1. Educación

Universidad Autónoma de Ciudad Juárez
Instituto de Ciencias Sociales y Administración
Departamento de Ciencias Jurídicas
Maestría en Derecho Empresarial
Derecho Financiero Privado
Sergio Arturo Olliver Martínez Grijalva
Matricula: 118799
Contratos Mercantiles
Ensayo
Mayo de 2012
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Introducción.
Dentro del Derecho Positivo Mexicano existe un área la cual no se
encuentra propiamente clasificada, pues a pesar de ser un área de suma
importancia para los negocios e incluso de estudio exhaustivo dentro del medio
académico en otras aéreas, los juristas hemos omitido otorgarle la importancia que
esta se merece, las finanzas para todo empresario son un área vital, pues proveen
de financiamiento para la empresa y conforme el emprendedor tenga un mejor
conocimiento de los servicios financieros ofrecidos por los diferentes actores del
mercado, será capaz de cubrir sus necesidades de financiación dentro del corto,
mediano y largo plazo, al costo menor posible, y con un beneficio evidente para su
empresa.
Es por ello que los abogados corporativos debemos otorgar mayor atención
al tema, pues al conocer los contratos que permiten ser más competitivos a
nuestros clientes, estamos en mejores condiciones para sugerir una opción a sus
problemas y para resolver cualquier controversia que sea planteada como
resultado del uso de estos contratos.
Que entendemos por Finanzas.
Las Finanzas tienen relación con toda transferencia de dinero presente o
futura entre personas físicas y morales, pues bien casi todas las personas
mantienen una relación jurídica dentro de la cual cuentan con ingresos o egresos
por concepto de compra o venta de bienes o servicios, el ejercicio de un derecho o
cumplimiento de una obligación dentro de su actuar diario, así pues las finanzas
tienen por objetivo el estudiar los mercados, las instituciones, los instrumentos que
conllevan la transferencia de dinero entre las personas físicas y morales.
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El Derecho Financiero Actual.
Dentro de nuestro marco jurídico vigente encontramos que los grandes
juristas y nuestros legisladores han nombrado de esta forma a todo aquello
relacionado con las finanzas del estado, Derecho Publico, enfocándose por
sobremanera en los tributos hechos por los contribuyentes al estado, la emisión de
bonos de deuda y en general en cualquier forma de financiación de la nación, así
pues Mario Pugliese define al Derecho Financiero como “la disciplina que tiene por
objeto el estudio sistemático del conjunto de normas que reglamentan la
recaudación, la gestión y la erogación de los medios económicos necesarios para
el Estado y los otros órganos públicos.”, es de esta forma como ante la
globalización del estado mexicano y el arribo de nuevos tipos de contratos del
exterior, principalmente de los Estados Unidos y Europa la clasificación de los
mismos ha quedado en un olvido, clasificándolos si bien como Contratos
Mercantiles, también denominándolos como Contratos Atípicos e Innominados
pues su reciente arribo a nuestro sistema jurídico aunado a un desconocimiento
de sus efectos y el hecho de que no se encuentran previstos en nuestras leyes, o
por lo menos hasta esos momentos, hizo que estos parecieran ajenos a nuestra
realidad, llegado el momento y con el estudio de las finanzas por otros actores de
la sociedad me permito sugerir que dada su relevancia para el mundo de los
negocios en el que nos desenvolvemos actualmente se cree una nueva rama del
Derecho que se dedique a su estudio único, pues su estudio, clasificación y
difusión tendría grandes beneficios entre todos.
El Derecho Financiero Privado.
Así pues el Derecho Financiero Privado o Mercantil deberá ser una rama
del Derecho Mercantil enfocada en el estudio de las fuentes y mercados de
financiamiento entre particulares, y entre particulares y el estado carente este de
la relación de supra subordinación.
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Igualmente se sugiere que el actual Derecho Financiero, sea catalogado
como Derecho Financiero Publico o Gubernamental, atendiendo a la confusión
que podría generar, situación similar que se produjo con el Derecho Internacional,
al dividirse en Público y Privado atendiendo a las diferentes necesidades de cada
uno.
La relación del Derecho Financiero Privado con otras aéreas.
Con el Derecho Mercantil se relaciona el Derecho Financiero Privado en
relación a que se deriva de este, es así pues que todo lo que forma parte del
Derecho Financiero Privado, forma también parte del Derecho Mercantil.
Con el Derecho Bancario se relaciona el Derecho Financiero Privado en
relación a que son estas las normas que regulan el actuar de las instituciones
financieras que emiten parte de los instrumentos de financiación que formaran en
parte debido a su naturaleza el objeto de estudio del Derecho Financiero Privado.
Con el Derecho Bursátil se relaciona el Derecho Financiero Privado en
relación a que es este quien regula los mercados de Derivados (MEXDER), los
mercados de bonos entre otros mercados e instituciones públicas dentro de las
cuales los contratos financieros cotizaran.
Con el Derecho Internacional Privado, es fácil encontrar la relación entre
ambas ramas, pues gran parte de los contratos que actualmente se emiten entre
las partes y que tienen por objeto la financiación de las empresas se llevan a cabo
en otros mercados, por ejemplo el Chicago Board of Trade, donde los futuros y
opciones de insumos son el parámetro para dichos mercados a nivel mundial.
Con el Derecho Corporativo, es de vital importancia su relación, pues las
grandes y medianas empresas están íntimamente ligadas con las finanzas y en
todo momento deberán estar actualizadas en razón a los diferentes tipos de
financiamiento que se tienen en el mercado en determinado lugar y tiempo.
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Es así como se puede afirmar que el Derecho Financiero Privado tiene
relación con toda aquella rama del Derecho que se encamine a las diversas tareas
y formas en las que se tenga por fin el financiar a una persona física o moral.
Algunos tipos de contratos financieros.
Los Contratos de Futuro son contratos financieros bilaterales, que tienen
por finalidad la compra de una cantidad específica de Insumos, Materias Primas
(commodities como el arroz, maíz, frijol, oro, plata, bronce, entre otros) o
instrumentos financieros (Bonos públicos o privados, o valores basados en IBEX
35, S&P 500, entre otros) en una fecha futura determinada, en determinada forma
y el lugar de entrega, así como la moneda en que serán vendidos, estos contratos
se encuentran basados en el movimiento del valor en el tiempo de dichos insumos
o instrumentos financieros fin del contrato. Este tipo de contratos pueden llegar a
su fin anticipadamente a la fecha de cumplimiento si una de las partes, ya sea
comprador o vendedor así lo decide, previo pago de una cantidad en dinero a la
contraparte, este tipo de contratos tiene la particularidad de aun y a pesar de
celebrarse entre particulares, se hace frente a un intermediario, que no es más
que la sociedad dueña del mercado en mención, es así como si una de las partes
decide retirarse del contrato pero la otra no, las obligaciones de quien se retira, así
como el cobro hasta la fecha de retiro de la pérdida o pago de la ganancia
producida corre a cargo de esta sociedad, quedando a cargo de cumplimentar
dicho contrato al momento de su ejecución, es decir en la fecha estipulada para su
fin.
Encontramos que este tipo de contrato tiene su origen en
el Contrato
Promesa de Contraventa de carácter Civil que originalmente se celebraba entre
particulares alejados de cualquier entidad reguladora, mas es el caso que a lo
largo de los años cuando la variación en el valor real y el valor signado por las
partes dentro del contrato, generalmente la parte perdedora no cumplía con lo
estipulado en el mismo, siendo necesario un largo proceso frente a los órganos
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jurisdiccionales competentes para hacer valido su cumplimiento, teniendo que la
parte vendedora o compradora tenia aun y después del tiempo perdido que hacer
la compra o venta del insumo a través de otro medio, es por eso que los
comerciantes decidieron estandarizar este tipo de contratos y hacerlo frente a una
entidad reguladora, como lo es el Mercado de Derivados en el cual se celebra el
contrato en la actualidad, y donde ambas partes necesariamente deben registrarse
y dejar una fianza para poder hacer negocios.
Los Contratos de Opciones son un instrumento financiero que forma parte
de los así llamados derivados, de carácter bilateral, con fecha determinada a
futuro, dentro de la cual la parte acreedora previo al pago de una prima adquiere el
derecho mas no la obligación a comprar o vender determinado insumo, materia
prima o instrumento financiero como una opción, mientras que el deudor que al
recibir una prima (Premium) se obliga a hacer la compra (call) o venta (put) ,según
sea el caso, del insumo, materia prima o instrumento financiero a favor del
vendedor (o en su caso de su equivalente monetario), dentro de este tipo de
contratos la parte acreedora decide al momento de culminación del contrato si
hace efectiva la opción compra o la opción a venta acordada, basada en el precio
acordado a la constitución del contrato y el precio de mercado en ese momento, si
la variación en el precio es favorable el acreedor decidirá ejercer ese derecho
obteniendo un beneficio económico, y si el precio no es favorable el acreedor
decidirá no hacer efectivo ese derecho, perdiendo únicamente el pago de la prima.
Los Contratos de Swap son derivados dentro del cual dos partes deciden
intercambiar flujos de efectivo, instrumentos financieros o cualquier tipo de
beneficio, uno a favor del otro, el beneficio varía dependiendo del derecho
intercambiado entre las partes, ya sea el tipo de interés de bonos, el momento del
pago en una obligación o bien el tipo de interés
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Conclusión.
Es por todo lo anteriormente expuesto que la creación de una nueva rama
del derecho dedicada al estudio y clasificación de estos contratos, en gran medida
manejados en el extranjero, pero olvidados por el derecho mexicano y
latinoamericano en su conjunto traería consigo un avance tanto para el medio
jurídico como para la cultura financiera del país, pues su estudio por parte de un
segmento de la población tan importante como los juristas, aunado al
conocimiento ya existente por parte de empresarios y economistas proveería de
nuevas y más económicas fuentes de financiación para las personas, pues es de
entender que en la era de la tecnología resulta innecesaria la presencia de un
intermediario financiero como la arcaica banca nacional, que ha dejado de cumplir
su objetivo de financiar a las personas físicas y morales, tanto de actividad
empresarial como civil, por dedicarse a explotar el hasta hace muy poco aun
existente monopolio del crédito, por nuevos sistemas de financiación, en el cual
los individuos a través del sistema bursátil y las empresas a través de los Non
Banking Banks, o Sociedades Financieras de Objetivo Múltiple (SOFOMs) como
las denomina nuestro marco jurídico se verán ampliamente beneficiados.
Es aquí donde nuevamente se sugiere la creación del Derecho Financiero
Mercantil o Derecho Financiero Privado y reclasificar al actual Derecho Financiero
como Derecho Financiero Gubernamental o Derecho Financiero Publico. El
primero dedicado a la investigación y creación de los contratos financieros, e
investigación y regulación de mercados entre particulares o entre particulares y el
estado bajo su carácter de persona moral no investida en su régimen de autoridad,
y el segundo a continuar regulando la actividad financiera del Estado en su
conjunto.
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Bibliografía.
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