisprudencial mayoritaria, que lo considera locación de servicios por carecer el “enfermo” -o
quien contrate en su beneficio- de los elementos necesarios para ser calificado como empresario y,
por ende, no existir empresa según los parámetros del artículo 5 de la LCT.
Si bien en la mayoría de los casos, los magistrados justifican la ausencia de la figura empresaria
basándose en la inexistencia de la noción de lucro (1), considero esto un error, ya que el
mencionado artículo se aparta de la concepción económica de empresa y deja en claro que los
fines pueden ser también benéficos, desterrando a la búsqueda de ganancias como elemento
tipificante. Abundan ejemplos al respecto y es suficiente remitir a cualquier organización sin fines
de lucro de envergadura, para comprobar la existencia de personal dependiente entre sus filas,
cuya contratación resulta esencial para el cumplimiento de sus objetivos.
Asimismo, otro sector no se detiene en la finalidad lucrativa, sino que descarta el cuidado de
enfermos del régimen tuitivo laboral, invocando la inexistencia de una organización instrumental
de medios personales, materiales e inmateriales, que el empresario estaría naturalmente destinado
a dirigir (2). Considero desacertada esta postura, ya que la organización instrumental tampoco es
un requisito sine qua non del trabajo dependiente (3).
Centrarse en la figura del empresario no es correcto, toda vez que el artículo 26 de la LCT es
claro, al establecer que considera empleador a todo aquél que requiera los servicios de un
trabajador.
Estimo que el punto neurálgico a tomar en cuenta cuando se analizan estos supuestos, es si quien
realiza el cuidado de enfermos se halla sometido a subordinación técnica, económica y jurídica
respecto de su contratante. Son estos elementos los que indicarán si se trata de una vinculación
susceptible de gozar de la protección de las normas laborales.
Sabido es que, en muchos casos, la delimitación de la relación dependiente se encuentra
condicionada por una delgada línea de interpretación, pero considero que la sana crítica
jurisdiccional es plenamente capaz de determinarlo, a través de numerosos elementos.
Desde este punto de vista, la prestación de tareas en un marco de subordinación con respecto a
quien las dirige, colocará al trabajador bajo el amparo de las normas protectorias laborales,
independientemente de que el contratante revista o no la calidad de empresario, que la actividad
que lleve adelante pueda considerarse lucrativa o que exista una verdadera organización material a
las órdenes de un fin. Estos elementos coadyuvan pero no definen la existencia de la relación de
trabajo.
Esta es la interpretación que impone el artículo 11 de la LCT y, especialmente, el 14 bis de la CN.
Por otra parte, si luego de analizar los elementos descriptos aún quedaran dudas, es menester
aplicar lo dispuesto en el artículo 23 de la LCT y considerar operativa la presunción respecto de la
existencia de vínculo laboral, con la consiguiente inversión de la carga probatoria hacia la parte
contratante, que será quien, en definitiva, deberá acreditar que no se trata de un supuesto de
trabajo dependiente, sea porque quien realiza el cuidado de enfermos es considerado un autónomo,
o bien porque la intensidad de la subordinación no es suficiente para gozar de dicha tutela (4).
Cabe aclarar que la ley 26.844 excluye expresamente -en su artículo 3- del régimen del personal
de casas particulares a las tareas que impliquen cuidado de enfermos o discapacitados, cuando se
trate de una prestación exclusivamente terapéutica o para la que sea necesario contar con
habilitación específica. La determinación de la calificación profesional requerida –de la que deriva
la necesidad o no de habilitación- dependerá de las tareas realizadas en cada caso concreto, lo que
eventualmente surgirá de la producción probatoria y la apreciación judicial (5). Aparece un campo
gris en el supuesto de tareas que, sin requerir habilitación, no sean exclusivamente terapéuticas
sino que abarquen otras encuadrables entre las reguladas por la referida norma, caso en que
nuevamente cobra especial relevancia el criterio del juez, que podría hacer una aplicación mixta de
las normas (LCT –o eventualmente leyes civiles no laborales- para las tareas terapéuticas y
Trabajo Doméstico para aquellas que excedan a las primeras) o bien –lo que sucede en la prácticadecidir la aplicación exclusiva de un régimen legal (6 y 7).
En este contexto, sin perder de vista que la reforma del Código Civil y recientes fallos de la CSJN
(8 y 9) han iniciado un proceso de reivindicación del trabajo autónomo, fortaleciendo figuras
como la locación de servicios -que si bien formaron parte de los orígenes del derecho laboral,
habían quedado como supuestos de aplicación supletoria cuasi residual -se torna necesario, más
que nunca, concebir a la subordinación como el elemento esencial a la hora de establecer si
estamos o no en presencia de un vínculo dependiente.
En conclusión, entiendo erróneo asumir una posición preconcebida -sea a favor o en contrarespecto de considerar al cuidado de enfermos dentro de los supuestos que deben ser regulados por
el derecho laboral. Creo que, a tal fin, es necesario analizar cada caso de forma particular, con el
objeto de mensurar adecuadamente el grado de identificación que tienen sus elementos con
aquellos que caracterizan el trabajo en relación de dependencia.
(1)Las tareas prestadas por la actora que estaba al cuidado de la demandada en cuanto a su aseo personal, pero sin vinculación con las prácticas
de enfermería, no pueden estar amparadas por las disposiciones de la LCT, en tanto no existe lucro o beneficio económico por parte de quien la
contrató. (CNAT Sala I 7/5/04 "Acuña, Olga c/ Bicquard, Claudio y otros/ despido").
(2)No puede encuadrarse la relación habida entre las partes, en la que la actora realizaba tareas de cuidado de un enfermo en el domicilio de éste,
dentro de la esfera del derecho laboral, toda vez que no puede considerarse a los demandados como titulares de una organización de medios
instrumentales destinados a la producción de bienes, ni a la prestación de servicios, en la que el aporte personal de la actora pudiera subsumirse,
lo que torna inaplicable al caso las disposiciones de la LCT y la legislación que la complementa. En cambio, por tratarse de una relación
contractual se hallaría regida por la ley civil sobre la cual no cabe pronunciamiento referido a los derechos concretos que se debaten. (CNAT Sala
III 19/10/04 “Gutierrez, María c/ Casabal, Amalia y otros s/ despido”).
(3)La circunstancia de que el beneficiario de los servicios no tuviese una organizaciónempresarial ni persiguiese fines de lucro no obsta al
carácter laboral de tales tareas, puesaquellas condiciones, si bien se verifican normalmente en los empleadores, no sonrequisitos para la
existencia de un vínculo laboral. (Del voto del Dr. Guibourg, en minoría, CNAT Sala III 19/10/04 “Gutierrez, María c/ Casabal, Amaliay otros s/
despido”).
(4)Con referencia a laspersonas que cuidan enfermos, corresponde aplicar la presunción prevista en el art. 23 de laLCT en especial teniendo en
cuenta el pago de retribuciones mensuales, el carácterpersonal de los servicios, así como la extensión y periodicidad, propios de un contrato
detrabajo. La circunstancia de que el beneficiario de los servicios no tuviese una organizaciónempresarial ni persiguiese fines de lucro no obsta al
carácter laboral de tales tareas, puesaquellas condiciones, si bien se verifican normalmente en los empleadores, no sonrequisitos para la
existencia de un vínculo laboral. (Del voto del Dr. Guibourg, en minoría, CNAT Sala III 19/10/04 “Gutierrez, María c/ Casabal, Amaliay otros s/
despido”).
(5) Las tareas de cuidado de enfermos que requieren determinadacalificación profesional, exceden las previsiones del Dec.326/56
conforme lo que surge del art. 2 de dicho cuerponormativo, exclusión que ha sido ratificada por el legisladorconforme lo dispuesto por
el art. 3º inc. c) de la ley 26.844que regula el Régimen Especial de contrato de trabajo para elpersonal de casas particulares.
(Del voto de la Dra.Fontana, en minoría, 21379/2011,CNAT Sala VII,Paulo Martínez, Sara Alicia c/Janeiro, Martín Ignacio s/despido,28/02/14)
(6)El art. 2 del decreto 326/56 establece que "no se considerarán empleadas en el serviciodoméstico a las personas… que sean exclusivamente
contratadas para cuidar enfermos",por lo que más allá de la rebeldía de la demandada en este caso, dado que las tareasdenunciadas por los
propios accionantes en el inicio, consistían no sólo en atender a lademandada enferma, sino que además realizaban labores que pueden calificarse
comodomésticas (higiene, cambio de ropas personales y de cama, compras, etc) correspondeencuadrar la situación de los litigantes en el marco
del Estatuto del Servicio Doméstico”.CNAT Sala III 30/6/99 "Mora Paniagua, Anastasia y otro c/Soler, Ana s/ cobro de salarios".
(7) “…siempre que el paciente requiera cuidados especiales vinculados a su medicación yalimentación, tales tareas constituyen una actividad
especial que desplaza la aplicación deldecreto 326/56 ya referido. (Del voto el Dr. Capón Filas en minoría).CNAT Sala VI Expte n°9480/01.
(8) CSJN,“Cairone, Mirta Griselda y otros c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires - Hospital Italiano s/ despido”, 19/02/2015.
(9) CSJN,“Pastore, Adrián c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires, Hospital Italiano s/ recurso de hecho”,19/02/2015.