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CENTRAL UNITARIA DE TRABAJADORES
DE COLOMBIA CUT
Personería Jurídica No. 01118 de abril 13 de 1987
ITUC CSI IGB
Bogotá, 26 de mayo de 2016
Señores:
CONSEJO DE ESTADO
Sección Segunda
Sala Contenciosa Administrativa
Honorable Consejo de Estado
E.
S.
D.
Referencia: Acción de nulidad en contra apartes del DECRETO 583 DE 2016
“Por el cual se adiciona al título 3 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto
Único Reglamentario del Sector Trabajo, un capítulo 2 que reglamenta el artículo 63 de la
Ley 1429 de 2010 y el artículo 74 de la Ley 1753 de 2015”.
Luis Alejandro Pedraza Becerra, identificado con la cédula de ciudadanía 4.111.902 de Duitama y
Fabio Arias, identificado con la cédula de ciudadanía 7.516.063; Presidente y Secretario General,
respectivamente, de la CENTRAL UNITARIA DE TRABAJADORES DE COLOMBIA-CUT;
acudimos ante el Honorable Consejo para interponer acción de nulidad de conformidad con lo
normado en el del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (en adelante CPACA) contra del numeral 6 del artículo 2.2.3.2.1. y el artículo
2.2.3.2.2. y apartes del artículo 2.2.3.2.3. contenidos en el artículo 1° del Decreto proferido el 08 de
abril de 2016 publicado en el diario oficial 49.838 “Por el cual se adiciona al título 3 de la parte 2 del
libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, un capítulo 2 que
reglamenta el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 74 de la Ley 1753 de 2015”; por
contrariar los mandatos legales contenidos en los artículos 34 y 35 del Código Sustantivo del
Trabajo, articulo 63 de la Ley 1429 de 2010, articulo 74 de la Ley 1753 de 2015, articulo 103 de la
Ley 1438 de 2011 y artículo 79 de la Ley 50 de 1990, así como, por transgredir los artículos
constitucionales 189 numeral 11, 150 numeral 10, 53 y 25.
En el curso del trámite de la presente acción solicitamos como medida cautelar la SUSPENSIÓN
PROVISIONAL de los apartes demandados del decreto 583 del 8 de abril de 2016, para proteger y
garantizar, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de conformidad con el capítulo XI
de la Ley 1437 de 2011.
I.PARTES
Demandantes: LUIS ALEJANDRO PEDRAZA identificado con la cédula de ciudadanía 4.111.902 de
Duitama en calidad de Presidente de la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia -CUT y FABIO
ARIAS, identificado con la cédula de ciudadanía C.C. 7.516.063 en calidad de Secretario General de
la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia-CUT.
Acto administrativo demandado: Decreto 583 de 2016.
II. ACCIÓN
Página
“Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se
declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.”
1
Acción de nulidad prevista en el artículo 137 del CPACA.
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III. PRETENSIONES
PRIMERO: Que se declare la nulidad del numeral 6 del artículo 2.2.3.2.1., el artículo 2.2.3.2.2., y la
expresión “indicativos” del articulo 2.2.3.2.3. Que se incorporaron por medio del artículo 1° del
decreto demandado, al decreto 1072 de 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.
IV. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR ORDINARIA
Con fundamento en los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, solicitamos se decrete la
SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los apartes del acto administrativo demandados, como medida
cautelar en la acción en referencia.
Conforme al artículo 231 ibídem, la procedencia de la medida solicitada deriva del análisis del acto
demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, que se
desarrolla en el siguiente cuadro comparativo:
Análisis Jurídico
De la mera contraposición literal
de los dos mandatos normativos,
es evidente su contradicción.
Debido a que la prescripción de la
Ley 1429 de 2010 brinda la
garantía a los trabajadores de que
la ejecución de las actividades
misionales permanentes serán
contratadas a través de un vínculo
con la entidad que se beneficia del
servicio.
Del artículo 2.2.3.2.1 numeral 6
del Decreto 583 de 2016, se
deriva que la ejecución de las
actividades
misionales
permanentes puede no ser
contratadas por el beneficiario del
servicio, si el proveedor cumple
con los derechos laborales.
A su vez, el artículo 2.2.3.2.2. del
Decreto 583 de 2016, prescribe
que el límite legal para un
proveedor es el cumplimiento de
los derechos laborales, mientras
que el artículo 63 de la Ley 1429
de 2010 había prescrito la garantía
para los trabajadores de que el
límite para los proveedores era no
intermediar en actividades
misionales permanentes
Artículo 74 Ley 1753 de 2015. Artículo 2.2.2.3.2.3. Elementos Según los artículos 53 y 25
POLÍTICA
NACIONAL
DE indicativos de la tercerización constitucionales el Trabajo es de
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2
Decreto 583 de 2016
Artículo 2.2.3.2.1 numeral 6.
Tercerización laboral: Se entiende
como tercerización laboral los
procesos que un beneficiario
desarrolla para obtener bienes o
servicios de un proveedor,
siempre y cuando cumplan con las
normas laborales vigentes.
La tercerización laboral es ilegal
cuando en una institución y/o
empresa pública y/o privada
coincidan dos elementos:
- Se vincula personal para el
desarrollo de las actividades
misionales permanentes a través
de un proveedor de los
mencionados en este decreto y,
- Se vincula personal de una
forma que afecte los derechos
constitucionales,
legales
y
prestacionales consagrados en las
normas laborales vigentes.
Artículo 2.2.3.2.2. Vinculación de
trabajadores.
El
personal
requerido por un beneficiario para
el desarrollo de sus actividades
misionales permanentes no podrá
estar vinculado a través de un
proveedor que afecte los derechos
constitucionales,
legales
y
prestacionales consagrados en las
normas laborales vigentes.
Página
Norma legal violada
Artículo 63 Ley 1429 de 2010: “El
personal requerido en toda
institución y/o empresa pública y/o
privada para el desarrollo de las
actividades
misionales
permanentes no podrá estar
vinculado
a
través
de
Cooperativas de Servicio de
Trabajo Asociado que hagan
intermediación laboral o bajo
ninguna otra modalidad de
vinculación que afecte los
derechos constitucionales, legales
y prestacionales consagrados en
las normas laborales vigentes.
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Especial Protección para el
Estado, y toda persona tiene
derecho a un trabajo en
condiciones dignas y justas. El
artículo 74 de la Ley 1753 de 2015,
que versa sobre la formalización
laboral y la protección de los
trabajadores es desconocida por la
norma reglamentaria demandada
que señala el desconocimiento a
un derecho laboral irrenunciable
como elemento
meramente
indicativo de tercerización ilegal.
Artículo 2.2.2.3.2.3. Elementos
indicativos de la tercerización
ilegal. Para la imposición de las
sanciones a que se refiere el
presente Capitulo y previa la
garantía del debido proceso, las
autoridades
de
inspección
vigilancia y control del Ministerio
del Trabajo tendrán como
elementos
indicativos
de
tercerización ilegal, tal como fue
definida anteriormente, los que se
señalan a continuación, entre
Los elementos considerados
indicadores como se demuestra en
la presente acción constituyen per
se ilegalidades manifiestas, el
decreto enjuiciado contradice los
mandatos legales de referencia de
las obligaciones laborales cuyo
desconocimiento se considera
mero indicador en abierta
contradicción con el nivel
vinculante
previsto
en
el
ordenamiento legal.
La violación de normas laborales
en el esquema de tercerización
diseñado por el beneficiario y el
proveedor constituyen manifiesta
ilegalidad
sin
que
pueda
considerarse un mero indicio la
violación del ordenamiento laboral.
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3
El Gobierno Nacional también
fijará las reglas para garantizar
que las empresas cumplan
plenamente las normas laborales
en los procesos de tercerización.
(…)
ilegal. Para la imposición de las
sanciones a que se refiere el
presente Capitulo y previa la
garantía del debido proceso, las
autoridades
de
inspección
vigilancia y control del Ministerio
del Trabajo tendrán como
elementos
indicativos
de
tercerización ilegal, tal como fue
definida anteriormente, los que se
señalan a continuación, entre
otros:
(…)
6. Que el proveedor no realice el
pago de los salarios y
prestaciones
legales
y
extralegales oportunamente o no
cumpla con las obligaciones en
materia de seguridad social.
Artículo 2.2.2.3.2.3. Elementos
indicativos de la tercerización
ilegal. Para la imposición de las
sanciones a que se refiere el
presente Capitulo y previa la
garantía del debido proceso, las
autoridades
de
inspección
vigilancia y control del Ministerio
del Trabajo tendrán como
elementos
indicativos
de
tercerización ilegal, tal como fue
definida anteriormente, los que se
señalan a continuación, entre
otros:
(…)
9. Que el beneficiario y el
proveedor incurran en conductas
violatorias de las normas laborales
vigentes en la celebración o
ejecución de la figura que los une.
Página
TRABAJO
DECENTE.
El
Gobierno Nacional bajo la
coordinación del Ministerio del
Trabajo, adoptará la política
nacional de trabajo decente, para
promover la generación de
empleo, la formalización laboral y
la protección de los trabajadores
de los sectores público y privado.
Las
entidades
territoriales
formularán políticas de trabajo
decente en sus planes de
desarrollo, en concordancia con
los lineamientos que expida el
Ministerio del Trabajo.
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Artículo 2.2.3.2.1. Numeral 4.
Beneficiario y proveedor. (…)
“Se entiende por proveedor la
persona natural o jurídica que
provee directa o indirectamente la
producción de bienes o servicios
al beneficiario, bajo su cuenta y
riesgo”.
La transgresión normativa se
predica de un artículo (2.2.3.2.1.
Numeral 4) que si bien no está
demandado en la presente acción,
define el concepto de proveedor
que se utiliza en las disposiciones
acusadas como uno en el que no
hay
solidaridad
entre
el
beneficiario el contratista
Artículo 2.2.2.3.2.3. Elementos
indicativos de la tercerización
ilegal. Para la imposición de las
sanciones a que se refiere el
presente Capitulo y previa la
garantía del debido proceso, las
autoridades
de
inspección
vigilancia y control del Ministerio
del Trabajo tendrán como
elementos
indicativos
de
tercerización ilegal, tal como fue
definida anteriormente, los que se
señalan a continuación, entre
otros:
(…)
Contradice el principio de legalidad
considerar elemento indicativo de
tercerización ilegal la ausencia de
autonomía del denominado por el
decreto enjuiciado proveedor que
en el ámbito legal se considera un
elemento esencial del contratista
independiente en ausencia del cual
deriva en contratación directa del
supuesto beneficiario que se
califica como empleador de los
trabajadores.
4. Que el proveedor no tenga la
autonomía en el uso de los
medios de producción, ni en la
ejecución de los procesos o
subprocesos que le sean
contratados.
Artículo 2.2.2.3.2.3. Elementos La violación de la norma superior
indicativos de la tercerización resulta evidente ya que si el
ilegal. (…)
proveedor no imparte las
instrucciones de tiempo, modo y
5. Que el proveedor no imparta las
lugar o no ejerce la potestad
instrucciones de tiempo, modo y
lugar para la ejecución de la labor reglamentaria o disciplinaria no es
de sus trabajadores, o no ejerza el verdadero empleador que el
34
del
C.S.T.
frente a ellos la potestad artículo
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Página
Artículo 34 Código Sustantivo
del Trabajo: “Son contratistas
independientes y, por tanto,
verdaderos empleadores y no
representantes ni intermediarios,
las personas naturales o jurídicas
que contraten la ejecución de una
o varias obras o la prestación de
servicios en beneficios de
terceros,
por
un
precio
determinado, asumiendo todos los
riesgos, para realizarlos con sus
propios medios y con libertad y
autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o
dueño de la obra, a menos que se
trate de labores extrañas a las
actividades normales de su
empresa o negocio, será
solidariamente responsable con el
contratista por el valor de los
salarios y de las prestaciones e
indemnizaciones a que tengan
derecho
los
trabajadores,
solidaridad que no obsta para que
el beneficiario estipule con el
contratista las garantías del caso o
para que repita contra él lo
pagado a esos trabajadores.”
4
otros:
(…)
Los
elementos
indicativos
anteriormente enunciados no
constituyen
conductas
sancionables por tercerización
ilegal por sí mismos, sino
elementos para orientar las
investigaciones en actuaciones
administrativas de las autoridades
en la identificación de conductas
sancionables por tercerización
ilegal”.
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Artículo 35 Código Sustantivo
del Trabajo: “1. Son simples
intermediarios, las personas que
contraten servicios de otras para
ejecutar trabajos en beneficio y
por cuenta exclusiva de un
empleador.
2. Se consideran como simples
intermediarios,
aun
cuando
aparezcan como empresarios
independientes, las personas que
agrupan o coordinan los servicios
de determinados trabajadores
para la ejecución de trabajos en
los cuales utilicen locales,
equipos,
maquinarias,
herramientas u otros elementos de
un empleador para el beneficio de
éste y en actividades ordinarias
inherentes o conexas del mismo.
(…)
Artículo 2.2.3.2.2. Vinculación de
trabajadores.
El
personal
requerido por un beneficiario para
el desarrollo de sus actividades
misionales permanentes no podrá
estar vinculado a través de un
proveedor que afecte los derechos
constitucionales,
legales
y
prestacionales consagrados en las
normas laborales vigentes.
Artículo 103 Ley 1438 de 2011.
Contratación del personal misional
permanente. El personal misional
permanente de las Instituciones
públicas Prestadoras de Salud no
podrá estar vinculado mediante la
modalidad de cooperativas de
trabajo asociado que hagan
intermediación laboral, o bajo
ninguna otra modalidad de
vinculación que afecte sus
derechos constitucionales, legales
y prestacionales consagrados en
las normas laborales vigentes.
Convenios 87 y 98 de la OIT
aprobados mediante las leyes 26 y
27 de 1976
numeral 6 del artículo 2.2.3.2.1., Contradicción normativa, pues la
el artículo 2.2.3.2.2., y el articulo Ley 1438 de 2011 ya se había
2.2.3.2.3
pronunciado sobre el vínculo
laboral directo para el personal
misional permanente.
Artículo 2.2.3.2.1. Numeral 4.
Beneficiario y proveedor. (…)
“Se entiende por proveedor la
persona natural o jurídica que
provee directa o indirectamente la
producción de bienes o servicios
al beneficiario, bajo su cuenta y
riesgo”.
Artículo 2.2.2.3.2.3. Elementos
indicativos de la tercerización
ilegal. Para la imposición de las
sanciones a que se refiere el
presente Capitulo y previa la
garantía del debido proceso, las
autoridades
de
inspección
vigilancia y control del Ministerio
del Trabajo tendrán como
elementos
indicativos
de
tercerización ilegal, tal como fue
Contradice los postulados de los
Convenios 87 y 98 de la
Organización Internacional del
Trabajo a considerar mero
elemento indicativo conductas
antisindicales
abiertamente
violatorias de las normas
superiores referidas. Y las
recomendaciones del Comité de
libertad sindical vinculantes de
acuerdo a la Sentencia T 261 del
2011. En la Recopilación de
decisiones y principios del Comité
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considerándose como tal aquél
que ejerce el poder subordinante
que deriva del artículo 23 del C.S.T
conferido al empleador, de forma
que no puede ser considerado un
mero indicativo de tercerización
ilegal.
El artículo 35 del Código
Sustantivo del Trabajo prescribe
que si la actividad será para
beneficio de un empleador, los
terceros que intervengan allí serán
simples
intermediarios
independiente de su nominación,
por el contrario el articulo
2.2.3.2.2.los
reconoce como
empleadores, quitándole esa carga
para quienes el Código de Trabajo
lo otorgó.
Página
reglamentaria y disciplinaria, sin
perjuicio de otras actividades de
coordinación que sean necesarias
por parte del beneficiario para el
adecuado desarrollo del objeto del
contrato.
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Artículo 79 de la Ley 50 de 1990.
“Los trabajadores en misión
tendrán derecho a un salario
ordinario equivalente al de los
trabajadores de la empresa
usuaria que desempeñen la
misma actividad, aplicando para el
efecto las escalas de antigüedad
vigentes
en
la
empresa.
Igualmente, tendrán derecho a
gozar de los beneficios que el
usuario tenga establecidos para
sus trabajadores en el lugar de
trabajo, en materia de transporte,
alimentación y recreación.”
Artículo 2.2.2.3.2.3. Elementos
indicativos de la tercerización
ilegal. Para la imposición de las
sanciones a que se refiere el
presente Capitulo y previa la
garantía del debido proceso, las
autoridades
de
inspección
vigilancia y control del Ministerio
del Trabajo tendrán como
elementos
indicativos
de
tercerización ilegal, tal como fue
definida anteriormente, los que se
señalan a continuación, entre
otros:
(…)
Que a los trabajadores que
trabajaban para el beneficiario no
se les otorguen por parte del
proveedor iguales derechos a los
La condición de elemento
indicativo de la manifiesta
ilegalidad que deriva de la
vulneración del mandato contenido
en el artículo 79 de la ley 50 de
1990 relativo a la extensión de los
derechos a los trabajadores en
misión
en
procesos
de
tercerización por conducto de
Empresas
de
Servicios
Temporales
que
comportan
actuaciones ilegales sin que pueda
calificarse como indicio su
trasgresión.
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6
7. Que el beneficiario fraccione o
divida, mediante uno o más
proveedores, a trabajadores
afiliados a un sindicato inscrito o a
trabajadores que hayan realizado
la asamblea de constitución o la
reunión inicial de constitución de
un sindicato.
de Libertad Sindical del Consejo
de Administración de la OIT.
Quinta edición (revisada). OIT.
2006. Se establece que: (…) nadie deberá sufrir perjuicio alguno
en su empleo por su afiliación
sindical y que tanto para
trabajadores públicos y privados
las quejas por estos casos deben
ser examinadas en el país en un
procedimiento rápido. (Párrafos del
755- 758) -La protección contra los
actos de discriminación antisindical
debe abarcar no sólo la
contratación y el despido, sino
también
cualquier
medida
discriminatoria que se adopte
durante el empleo y, en particular,
las medidas que comporten
traslados, postergación u otros
actos perjudiciales. (Párrafos 779781) - Los cambios de propietarios
de las empresas no debe
menoscabar los derechos de
negociación colectiva o de
sindicación. (párrafo 788) Despidos discriminatorios: La
subcontratación acompañada de
despidos de dirigentes sindicales
constituye una violación del
principio de que nadie debe verse
perjudicado en su empleo como
consecuencia de la afiliación o
actividades sindicales. (Párrafo
790) - No se deberían usar actos
de discriminación antisindical bajo
el protesto de despido por razones
económicas o restructuración de
empresas (párrafo 795, 796, 797)
Página
definida anteriormente, los que se
señalan a continuación, entre
otros:
(…)
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que tenían cuando estaban
contratados directamente por el
beneficiario para el desarrollo de
las mismas o sustancialmente las
mismas actividades.
Del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como
violadas resulta EVIDENTE la contradicción entre el Decreto 583 de 2006 y el ordenamiento jurídico
colombiano.
V. NORMA ACUSADA
Se demanda la nulidad de; el numeral 6 del artículo 2.2.3.2.1., el artículo 2.2.3.2.2., y la expresión
“indicativos” del articulo 2.2.3.2.3. Que se incorporaron por medio del artículo 1° del Decreto 583 del
8 de abril de 2016, al decreto 1072 de 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo y que a
continuación se transcriben junto al numeral 4 del artículo 2.2.3.2.1. Que si bien no está demandado
en esta acción la definición que contiene es útil a efectos de los artículos demandados, los textos
subrayados y en negrilla son estrictamente los acusados:
“Decreto 583 de 2016.
Artículo 1°. El título 3 de la parte 2 del libro 2 del Decreto número 1072 de 2015, decreto Único Reglamentario del sector
trabajo, tendrá un nuevo capítulo 2 con el siguiente texto:
“CAPÍTULO 2
De la Inspección, Vigilancia y Control sobre la Tercerización Laboral
Artículo 2.2.3.2.1. Definiciones. Para los efectos de la aplicación de las normas laborales vigentes en los procesos
administrativos de inspección, vigilancia y control de todas las modalidades de vinculación diferentes a la contratación
directa del trabajador por parte del beneficiario se aplicarán las siguientes definiciones:
(…)
4. Beneficiario y proveedor. Se entiende por beneficiario la persona natural o jurídica que se beneficia directa o
indirectamente la producción de un bien o la prestación de un servicio por parte de un proveedor. Se entiende por
proveedor la persona natural o jurídica que provee directa o indirectamente la producción de bienes o servicios al
beneficiario, bajo su cuenta y riesgo.
El beneficiario y el proveedor, dependiendo de su naturaleza jurídica particular, pueden ser instituciones, empresas,
personas naturales o jurídicas, u otras modalidades contractuales, sociales o cooperativas, públicas o privadas. Además,
pueden tener las modalidades de sociedades anónimas simplificadas, sociedades anónimas, empresas de servicios
temporales, sindicatos que suscriben contratos sindicales, agencias públicas de empleo, agencias privadas de gestión y
colocación de empleo, agencias públicas y privadas de gestión y colocación, bolsas de empleo, servicios de colaboración
o manejo de recurso humano, contratistas independientes, simple intermediarios o cualquier otra modalidad de
vinculación, sea contractual, social o corporativa, sin que se limiten a estas.
(…)
- Se vincula personal paca el desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor de
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La tercerización laboral es ilegal cuando en una institución y/o empresa pública y/o privada coincidan dos
elementos:
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6. Tercerización laboral: Se entiende como tercerización laboral los procesos que un beneficiario desarrolla para
obtener bienes o servicios de un proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes.
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los mencionados en este decreto y,
- Se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales
consagrados en las normas laborales vigentes.
Artículo 2.2.3.2.2. Vinculación de trabajadores. El personal requerido por un beneficiario para el desarrollo de
sus actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de un proveedor que afecte los
derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
Artículo 2.2.3.2.3. Elementos indicativos de la tercerización ilegal. Para la imposición de las sanciones a que se refiere
el presente Capítulo y previa la garantía del debido proceso, las autoridades de inspección vigilancia y control del
Ministerio del Trabajo tendrán como elementos indicativos de tercerización ilegal, tal como fue definida anteriormente,
los que se señalan a continuación, entre otros:
1. Que se contrató al proveedor para hacer las mismas o sustancialmente las mismas labores que se realizaban para el
beneficiario y los trabajadores no fueron expresamente informados por escrito.
2. Que el proveedor tenga vinculación económica del beneficiario y no tenga capacidad financiera acorde con el servicio
u obra que contrata.
3. Que el proveedor no tenga capacidad, de carácter administrativo o financiero, para el pago de salarios, prestaciones e
indemnizaciones de sus trabajadores.
4. Que el proveedor no tenga la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o
subprocesos que le sean contratados.
5. Que el proveedor no imparta las instrucciones de tiempo, modo y lugar para la ejecución de la labor de sus
trabajadores, o no ejerza frente a ellos la potestad reglamentaria y disciplinaria, sin perjuicio de otras actividades de
coordinación que sean necesarias por parte del beneficiario para el adecuado desarrollo del objeto del contrato.
6 Que el proveedor no realice el pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales oportunamente o no cumpla
con las obligaciones en materia de seguridad social.
7. Que el beneficiario fraccione o divida, mediante uno o más proveedores, a trabajadores afiliados a un sindicato inscrito
o a trabajadores que hayan realizado la asamblea de constitución o la reunión inicial de constitución de un sindicato.
8. Que a los trabajadores que trabajaban para el beneficiario no se les otorguen por parte del proveedor iguales
derechos a los que tenían cuando estaban contratados directamente por el beneficiario para el desarrollo de las mismas
o sustancialmente las mismas actividades.
9. Que el beneficiario y el proveedor incurran en conductas violatorias de las normas laborales vigentes en la celebración
o ejecución de la figura que los une.
Los elementos indicativos anteriormente enunciados no constituyen conductas sancionables por tercerización ilegal por
sí mismos, sino elementos para orientar las investigaciones en actuaciones administrativas de las autoridades en la
identificación de conductas sancionables por tercerización ilegal”.
Artículo 2.2.3.2.4. Principio de realidad. Si en las actuaciones administrativas que inicie el Ministerio de Trabajo, y en
desarrollo de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, se
concluye que existen los elementos que configuran el contrato de trabajo, el Ministerio de Trabajo deberá así advertirlo
en el acto administrativo sancionatorio.
En consonancia con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 1610 de 2013, dicha advertencia no implica la declaratoria de
derechos individuales o definición de controversias.
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Página
Artículo 2.2.3.2.6. Manual de aplicación. El Ministerio del Trabajo expedirá un acto administrativo que actualice e
incorpore las anteriores disposiciones en el manual del Inspector del Trabajo.
8
Artículo 2.2.3.2.5. Actuación de oficio. Las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo, en desarrollo de su función
de inspección, vigilancia y control, iniciarán de oficio o a petición de parte las actuaciones administrativas
correspondientes en los casos regulados en este capítulo.
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Artículo 2.2.3.2.7. Sanciones. A los beneficiarios y proveedores que incurran en las prohibiciones mencionadas en este
capítulo se les impondrán, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo, sanciones consistentes en
multas hasta de cinco mil (5.000) smmlv, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y el
artículo 7° de la Ley 1610 de 2013, según el número total de trabajadores con base en los parámetros señalados en el
artículo 50 del Código de Procedimiento Administrativo y lo de Contencioso Administrativo, el artículo 12 de la Ley 1610
de 2013 y el artículo 2.2.8.1.49 del presente decreto.
En caso de reincidencia se aplicará la multa máxima.
Artículo 2.2.3.2.8. Reducción de las sanciones. La reducción de las sanciones impuestas por el Ministerio del Trabajo, a
que hace referencia el numeral 2 del artículo 16 de la Ley 1610 de 2013, se aplicará en forma proporcional al porcentaje
de trabajadores afectados en cada uno de los proveedores que el beneficiario sujeto a la sanción vincule a su planta en
forma directa, mediante contratos que cumplan el principio constitucional de estabilidad en el empleo, en un máximo de
veinte por ciento (20%) de su valor por cada año que se mantenga la relación laboral directa y hasta el cien por ciento
(100%) de condonación de la misma luego del quinto año de la vinculación.
Las empresas investigadas podrán siempre solicitar al Ministerio de Trabajo la posibilidad de suscribir un acuerdo de
formalización laboral en los términos del Capítulo 2 de la Ley 1610 de 2013 y su reglamentación.
Artículo 2.2.3.2.9. Focalización y priorización. El Ministerio de Trabajo adelantará un estudio sobre las modalidades más
frecuentes de tercerización laboral ilegal por regiones, con miras a orientar acciones integrales de priorización y
focalización por parte de sus inspectores de trabajo, sin perjuicio de las actividades de diagnóstico y de inspección,
vigilancia y control que estén llevando a cabo los inspectores de trabajo.
Artículo 2.2.3.2.10. Programa de capacitación para inspectores. El Ministerio del Trabajo continuará y reforzará los
programas de capacitación para inspectores del trabajo en materia de contratación a través de terceros.”
Artículo 2. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y adiciona un capítulo 2 al título 3 de
la parte 2 del libro 2 del Decreto número 1072 de 2015, decreto Único Reglamentario del sector trabajo.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D.C., a 8 de abril de 2016.
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
El Ministro del Trabajo
LUIS EDUARDO GARZÓN.
NOTA: Publicado en el Diario Oficial 49838 de abril 08 de 2016
VI.HECHOS
1. En el año 2013 el Gobierno expidió el Decreto 2798, que reglamentaba el artículo 63 de la
Ley 1429 de 2010. Cuyo artículo 1° reza:
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2. En el año 2014 se expidió el Decreto 1025 el cual derogó expresamente el decreto 2798 de
2013, y en cuya exposición de motivos se señala que se dijo: “…Que el Decreto número
2798 de 2013 se expidió sin haber surtido la necesaria etapa de consulta ante la Comisión
Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales,…” y además se señaló
“Que por la trascendencia del tema de formalización laboral y el alcance del artículo 63 de la
Ley 1429 de 2010, es procedente derogar el Decreto número 2798 de 2013, con el fin de
someter una nueva versión del tema, a consulta de la recientemente creada Subcomisión de
Formalización y a la Plenaria de la Comisión Permanente de Concertación de Políticas
Salariales y Laborales”.
9
“ARTÍCULO 1o. En los términos de la Ley 1429 de 2010, está prohibido el uso de
sociedades, asociaciones, corporaciones, fundaciones y la contratación de servicios
de colaboración o manejo de recurso humano, Empresas de Servicios Temporales,
Compañías de Servicios de Colaboración, o personas naturales, que utilicen
modalidades de vinculación que impliquen desconocimiento o violación de derechos
laborales constitucionales, legales y extralegales, de carácter individual o los
colectivos de asociación sindical, negociación y huelga. Esta prohibición se aplica a
instituciones y empresas públicas y privadas.”
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3. El Gobierno Nacional profirió el 8 de abril del año en curso el Decreto 583 de 2016, que fue
publicado en el Diario Oficial número 49.838, acto administrativo por el cual “se adiciona al
título 3 de la parte 2 del libro 2 del Decreto número 1072 de 2015, Decreto Único
Reglamentario del Sector Trabajo, un capítulo 2 que reglamenta el artículo 63 de la Ley
1429 de 2010 y el artículo 74 de la Ley 1753 de 2015.”. Cuyo artículo 2.2.3.2.2. señala:
“Artículo 2.2.3.2.2. Vinculación de trabajadores. El personal requerido por un
beneficiario para el desarrollo de sus actividades misionales permanentes no podrá
estar vinculado a través de un proveedor que afecte los derechos constitucionales,
legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.”
4. El Decreto 583 de 2016 no fue discutido en la Comisión Permanente de Concertación de
Políticas Salariales y Laborales
VII. CONSIDERACIONES PREVIAS
1. Tercerización laboral
Intermediación laboral o tercerización laboral es aquella forma de vinculación en la que hay un
intermediario o tercero entre el trabajador que realiza la actividad y la empresa que se beneficia de
ella.
En Colombia desde los años 90s se estimuló el uso de formas ambiguas y disfrazadas de
vinculación para encubrir la relación laboral, constituyendo violación de derechos laborales. Para
2015 la proporción de trabajadores sometidos a relaciones laborales ilegales es del 17,3%1, es
decir, en Colombia hay 3.813.880 trabajadores en situación de relaciones laborales ilegales, 351.680
más de los que habían en 2011.
Esta situación ha sido duramente objetada tanto a nivel nacional por las organizaciones
representantes de trabajadores, especialmente entre las centrales sindicales, la Central Unitaria de
Trabajadores de Colombia-CUT, como por organismos internacionales como la OIT por medio de
sus órganos de control y a través de las Conclusiones de la Misión Tripartita de Alto Nivel a
Colombia; la Organización para Cooperación y el Desarrollo OCDE, y la Unión Europea.
-“MISIÓN ALTO NIVEL DE LA OIT 22-28 febrero 2011: Llevar a cabo acciones de control para
acabar con la intermediación laboral llevada a cabo por las cooperativas de trabajo asociado, así
como todos los demás obstáculos legales y prácticos a la libertad sindical y negociación colectiva
que puedan resultar de la existencia de dichas cooperativas.”
1
De acuerdo con la Gran Encuesta de Hogares del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas - DANE
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Página
- “HOJA DE RUTA DE DERECHOS HUMANOS Y LABORALES CON UE (RESOLUCIÓN 2628) 13
junio 2012: Eliminación de los Pactos Colectivos u otras medidas que ignoran y/o niegan los
trabajadores sus derechos sindicales o los beneficios de una relación laboral directa.”
10
-“OCDE: Revisar diferentes contratos atípicos del mercado laboral para evitar abusos y promover la
formalización. En particular, monitorear de cerca los contratos a través de empresas de servicios
temporales y prohibir el mal uso de contratos civiles que socavan los derechos laborales de los
trabajadores involucrados.”
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Para superar el déficit normativo del Código Sustantivo del Trabajo, el legislador expidió el artículo
63 de la ley 1429 de 2010 que prohíbe la intermediación laboral de las actividades misionales
permanentes por medio de las Cooperativas de Trabajo Asociado o mediante cualquier vinculación
que viole derechos laborales. Fundamentalmente, en el propósito de luchar contra la precariedad
laboral se reforzó por vía normativa el principio de la primacía de la realidad.
En la misma dirección se pronunció la corporación encargada de la guarda de la Carta Política, toda
vez, que en el examen de constitucionalidad de la ley 1429 de 2010, la Corte observó que en este
inciso el legislador buscó llevar a prohibición legal “lo que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha
venido reiterando en relación con la primacía del contrato realidad, al señalar que ni los entes
públicos ni las personas privadas pueden encubrir las relaciones laborales, a través de distintas
modalidades de contratación…”. Corte Constitucional. Sentencia C-690 de 2011.
La tercerización laboral está situación está proscrita por el mencionado artículo de la Ley 1429 de
2010, para las actividades misionales permanentes. Sólo asistimos a dos eventos en que es legal la
intermediación o tercerización laboral: El primero, es el caso de las Empresas de Servicios
Temporales las cuales está autorizadas para practicarla por la Ley 90 de 1990, aunque con
determinados límites, es decir, que la actividad sea misional, pero temporal, no permanente; y en
segundo lugar por la figura del simple intermediario en los términos del artículo 35 del Código
Sustantivo del Trabajo.
Cualquier otra forma de vinculación se concluye ilegal, porque viola el principio de la primacía de la
realidad. Este principio erradica de la relación de trabajo toda forma de simulación, debiendo, en
consecuencia, el documento contentivo de la relación de trabajo recoger, con absoluta fidelidad, todo
el espectro de lo que ocurre en el marco de ella. No se puede en virtud de lo anterior disfrazar la
relación laboral o el verdadero empleador o el monto del salario o la duración del contrato o las
actividades a realizar, so pena de ilicitud y convertirse en destinatario de los apremios legales
impuestos por la misma ley.
En el punto que nos ocupa tanto el Legislador como el Poder Judicial han entendido la necesidad
atacar el fenómeno de la tercerización. Quien no lo ha advertido así es el Ejecutivo, dado que en
contravía de los dispuesto por la norma, al reglamentarla en el decreto 583 de 2016 abre un abanico
de opciones que repugnan el espíritu y contenido evidente del artículo reglamentado. La exigencia
vital de que los fines del artículo 63 de la ley 1429 de 2010 sean efectivamente alcanzados no
permite alejarse de tales prescripciones.
VII. FUNDAMENTOS DE DERECHO, NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Los apartes acusados del Decreto 583 de 2016 violan el principio de legalidad al contener
disposiciones contrarias a los mandatos legales contenidos en los artículos 34 y 35 del Código
Sustantivo del Trabajo, articulo 63 de la Ley 1429 de 2010, articulo 74 de la Ley 1753 de 2015,
articulo 103 de la Ley 1438 de 2011 y articulo 79 de la Ley 50 de 1990, así como, por transgredir los
artículos constitucionales 189 numeral 11, 150 numeral 10, 53 y 25.
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A- Primer cargo:
Infracción de las normas en que debería fundarse.
11
CARGOS DE LA VIOLACIÓN:
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La confrontación de los apartes demandados por nulidad del Decreto 583 con las normas superiores
determinan su contradicción y consecuente nulidad que se impone como consecuencia de la
confrontación que se presenta en los siguientes términos:
1. Normas de tipo constitucional
1.2 Infracción del artículo 230, 241 y 243 de la Constitución Política
1.2.1. En tanto el Decreto demandado relativiza el precedente de las altas Cortes, sobre
tercerización e intermediación laboral ilegal, a meros criterios “indicativos” para orientar la
investigación en actuaciones administrativas y no como criterios vinculantes.
Las Cortes históricamente han desarrollado el concepto de lo misional permanente sumado a otros
criterios como la autonomía técnica, administrativa, financiera, propiedad de los medios de
producción, elementos de subordinación entre otros, a la hora de determinar si se están encubriendo
verdaderas relaciones laborales con la aparente externalización de actividades o con las
intermediaciones aparentemente legales de las EST o con los aparentes contratos de prestación de
servicios, en este punto, la jurisprudencia juega un papel fundamental por cuanto han sido los
órganos de cierre de la jurisdicción colombiana Corte Suprema de Justicia, Corte Constitucional y el
Consejo de Estado, quienes han dictaminado los criterios de prohibición de tercerización de
actividades misionales permanentes y de otros criterios como se dijo anteriormente, así pues, es a
estos criterios jurisprudenciales a los que ha de atenderse siempre que se vaya a establecer si
determinada labor es o no misional permanente o si se tercerizando actividades ilegalmente.
La Corte parte sobre el artículo 230 de la Constitución señala que la sujeción de la actividad judicial
al imperio de la ley no debe entenderse desde una óptica reduccionista, según la cual la fuerza
vinculante del derecho es predicable únicamente del producto normativo emitido por el legislador;
por el contrario, la Corte ha sido abundante en razonamientos al señalar que el imperio de la ley
hace referencia a la aplicación de la legislación en sentido formal, sino que debe entenderse referida
"a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, valores y objetivos, incluida la
interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales, la cual informa la totalidad del
ordenamiento jurídico"( Sentencia C-634 de 2011)
El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de Derecho, que se refleja en las
disposiciones acusadas parte de aceptar que los textos constitucionales, legales o reglamentarios
carecen de un único significado, por lo que resulta necesario que los órganos jurisdiccionales de
cierre, habilitados constitucionalmente, desentrañen las reglas jurídicas concretas contenidas en la
disposición analizada, razón por la cual resultan vinculantes, materializando así los principios de
igualdad y seguridad jurídica al permitir que las decisiones proferidas por las autoridades resulten,
en cierta forma, predecibles y coherentes, más aún si los casos que son materia de decisión
guardan cierta identidad fáctica y jurídica.
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Lo que el decreto considera como simples elementos indicativos son criterios reconocidos por la
jurisprudencia constitucional como clara intermediación ilegal:
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Los argumentos de naturaleza constitucional que justifican el respeto del precedente jurisprudencial
por parte de las autoridades que ejercen función administrativa son los siguientes: i) el respeto del
debido proceso y del principio de legalidad en materia administrativa (arts. 29, 121 y 122 de la C.P.);
ii) el contenido y alcance normativo de la Constitución es fijado legítimamente mediante el proceso
interpretativo que realizan las altas cortes por medio de decisiones que hacen tránsito a cosa
juzgada y tienen fuerza vinculante; iii) las decisiones de las autoridades que ejercen función
administrativa deben evitar la arbitrariedad; iv) el desconocimiento del precedente conlleva al
desconocimiento del principio de legalidad, generando eventos de responsabilidad de los
servidores públicos, y v) las autoridades que ejercen función administrativa deben garantizar el
respeto del principio de igualdad, reconocido en el artículo 13 de la C.P.
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Decreto 583, Artículo 2.2.3.2.3. elementos
indicativos de la tercerización ilegal
Sentencias de las altas Cortes, Doctrina de OIT, convenios OIT y
Recomendaciones del CLS que establecen cuando hay
tercerización ilegal
1. Que se contrató al proveedor para hacer las Ha dicho la Corte Constitucional, que “si la función contratada está
mismas o sustancialmente las mismas labores que referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en
se realizaban para el beneficiario y los trabajadores los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución,
no fueron expresamente informados por escrito.
será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral”
(Sentencia C-614 de 2009. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.)
2.Que el proveedor tenga vinculación económica
del beneficiario y no tenga capacidad financiera
acorde con el servicio u obra que contrata.
3. Que el proveedor no tenga capacidad, de
carácter administrativo o financiero, para el pago de
salarios, prestaciones e indemnizaciones de sus
trabajadores.
4. Que el proveedor no tenga la autonomía en el
uso de los medios de producción, ni en la ejecución
de los procesos o subprocesos que le sean
contratados.
Página
13
5.Que el proveedor no imparta las instrucciones de
tiempo, modo y lugar para la ejecución de la labor
de sus trabajadores, o no ejerza frente a ellos la
potestad reglamentaria y disciplinaria, sin perjuicio
de otras actividades de coordinación que sean
necesarias por parte del beneficiario para el
adecuado desarrollo del objeto del contrato.
De otro lado, también ha reiterado la Corte Suprema de Justicia
que si el empresario ha podido adelantar la actividad directamente y
utilizando sus propios trabajadores, pero decide hacerlo contratando
un tercero para que éste adelante la actividad, “empleando
trabajadores dependientes por él contratados, el beneficiario o
dueño de la obra debe hacerse responsable de los salarios,
prestaciones e indemnizaciones a que tienen derecho estos
trabajadores, por la vía de la solidaridad laboral, pues, en últimas,
resulta beneficiándose del trabajo desarrollado por personas que
prestaron sus servicios en una labor que no es extraña a lo que
constituye lo primordial de sus actividades empresariales.”
(Sentencia del 1 de marzo del 2010. Radicado 35864. M.P. Gustavo
José Gnecco Mendoza.)
Si una de las entidades hace uso de recursos, redes y sistemas de
información de la otra entidad o su talento humano, las actividades
por estas desarrolladas son de carácter “conexo” y
“complementario”. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 16 de
diciembre de 2009, radicado 32212. M.P. Gustavo José Gnecco
Mendoza.
El empleador tiene una mayor posibilidad de ejercer control sobre
actividades misionales y permanentes, en virtud de sus capacidades
técnicas, los protocolos fijados y su experticia, por lo que es más
amplio el espectro de posibilidades de control sobre la actividad
externalizada que en la realidad es misional permanente del
beneficiario. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia de
marzo 1 de 2011, radicado No. 40932. Sentencia de marzo 14 de
2003, radicado N° 19047. Sentencia del 25 de mayo de 2010,
radicado No. 35790. Sentencia del 24 de abril de 2012, radicado
39600. Sentencia de marzo 1 de 2011, radicado No. 40932.
Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 15 de junio de
2006, radicado 2603. Sentencias del 7 de abril de 2005, radicado
2152; del 6 de marzo de 2008, radicado 4312; del 30 de marzo de
2006, radicado 4669; del 14 de agosto de 2008, radicado 157-08.
Si el beneficiario del servicio proporciona herramientas, materiales o
maquinaria para la realización de la actividad, podría ésta ser
misional permanente. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 24
de abril de 2012, radicado 39600. Sentencia del 22 de abril de 2005,
radicado 23669. Doctrina de la OIT.
Si la organización tiene la posibilidad o realiza supervisión efectiva
sobre la ejecución de la actividad, es indicio de que la misma es
relevante para el desarrollo de su objeto y en esta medida, puede
ser misional permanente. De esta manera, respecto de quien
supervisa las condiciones de trabajo sería posible determinar la
existencia de una relación laboral directa. Doctrina de la OIT. Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 25
de mayo de 2010, radicado No. 35790. Cuando en un caso el ad
quem consideró que no se puede pregonar subordinación laboral por
el solo hecho de tener que cumplir un horario cuando esta situación
deviene del objeto mismo del contrato administrativo, consideró la
Corte Suprema que quien presta un servicio personal de cumplir con
un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en
que “[…] sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene
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6 Que el proveedor no realice el pago de los
salarios y prestaciones legales y extralegales
oportunamente o no cumpla con las obligaciones en
materia de seguridad social.
7. Que el beneficiario fraccione o divida, mediante
uno o más proveedores, a trabajadores afiliados a
un sindicato inscrito o a trabajadores que hayan
realizado la asamblea de constitución o la reunión
inicial de constitución de un sindicato.
que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le
impone quien recibe tal servicio, y, por lo tanto, constituye claro
desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de
ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre
disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de
subordinación laboral, en cuanto implica ‘control especial del
patrono’”(Sentencia Corte Suprema de Justicia marzo 1 de 2011.
Radicado No. 40932. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.)
El no pago de salarios y prestaciones patronales y de seguridad
social es una ilegalidad manifiesta que no puede ser calificada como
indicador que además debe estar acompañado de otras violaciones
para ser sancionable.
Contradice los postulados de los Convenios 87 y 98 de la
Organización Internacional del Trabajo. Y las recomendaciones del
Comité de libertad sindical vinculantes de acuerdo a la Sentencia T
261 del 2011. En la Recopilación de decisiones y principios del
Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT.
Quinta edición (revisada). OIT. 2006. Se establece que: (…) - nadie
deberá sufrir perjuicio alguno en su empleo por su afiliación sindical
y que tanto para trabajadores públicos y privados las quejas por
estos casos deben ser examinadas en el país en un procedimiento
rápido. (Párrafos del 755- 758) -La protección contra los actos de
discriminación antisindical debe abarcar no sólo la contratación
y el despido, sino también cualquier medida discriminatoria que
se adopte durante el empleo y, en particular, las medidas que
comporten traslados, postergación u otros actos perjudiciales.
(Párrafos 779- 781) - Los cambios de propietarios de las
empresas no debe menoscabar los derechos de negociación
colectiva o de sindicación. (párrafo 788) - Despidos
discriminatorios: La subcontratación acompañada de despidos
de dirigentes sindicales constituye una violación del principio
de que nadie debe verse perjudicado en su empleo como
consecuencia de la afiliación o actividades sindicales. (Párrafo
790) - No se deberían usar actos de discriminación antisindical
bajo el protesto de despido por razones económicas o
restructuración de empresas (párrafo 795, 796, 797)
Si una actividad externalizada es desarrollada en sus mismas
características por empleados directamente vinculados con el ente
público o privado, es una función misional permanente. Corte
Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. Consejo de Estado.
Sentencia del 6 de septiembre de 2008, radicado 2152-062.
Sentencia del 18 de mayo de 2006, radicado 1553. Sentencia del 26
de enero de 2006, radicado 0735-05. Sentencia del 29 de
septiembre de 2005, radicado 2990-05. Sentencia del 13 de marzo
de 2008, radicado 0087-07. El Consejo de Estado ha expresado
que como elemento adicional a las exigencias legales de
remuneración, prestación personal del servicio y remuneración,
para probar la existencia de una relación laboral corresponde al
interesado “[…] demostrar la permanencia, es decir que la labor
sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el
parámetro de comparación con los demás empleados de planta,
requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia
(Sentencia Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 29
de septiembre de 2005. Radicado 2990-05.) Para desentrañar de la
apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera
relación laboral (Sentencia Consejo de Estado. Sección Segunda.
Sentencia del 13 de marzo de 2008. Radicado 0087-07. Consejera
Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.). En este caso se
observa, pues, la conexión o interrelación entre los indicadores
de que la actividad desarrollada haga parte de los objetivos de
la entidad, o indicador funcional, y la igualdad.
Página
14
8.Que a los trabajadores que trabajaban para el
beneficiario no se les otorguen por parte del
proveedor iguales derechos a los que tenían
cuando estaban contratados directamente por el
beneficiario para el desarrollo de las mismas o
sustancialmente las mismas actividades.
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9. Que el beneficiario y el proveedor incurran en
conductas violatorias de las normas laborales
vigentes en la celebración o ejecución de la figura
que los une.
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La violación de normas no comporta un indicio en materia jurídica
sino una contravención legal sancionable y controlable por las
autoridades administrativas y/o judiciales competentes para el
efecto.
1.2.2. En tanto el Decreto demandado desconoce el alcance dado por la corte constitucional
al artículo 63 de la ley 1429 de 2010
El artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 “Por medio de la cual se busca la formalización y generación
de empleo”, se pretendió poner fin a un debate sobre el papel de las cooperativas de trabajo
asociado en general, pero especial frente aquellas que estaban haciendo intermediación
laboral, modalidad expresamente prohibida en la Ley 1233 de 2008, artículo 7. Se tenía la idea,
entonces, de buscar una fórmula que eliminara del ordenamiento jurídico las cooperativas de trabajo
asociado, reguladas inicialmente en el artículo 70 de la Ley 79 de 1988, figura utilizada por algunas
cooperativas para hacer intermediación laboral, pese a desvirtuar su naturaleza.
“Sala encuentra que el artículo 63 del que hace parte el parágrafo acusado, se refiere a los
siguientes aspectos:
El primer inciso establece la prohibición para entidades públicas y privadas de contratar
mediante cooperativas de trabajo asociado o cualquier otro modalidad de vinculación que
afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas
laborales, a quienes deben desarrollar las actividades misionales permanentes de la
respectiva entidad.
En este inciso lo que el legislador hizo no fue otra cosa que llevar a prohibición legal lo
que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha venido reiterando en relación con la
primacía del contrato realidad, al señalar que ni los entes públicos ni las personas
privadas pueden encubrir las relaciones laborales caracterizadas por la
subordinación, a través de distintas modalidades de contratación o de figuras como
las cooperativas de trabajo asociado.
El segundo inciso se refiere expresamente a las precooperativas y cooperativas de trabajo
asociado para señalar que éstas deben respetar las garantías mínimas para el trabajador, tal
como lo establecen los artículos 25 y 53 de la Constitución, teniendo en cuenta que estos
preceptos se refieren a la protección de los trabajadores, independiente de la modalidad de
contratación. Sobre la interpretación de parte de este inciso se puede consultar la sentencia
C-645 de 20112
2
3
Normas de tipo legal
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-690 de 2011.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-690 de 2011.
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2.
15
En examen de constitucionalidad del artículo 63 de la ley 1429 de 2010 la Corte señalo el alcance de
la norma que supuestamente reglamenta el decreto demandado, desde el sentido que el legislador
quería darle, sentido que el Decreto 583 de 2016 desconoce abiertamente pues lo que pretendía el
legislador era llevar a prohibición legal “lo que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha venido
reiterando en relación con la primacía del contrato realidad, al señalar que ni los entes públicos ni
las personas privadas pueden encubrir las relaciones laborales caracterizadas por la
subordinación, a través de distintas modalidades de contratación o de figuras como las cooperativas
de trabajo asociado”3.
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Infracción de los artículo 53 de la Ley 1429 de 2010, Articulo 74 Ley 1753 de 2015, artículo 103
Ley 1438 de 2011, artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 35 del Código
Sustantivo del Trabajo, leyes 26 y 27 de 1976, artículo 79 de la Ley 50 de 1990.
2.1. El Artículo 2.2.3.2.1 numeral 6 demandado no es compatible con el Artículo 63 Ley 1429
de 2010
De la mera contraposición literal de los dos mandatos normativos, es evidente su contradicción.
Debido a que la prescripción de la Ley 1429 de 2010 brinda la garantía a los trabajadores de que la
ejecución de las actividades misionales permanentes serán contratadas a través de un vínculo con la
entidad que se beneficia del servicio. Mientras que del artículo 2.2.3.2.1 numeral 6 del Decreto 583
de 2016, se deriva que la ejecución de las actividades misionales permanentes pueden no ser
contratadas por el beneficiario del servicio, si el proveedor cumple con los derechos laborales.
El artículo 2.2.3.2.1. en su numeral 6 prevé: “Tercerización laboral: Se entiende como tercerización
laboral los procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes o servicios de un proveedor,
siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes.
La tercerización laboral es ilegal cuando en una institución y/o empresa pública y/o privada coincidan
dos elementos:
-
Se vincula personal para desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de
un proveedor de los mencionados en este decreto y,
Se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y
prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.”
2.2. El Artículo 2.2.3.2.2 demandado no es compatible con el Artículo 63 Ley 1429 de 2010
El artículo demandado prescribe que el límite legal para un proveedor es el cumplimiento de los
derechos laborales, mientras que el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 había prescrito la garantía
para los trabajadores de que el límite para los proveedores era no intermediar en actividades
misionales permanentes
En el mismo sentido el artículo 2.2.3.2.2. establece: “Vinculación de trabajadores. El personal
requerido por un beneficiario para el desarrollo de sus actividades misionales permanentes no podrá́
estar vinculado a través de un proveedor que afecte los derechos constitucionales, legales y
prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.”
La lectura de los apartes trascritos habilita la tercerización de actividades misionales rebelándose
contra lo previsto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 que expresamente la prohíbe:
“El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las
actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio
de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación
que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas
laborales vigentes.”
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Según los artículos 53 y 25 constitucionales el Trabajo es de Especial Protección para el Estado, y
toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. El artículo 74 de la Ley
1753 de 2015, que versa sobre la formalización laboral y la protección de los trabajadores es
16
2.3 El Artículo 2.2.3.2.3 demandado no es compatible con el Articulo 74 Ley 1753 de 2015
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desconocido por la norma reglamentaria demandada que señala el desconocimiento a un derecho
laboral irrenunciable como mero elemento indicativo de tercerización ilegal.
No son condiciones justas de trabajo aquellas en las que los trabajadores no tengan a: i) estabilidad
laboral, ii) garantía de que el empleador tienen el respaldo económico necesario para responder por
el cumplimiento de todos los derechos laborales, iii) posibilidades de negociación colectiva auténtica,
cuyos presupuestos se encuentran en organizaciones sindicales representativas que negocien con
quien es el verdadero beneficiario del servicio mejores condiciones laborales. Ninguno de estos
presupuestos se cumple con la fragmentación por proveedores de las cadenas de producción.
Precisamente el artículo 60 Constitucional señala que el “Estado promoverá el acceso a la
propiedad”
2.4. El numeral 6 del artículo 2.2.3.2.1., el artículo 2.2.3.2.2., y el artículo 2.2.3.2.3 no son
compatibles con él artículo 103 Ley 1438 de 2011
Contradicción normativa, pues la Ley 1438 de 2011 ya se había pronunciado sobre el vínculo laboral
directo para el personal misional permanente de las Instituciones Publicas Prestadoras de Salud
2.5. El artículo 2.2.3.2.2. no es compatible con el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo
El artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo prescribe que si la actividad será para beneficio de
un empleador, los terceros que intervengan allí serán simples intermediarios independiente de su
nominación, por el contrario el articulo 2.2.3.2.2.los reconoce como empleadores, quitándole esa
carga para quienes el Código de Trabajo lo otorgó.
El artículo 2.2.3.2.3. establece: como elementos indicativos de la tercerización ilegal. Para la
imposición de las sanciones a que se refiere el presente Capítulo y previa la garantía del debido
proceso, las autoridades de inspección vigilancia y control del Ministerio del Trabajo tendrán como
elementos indicativos de tercerización ilegal, tal como fue definida anteriormente, los que se señalan
a continuación, entre otros: (…)
2.6. El numeral 2 del artículo 2.2.3.2.3. no es compatible con el artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo
Artículo 2.2.3.2.3 “2. Que el proveedor tenga vinculación económica del beneficiario y no tenga
capacidad financiera acorde con el servicio u obra que contrata. “
El numeral contradice los postulados del artículo 34 del Código Sustantivo del trabajo cuyo tenor
literal enseña: “Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores y no
representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de
una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado,
asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía
técnica y directiva.”
Artículo 2.2.3.2.3 “4. Que el proveedor no tenga la autonomía en el uso de los medios de producción,
ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que le sean contratados. “
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2.7. El numeral 4 del artículo 2.2.3.2.3. no es compatible con el artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo
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Por lo que este no es un elemento indicativo de tercerización ilegal, sino un criterio legal (autonomía
directiva y financiera) que señala que en su ausencia la intermediación será sin lugar a dudas ilegal
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El numeral contradice los postulados del artículo 34 del Código Sustantivo del trabajo cuyo tenor
literal enseña: “Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores y no
representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de
una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado,
asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía
técnica y directiva.”
Por lo que este no es un elemento indicativo de tercerización ilegal, sino un criterio legal (autonomía
técnica y medios de producción) que señala que en su ausencia la intermediación será sin lugar a
dudas ilegal
2.8. El numeral 5 del artículo 2.2.3.2.3. no es compatible con el artículo 35 del Código
Sustantivo del Trabajo
Artículo 2.2.3.2.3 “5. Que el proveedor no imparta las instrucciones de tiempo, modo y lugar para la
ejecución de la labor de sus trabajadores, o no ejerza frente a ellos la potestad reglamentaria y
disciplinaria, sin perjuicio de otras actividades de coordinación que sean necesarias por parte del
beneficiario para el adecuado desarrollo del objeto del contrato.”
Esta norma contraviene el mandato contenido en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo al
enmarcar en un indicador de tercerización laboral ilegal la figura del simple intermediario
representante del empleador:
Por lo que este no es un elemento indicativo de tercerización ilegal, sino un criterio legal
(subordinación) que señala que en su ausencia la relación laboral verdadera se da con el
beneficiario del servicio.
2.9. El numeral 6 del artículo 2.2.3.2.3.
Artículo 2.2.3.2.3 “6 Que el proveedor no realice el pago de los salarios y prestaciones legales y
extralegales oportunamente o no cumpla con las obligaciones en materia de seguridad social. “
El no pago de salarios y prestaciones patronales y de seguridad social es una ilegalidad manifiesta
que no puede ser calificada como simple indicador de intermediación, sino que implica el necesario
control del Estado para aplicar la solidaridad con el beneficiario del servicio.
2.10. El numeral 7 del artículo 2.2.3.2.3. no es compatible con los Convenios 87 y 98 de OIT
Que el beneficiario fraccione o divida, mediante uno o más proveedores, a trabajadores afiliados a
un sindicato inscrito o a trabajadores que hayan realizado la asamblea de constitución o la reunión
inicial de constitución de un sindicato.
El indicador previsto en el numeral 7 contradice los postulados de los Convenios 87 y 98 de la
Organización Internacional del Trabajo aprobados por las leyes 26 y 27 de 1976 que protegen la
libertad sindical sin que dicha conducta sea calificada como un mero indicador.
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Artículo 2.2.3.2.3 “8. Que a los trabajadores que trabajaban para el beneficiario no se les otorguen
por parte del proveedor iguales derechos a los que tenían cuando estaban contratados directamente
por el beneficiario para el desarrollo de las mismas o sustancialmente las mismas actividades. “
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2.11. El numeral 8 del artículo 2.2.3.2.3. no es compatible el artículo 79 de la Ley 50 de 1990
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El numeral contradice lo normado en el artículo 79 de la Ley 50 de 1990 que establece: “Los
trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de
la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de
antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el
usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte,
alimentación y recreación.”
2.12. El numeral 9 del artículo 2.2.3.2.3.
Que el beneficiario y el proveedor incurran en conductas violatorias de las normas laborales vigentes
en la celebración o ejecución de la figura que los une.
La violación de normas no comporta un indicio en materia jurídica sino una contravención legal
sancionable y controlable por las autoridades administrativas y/o judiciales competentes para el
efecto.
2.13. Parágrafo final del artículo 2.2.3.2.3.
Los elementos indicativos anteriormente enunciados no constituyen conductas sancionables por
tercerización ilegal por sí mismos, sino elementos para orientar las investigaciones en actuaciones
administrativas de las autoridades en la identificación de conductas sancionables por tercerización
ilegal.
Como se demostró, los denominados por el Decreto 583 de 2016 indicadores son en realidad
violaciones de ley de manera que calificarlos como indicios y condicionar su efectividad a la
concurrencia con otras violaciones contradice el principio de legalidad de lo que se impone la
declaratoria de nulidad de los apartes acusados.
B- SEGUNDO CARGO:
Desviación de las atribuciones propias de quien las profirió:
Exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Ejecutivo. Violación al art.
189 No. 11 C.P.
El Gobierno-Ministerio del trabajo desvió las atribuciones propias de su competencia reglamentaria al
modificar por vía de decreto el contenido de las leyes que sólo podía reglamentar.
Como lo ha señalado la doctrina, de acuerdo al principio de jerarquía normativa, el ejercicio de la
facultad reglamentaria no puede modificar o alterar el contenido de una ley, es decir, los reglamentos
tienen como límite natural los alcances de las disposiciones que dan cuerpo y materia a la ley que
reglamentan, detallando sus hipótesis y supuestos normativos de aplicación, sin que pueda
contener mayores posibilidades o imponga distintas limitantes a las de la propia ley que va a
reglamentar.
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"En consecuencia el órgano administrativo debe reglamentar los textos legales que exijan
desarrollo para su cabal realización como norma de derecho. Si el texto es claro no requiere
reglamentación, y si el ejecutivo la realiza, cuando menos incurre en un ejercicio inocuo del
poder reglamentario. Ahora bien, si modifica su contexto, adicionando o recortando, lo
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En Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
numero de radicación. 5393. Magistrado Ponente Guillermo Chahín L. quince (15) de julio de mil
novecientos noventa y cuatro (1994), refiriéndose a los límites y alcance del poder reglamentario
expresó:
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dispuesto en la ley, incurre en violación no sólo de la norma legal reglamentada, sino de la
norma constitucional que define el poder reglamentario en los términos referidos.
"Si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de
hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley
reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la
República pretender sustituir la ley, para buscar una aplicación conveniente a través del
reglamento. En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la
función de "arreglar la ley", para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no
previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la
atribución de dictar la ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo
de paz sólo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la
Constitución Política en su artículo 150, y eventualmente puede ejercerla el Presidente en
los excepcionales casos que la misma Carta contempla, sin que jamás puedan confundirse
la facultad de hacer las leyes con la facultad de reglamentarlas."
Por su parte, la Corte Constitucional al respecto ha dicho en Sentencia C-1005/2008:
“La potestad reglamentaria contenida en el artículo 189 numeral 11 ha de ejercerse, por
mandato de la Norma Fundamental, de conformidad con los preceptos legales y
constitucionales. Así, los actos administrativos emitidos como consecuencia del ejercicio de
dicha potestad únicamente pueden desarrollar el contenido de la ley. Desde esta
perspectiva, al Presidente de la República le está vedado ampliar o restringir el sentido de la
Ley. No puede tampoco suprimir o modificar las disposiciones previstas en la Legislación
pues con ello estaría excediendo sus atribuciones. Es de desatacar aquí, que no todas las
leyes ordinarias requieren ser reglamentadas. Existen leyes que han sido formuladas por el
Legislador de manera tan detallada y los temas en ellas contenidos han sido desarrollados
en forma tan minuciosa, que prima facie no habría espacio para una regulación ulterior. La
facultad reglamentaria no es absoluta y debe ejercerse dentro de las fronteras que marcan la
Constitución y la Ley, teniendo por objeto contribuir a la concreción de la ley, encontrándose,
por consiguiente, subordinada a lo dispuesto por ella sin que sea factible alterar o suprimir
su contenido ni tampoco reglamentar materias cuyo contenido esté reservado al
Legislador.”()
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En el caso concreto, el Decreto al exigir dos requisitos para configurar la tercerización ilegal: “a. Se
vincula personal para el desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un
proveedor de los mencionados en este decreto y b. Se vincula personal de una forma que afecte los
derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”
modifica la prohibición de tercerizar labores misionales y permanentes, que al tenor de la ley 1429
artículo 63, debe estar vinculado sin terceros: “El personal requerido en toda institución y/o empresa
pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar
vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación
laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales,
legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”
20
Si en cambio, lo que se pretende es modificar la ley la vía no sería la reglamentaria sino una nueva
iniciativa legislativa que debe surtir en caso de una ley ordinaria, por lo que se tendrían como
ilegales las modificaciones incorporadas vía decreto reglamentario, pues están en contravía del
principio democrático y de la cláusula General de Competencia en cabeza del legislador para
expedir las reglamentaciones normativas en un Estado Social de Derecho.
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Por lo que se concluye que los apartes demandado del Decreto 583 de 2016 al modificar el sustrato
legal que pretendía reglamentar, dándole un sentido que no tenía, excede la potestad reglamentaria
por lo que se debe declarar su nulidad.
VIII. PRUEBAS
Adjuntamos a la presente acción, copia de los siguientes documentos, para que obren como pruebas
en el proceso:
IX. COMPETENCIA
El Consejo de Estado es competente para conocer de este proceso en virtud del artículo 149 de la
Ley 1437 de 2011.
XI. NOTIFICACIONES
Las entidades demandadas recibirán notificaciones en las siguientes direcciones:
1. Presidente de la República: Carrera 7ª Nº 6-54 o al correo electrónico
[email protected]
2. Ministerio del Trabajo: Carrera 14 No. 99-33 pisos 6 de Bogotá D.C. – Colombia. Teléfonos
PBX: (57-1) 4893900 y (57-1) 4893100
Los suscritos, como parte demandante, recibiremos notificaciones en la siguiente dirección o en la
secretaría del H. Consejo de Estado: Calle 35 #7-25, Piso 9, de Bogotá D.C. – Colombia.
De los señores magistrados,
FABIO ARIAS GIRALDO
C.C. 7.516.063
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LUIS ALEJANDRO PEDRAZA
C.C. 4.111.902
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