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Iuris&lex
1 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
Aedaf lucha por la
deducibilidad de los
intereses de demora |
P14
Los jueces apuestan
por ejecutar
el ‘compliance’ |
elEconomista
Revista mensual
13 de mayo de 2016 | Nº 141
P50
En junio habrá Escudo
de Seguridad para el
tráfico de datos |
P68
El Código Penal afronta los delitos
informáticos que crecen sin límites
En menos de una década estafas, robos, ataques a
la privacidad y a las empresas se han quintuplicado |
P4
ESPECIAL
Guía de la
Renta | P97
2 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
sumario
◆ Editorial
◆ En portada
◆ Informe
◆ Jurisprudencia
◆ Fiscal
◆ Esaú Alarcón
◆ Francisco de la Torre
◆ Antonio Durán-Sindreu
◆ Constitucional
◆ Civil
◆ Ana Fdez.-Tresguerres
◆ Paloma Zabalgo
◆ Mercantil
◆ Administrativo
◆ Fernando Acedo-Rico
◆ Laboral
3
4-7
8-9
10-13
14-26
17
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26
28-29
30-34
31
34
35-39
40-41
41
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47
49
50-62
53
59
63-67
68-71
72
73
74-82
83-85
86
87
88-95
96
97-103
◆ Fernando Fdez.-Lomana
◆ María del Mar Alarcón
◆ Penal
◆ Eduardo de Urbano
◆ Pedro Martín
◆ Procesal
◆ Protección de datos
◆ Propiedad intelectual
◆ Javier Puyol
◆ A fondo
◆ Noticias
◆ DGRN
◆ DGT
◆ A fondo
◆ Agenda
◆ Especial renta
3 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
editorial
La ciberdelincuencia es un grave
problema que parece invisible
Las diferencias de valores han fulminado el Puerto Seguro,
convirtiendo el intercambio de datos con la UE en un infierno
P
ublicamos en este número
de Iuris&Lex una extensa
compilación del análisis realizado
por el magistrado de la Audiencia
Nacional, Eloy Velasco, sobre los
tipos delictivos tecnológicos y los
que se pueden cometer a través
de la tecnología. Es todo un
esfuerzo de compilación de una
materia muy diseminada a lo
largo del extenso articulado del
Código Penal, tras sus reformas.
Llama la atención poderosamente el
crecimiento que los casos delictivos
llegados a los juzgados y tribunales
se hayan multiplicado por cinco en el periodo 2011-2014, tan sólo en tres
años. También, es destacable que si bien durante años los delincuentes
que buscaban el dinero ajeno eran personas que sabían navegar por
Internet, carecían de los conocimientos suficientes para programar. Los
ISTOCK
programadores cometían sus fechorías con espíritu de superación o por el
placer de encontrar vulnerabilidades. Sin embargo, esta situación es historia. Desde hace años, cada vez hay más especialistas buscando nuevas
formas de hacerse con el dinero ajeno y no de forma individual, sino componiendo organizaciones para delinquir, muchas de ellas internacionales.
La cantidad de delitos tradicionales que se han adaptado a las nuevas tecnologías impresiona. La posibilidad de delinquir sin tener que dar la cara hace mucho más peligrosa la actuación
de los cibercacos, pero es que, además, las víctimas en muchas ocasiones se creen a salvo dentro de sus hogares, lo que les hace muy vulnerables, sobre todo entre las generaciones que no
han nacido rodeadas de este tipo de tecnologías.
Casos de fraudes, estafas electrónicas, injurias, sexting, ciberbullying y muchos más delitos
informáticos, están a la orden del día. En el plano jurídico, este tipo de delitos obliga a que jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia, abogados y peritos se vean en la necesidad de actualizarse no sólo en las nuevas formas de delinquir, sino en la adaptación de las normativas nacionales e internacionales, que no hacen más que ir evolucionando, siempre por
detrás de los nuevos delitos. Tan serios como estos, aunque con mayores consecuencias económicas, son los referidos a los robos de tarjetas o denegaciones de servicio. Actuaciones que atentan contra el mercado y la competencia y que en ocasiones llevan la firma de grupos terroristas.
La cantidad de delitos tradicionales que se han adaptado
a las nuevas tecnologías impresiona. La posibilidad de
delinquir sin tener que dar la cara hace mucho más peligrosa la actuación de los ‘cibercacos’, pero es que, además, las víctimas en muchas ocasiones se creen a salvo
dentro de sus hogares, lo que les hace muy vulnerables,
sobre todo entre las generaciones que no han nacido
rodeadas de este tipo de tecnologías. Casos de fraudes,
estafas electrónicas, injurias, ‘sexting’, ‘ciberbullying’ y
muchos más delitos informáticos, están a la orden del día.
En el plano jurídico, este tipo de delitos obliga a que los
juristas se vean en la necesidad de actualizarse.
La posibilidad de delinquir sin tener que dar la cara
hace mucho más peligrosa la actuación de los ‘cibercacos’
Edita: Editorial Ecoprensa S.A. Presidente de Ecoprensa: Alfonso de Salas
Director Gerente: Julio Gutiérrez Relaciones Institucionales: Pilar Rodríguez
Subdirector de RRII: Juan Carlos Serrano Jefe de Publicidad: Sergio de María
Pero tampoco se puede olvidar la capacidad de los
Gobiernos nacionales para tratar de controlar a sus
ciudadanos o a los de otros países, como se puso de
relieve con el caso Snowden.
O, incluso, las diferencias de valores que han fulminado el Puerto Seguro norteamericano, convirtiendo el
intercambio de datos con la Unión Europea en un
infierno, fruto del ansia de seguridad de las agencias
de seguridad norteamericanas frente a la defensa de
la privacidad europea.
Nos llena de orgullo que uno de nuestros colaboradores, Javier Puyol, socio de Ecixgroup, haya obtenido
el premio en la categoría de mejor jurista. en el II
Congreso Internacional de la Abogacía Digital.
Son serias, aunque con más consecuencias económicas,
el robo de tarjetas o la denegación de servicio.
Actuaciones que atentan contra el mercado y la competencia y que en ocasiones llevan la firma de grupos terroristas.
Pero tampoco se puede olvidar la capacidad de los
Gobiernos para tratar de controlar a sus ciudadanos o
a los de otros países, como se puso de relieve con el caso
‘Snowden’. O, incluso, las diferencias de valores que han
fulminado el Puerto Seguro norteamericano, convirtiendo
el intercambio de datos con la Unión Europea en un infierno, fruto del ansia de seguridad de las agencias norteamericanas frente a la defensa de la privacidad europea.
Editor: Gregorio Peña Director de elEconomista: Amador G. Ayora
Director de ‘Iuris&Lex’: Xavier Gil Pecharromán Diseño: Pedro Vicente y Alba Cárdenas
Infografía: Nerea Bilbao Fotografía: Pepo García Redacción: Pedro del Rosal e Ignacio Faes.
4 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[En portada]
Conferencia de Eloy Velasco, magistrado de la Audiencia Nacional
Delitos informáticos: nuevo azote judicial
El 65% de los procedimientos incoados por infracciones tecnológicas al Código Penal persiguen hacerse con dinero, activos o patrimonio ajeno
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
os delitos informáticos -más bien tecnológicos-, los cometidos contra o a través de
las nuevas tecnologías están experimentando una enorme evolución de su irrupción
en los Juzgados y Tribunales españoles; es el dato ofrecido por la Fiscalía General
del Estado, que frente a los 6.500 procedimientos incoados en 2011, ya en 2014
se habían disparado en torno a los 20.500.
El magistrado de la Audiencia Nacional, Eloy Velasco, en una auténtica clase magistral, dictada en el ‘I Congreso Nacional de Prevención de Delitos e Insolvencia en la
Pyme’ -organizado por Aula Jurídica y celebrado en Córdoba- explicó que “aproximadamente el 65 por ciento de los delitos informáticos que se denuncian en nuestros
Juzgados y Tribunales en la actualidad, que se caracterizan porque en ellos el delincuente busca hacerse con dinero, activos o patrimonio ajeno, en definitiva de un
beneficio lucrativo, se dan a través de técnicas, principalmente, informáticas”.
Este concepto de delitos informáticos acoge los cometidos contra las nuevas tecnologías, como el de daños informáticos que nunca podrían producirse al margen
de la existencia de Internet o de este tipo de aplicaciones técnicas. Pero no solo eso,
sino también, los delitos tradicionales cometidos a través de Internet o de las nuevas tecnologías, como por ejemplo las amenazas por correo electrónico, que sólo
difieren de las clásicas en el medio a través del cual se realizan.
Un amplio y peligroso catálogo
En ellos se incluyen las estafas sociológicas y las mecánicas, la defraudación, el
hurto de tiempo, los daños, la denegación de servicio dañina, el sabotaje informático, los delitos contra la propiedad intelectual e industrial por medios tecnológicos, el
espionaje de secretos de empresa, el blanqueo informático de capitales y activos, la
falsedad de tarjetas y documentos electrónicos, etc.
Un 33 por ciento de los delitos denunciados, se caracterizan por la intención del
delincuente informático de apoderarse de información, secretos, privacidad o intimidad ajena, también a través de técnicas entre las que destaca la informática.
En ellos se incluyen las amenazas y coacciones, la pornografía infantil, el acoso
GETTY
y el realizado con fines sexuales a menores o child grooming, el acceso inconsentido o allanamiento informático, el descubrimiento y revelación de secretos o hacking,
las injurias y calumnias tecnológicas, la cesión inconsentida de datos, el quebrantamiento de tecnologías de control del alejamiento, alguna modalidad de delitos contra el orden
público, delitos de odio, etc.
Aproximadamente el 2 por ciento de los delitos denunciados, tienen la intención del delincuente informático de alterar la paz social, subvertir el orden político y social establecido, y en
definitiva, atemorizar amplios sectores de la población mediante ataques informáticos, bien a
infraestructuras básicas o bien usando Internet y las nuevas tecnologías para la consecución de
sus objetivos desestabilizadores. En ellos se incluyen: la usurpación informática de funciones
públicas, la revelación tecnológica de secretos de defensa, el terrorismo informático, etc.
Según el magistrado Velasco, la estadística permite hacer un perfil estándar de este tipo de
delincuentes. Sus autores, normalmente son personas
en la decena de los 40 o menos años de edad, especialmente gente muy joven, nativos digitales o casi,
más habituados a teclear que a escribir a mano y que,
en consecuencia, a la hora de delinquir usan el medio
de expresión con el que están más familiarizados,
aquel, con el que otros más mayores no lo están, formando el grupo de sus víctimas más comunes, junto
con los menores de edad y desvalidos.
Rompiendo estereotipos
Aunque al principio tuvo mucho predicamento la figura del delincuente travieso y solitario que nos enseñaba que cualquier sistema informático es de por sí inseguro y penetrable -incluidos, por ejemplo, los de la
Nasa o los del ejército-, con el transcurso del tiempo,
en la actualidad, junto con el hacker solitario que delinque en venganza o reivindicación en su carácter de
empleado (insider) descontento o recién despedido, el
delincuente informático más habitual es el que busca
en grupo criminal organizado cómo quedarse con el
dinero de los demás (hacking by dollar), mediante tramas puras y duras que sólo buscan nuestro dinero,
muchas veces en ataques dirigidos a objetivos concretos (whales) y otras constituyendo lo que se han dado
en llamar apt -advanced permenent threats-: esto es,
amenazas permanentes avanzadas.
Explicó Velasco que una mayoría de los que delinquen son personas que no saben informática ni programar, pero buenos en lo que dedican muchas horas,
“esto es, a navegar y usar la informática, y llama la
atención que como en pocas, en este tipo de acciones
delictivas se vaya deteniendo no ya sólo a gente nada desestructurada socialmente hablando,
sino a gente con carrera universitaria de ciencias, como son informáticos, ingenieros, físicos, etc.,
que no suelen ser profesionales implicados de manera numerosa en ningún otro tipo de delitos”.
Del timo de la estampita al ‘pharming’
El 62,8 por ciento de los delitos informáticos que se denuncian ante nuestros Juzgados y
Tribunales en España -45 por ciento de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal- son estafas informáticas, delito clásico que ante la cobardía del delincuente se comete mejor realizando
los engaños sin contacto físico, a través de las nuevas tecnologías.
[CONTINÚA]
5 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[En portada]
Frente a las 6.500 actuaciones iniciadas en juzgados y
tribunales en 2011, en 2014 se dispararon hasta las 20.500
Junto a figuras tradicionales, que se cometen por Internet,
están aquellas que solo se perpetran con nuevas tecnologías
El artículo 248 del Código Penal castiga la obtención de lucro mediante dos modalidades. De
una parte, está la estafa sociológica, que precisa del engaño a otro ser humano, mediante cualquier fórmula de ingeniería social. En esta modalidad se incluyen viejas maneras de actuar, como
los timos de las cartas nigerianas, el de la lotería española, algunas ventas de segunda mano,
compras sin (pre) pago, falsas subastas en portales tipo E-Bay, los phishing -falsos reclamos en
que masivamente se pide la entrega de contraseñas informáticas en base a informaciones incorrectas-, timos haciéndose pasar por ONG, la compra de bienes sin pagarlos, etc. Todos ellos con
la característica común de bascular en torno al engaño suficiente sobre una víctima humana que
produce el desplazamiento del activo económico que busca el delincuente en cuanto sufre aquel
el error que este propiciaba.
Por otro lado está la estafa mecánica: modalidad en la que el desplazamiento patrimonial
inconsentido se produce más que mediante engaños a personas, a través de manipulaciones
maquinales o artificios técnicos semejantes, que derivan en él. Según comentó el magistrado
Velasco, “en la realidad, hay pocas manifestaciones puras de manipulaciones maquinales en sí,
y entre ellas puede destacar el pharming (manipulación sobre el DNS -servidor de número de
domino-, que lleva informaciones como las claves a webs distintas de aquellas que la víctima pretende, en favor del delincuente), de escasa entidad estadística en la vida real.
Misma condena al preparador que al ejecutor de la estafa
El segundo párrafo del artículo 248 del CP asimila y fija idéntica pena al fabricante, facilitador,
introductor o incluso poseedor de programas específicamente -esto es que no tengan un posible
doble uso lícito- destinados o creados para estafar. “Aquí el legislador altera motu propio y ope
legis lo que son inicialmente meros actos exteriores de preparación de la ejecución que podrían
dar lugar a formas imperfectas de ejecución -tentativa-, con la ejecución consumada del delito,
pues equipara -imponiendo la misma pena- la mera detentación de software que no tiene otra
finalidad que la de estafar, con la estafa misma.
El parágrafo e) del 2° epígrafe de este mismo artículo tipifica las estafas por Internet ex profeso. Lo son la utilización de tarjeta de crédito o débito o cheque de viaje o -cosa más usual en
la práctica- datos legítimos, auténticos obrantes en las mismas, en perjuicio de titular o tercero.
Se trata de la modalidad común del robo de datos de tarjetas -normalmente en duplicaciones
o copiados de los datos de su banda magnética aprovechando transacciones reales-, que luego
son usados en operaciones donde se reproducen inconsentidamente en perjuicio de su verdadero titular, y que hay que diferenciar de las falsificaciones de tarjetas -mucho más penadas en
el artículo 399 bis del CP-, que no solo exigen su construcción física sobre soportes reales alternos, sino que sólo se producen en el mundo no virtual, pues el uso en Internet de datos reales
o irreales de tarjetas son la mecánica del engaño que toda estafa precisa.
Las estafas informáticas suelen ser masivas -un solo reclamo es usado en ejecución de un
plan preconcebido contra el máximo número posible de víctimas-. Por ello, se debe tener en
cuenta a los efectos de las agravaciones penológicas específicas sentadas en el artículo 250 del
CP de su párrafo 5° . La última característica importante de este delito es que, conforme dispone el artículo 251 bis CP, la estafa es delito comisible por persona jurídica.
Un 33% de los denunciados tienen intención de apoderarse
de información, secretos, privacidad o intimidad ajena
En el 2% de los casos, el delincuente informático pretende
alterar la paz social y subvertir el orden político y social
Robar al vecino teléfono, luz o ‘wifi’
La defraudación es una modalidad de la estafa en la que la especificidad suele consistir en que mientras unos pagan sin saber y sin querer por un servicio o prestación -energía, gas, agua, wifi... -, otros
se benefician adrede del mismo, o temporalmente lo usan ignorando quién paga.
La dificultad de dar con ellos y la de encontrar pruebas para desenmascarar su autor o beneficiario real, unida a la figura comercial de la tarifa
plana, hacen que, en la práctica, no estén apenas llegando denuncias sobre este delito a nuestros
Juzgados, salvo en la modalidad del segundo párrafo si
lo defraudado no supera los 400 euros de perjuicio.
Otro delito comentado por Eloy Velasco es el uso de
terminales -portátiles, tabletas, móviles, etc.- y sobre
El ciberterrorismo se da en los delitos en los que el delintodo de los servicios a que dejan acceder -correo eleccuente busca crear terror y atemorizar a amplios sectores
trónico, por ejemplo- cuando quien los sufraga es la
de la población, mediante el uso de las nuevas tecnologías.
empresa, para fines indiscutiblemente particulares.
El magistrado Eloy Velasco estima que se incluye en esta
tipología el subvertir el orden constitucional, suprimir o
Influirán en determinar la respuesta laboral ; despidoo, por el contrario, la penal -multa-, o incluso la excludesestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas y estructuras económicas o sociales del
sión de ambas si la empresa carece de política o acepEstado u obligar a los poderes públicos a hacer o no hacer
ta el uso moderado, esporádico, aceptable o no y la
un acto. También, alterar gravemente la paz pública; desesconfidencialidad en medios de vida privada en medios
tecnológicos propiedad del empleador.
tabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional; o provocar un estado de terror en la
El artículo 264 del Código Penal al que daña, borra,
deteriora, altera, suprime o hace inaccesibles, prograpoblación o parte de ella. Estas modalidades terroristas
mas, datos y documentos electrónicos (cracking),
incluyen ataques a infraestructuras críticas con fines subversivos -redes de aeropuertos, tráfico rodado en grandes
siempre que lo haga, sin autorización, por cualquier
medio y para distinguirlos de los de entidad no penal,
ciudades, centrales nucleares, juzgados, hospitales, minispues no se pena el mero daño molesto, sólo al que lo
terios, etc.-. Además, es posible la punición por esta vía de
la ejecución de redireccionamientos o del control a distanes de manera grave -esto es, que tanto el ataque como
cia de equipos ajenos o equipos ‘zombies’ -manipulados en
su resultado, sean graves-.
Ciberterrorismo: miedo con la
tecnología, ‘zombies’ y ‘botnets’
Delitos con agravantes
remoto por un tercero- o a través de ‘botnets’ -redes de
ordenadores robotizados- si con su manipulación se pretenden ataques con fines terroristas.
Muchos de estos delitos conllevan agravantes. En este
caso, agrava la conducta el realizarla en el seno de una
organización criminal; causar daños de especial gravedad; perjudicar servicios públicos esenciales o la provisión de bienes de primera necesidad; afectar al sistema informático de una infraestructura crítica; usar un programa dañino o interruptor de servicio, o contraseña o código de acceso o datos
similares que permitan acceder a todo o parte de un sistema de información.
Entre las conductas del 264 bis, destaca la denegación de servicio (DoS), que pena el obstaculizar o interrumpir el funcionamiento informático ajeno -o el propio si es compartido-, de forma
grave -porque el muy breve o leve no es penal-, sin estar autorizado, como ocurre, por ejemplo,
[CONTINÚA]
6 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[En portada]
La defraudación consiste en que unos pagan sin saber y sin
querer por un servicio que otros disfrutan sin pagar ni revelar
El ‘cracking’ consiste en alterar, suprimir o hacer inaccesibles,
programas, datos y documentos electrónicos sin autorización
con el mail bombing, o bombardeo simultáneo de un correo electrónico que
derivan en bloqueo del servicio atacado y siempre que su finalidad no sea
interferir el orden público, “en cuyo caso podría mejor imputarse el delito
previsto en el artículo 560.1 del CP”, afirmó Eloy Velasco.
En el caso del artículo 264 ter se sanciona con pena inferior -incluso de
multa- a las modalidades anteriores, pero siempre que la finalidad sea facilitar cometerlos: producir, adquirir para usar -que no meramente detentar-,
importar o facilitar a tercero, sin estar debidamente autorizado. Es el caso
de un programa informático, concebido o adaptado principalmente para
dañar e interrumpir o el empleo de una contraseña, código de acceso o
datos similares que permitan acceder a todo o parte de un sistema de información con esa intención.
La responsabilidad civil derivada de esta infracción, del artículo 116 del
CP, que alcanza además de al lucro cesante por la interrupción y los daños
ocasionados, a los que puedan realizarse sobre el lucro cesante en función
del tiempo de interrupción con el oportuno resarcimiento de las horas de
trabajo afectadas, tipo de actividad y pérdidas en la cartera de clientes,
época comercial del año, campañas en desarrollo, posibilidad o no de recuperar borrados, etc. Es el gran caballo de batalla civil de esta infracción,
pues devolver a la situación previa a la interrupción no es suficiente indemnización. El artículo 264 quáter del CP considera que este delito se inscribe
entre las penas por responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Delitos contra la propiedad intelectual e industrial
La responsabilidad civil alcanza al lucro cesante por lo dañado
en la interrupción, como horas de trabajo, cartera de clientes...
La tenencia de útiles, instrumentos, programas u otros medios
para falsificar tarjetas se castiga igual que la fabricación
El magistrado Eloy Velasco -a la derecha de la foto-, repasando su conferencia en la mesa de ponentes, antes de su intervención en el ‘I Congreso Nacional de Delitos e Insolvencia en la Pyme’. EE
El delito básico contra la propiedad intelectual e industrial pena a quien, con ánimo de beneficio
económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique
o explote públicamente, en todo o parte, una obra, prestación literaria, artística o científica o su
transformación, interpretación o ejecución artística, en cualquier soporte o a través de cualquier
medio, sin autorización de los titulares de derechos de propiedad intelectual o sus cesionarios.
Con los mismos fines y requisitos se pena en la prestación de servicios de la sociedad de la
información, facilitar de modo activo -no neutral, ni meramente técnico- el acceso o la localización en Internet, de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin autorización de sus
titulares o cesionarios; en particular, ofrecer listados ordenados y clasificados de enlaces a obras
y contenidos protegidos.
Si la conducta básica es ocasional o ambulante, la pena procedente es la de prisión, salvo que
por las características del autor, distribución al por menor, con escaso beneficio -no perjuicio para
víctima- económico de la actividad, no hacerlo en el seno de organización o asociación, ni usar
menores de 18 años, la misma sea de menor relevancia, como ocurre con el fenómeno del top
manta, que se caracteriza como delito leve y se pena con mera multa.
El artículo también impone las mismas penas a las acciones de almacenar, importar, exportar
y favorecer las conductas anteriores o a facilitar a terceros eludir las medidas tecnológicas de pro-
tección eficaz de la propiedad intelectual -incorporadas por sus explotadores legales con la finalidad de impedir o restringir su realización-, siempre que en estos casos se de un lucro directo o
indirecto, no se cuente con la oportuna autorización y se pretenda destinarlos a la reproducción,
distribución o comunicación pública.
Además se pena también fabricar, importar, circular o poseer con fin comercial cualquier
medio ideado para suprimir o neutralizar medidas tecnológicas impuestas para evitar delitos
contra la propiedad intelectual, incluidos los programas de ordenador.
El artículo 247 del Código Penal castiga la fabricación, importación y comercialización de falsificaciones de artículos de marcas registradas, lo que también es imputable a las personas jurídicas.
Espionaje informático de empresa
Delito que protege ciertos componentes significativos y diferenciales de cada empresa -en forma
de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos-, que no hay
que confundir con el know-how -que se hereda necesariamente con el cambio de empleador-, ni
con los atributos de la libre competencia -propios de estar en el mercado-, que hacen a quien se
los apodera clandestinamente, usando los medios o instrumentos a que se refiere el delito de
descubrimiento de secretos, cometer este delito que aumenta la pena si se difunden, revelan o
ceden a terceros.
[CONTINÚA]
7 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[En portada]
El dinero electrónico y los micropagos se están disparando
gracias al anonimato que permiten para blanquear dinero
Las calumias e injurias suponen un 4,6% y cada vez
se denuncian más, tras despenalizarse las faltas equivalentes
Falsedad de tarjetas
Se equiparan al delito de falsedad de tarjetas la fabricación, recepción, obtención o tenencia de
útiles, materiales, instrumentos, sustancias, datos, programas informáticos, aparatos, elementos
de seguridad u otros medios específicamente destinados a falsificar tarjetas, a quienes el artículo 400 del CP, adelantando la barrera penal de protección, impone la misma pena que a sus autores, en la consideración de que no se puede poseer estos efectos sin estar involucrado de una u
otra forma en su elaboración o fabricación mendaz. Es delito comisible por persona jurídica -artículo 399 bis.1 del CP-, lo que conlleva responsabilidad penal para la sociedad o institución.
El uso del dinero electrónico -tarjetas de crédito, banca y casinos online, E-cash, etc.- y de los
sistemas electrónicos de micropagos con finalidades de retornar al mercado lícito ganancias
delictivas, blanqueándolas, se está disparando gracias al anonimato que permiten. Esta figura
delictiva es comisible por persona jurídica, recordó el magistrado.
Pornografía infantil, ‘child gooming’ y abuso sexual
Se incluyen en este capítulo, la pornografía infantil, denunciada como delito informático -que representa un 13 por ciento de los casos informáticos presentados ante los juzgados y tribunales y en
un 23 por ciento de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal-, incluyendo el child grooming contactar por Internet o a través de cualquier nueva tecnología con un menor de 16 años para propiciar un encuentro para intentar en él bien cualquier delito de abuso sexual o bien de pornografía infantil-; el abuso sexual con menores de 16 años; el quebrantamiento de alejamiento .
En otros orden de cosas, se encuentra los delitos de descubrimiento y revelación de secretos
Para cometer el delito básico de descubrimiento de secretos
basta con participar en su revelación, cesión o difusión
Las amenazas y extorsiones, a través de las nuevas tecnologías,
suponen un 3,4% de las denuncias planteadas ante el juez
(hacking); el apoderamiento inconsentido de correspondencia y de datos reservados de ficheros, soportes, archivos, en perjuicio de tercero, o acceso o alteración de los mismos. Conforman
los delitos básicos de descubrimiento, el revelarlos, cederlos o difundirlos, aunque no se haya
tomado parte en su obtención ilícita si se sabe de su origen ilícito.
Calumnias, injurias, amenazas y extorsiones
Eloy Velasco se refirió también a las calumnias e injurias, delitos tradicionales vehiculizados a través de Internet, aunque en la actualidad suponían un 4,6 por ciento de los que llegan a juzgados y tribunales. Cada vez se denuncian más, sobre todo una vez despenalizadas las faltas equivalentes, y eso que, como delitos privados que son, sólo son perseguibles a instancia de parte
legitimada, por lo que exigen las formalidades de los artículos 215 del CP y 804 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (LECrim) -querella y acto de conciliación, y si son vertidas en juicio, licencia judicial-. Las ofensas, vejaciones, etc., que se producen a través de nuevas tecnologías, especialmente las que se publican en blogs, webs, redes sociales abiertas, inicialmente son delictivas, pues alcanzan gran difusión, reforzando el ataque contra la estimación social, fama, consideración, honor y dignidad inherente al ofendido, que requiere el delito.
Las amenazas y extorsiones son también delitos tradicionales vehiculizados a través de las
nuevas tecnologías, denunciados en un porcentaje del 3,4 por ciento ante nuestros Tribunales,
que tras la desaparición de las faltas, han pasado a ser delitos leves, las amenazas leves -artículo 171.7 del CP- y las coacciones leves -artículo 172.3 del CP-, ambas perseguibles sólo mediante denuncia de la persona agraviada o su representante legal.
Otros delitos tradicionales que se han recovertido, mediante el empleo de la tecnología, en delitos de ámbito tecnológico
INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS
Recordó el magistrado Eloy Velasco, en el transcurso
de su intervención, que el delito de infidelidad en la
custodia de documentos es un delito propio de funcionarios, equivalente al que para quienes no lo son
se refiere el Artículo 199 del Código Penal (CP), que
sanciona a quienes realicen cesión no consentida de
datos, que se haga por vía diferente a las modalidades del artículo 197 del CP, pues si no, es de aplicación preferente lo dispuesto en el artículo 198 del CP.
No se puede confundir con el delito de usurpación del
estado civil del artículo 401 del CP, pues esta exige
una clara suplantación constante de alguien por otro
mediante acciones no sólo virtuales y esporádicas,
-casi siempre puntuales en las estafas- con intención
total de permanencia temporal.
SUPLANTACIÓN DE PERSONALIDAD
La suplantación de la personalidad ajena, en la que
uno se hace pasar por otro -muy propia de la cobardía de ciertos delincuentes informáticos, apuntó
Eloy Velasco- no es delito autónomo en España,
como lo es en otros sistemas jurídicos en Derecho
comparado, al no conformar en sí misma, la suficiente entidad penal.
CONTRA EL ORDEN PÚBLICO
También se incluyen entre los delitos tecnológicos
los realizados contra el orden público, mediante la
difusión pública de mensajes o consignas que inciten a cometer delitos agravados de alteración del
orden público o que sirvan para reforzar la decisión
de lIevarlos a cabo. Se refieren exclusivamente a
aquellos en los que se portan armas, o instrumentos
peligrosos, o se exhiben armas de fuego simuladas;
los que supongan potencial peligro contra la vida,
como lanzar objetos contundentes, líquido inflamable, el incendio o el uso de explosivos; se ejecuten
durante reunión y manifestación numerosa; se lleven a cabo actos de pillaje; su autor sea autoridad o
funcionario; o se ejecuten con ocultación del rostro,
dificultando la identificación de sus autores.
Además, se incluye en esta clasificación el causar
daños que interrumpan u obstaculicen el funcionamiento de servicios de telecomunicación o destruyan sus líneas o instalaciones.
FOMENTAR EL ODIO AL DISTINTO
También señaló el magistrado Eloy Velasco, como
una especialidad en el CP, que fomentar, promover,
incitar directa o indirecta, pero públicamente al
odio, hostilidad, discriminación o violencia contra
un grupo, parte de él o un individuo determinado, es
delito de incitación al odio y la violencia contra grupos o personas diferentes, a través de las nuevas
tecnologías.
8 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[El informe]
Análisis del Registro de Economistas Auditores
Simplificar la contratación pública
para que pueda participar la pyme
A quienes optan a un contrato público, no debe exigírseles un
volumen de negocios no proporcional con el objeto del contrato
Hay más de 20.000 entidades públicas, cuyo grado de control
resulta bajo en ámbito autonómico y casi nulo en el local
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
n el transcurso de la IV Jornada de auditoría del sector público, el Registro de
Economistas Auditores (REA-REGA), Auditores del Consejo General de Economistas
se ha presentado el informe titulado La apuesta de la UE por la participación de las
pymes en la contratación pública. El objetivo que persigue este estudio divulgativo
es fomentar la participación de las pymes en la contratación pública, ofreciendo una
aproximación al marco legal de la contratación pública con información práctica.
La Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública -que aunque aún no ha sido
traspuesta al ordenamiento jurídico español, sus disposiciones pueden ser invocadas por los particulares frente a los poderes públicos- insiste en la necesidad de
incrementar la eficiencia del gasto público y aboga por eliminar de forma efectiva los
obstáculos a la participación de las pymes en la contratación pública.
El presidente del Consejo General de Economistas, Valentín Pich, indicó que, tal
como señala la Directiva, “a quienes optan a un contrato público, no debería exigírseles un volumen de negocios que no sea proporcional al objeto del contrato y, además, deberían aligerarse las cargas administrativas”.
También advirtió Pich sobre “la tendencia en la contratación del sector público de
nuestro país -inducida sin duda por un ánimo de disipar cualquier sombra de corrupción- a recurrir a criterios de adjudicación de los contratos que priman, exclusiva o
preponderantemente, a la proposición más económica, ignorando o menospreciando el valor técnico intrínseco de las ofertas”.
Añadió, en esta línea, que le “recuerda a la desaparecida figura de la subasta” y
va en contra de lo que dicta la Directiva europea, que apela a que la “oferta económicamente más ventajosa” se evalúe siempre sobre la base de la mejor relación
calidad-precio.
Carlos Puig de Travy, presidente de REA-REGA, señalaba que “es necesaria una
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mayor fiscalización del sector público por medio de auditorías, ya que existen más
de 20.000 entidades públicas, cuyo grado de control, si bien es alto en el ámbito
estatal, resulta bajo en el autonómico y casi nulo en el local”.
Por su parte, Lorenzo Lara, vicepresidente del Consejo General de Economistas, ha hecho hincapié en la importancia del control de las subvenciones, incluidas las que provienen de la Unión
Europea por el enorme nivel de fondos que aglutinan.
Cargas administrativas
Muchos operadores económicos, y en concreto las pymes, consideran que un obstáculo importante para su participación en la contratación pública son las cargas administrativas que conlleva la obligación de presentar un número sustancial de certificados u otros documentos relacionados con los criterios de exclusión y de selección.
Limitar estos requisitos, por ejemplo mediante el uso de un documento europeo único de contratación consistente en una declaración actualizada del propio interesado, podría aportar una
simplificación considerable que beneficiaría tanto a los poderes adjudicadores, como a los operadores económicos.
Se ha abogado por simplificar más el trabajo de los
operadores económicos y los poderes adjudicadores
mediante un formulario normalizado para las declaraciones del interesado, lo que reduciría los problemas
relacionados con la precisión de la redacción de las
declaraciones formales y declaraciones de consentimiento, así como con las cuestiones lingüísticas.
Instituyéndose la reducción de las cargas administrativas de los poderes adjudicadores y de los licitadores, en particular las pymes, en uno de los principales
objetivos de la Directiva 2014/24/UE, el documento
europeo único de contratación (DEUC) se erige en elemento clave, en tanto que instrumento que haga posible que no sea necesario presentar un número sustancial de certificados u otros documentos relacionados
con los criterios de exclusión y de selección.
El DEUC ofrece simultáneamente en dicho formulario la información pertinente sobre las entidades de
cuya capacidad depende el licitador, de modo que la
verificación de esa información pueda llevarse a cabo
simultáneamente a la verificación relativa al principal
licitador y en las mismas condiciones.
Así, el DEUC consiste en una declaración formal y
normalizada de los operadores económicos interesados en la licitación que sirve de prueba preliminar, en
sustitución de los certificados expedidos por las autoridades públicas o por terceros, por la que el licitador
certifica que no se encuentra en alguna de las situaciones en las que deba o pueda ser excluido; que cumple los criterios de selección pertinentes,
sin perjuicio de que el poder adjudicador pueda pedir a los licitadores que presenten la totalidad
o una parte de los certificados y los documentos justificativos requeridos en cualquier momento
del procedimiento. A partir del 18 de abril de 2018 está previsto que el DEUC se presente, exclusivamente, en formato electrónico. Hasta dicha fecha, la presentación en dicho formato convivirá con la hasta ahora habitual, en papel.
Promover mecanismos específicos
Con esta Directiva, el legislador europeo ha apostado decididamente por dar protagonismo a las
pymes en la escena de la contratación pública, arbitrando mecanismos específicos -fraccionamiento en lotes, simplificación administrativa y remoción de obstáculos a la concurrencia, principalmente- para promover de forma efectiva la entrada de aquellas en esta.
Dice el informe que este nuevo marco legal franquea a los auditores el acceso a una impor[CONTINÚA]
9 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[El informe]
El DEUC ofrece en un formulario la información pertinente
sobre las entidades de cuya capacidad depende el licitador
Desde el 18 de abril de 2016, y a falta de una ley española
que la transponga, el escenario queda definido por la Directiva
tante parcela de actividad, la de los contratos de servicios, en especial, de los de auditoría financiera y de cumplimiento de legalidad de las Administraciones Públicas y demás entidades del
sector público, no ha querido perder la oportunidad de ofrecer una aproximación al nuevo escenario que, desde el 18 de abril de 2016, y a falta de una ley española que la transponga, quedará definido por las prescripciones de la directiva.
Cabe advertir, además, que aun cuando la legislación en materia de contratos públicos se
reserva a las Administraciones Públicas y entidades que, participadas, financiadas, o gobernadas por éstas, integran el más amplio concepto de sector público, en tanto que tributaria de una
cuota significativa del volumen global de contratación del mercado, se ha erigido tradicionalmente en patrón de referencia de la contratación en el sector privado, circunstancia ésta que hace
aconsejable su conocimiento, pues, puede contribuir, no tan solo a aventurarse en un nuevo
ámbito de actividad, sino a reconsiderar la introducción de mejoras en las ofertas a sus clientes
tradicionales.
Intereses de los operadores
Históricamente, una de las principales preocupaciones del legislador comunitario ha sido dotar
al sistema legal de contratos públicos de un procedimiento específico de recursos ágil y eficaz
para la corrección de ineficiencias, al tiempo que accesible a los operadores económicos interesados en la licitación.
Ese interés puede ser directo o indirecto. En el primer caso, están aquellos sujetos directamente interesados en la adjudicación del contrato a su favor, mientras que el interés indirecto
corresponde a aquellas personas o entidades interesadas, no en la adjudicación del contrato a
su favor, sino en que aquel se adjudique y ejecute en las condiciones más favorables posibles
para los miembros del colectivo al que representan o defienden: colegios profesionales, asociaciones, organizaciones empresariales, sindicatos…
En el ámbito de la contratación por el sector público de servicios profesionales de contabilidad, auditoría o asimilables, señala el informe, que el REA-REGA goza de la condición de interesado y, en consecuencia, plenamente legitimado para recurrir, de oficio o a requerimiento de sus
miembros, tanto los requisitos de acceso a procedimientos de licitación, como los criterios de
adjudicación de los contratos y las condiciones de ejecución de los mismos en representación
del colectivo que agrupa y representa.
Cuando el legislador se refiere a procedimientos de recurso no tiene en mente, en primer término, la satisfacción del interés del recurrente, sino dotar al sistema de contratación pública de
mecanismos correctores de eventuales patologías o disfunciones que impidan u obstaculicen la
adjudicación del contrato a la “oferta económicamente más ventajosa”, concepto acuñado como
paradigma de la eficiencia en la contratación pública.
Recurso especial en materia de contratación
Cualquier mecanismo de recurso que no pueda desplegar sus efectos, corrigiendo, antes del inicio de la ejecución del contrato, las ineficiencias detectadas durante la licitación, es, desde el
punto de vista del legislador comunitario, simplemente inútil. En este contexto surge el recurso
Surge el recurso especial en materia de contratación como
instrumento de revisión de decisiones sobre la contratación
La resolución se pronunciará sobre la anulación de decisiones
ilegales adoptadas en el procedimiento de adjudicación
especial en materia de contratación, como instrumento específico de revisión de decisiones en
materia de contratación.
En tanto que especial, la interposición de este recurso está limitada, en el ámbito de los contratos de servicios, a aquellos sujetos a regulación armonizada -esto es, de un valor estimado
superior a 290.000 euros-, y, exclusivamente respecto a los anuncios de licitación, pliegos de
cláusulas y documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.
También se limita a los actos de trámite adoptados
en el procedimiento de adjudicación, siempre que
éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el
procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreEl pasado 5 de enero de 2016 se publicó en el DOUE el
parable a derechos o intereses legítimos, en especial,
Reglamento de ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión,
el acuerdo de exclusión de un licitador. Y, además, al
según el cual, a partir de la entrada en vigor de las normas
acuerdo de adjudicación del contrato.
nacionales de transposición de la Directiva 2014/24/UE y,
a más tardar, a partir del 18 de abril de 2016, se deberá
Señala el informe, que ha de decirse que, aun cuando el ordenamiento jurídico español no lo recoge, la
utilizar para la confección del documento europeo único de
contratación (DEUC) un formulario normalizado. Por lo
Directiva 2014/24/UE abre la puerta a los licitadores
demás, las proposiciones de los interesados deberán ajusa recurrir, además, los anuncios de modificación de un
tarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas
contrato durante su vigencia, a modo de medio de preservación de las condiciones de adjudicación del conparticulares, y su presentación supone la aceptación
incondicionada por el licitador del contenido de la totalitrato.
Como nota más destacada del recurso especial en
dad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o
materia de contratación ha de señalarse su efecto susreserva alguna. Así pues, si durante el plazo de presentación de ofertas, no se impugna el acto administrativo de
pensivo sobre la adjudicación del contrato, toda vez
que su interposición suspende eventualmente el proaprobación del pliego, todo licitador que concurra al concedimiento, que no se reanudará hasta después de la
curso queda sometido sin condicionamiento alguno al contenido del mismo, de modo que no le será posible denunresolución.
ciar posteriormente, durante la ejecución del contrato, la
La competencia para conocer este recurso está atribuida a tribunales especiales -central y autonómicos,
eventual ilegalidad de aquellas de sus cláusulas que pudo y
debió haber impugnado antes de la presentación de las
dependiendo su competencia del ámbito territorial del
contrato-, que actúan con plena independencia funcioproposiciones de los licitadores.
nal en el ejercicio de sus competencias.
Nuevo formulario normalizado
desde el pasado 18 de abril
Retroacción de actuaciones
La resolución del recurso, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, incluyendo la supresión de las
características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de
licitación y en los pliegos o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación,
así como, si procede, declarará la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a la comisión de la infracción.
10 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Jurisprudencia]
Sentencia del Tribunal Supremo
La gratuidad del cargo no impide
la exención del 95% en Sucesiones
El fallo coincide con la doctrina de Tributos y resulta
contraria a la actuación que realiza la Agencia Tributaria
La reducción que se aplica es consecuencia de la
preocupación por la continuidad de las empresas familiares
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a gratuidad del cargo de administrador, habitual en los estatutos de las empresas familiares,
carece de relevancia al aplicar la exención del 95 por ciento de la base imponible en el Impuesto
sobre Sucesiones (ISD) -tributo cedido parcialmente y bonificado al 99 por ciento en la mayoría
de las comunidades autónomas- en las transmisiones a familiares directos, siempre que se
demuestre que estas actividades se ejercen, de manera real y efectiva, y que la retribución por
ellas supera el 50 por ciento de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales y
de trabajo personal.
Así, lo establece esta sentencia
del Tribunal Supremo (TS) -que
rechaza de forma categórica las
tesis de actuación de la Agencia
Tributaria (Aeat)-, en la que se
determina que cualquiera que
sea la denominación empleada
para calificar las funciones
desempeñadas por el sujeto en
la entidad mercantil, lo decisivo
es que tales funciones impliquen
la administración, gestión,
dirección, coordinación y funcionamiento de la organización.
Coincide el TS con la doctrina de la
Dirección General de Tributos en
diversas consultas vinculantes
-V1335-13, V1155-14 o V3085-14-,
ya que defiende que cualquiera que
sea la denominación empleada para
calificar las funciones desempeñadas
GETTY
por el sujeto en la entidad, lo decisivo
es que tales funciones impliquen la
administración, gestión, dirección,
coordinación y funcionamiento de la organización.
La Dirección General de Tributos (DGT) interpreta que el Reglamento del ISD, aunque enumera a título ejemplificativo una serie de cargos que comportan por lo general el desempeño de funciones directivas, vincula el ejercicio de tales funciones a que impliquen una efectiva intervención
en el día a día de las decisiones empresariales, sin referencia al tipo de vínculo que tenga el directivo con la entidad. Defiende también, que si concurren los requisitos materiales necesarios para
el disfrute de la bonificación fiscal, el ejercicio de funciones generales y de gestión -directivas- y
la percepción del porcentaje de remuneraciones exigido legalmente, es irrelevante a estos efectos, el modo en que se hagan efectivas.
En el artículo 20.2 c) de la Ley del ISD se regula que en las transmisiones mortis causa a favor
Pieza separada del caso ‘Gürtel-Fitur’
El alcalde carece de responsabilidad penal
si firma los expedientes sin ver el papeleo
X. G. P.
No le es exigible al alcalde de un Ayuntamiento, a efectos penales, que contraste y coteje con cada expediente todas y cada una de las decisiones o acuerdos que firma, según establece este auto del Tribunal
Supremo, del que es ponente el magistrado Del Moral García.
La decisión judicial sustenta que resulta obvio que en determinados ámbitos administrativos y empresariales ha de operarse con un principio de confianza en la labor de los escalones previos al ámbito estrictamente decisional, delegando tareas y funciones, si no se quiere colapsar una administración.
Ve lógico que al alcalde no se le trasladase más que el proyecto de resolución, en su caso con algunos informes, y no la totalidad de los expedientes que permanecen en otras dependencias. “Lo insólito e
increíble hubiese sido otra forma de gestión y funcionamiento”, afirma el magistrado.
Califica el ponente de creíble el testimonio de la investigada sobre su desconocimiento de “toda esa
trastienda de la que emana un fuerte aroma a irregularidades, tráfico de influencias o decisiones opacas
y, dicho castizamente, caciquiles, resultan no sólo muy verosímiles, sino además sugestivas de acomodarse a lo más probable”. Así, se archiva la causa contra la exalcaldesa de Jerez y diputada del PP Maria
José García-Pelayo en la pieza separada de Gürtel-Fitur por falta de indicios de responsabilidad penal.
El instructor, en su auto, no cuestiona la posible relevancia penal de los hechos investigados, ante el
cúmulo de indicios que apuntan a que la asignación de esos contratos se hizo de forma voluntarista. Y
determina que fue una decisión arbitraria adoptada “al margen de todo procedimiento legal, beneficiando a unas concretas empresas -tres- que resultaron adjudicatarias en virtud de una decisión tomada, sin
respeto a los procedimientos y garantías administrativas”. (TS, 28-04-2016)
del cónyuge, descendientes o adoptados de la persona fallecida, y a falta de éstos, a favor de
familiares hasta el tercer grado, en las que estuviese incluido el valor de una empresa individual
o un negocio profesional o participaciones en entidades a las que sea de aplicación la exención
del 95 por ciento del valor de dicha empresa. Esta reducción se aplica también a los usufructos.
El ponente de esta sentencia, el magistrado Frías Ponce, recuerda que la jurisprudencia del
TS defiende que la reducción del 95 por ciento es consecuencia de la preocupación por la continuidad de las empresas familiares, pues la recomendación de la Comisión Europea de 7 de
diciembre de 2004, sobre la transmisión de pequeñas y medianas empresas manifiesta la necesidad de que los Estados adopten una serie de medidas tendentes a tener en cuenta la disminución del valor que se produce en la empresa por el hecho de la transmisión. (TS, 18-01-2016)
11 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Jurisprudencia]
Obligar a facturar solo en la lengua
oficial vulnera el Derecho de la UE
La obligación de emitir las facturas exclusivamente en el idioma oficial del Estado o
la región en la que tenga su domicilio social una de las partes de la operación, cuando ésta tenga carácter transfronterizo, es contrario al Derecho de la Unión Europea
(UE). Así lo determinan el abogado general Henrik Saugmandsgaard en unas conclusiones que analizan la normativa flamenca que, so pena de nulidad, determina la
obligatoriedad de redactar determinados documentos en neerlandés. El hecho de
no permitir el uso de “una lengua libremente elegida por las partes [...] les impide
optar por una lengua que ambas dominen y, en particular, por una lengua de uso
más común en el comercio internacional”, razona el letrado. Además, argumenta
que obligar a acudir a una traducción de las mismas supone una carga que puede
disuadir a un comprador medio de celebrar un contrato y considera que la normativa provoca un “efecto disuasorio” para el intercambio comunitario y una fuente de
“inseguridad jurídica significativa para ambas partes, debido también a las sanciones tan drásticas que establece”. El Gobierno belga argumentó que la medida pretende la defensa de la lengua oficial de la región flamenca y la facilitación del control administrativo y tributario. Objetivos “legítimos”, pero para los cuales las medidas son “desproporcionadas”, según el letrado. (Conclusiones TJUE, 21-04-2016)
La empresa no puede fraccionar
la paga extra de forma unilateral
Una empresa no puede fraccionar de forma unilateral el abono a sus trabajadores de una
paga extra, ni siquiera en el caso de que la partición se produzca como fruto de una situación de dificultades económicas. En el supuesto enjuiciado, los sindicatos reclaman que se
declare nula la decisión adoptada por la empresa de forma unilateral de fraccionar en cuatro pagos iguales el abono de la paga extra de Navidad. En su demanda, los representantes
de los trabajadores reclamaban el abono del 100 por ciento de la paga con un incremento
del 10 por ciento en concepto de intereses. La empresa demandada, por su parte, reconociendo la existencia de la deuda, argumentó que no se trataba de una decisión unilateral
inmotivada, sino que se debía a las pérdidas y a las dificultades de tesorería de la compañía.
ISTOCK
Reforma de la Ley de Subvenciones
El Tribunal Constitucional (TC) ha anulado por unanimidad la reforma del artículo
7.1.a) de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, aprobada por el Real Decretoley 7/2013 de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, estimando así el recurso presentado por el Gobierno de Canarias. La sentencia, de la que ha sido ponente el magis-
Un centro de mayores presta
servicio asistencial y no religioso
El Tribunal Supremo (TS) ha admitido la validez de un testamento suscrito a favor de
una Congregación religiosa, propietaria de un centro de cuidado de ancianos, firmado por el testador una vez que ya se encontraba ingresado en él, al considerarse probado que la atención recibida fue de carácter asistencial y no religioso. El TS determina que no resulta de aplicación la prohibición contenida en el 412-5 del Código
Civil (CC) catalán, que declara inhábil para suceder al fallecido “el religioso que ha
asistido al testador durante su enfermedad, así como la orden, la comunidad, la institución o la confesión religiosa a que aquel pertenece”. “Ambos preceptos son una
manifestación de la protección que el ordenamiento jurídico proporciona al testador
vulnerable en defensa de su libertad de testar”, asevera el ponente, el magistrado
Baena Ruiz. Son normas que pretenden garantizar la “total libertad” del firmante,
“evitándole sugestiones o captaciones en un trance que le hace vulnerable”. Sin
embargo, argumenta que tampoco es admisible una interpretación literal que desnaturalice la función de dichos artículos. “Habida cuenta de que la finalidad de la
norma no es otra que la preservación de la libre voluntad querida por el testador,
debe descartarse la interpretación que, de un modo absoluto, aplica automáticamente el precepto sin posibilidad de prueba en contrario”, razona. (TS, 08-04-2016)
El magistrado de la Audiencia Nacional y ponente del fallo, Ruiz-Jarabo, recuerda que el
Estatuto de los Trabajadores (ET) impone al empresario la obligación de abonar el salario en
la fecha convenida. “Si la empresa tiene pérdidas o dificultades de tesorería, cuestión que no
ha quedado acreditada, y tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir
con su obligación de pago puntual de los salarios, la norma estatutaria le posibilita a acudir
a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción”, contenidas en los artículos 41, 47, 51 o 52 apartado c del ET, asevera la AN. En todo caso, RuizJarabo rechaza que el empresario pueda obtener “por su propia voluntad y contra la voluntad de los trabajadores afectados” el aplazamiento del pago de sus obligaciones salariales.
La sentencia asevera que “una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible sin
embargo para excluir la aplicación del artículo 29 del ET, ya que dicha situación no afecta al
esencial deber de abonar puntualmente los salarios”. La sentencia, por ello, procede a estimar la pretensión de los demandantes. (AN, 15-05-2016)
trado Enríquez Sancho, asevera que el Gobierno no justificó de forma suficiente la
situación de “extraordinaria y urgente necesidad” exigida para legislar a través de la
figura del decreto-ley. La resolución argumenta que en la exposición de motivos y en
la tramitación parlamentaria el Ejecutivo se limitó a “reiterar la necesidad y la conveniencia” de adaptar el artículo 7 de la Ley General de Subvenciones a la Ley
Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria, para que pudieran iniciarse “los
procedimientos de repercusión de responsabilidades” a las Administraciones competentes por la gestión de los fondos procedentes de la UE. (TC, 14-04-2016)
12 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Jurisprudencia]
El traslado de personal por cierre
del centro anula la representación
La vía administrativa no vale para
reclamar por los retrasos de avión
La Agencia Estatal de Seguridad Aérea -o la autoridad correspondiente en cada
Estado de la Unión Europea (UE)- no tiene obligación de adoptar medidas coercitivas contra un transportista aéreo que se niega a pagar la compensación a un pasajero individual en caso de denegarle el embarque por cancelación o gran retraso de
los vuelos. Así lo determina una sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE),
que determina que la relación entre un transportista aéreo y un pasajero es de
carácter civil, y en el supuesto de que el transportista se niegue a abonar la compensación al pasajero, el ejercicio del derecho a compensación se realiza mediante
la interposición de una acción civil ante un órgano jurisdiccional civil. Por el contrario, sí que ha de aplicar sanciones si incumple el Reglamento 261/2004, en los
casos en los que el examen de los hechos pone de manifiesto que el transportista
se niega sistemáticamente a cumplir las obligaciones que le incumben en virtud de
dicho Reglamento. El artículo 16 del Reglamento dispone que los Estados miembros
designarán un organismo responsable del cumplimiento de dicha norma, el cual
adoptará, cuando proceda, las medidas necesarias para garantizar el respeto de los
derechos de los pasajeros. Así pues, se impone a estos organismos la obligación de
velar por el cumplimiento de la normativa. (TJUE, 17-03-2016)
Es despido improcedente una rebaja
en la categoría laboral del trabajador
Asignar a un trabajador con carácter permanente un puesto de trabajo de categoría inferior
privándole de las funciones que hasta ese momento desempeñaba permite al trabajador
solicitar la resolución de su contrato de trabajo y determinar que se está ante un caso de despido improcedente. Así lo establece una sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ), que
determina que el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores permite que el trabajador solicite la extinción del contrato y perciba la indemnización prevista para el despido improcedente cuando se produzca una modificación sustancial en sus condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. La posibilidad
de solicitar la resolución se extiende a todas las condiciones laborales siempre que hayan
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Suspendidas 1.200 viviendas nuevas
El incremento de las dotaciones no supone que sea imprescindible que vaya acompañado por el incremento del numero de viviendas a construir, salvo que se acuda
a razones de rentabilidad económica de la actuación, supuesto que la ley no contempla para el caso, afirma el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, en sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Canabal Conejos, que anula la cons-
Desaparece la condición de representante de los trabajadores cuando se cierra el
centro de trabajo y son trasladados a otros distintos, según reconoce el Tribunal
Constitucional (TC). Basa su decisión el TC en que no existe previsión legal o jurisprudencial que garantice la condición de representante legal en estos casos, por lo
que determina que no puede considerarse que la supresión de esa condición en
estos supuestos contraríe el derecho atribuido por normas legales o convencionales
-o por concesiones unilaterales del empresario-. Dice que “no toda reducción de las
posibilidades de acción o capacidad de obrar de un sindicato -tampoco las que
repercutan en el marco de la representación unitaria- puede calificarse automáticamente como atentado a la libertad sindical, que atribuya expresamente el derecho
pretendido”. El ponente, el magistrado Valdés Dal-Ré plantea un voto particular discrepante con la doctrina mayoritaria de la Sala. A este respecto es destacable el análisis realizado por el profesor Eduardo Rojo Torrecilla, catedrático de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Autónoma de Barcelona, en su
blog (www.eduardorojotorrecilla.es), en el que se sitúa al lado del voto discrepante.
Critica que se haya perdido una gran oportunidad de regular estas situaciones, que
suelen llevar un elevado coste para empresa y trabajadores. (TC, 11-04-2016)
sido sustancialmente modificadas, dependiendo el éxito de la acción resolutoria de la concurrencia de dos requisitos: que se haya producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de manera unilateral por el empresario y que esta decisión empresarial
resulte lesiva para la formación profesional o la dignidad de la persona trabajadora. La
ponente, la magistrada García Álvarez, señala que con la modificación realizada con la degradación de funciones concurren un perjuicio a la formación profesional del trabajador y un
menoscabo de la dignidad, cuando el empresario no encomienda ninguna tarea al trabajador, cuando le asigna funciones de grupos profesionales inferiores, o cuando le impide la
adquisición de conocimientos precisos para su desarrollo profesional. Además, el TSJ de
Madrid considera que la dignidad del trabajador se vulnera tanto mediante actos empresariales cuya finalidad esencial es menoscabar la consideración social o la autoestima del trabajador, como mediante medidas que puedan suponer un ataque al respeto que el trabajador merece ante sus compañeros y ante sus jefes, como persona y como profesional. (TSJ,
18-12-2015)
trucción de 1.200 viviendas en Valdebebas (Madrid). El abogado José Manuel
Serrano Alberca, presidente del bufete Serrano Alberca y Conde, explica que “como
consecuencia de la falta de previsión de los redactores y de los propietarios del Plan
Especial, estos han planteado una modificación de cambio de uso y han pretendido
transformar el suelo destinado a usos comerciales en viviendas. Se aprobó un Plan
Especial por el Ayuntamiento de Madrid que ahora ha sido declarado nulo por el TSJ
de Madrid, pues el aumento de viviendas previsto no se ajusta a la realidad vigente”. (TSJ, 04-03-2016)
13 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Jurisprudencia]
La ley española sobre morosidad
es conforme al Derecho europeo
Dimas Martín prevaricó a pesar
de no ser funcionario público
Una persona que no es funcionario público puede ser condenada por delito de prevaricación y malversación cometido por funcionario, bien en condición de inductor o
de cooperador necesario. Así lo determina el Tribunal Supremo, siguiendo su jurisprudencia sobre la materia, por la que reduce de cinco años y medio de prisión a
dos años y nueve meses la condena impuesta al exsenador del Partido
Independiente de Lanzarote (PIL), Dimas Martín, por los pagos con fondos públicos
que el Ayuntamiento de Arrecife e Inalsa hicieron al exviceconsejero canario de
Justicia Rodríguez-Batllori, a cambio de unos supuestos servicios de asesoramiento
que realmente no se prestaron. “En los hechos que se declaran probados queda
perfectamente descrito que fue el ahora recurrente, por su ascendencia sobre los
otros acusados, quien determinó e hizo nacer en ellos la resolución criminal, resolución que nunca hubiese surgido de no ser por la instigación del ahora recurrente”,
afirma el ponente del fallo, el magistrado Carlos Granados. En la sentencia también
se subraya que Dimas Martín, que ya había sido condenado con anterioridad por
otros asuntos, “era perfecto conocedor” de las influencias que tenía Francisco
Rodríguez-Batllori en atención a los cargos desempeñados en el Gobierno de
Canarias. (TS, 26-04-2016)
La mejora en la movilidad no niega
la calificación de ‘gran invalidez’
La mejora en la capacidad de movilidad de una persona con paraplejia no permite denegar
la calificación de su situación como de gran invalidez. La sentencia rechaza los argumentos
de la Audiencia Provincial (AP) de Almería que había denegado tal calificación a la víctima de
un accidente, argumentando que había obtenido el permiso de conducir vehículos adaptados, de lo que deducía que no necesitaba la ayuda de otra persona para su movilidad. El
ponente del fallo, el magistrado Arroyo Fiestas, asevera que “no se puede penalizar a quien
con su sacrificio personal y capacidad de autosuperación consigue avanzar -limitadamentepara mitigar su déficit de movilidad. Mantener lo contrario sería desincentivar la reinserción
de los parapléjicos”. En el caso enjuiciado, la AP elevó la cantidad de la indemnización deter-
EE
Régimen Matrimonial Valenciano
El Tribunal Constitucional (TC) ha anulado la Ley de la Comunidad Valenciana
10/2007 de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, al considerar que se
extralimita en las competencias legislativas que tiene la autonomía en el ámbito del
Derecho Civil. La sentencia, de la que ha sido ponente la magistrada Encarnación
Roca, considera que la Comunidad Valenciana no ha demostrado la vigencia de un
La abogada general Eleanor Sharpston, en sus conclusiones presentadas el 12 de
mayo de 2016 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), indica que la
Directiva 2011/7 no se opone a una norma nacional como la española, que otorga
al acreedor el derecho a adherirse a un mecanismo que prevé el pago “acelerado”
del importe principal adeudado con arreglo a un contrato cuando el acreedor ha
cumplido sus obligaciones establecidas en el contrato, siempre que renuncie a su
derecho al pago de los intereses de demora y a la compensación por los costes de
cobro, a la vez que permite a dicho acreedor negarse a adherirse a este mecanismo, de modo que conserva su derecho a obtener los intereses y la compensación,
aunque probablemente tenga que esperar bastante más tiempo para cobrar. La
abogada general responde así ante la cuestión prejudicial presentada por un juzgado de Murcia. Además, señala que, en su opinión, “nada en la Directiva 2011/7 se
opone a que un acreedor celebre legalmente un acuerdo voluntario con el deudor,
tras la ejecución del contrato por parte del acreedor, por el cual recibirá inmediatamente el pago del importe principal adeudado en virtud del citado contrato a cambio de renunciar a los derechos que de otro modo podría reclamar en relación con
los intereses de demora”. (TJUE, 12-05-2016)
minada en Primera Instancia, al reconocerle más secuelas que el juzgado, pero mantuvo el
criterio de no conceder el régimen de gran invalidez. Argumentó que no precisaba de la ayuda
de otra persona y podía realizar actividades de forma independiente, siempre que el medio
estuviera adaptado -como demostraba la obtención del permiso de conducir-. La defensa,
por su parte, presentó recurso de casación en el que reclamaba que se le reconociera el régimen de gran invalidez de acuerdo con los baremos establecidos en la Ley 8/2008 de
Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. En su sentencia, el TS
subraya que la Seguridad Social había declarado la situación como de “gran invalidez” y, además, recuerda que la Ley recoge la paraplejia como una secuela permanente susceptible de
integrar el concepto de gran inválido, siempre que “requiera la ayuda de otra persona, pero
sin concretar que la ayuda haya de ser integral”. Así, razona la sentencia, “si un trayecto no
tiene barreras arquitectónicas se facilita el movimiento del parapléjico en una silla de ruedas,
pero ello no significa que pueda entenderse que -el afectado- deja de precisar la ayuda de
terceras personas, para el resto de sus actividades”. (TS, 19-02-2016)
Derecho Civil propio, que puede estar contenido tanto en normas escritas como por
usos y costumbres, previo a la promulgación de la Constitución. En tal caso, es de
aplicación el artículo 149.1.8 de la Carta Magna, que determina que el Estado tiene
competencia legislativa exclusiva en la materia, con el único límite al “respeto” de la
facultad de las comunidades de “conservar, modificar y desarrollar” los derechos
civiles, forales o especiales “allí donde existan”. El fallo, no obstante, determina que
no afectará a situaciones jurídicas consolidadas. La resolución cuenta con un voto
particular que firma el magistrado Juan Antonio Xiol. (TC, 28-04-2016)
14 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Fiscal]
Presentación de un estudio doctrinal
Aedaf lucha por la deducibilidad de intereses
Los asesores fiscales denuncian que la legislación prácticamente no ha cambiado, pero el criterio sancionador de la Inspección sí que lo ha hecho
XAVIER GIL PECHARROMÁN
J
osé Ignacio Alemany, presidente de la Asociación de Asesores Fiscales (Aedaf) consideró en la presentación del informe el documento titulado Sobre la deducibilidad
en el Impuesto sobre Sociedades de los intereses de demora tributarios, en el que
expresa su postura sobre este polémico tema, que “la Ley no ha cambiado prácticamente en el tema de los intereses de demora, pero el criterio de la Inspección sí
y esto va a hacer que se incremente la litigiosidad”.
Un brusco cambio de rumbo
Explica el informe que en multitud de resoluciones de los tribunales económicos
administrativos (TEA), contestaciones de la Dirección General de tributos (DGT) e,
incluso, comunicaciones del programa Informa de la Agencia Estatal de
Administración Tributaria (Aeat), se ha venido aceptando constantemente durante
muchos años la deducibilidad de los intereses de demora.
El documento relata cómo, durante dos décadas y desde que la Ley 43/1995 suprimiera el concepto de gasto necesario, la deducibilidad de los intereses de demora
era una cuestión pacífica, hasta que el Tribunal Económico-Administrativo Central
(Teac) ha modificado su criterio, negando la naturaleza de deducible a estos gastos,
lo que ha motivado la inmediata actuación de la Inspección. Por el contrario, la
Dirección General de Tributos (DGT) mantiene su criterio anterior, pronunciándose
a favor de la deducibilidad.
El cambio en esta línea se produce como consecuencia de una Resolución del
Teac, de 7 de mayo de 2015, -que retoma el criterio de una aislada resolución de
2010-. En ella, se limita a señalar que debe aplicar el criterio de no deducibilidad
como consecuencia de la existencia de una doctrina jurisprudencial -sentencias del
Tribunal Supremo, de 24 de octubre de 1998 y 25 de febrero de 2010-.
Sin embargo, no se puede aceptar que exista esa doctrina jurisprudencial en
relación con la normativa posterior a 1995. Las sentencias del Tribunal Supremo a
que se refiere el Teac aplican la normativa anterior (Ley 61/1978) y se basan en
conceptos superados por la normativa vigente (gasto necesario), por lo que no exisEE
te la identidad en las normas aplicables que se requiere para aplicar el precedente.
A pesar de lo anterior, el Departamento de Inspección de la Aeat ha emitido un
Informe el 7 de marzo de 2016 instruyendo a los órganos de la Aeat a aplicar el criterio del Teac, al menos bajo la vigencia de la normativa anterior a la vigente Ley 27/2014. Este
abrupto cambio en la práctica administrativa, teniendo en cuenta la fragilidad de su fundamento jurídico y que el Tribunal Supremo todavía no se ha pronunciado sobre el asunto, previsiblemente generará una considerable litigiosidad.
Denuncias de inseguridad jurídica para el contribuyente
Según explicó Carlos Hernández, coordinador de la Sección del Impuesto sobre Sociedades de
esta entidad, se persiguen cuatro objetivos. De una parte, se busca fijar el posicionamiento de la
Aedaf respecto a la indiscutible deducibilidad fiscal de los intereses de demora y lograr que se
siente doctrina sobre la materia. En la misma línea, se
denuncia ante la opinión pública la actual situación de
inseguridad jurídica provocada por las discrepancias
de criterio entre distintos órganos de la propia
Administración tributaria. Y, finalmente, servir de
ayuda a los contribuyentes ante la actuación administrativa. Igualar el tratamiento.
La Aedaf reclama que Hacienda reconozca la
deducibilidad de los intereses de demora, tanto antes
como después de la entrada en vigor de la Ley
27/2014, en línea con la doctrina de la DGT.
“Reclamamos al secretario de Estado de Hacienda
que ponga orden en su casa, que aclare este tema y
que lo acate toda la Administración tributaria”, reclamó Carlos Hernández.
“Alguien ha provocado una auténtica explosión sin
venir a cuento y estamos hablando de cantidades
importantes para las empresas”, reflexionó
Hernández, quien afirmó que es como “un choque de
trenes, en el que los que pierden son los viajeros, en
este caso son los contribuyentes afectados”.
Denuncia que tanto el Teac y como la Inspección
yerran al negar la deducibilidad del gasto, porque se
basan en una jurisprudencia sólo aplicable a la Ley
61/1978, derogada en 1995. “Desde Aedaf reclamamos seguridad jurídica”, afirmó José Francisco
Alfonso, vocal responsable de Estudio e Investigación.
El informe señala que la controversia en esta materia tradicionalmente pacífica es sólo una muestra más
de la inseguridad jurídica generada por las repetidas
discrepancias de criterio, por lo que, en evitación de
mayores conflictos y polémicas a los que inevitablemente conduce la situación actual, debería de acabarse con las discrepancias de criterio entre
los distintos estamentos de la Administración tributaria (DGT-Aeat-Teac) que no generan más que
inseguridad jurídica y perjuicios a los contribuyentes.
Soluciones aclaratorias planteadas
Bastaría con que el Teac rectificase su doctrina o que el ministro de Hacienda dictase una disposición interpretativa o aclaratoria.
“El respeto a los derechos de los contribuyentes y a los principios constitucionales de actuación administrativa lo demandan”, dice. Además, se suma la Resolución del Instituto de
[CONTINÚA]
15 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Fiscal]
Desde el punto de vista contable es claro el criterio para la
imputación del gasto por los intereses de demora tributarios
La fecha de esta provisión amenaza con ser la próxima
batalla interpretativa entre Hacienda y asesores fiscales
Contabilidad y Auditoría de Cuentas (Icac), de 9 de febrero de 2016, en la que se obliga a provisionar los intereses recurridos.
En el caso concreto de provisiones para impuestos, la posibilidad de la existencia de un error
o bien de un cambio de estimación contable está expresamente recogida en consultas del Icac
y en la citada Resolución de 9 de febrero de 2016, por la que se desarrollan las normas de registro, valoración y elaboración de las cuentas anuales para la contabilización del Impuesto sobre
Beneficios, se define que hay error cuando habiendo procedido el registro de la provisión en un
ejercicio previo, éste no se hubiese producido; hay mero cambio de estimación cuando la provisión se dota en un ejercicio posterior como consecuencia de la obtención de información adicional, de una mayor experiencia o del conocimiento de nuevos hechos.
En definitiva, desde el punto de vista contable parece claro el criterio para la imputación del
gasto correspondiente a los intereses de demora tributarios. De una parte, con carácter general
se imputará el gasto a medida que se van devengando los intereses durante el período de retraso en el pago; y, además, cuando la obligación de pagar intereses sea incierta -por desconocida,
controvertida o litigiosa-, el gasto se imputará al período en que, a juicio o estimación de la gerencia de la compañía, proceda dotar una provisión contable por considerar probable que, finalmente, deberán pagarse los intereses.
El problema, cuando se trata de la dotación de provisiones en una situación de controversia o
litigio con la Administración tributaria, es que el juicio o estimación sobre la probabilidad de tener
finalmente que pagar los intereses implica aventurar el resultado final del propio litigio, lo cual frecuentemente tiene un elevado grado de incertidumbre y, sobre todo, llevará a la deducibilidad de
los intereses.
La única novedad relevante de la Ley 27/2014 es que extiende la no deducibilidad a los gastos contrarios al ordenamiento jurídico, entre los cuales, según la doctrina de la DGT, no se
encuentran los intereses de demora tributarios.
Opción por el criterio que se considera acertado
La fecha de esta provisión amenaza con ser la próxima batalla interpretativa entre Hacienda y
asesores fiscales, ya que mientras que para éstos últimos la medida debe adoptarse al constatarse que existe posibilidad de que un tribunal declare no deducibles los intereses, para Hacienda
esta medida puede tener carácter retroactivo desde enero de 2015 a la fecha de imposición de
los intereses.
En opinión de la Aedaf, señala el estudio, y de acuerdo con la interpretación legal y la reiterada doctrina de los tribunales de justicia, el criterio de la DGT es el correcto.
Además, la Asociación de asesores fiscales entiende que este criterio debe extenderse a todos
los supuestos desde 1996, dado que la Ley 27/2014 no ha introducido cambios relevantes que
permitan una interpretación distinta a la resultante de las leyes vigentes desde 1996 a 2015 (Ley
43/95 y RDL 4/04).
Y esto es así porque los intereses de demora son auténticos gastos económicos y contables,
cuya deducibilidad desde 1996 no ha estado restringida por la ley, por voluntad clara del legislador, que al redactar el Proyecto de Ley los excluyó de la lista de gastos no deducibles y rechazó
La única doctrina respecto a la Ley 27/2014 es la de la DGT,
que ha admitido la deducibilidad a partir del ejercicio 2015
¿Por qué empecinarse en mantener un criterio contrario a la
deducibilidad, que solo provocará litigiosidad e incertidumbre?
dos enmiendas a la Ley 43/95 que proponían su inclusión. Por otra parte y al contrario de lo considerado por el Teac y la Aeat, no existe jurisprudencia aplicable que permita negar la deducibilidad de los intereses de demora, porque las dos sentencias del TS en las que se basan se refieren, la primera, a la Norma Foral de Vizcaya y, la segunda, a la Ley 61/1978, todavía vigente el
concepto de “gasto necesario”.
Por otra parte, la única doctrina respecto a la nueva
Ley 27/2014 es la de la DGT, que se ha pronunciado
admitiendo de forma inequívoca la deducibilidad de los
intereses de demora a partir de 2015, aunque, evitando la controversia con el Teac y la Aeat, no lo ha hecho
respecto a los ejercicios anteriores, aunque la Aedaf
entiende que los planteamiento de Tributos son perfecLa Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf) reclatamente aplicables aplicable a la interpretación y aplima que por parte de Hacienda se reconozca la deducibilicación de la normativa anterior, porque la Ley 27/2014
dad fiscal de los intereses de demora tanto antes como
presenta una perfecta analogía con la normativa prefedespués de la Ley 27/2014, en línea con la doctrina establecida por la DGT. De no ser así, considera que se producirente.
Los profesionales demandan
una rectificación del Teac
Vinculación a la doctrina emitida
rá un aumento de la litigiosidad, al verse los contribuyentes
obligados a acudir a los tribunales para que se reconozcan
sus derechos. La controversia en esta materia tradicionalmente pacífica es sólo una muestra más de la inseguridad
jurídica generada por las repetidas discrepancias de criterio, por lo que, en evitación de mayores conflictos y polémicas a los que inevitablemente conduce la situación actual,
debería de acabarse con las discrepancias de criterio entre
los distintos estamentos de la Administración tributaria
(DGT-Aeat-Teac) que no generan más que inseguridad jurídica y perjuicios a los contribuyentes. Bastaría para ello
con que el Teac rectificase su doctrina o que el propio
Ministro de Hacienda dictase una disposición interpretativa o aclaratoria. El respeto a los derechos de los contribuyentes y a los principios constitucionales de actuación
administrativa lo demandan.
La Aeat como órgano encargado de la aplicación de los
tributos, se encuentra vinculada por la doctrina de la
DGT, que debe de aplicar salvo que se produzca un
cambio en la jurisprudencia o la ley, lo que hasta el
momento no se ha producido, como el propio Informe
de la AEAT reconoce.
Indica, además, que también los TEA deberían quedar vinculados por la doctrina de la DGT, ya que, aunque no se desprende directamente del artículo 89 de
la Ley General Tributaria (LGT), es la única solución
posible para garantizar los derechos que la doctrina
vinculante reconoce.
Así parece admitirlo el propio Teac en sus resoluciones, ofreciendo una eficaz solución procesal: la
Administración tributaria debe aplicar los criterios contenidos en contestaciones vinculantes de la DGT y, en
caso de reclamación económico-administrativa,los
TEA, sin entrar en el fondo del asunto, deben anular las liquidaciones por ser contrarias a
Derecho. Finalmente, el informe dice que si la doctrina correcta sobre la deducibilidad de intereses de demora es la de la DGT, si la normativa vigente desde 1995 se ha mantenido sin modificaciones sustanciales en lo que afecta a su deducibilidad, si no existe doctrina jurisprudencial
aplicable a la Ley 43/1995 y posteriores, ¿por qué empecinarse en mantener un criterio contrario a la deducibilidad que solo provocará litigiosidad e incertidumbre?
16 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Fiscal]
La Comisión Europea presenta su
plan para un IVA único comunitario
El plan pretende combatir el fraude y favorecer el comercio
transfronterizo, especialmente a pymes y empresas ‘online’
El proyecto definitivo será presentado por Bruselas en 2017,
aunque el plan incluye medidas de aplicación urgente
PEDRO DEL ROSAL
L
a Comisión Europea (CE) presentó, el pasado 7 de abril, su Plan de Acción del Impuesto sobre el
Valor Añadido (IVA), con el que pretende fijar los principios de un futuro sistema de IVA único europeo. Este proyecto, según el Ejecutivo comunitario, debe impulsar un impuesto “más sencillo,
más impermeable al fraude y propicio para las empresas”.
Bruselas considera que es “urgente” actualizar la normativa actual para apoyar el mercado
único, facilitar el comercio transfronterizo y mantener el ritmo de la actual economía digital y
móvil. “El sistema actual del IVA es demasiado costoso y complejo para las empresas que desean expandirse más allá del
Estado miembro en el que estén establecidos”, afirma la
Comisión, que estima que los costes del comercio transfronterizo -por la fragmentación del sistema actual de regulación de
este impuesto- dentro de la Unión son un 11 por ciento más
altos que los del comercio doméstico. Unas cargas que son
especialmente gravosas para pymes y empresas online.
La UE también considera que el nuevo sistema permitirá
luchar de forma más eficaz contra el fraude fiscal. Así, según
sus propios cálculos, la brecha del IVA -diferencia entre los
ingresos previstos y lo realmente recaudado- supuso casi
170.000 millones de euros en 2013. De esta cantidad,
50.000 millones de euros corresponden al fraude transfronterizo del Impuesto sobre el Valor Añadido. Eso sí, existe una
amplia variación entre Estados: en algunos la brecha supone
el 4 por ciento y en otros el 41 por ciento.
El Plan de Acción incluye: los principios del futuro sistema
europeo único de IVA; medidas a corto plazo para hacer frente
al fraude en este impuesto; opciones para modernizar el marco
de la UE para que los Estados fijen sus tipos de IVA; y planes
para simplificar las normas de dicho impuesto a las empresas
EFE
de comercio electrónico y pymes.
El sistema de la propuesta de la Comisión se basa en el principio de que los bienes y servicios deben ser gravados en el
país donde se consumen.
Bruselas estima que, sólo con los cambios que introduce el plan, se logrará reducir el fraude
transfronterizo en 40.000 millones de euros anuales.
Bases del IVA del futuro
La Comisión propone modificar el sistema actual, en el que una venta que cruza las fronteras de
los Estados comunitarios está exenta en el país de origen y una compra imponible en el país de
destino. “Es como un sistema de aduanas, pero que carece de controles equivalentes”, describe.
El Plan propone “un robusto espacio europeo único” que trate a las transacciones transfronterizas de la misma forma que las internas -el comercio transfronterizo ya no estará exento de IVA-.
Bruselas argumenta que el sistema actual es demasiado fragmentado y no responde a las
necesidades del mercado interior europeo, porque no resulta viable basarse en 28 procedimientos diferentes de IVA. “Las normas actuales pueden disuadir a las empresas de expandir sus
negocios a través de las fronteras”.
Así, en el futuro, el IVA se aplicará en virtud de las normas del país de origen de las ventas
-cuando éstas se realicen a otro país de la UE-, según el tipo aplicable en el país de consumo. “El
IVA en la venta transfronteriza -bienes o servicios- sería recogida por la autoridad fiscal del país de origen y se transfiere al
país en el que los bienes o servicios se consumen en última
instancia”, explica el documento emitido por la CE.
Así, según el ejecutivo comunitario, las empresas serán
capaces de hacer frente al pago del IVA de una forma mucho
más simple y sencilla, a través de un portal web en línea con
su país de origen. Esta página también permitirá recaudar el
IVA en el país en el que se produce la venta y transferirse, posteriormente, al país en el que se consumen los bienes.
La UE, en todo caso, prevé una transición gradual, en el que
las empresas puedan continuar comprando artículos exentos
de IVA en otro Estado miembro y pagar el IVA en su propio país.
Medidas contra el fraude y de modernización
Como medidas inmediatas, la CE propone mejorar la cooperación entre Estados mediante una puesta en común y un análisis conjunto de información, aumentar la cooperación con las
empresas para abordar el fraude y apoyar la modernización de
las Administraciones tributarias. Todas ellas se pondrán en
marcha entre este año y el que viene.
En relación con los tipos de IVA, para mejorar y modernizar
el impuesto, Bruselas baraja dos ideas. La primera es ampliar
la posibilidad de que los Estados aprueben tipos reducidos y
revisar periódicamente la lista de bienes y servicios que pueden acogerse a los mismos. En este caso se mantendrían todas las tarifas existentes, así como
el IVA general del 15 por ciento.
La segunda opción es adoptar el principio de que los Estados miembros son libres de adoptar
la política de tipos especiales que deseen, siempre y cuando no genere distorsiones fiscales -es
decir, suprimir la lista de bienes y servicios que pueden beneficiarse de los tipos reducidos-.
Dentro de este supuesto, serían necesarias medidas de seguridad para evitar la competencia
desleal y para prevenir el fraude.
Según las previsiones de la Comisión, la propuesta definitiva para regular un IVA único europeo estará lista en 2017. A partir de ahora, una vez conocida la propuesta, los Estados miembros
y el Parlamento Europeo podrán realizar sus aportaciones.
17 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Cuando me paro a contemplar]
¿Existe alguna ventaja en el IRPF o en el IS por ser
residente fiscal en alguna de las preciosas Islas Canarias?
Canarias, ¿infierno fiscal?
Las disquisiciones acerca de los beneficios fiscales
canarios son tantas que parecen obra del profesor Erno Rubiks
POR ESAÚ ALARCÓN GARCÍA Jurista y profesor de la Universidad Abat Oliba CEU
T
anta noticia caribeña satura. Tiempo habrá, antes
de que acabe el año, de hablar del acuerdo multilateral de información tributaria que han firmado la gran
mayoría de territorios y jurisdicciones que tradicionalmente se venían considerando -algunos de ellos vulgarmente, como Suiza, que nunca lo fue- como paraísos fiscales, coadyuvados por el Gobierno americano.
Curiosamente, dos plazas que se debatían entre salir
del lado oscuro o permanecer en la opacidad, eran
Panamá y Bahamas. La primera de ellas -cui prodest?- ya
no tiene más remedio que ir al redil de los países colaboradores. Veremos cuánto tiempo pasa para que la segunda haga lo propio.
El acuerdo en ciernes -conocido como CRS por su
acrónimo en inglés- ha dado lugar a algún reciente cambio en la LGT que, probablemente, obligará a dotar de un formulario específico que se aprobará en
los próximos meses. Entonces, será buen momento para hablar de los papeles de Panamá, con bastante mejor conocimiento que el que han demostrado ahora algunos comentaristas.
Prefiero, por ahora, centrarme en territorios más cercanos. A la Península Ibérica la rodean varias
zonas fiscales opacas. Lo fue, hasta 2010, Andorra. Tenemos al lado a Madeira. Lo sigue siendo ¿hasta cuándo?- Gibraltar. Por no hablar de Marruecos. ¿En qué situación quedan entonces las
Islas Canarias? Ahí vamos a centrarnos.
Las islas afortunadas arrastran dos tipos de impedimentos naturales que les deberían permitir
ser un territorio con una fiscalidad bondadosa. En efecto, a la propia circunstancia de la insularidad
se une una lejanía física que sitúa a sus ciudadanos en una situación nada comparable a las facilidades -económicas, de abastecimiento, de tiempo...- a las del resto de compatriotas.
De ahí se deriva que Canarias no sea territorio aduanero comunitario y, derivado de lo anterior,
que se sustituya el IVA por un impuesto indirecto con unos tipos más laxos. ¿Y qué ocurre en la imposición directa? ¿Existe alguna ventaja en el IRPF o en el IS por ser residente fiscal en alguna de las
preciosas islas canarias? Indudablemente. Pero se trata de una normativa de no fácil comprensión,
que obliga a complejos cálculos y que, para postre, se encuentra sometida a unas interpretaciones
judiciales tan mezquinas que ponen de los nervios a los profesionales de aquellas tierras. Vamos,
todo un infierno fiscal.
Hace unas pocas semanas lo viví en primera persona. Tuve la suerte de participar en un curso
en el que intervenía un intelectual de la talla de Salvador Miranda quien, además de un ilustrado, es
el director de la Cátedra que la Universidad de las Palmas ha creado para el estudio de uno de esos
beneficios fiscales: la reserva para inversiones en Canarias -la RIC-, regulada en el artículo 27 de la
Ley 19/1994, de 6 de julio, reguladora del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, en 18 prolijos
apartados.
Las disquisiciones acerca de los beneficios fiscales canarios son tantas que parecen obra del profesor Erno Rubik, siendo clara muestra de ello que un aspecto tan concreto como las vicisitudes de
Tiempo habrá, antes de que acabe el año, de hablar del
acuerdo multilateral de información tributaria que han firmado la gran mayoría de territorios y jurisdicciones que tradicionalmente se venían considerando -algunos de ellos vulgarmente, como Suiza, que nunca lo fue- como paraísos fiscales, coadyuvados por el Gobierno americano.
Curiosamente, dos plazas que se debatían entre salir del
lado oscuro o permanecer en la opacidad, eran Panamá y
Bahamas. La primera de ellas ya no tiene más remedio que ir
al redil de los países colaboradores. Veremos cuánto tiempo
pasa para que la segunda haga lo propio. El acuerdo en ciernes ha dado lugar a algún reciente cambio en la LGT.
la actividad de arrendamiento de inmuebles diera espacio para un libro entero, que publicó el citado autor el año
pasado y que tuve el placer de prologar.
El último episodio de esta situación de incertidumbre
del régimen fiscal canario lo ilustra magistralmente el profesor Sánchez Blázquez, y se sitúa en torno al momento
en que se entiende que se inicia el cómputo para efectuar la reinversión exigida para la aplicación de la RIC.
La cuestión se resume en que, partiendo de una
situación absolutamente pacífica en la praxis, en la que
tanto Hacienda como los ciudadanos venían entendiendo que el plazo de tres años para la materialización de la
dotación contable de la RIC para los empresarios o profesionales contribuyentes del IRPF se debía computar
-de forma idéntica a los contribuyentes por IS- desde el
EE
momento del devengo del impuesto correspondiente al
ejercicio en que se aplica formalmente el beneficio fiscal,
que suele ser el siguiente a aquel a cargo de cuyos beneficios se dotaba la RIC, el Tribunal Supremo ha acabado dictando dos resoluciones -el 12 de diciembre de 2012 y el 3 de marzo de 2014- en las que parece llegar a la conclusión contraria: la materialización se debe realizar en tres años desde el momento de devengo del IRPF correspondiente al
ejercicio en que se produjeron los beneficios que dieron lugar a la dotación de la RIC.
Esto no sería más que un craso error generalizado -¡ya es raro que contribuyentes y Aeat lleguen
a idéntica conclusión en beneficio del particular!- si no fuera porque los dictámenes a tal respecto
que hace el Alto Tribunal se producen en aspectos colaterales a la ratio decidendi de esos fallos. Es
decir, son obiter dicta.
Pero, claro, los efectos no se han hecho esperar y, tras
estos dos pronunciamientos, la Aeat ha procedido a cam¡Ya es raro que contribuyentes y Aeat lleguen a idéntica conbiar su tradicional postura aplicando el nuevo criterio, y
con efectos retroactivos a ejercicios anteriores a las senclusión en beneficio del particular! Los efectos no se han
tencias, con un resultado demoledor para el pobre incauhecho esperar y, tras estos dos pronunciamientos, la Aeat ha
procedido a cambiar su tradicional postura aplicando el
to que postergó la reinversión.
nuevo criterio, y con efectos retroactivos a ejercicios anterioDicho lo cual, me hago un planteamiento radical: ¿no
res a las sentencias, con un resultado demoledor para el
sería más lógico concederle a tan bello archipiélago un
pobre incauto que postergó la reinversión. Dicho lo cual, me
estatus fiscal privilegiado? Que no sea un paraíso, pero
tampoco un infierno. Así, los ministros de la zona no tenhago un planteamiento radical: ¿no sería más lógico concederle a tan bello archipiélago un estatus fiscal privilegiado?
drán que cruzar el Atlántico para llevarse sus ahorros y, de
paso, les impedimos que se vean obligados a defraudar.
Que no sea un paraíso, pero tampoco un infierno. Así, los
* Agradezco a Estrella, Enrique, Gonzalo, Paco y, va de suyo, a
Salvador y familia, su cálida acogida.
ministros de la zona no tendrán que cruzar el Atlántico para
llevarse sus ahorros.
18 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Fiscal]
Implicaciones de ‘Los papeles de Panamá’
El intercambio automático, contra la ‘offshore’
Un total de 96 países tendrán acceso a todos los datos financieros a partir de 2018 mediante bases que 50 de ellos ya empiezan a aportar
XAVIER GIL PECHARROMÁN
T
ras el estallido del escándalo provocado por la filtración de los llamados Papeles de Panamá por
el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación, no han dejado de salir nombres de
famosos en la lista. Incluso ha tenido consecuencias indirectas al detectarse algunos casos de
arquitectura tributaria ilegal, como el caso de Nummaria en España. El secretario general de la
OCDE Francisco Gurría, explicaba que en los últimos años se está produciendo un descenso en
el uso de compañías offshore y de otros mecanismos de ocultación, como reflejo de la transformación experimentada a nivel internacional.
Los centros financieros ‘offshore’ suelen estar radicadas en paraísos fiscales y sus entidades bancarias especializadas se encuentran reguladas por leyes especiales que impiden el acceso de los
nacionales del país donde operan y que lo que buscan es la captación de depósitos e inversiones
de personas y empresas extranjeras, hasta haberse convertido en uno de los sectores más potentes del sistema financiero internacional y en el talón de Aquiles de los sistemas tributarios de ámbito nacional.
Falta de transparencia
Las sociedades offshore suelen utilizarse para planificación fiscal, gestión comercial y económica, facilitar los intercambios comerciales de bienes y servicios, así como ser un medio de protección de activos.
Para ello, las offshore adoptan, por lo general, la forma jurídica de sociedades anónimas, lo
cual ayuda a proteger la identidad de los titulares, que mediante el uso de poderes no reflejados
en los Registros mercantiles y testaferros, refuerzan los niveles de confidencialidad.
Estas sociedades son legales y la ilegalidad la pueden cometer los clientes si no se tributa en
el país de origen o blanquean capitales. Así, la mayoría de los Gobiernos de los países con titulares de sociedades offshore descubiertos por esta filtración, han iniciado investigaciones para
comprobar si detrás de ellas existe fraude fiscal y blanqueo de capitales.
Así, por ejemplo, horas después de conocerse que el primer ministro de Islandia, Sigmundur
Gunnlaugsson, estaba implicado, éste solicitaba al presidente del país la disolución del
Parlamento y dimitía entre protestas populares. Existen listas como la de la Unión Europea que
considera a Panamá paraíso fiscal o como la OCDE que lo sacó de su listado en 2011, ya que
esta organización internacional ha venido considerando que la baja o nula tributación, por sí sola
no es nociva o perniciosa, sino que debe ir unida con la falta de intercambio de información y de
transparencia del sistema fiscal.
Política de ‘ventajismo’
La expresión paraíso fiscal se utiliza para identificar a los territorios que establecen ventajas fiscales con la finalidad de atraer divisa extranjera y favorecer la economía nacional. Sin embargo,
resulta difícil encontrar una definición única de paraíso fiscal y más aún identificar los países y
territorios que pueden considerarse paraísos fiscales. Así, se pueden entender las palabras de
Gurría, tras conocerse la filtración de los papeles de Panamá, que llegó a decir que “Panamá
representa el último reducto importante que sigue permitiendo la ocultación offshore de fondos,
eludiendo a las autoridades fiscales”.
Sistemas financieros opacos
Paraísos fiscales reconocidos por España
Bahrein
Isl. Guernesey y Jersey
Vanuatu
Brunei
Islas Malvinas
Islas Vírgenes Británicas
Gibraltar
Isla de Man
Islas Virgenes de EEUU
Anguilla
Islas Marianas
Jordania
Antigua y Barbuda
Mauricio
Líbano
Bermuda
Monserrat
Liberia
Islas Caimanes
Nauru
Liechtenstein
Islas Cook
Islas Salomon
Macao
Rep. Dominicana
St. Vicente y Granadinas
Mónaco
Granada
Santa Lucía
Seychelles
Fitji
Islas Turks y Caicos
Jurisdicciones que han salido de la lista desde 2003
Andorra
Hong-Kong
Trinidad y Tobago
Antillas Neerlandesas
Las Bahamas
Luxemburgo
Aruba
Barbados
Omán
Chipre
Jamaica
Panamá
Emiratos Arabes Unidos
Malta
San Marino
Singapur
Fuente: elaboración propia.
elEconomista
Este país mantiene las leyes más duras de confidencialidad bancaria y sobre los libros corporativos del mundo. A este atractivo hay que sumar que la moneda en circulación es el dólar americano, y que la tributación, salvo que se opere en el interior del país, es nula. La filtración anónima constaba de 11,5 millones de documentos que incluyen a políticos, deportistas, artistas y
famosos de todo tipo y de muchos países, como titulares de sociedades offshore en Panamá. En
[CONTINÚA]
19 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Fiscal]
Las sociedades opacas esconden los nombres
de los titulares a través de acciones al portador
Algunos paraísos fiscales han cambiado su política y
han apostado por abrirse a los estándares de transparencia
Un total de 132 jurisdicciones se han comprometido
ya con la OCDE en este proyecto
La Agencia Tributaria española se ha puesto
manos a la obra para investigar posible fraude fiscal
Panamá, banqueros, analistas y abogados recuerdan que la Constitución panameña defiende el
terceros. Panamá y el despacho Mossack Fonseca se han visto involucrados en casi todas las
secreto bancario y destacan la ilegalidad en la obtención de los datos que se ha producido.
últimas investigaciones relevantes en España relacionadas con presuntos casos de corrupción.
El abogado Ramón Fonseca Mora, uno de los fundadores de Mossack Fonseca, epicentro del
Desde la compra del ático del expresidente madrileño, Ignacio González, los casos Gürtel, y
escándalo, aseguraba que las acusaciones recibidas son “una caza de brujas” que busca desaNoos o el de la familia Pujol. A pesar de ello, desde el 2 de febrero de 2003, España había borracreditar la creación de empresas offshore. En declaraciones a Financial Times, el abogado ha
do ya a Panamá de su lista de paraísos fiscales. Además, reforzó esta consideración, tras suscridefendido la legalidad de las actividades desarrolladas por su firma
bir un convenio de doble imposición con cláusula de intercambio,
a lo largo de prácticamente los últimos cuarenta años, expresando
firmado el 7 de octubre de 2010, que entró en vigor el 25 de julio
su confianza en que “no habrá ni una sola causa legal”.
de 2011.
El listado es el reflejo de los más de 40 años de actividad de la
Este acuerdo de doble imposición prevé el intercambio de inforfirma de abogados panameña Mossack Fonseca, dedicada a la
mación bajo solicitud previa, sin posibilidades de solicitar datos de
creación de estructuras societarias offshore. La embajadora de
forma masiva -fishing trips o expediciones de pesca-, lo que supoPanamá en España, María Mercedes de la Guardia, defendía que
ne que la Administración Tributaria española debe conocer los
MÁS DE 500 ENTIDADES
la “privacidad” de la que gozan los titulares de empresas offshore
datos de las personas o empresas de las que solicita información
En total, más de 500 bancos de todo el mundo y sus filiales
en el país es “una aspiración legítima” y ha añadido que el país prefinanciera, algo que le han servido en bandeja con esta informacrearon casi 15.600 sociedades pantalla a través de Mossack
tende mantener este servicio sin perjuicio de la transparencia”.
ción, salvo que Panamá alegue que los datos han sido logrados de
Fonseca. Entre los más grandes destaca el HSBC, responsable
de más de 2.300. Suiza decidió abandonar el secreto bancario,
forma ilegal, tal y como ocurrió con la Lista Falciani, con la
Líderes y famosos
Administración Suiza en 2009.
lo que obligó a los bancos suizos a informar de las cuentas de
sus clientes extranjeros. Estas entidades contactaban con los
En los papeles filtrados a la prensa, hasta 140 políticos y funcionabufetes panameños, como Mossack Fonseca. La firma era la
Recopilando desde enero
rios de todo el planeta se ven salpicados por los documentos, que
encargada de comprar una sociedad ‘offshore’, con testaferro
revelan la creación de paraísos fiscales para que políticos, celebriAnte esta situación, la OCDE lleva desde los años 90 promoviendo
incluido, que vende al cliente. Éste, ya desde la sociedad opaca,
dades y personajes reconocidos gestionaran su patrimonio. La opeun sistema de intercambio automático de información financiera,
ración informativa, bautizada como los Papeles de Panamá, ha lleque no precise de autorizaciones, sino que sea de acceso directo
puede abrir una cuenta en el banco, que acredita como suya
para las Administraciones tributarias, que entre en el sistema, cuyo
vado un año entero de investigaciones para comprobar la veracimediante acciones al portador.
inicio está previsto para 2018.
dad de los datos.
BANCOS ESPAÑOLES
Un total de 132 jurisdicciones ya se han comprometido a interÉstos, revelan cómo socios del presidente ruso, Vladímir Putin,
gestionaron en secreto hasta 2.000 millones de dólares. Muestran
cambiar información, de acuerdo con las directrices establecidas
En España, el Banco Santander, BBVA y Banco Sabadell se desmarcaban de las informaciones publicadas que relacionan a
movimientos de sociedades offshore vinculadas a la familia del
por la OCDE cuando les es solicitado y, de éstas, 96 introducirán en
estas tres entidades con posibles actividades irregulares en
dos años el intercambio automático. España está a la cabeza de
presidente chino, Xi Jinping; de Ucrania, Petró Poroshenko; al difunPanamá y que apuntan a que actuaron como intermediarios
este procedimiento, de ámbito internacional.
to padre del premier británico, David Cameron y a Mauricio Macri,
para la creación de sociedades para favorecer a sus clientes. Al
presidente argentino.
La información financiera de los Estados para el intercambio
En España, figuran Pilar de Borbón, hermana del Rey Don Juan
automático de información comenzó a recopilarse desde el 1 de
parecer, estos tres bancos españoles ayudaron a crear firmas
Carlos; la mujer del exministro Miguel Arias Cañete, Micaela
enero de 2016 en aproximadamente 50 jurisdicciones, entre las
‘offshore’ en Panamá.
Domecq; el futbolista Leo Messi y el cineasta Pedro Almodóvar,
que se encuentra España. La obligación de identificación es la
entre otros. La Fiscalía de la Audiencia Nacional abrió de oficio dilipieza clave sobre la que se sustenta el sistema de intercambio de
gencias de investigación para determinar la existencia de presuninformación, por cuanto el país o jurisdicción de residencia fiscal
tas actividades delictivas de blanqueo de capitales.
determina si la cuenta está sujeta o no al deber de informar.
Es por ello que Gobiernos modifican con celeridad su legislación interna a efectos de garantizar que las entidades financieras faciliten información sobre los activos financieros poseídos por
La corrupción en España
También, la Agencia Tributaria española se ha puesto manos a la obra para investigar posible
no residentes. Se trata de un procedimiento complementario con el mantenido para acabar con
fraude fiscal y revisar si estas sociedades y sus cuentas están reflejadas en las declaraciones
la deslocalización y el traslado de los beneficios de las empresas multinacionales, que en la
presentadas en el Modelo 720 de bienes y derechos en el extranjero y sus posibles vínculos con
actualidad ya tiene sentadas sus bases normativas.
La banca no se libra
de aparecer en los documentos
20 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Fiscal]
España ocupa el sexto país con menos peso recaudatorio entre los Veintiocho
Los impuestos ambientales crecen en la UE
Existe preocupación en las instituciones comunitarias, porque en el total recaudatorio han perdido peso específico en muchos de los Estados
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
os impuestos ambientales ascendieron en la
Unión Europea (UE) a 343,6 millones de euros en
el ejercicio 2014, muy por encima de los 282
millones de euros recaudados una década antes.
Sin embargo, esta cifra puede resultar engañosa
si se tiene en cuenta que la proporción de los
impuestos ambientales en los ingresos totales,
incluidas las contribuciones sociales, ha perdido
peso específico, al pasar del 6,8 por ciento en
2004 al 6,3 por ciento una década después,
según los datos de Eurostat.
Los tipos tributarios y la estructura de los
impuestos especiales varían entre los Estados
miembros y repercuten sobre la competencia. La
existencia de discrepancias importantes en los
impuestos que gravan un producto concreto
puede generar movimientos de bienes por razones fiscales, pérdidas de ingresos y fraudes.
Desde el inicio de la década de 1970 se han intentado armonizar tanto la estructura como los tipos
tributarios, aunque se han hecho pocos progresos
Sexto país entre los Veintiocho
En España, los ingresos por este tipo de impuestos verdes registraron un total de 19,2 millones de
euros frente a 16,9 millones en 2004. Como en la
casi totalidad de los Estados comunitarios, estos
ingresos han perdido presencia en las cuentas de
ingresos tributarios, al pasar de representar un
GETTY
5,7 por ciento hace diez años a un 5,5 por ciento
en 2014. Estas cifras muestran que España es el
sexto país de la Unión Europea en el que menos
peso tienen los impuestos medioambientales sobre el total de ingresos fiscales.
La fiscalidad ambiental toma nueva importancia, después de que 175 países de todo el mundo
hayan firmado el Acuerdo de París contra el cambio climático en una ceremonia en Naciones
Unidas. La UE se ha fijado la reducción de un 40 por ciento de sus emisiones respecto a los niveles
de 1990 para el año 2030.
El presidente francés, François Hollande, fue el primero en estampar su firma en el documento, por parte de España, ha sido la vicepresidenta del Gobierno, Soraya Sáenz de Santamaría,
quien ha rubricado el documento. No obstante, el pacto queda ahora pendiente de las ratificaciones nacionales y entrará en vigor una vez que 55 países, que sumen en total el 55 por ciento de
las emisiones mundiales, hayan completado el
proceso.
El Acuerdo de París tiene por objetivo mantener
el aumento de la temperatura mundial muy por
debajo de dos grados centígrados y hacer todo lo
posible por mantenerlo a 1,5 grados centígrados
-en relación con los niveles preindustriales-. A tal
fin, los países tienen la obligación de adoptar
medidas para reducir sus emisiones.
Se llevará a cabo un proceso de examen quinquenal para hacer balance y trazar objetivos progresivamente más ambiciosos. Se hará un seguimiento de los avances de los países en el cumplimiento de sus compromisos para garantizar la
transparencia y la rendición de cuentas. Se ha
reconocido también la necesidad de que todos los
países se adapten al cambio climático preparándose y reforzando su resiliencia.
Por lo que respecta a la cuestión de la solidaridad, la UE y otros países desarrollados se han
comprometido a seguir proporcionando financiación para combatir el cambio climático a los países en desarrollo.
Lucha contra el cambio climático
La Comisión Europea, tradicionalmente, viene
recomendando el uso de instrumentos económicos -fiscalidad energética, impuestos sobre los
recursos y, productos y procesos intensivos en
residuos- para mitigar el cambio climático y promover un uso sostenible de los recursos.
Bruselas considera como ámbito prioritario de
actuación el fomento de la aplicación de medidas fiscales, incluido un marco comunitario oportuno y adecuado para la fiscalidad energética, con el fin de facilitar el paso a un uso más eficiente de la energía, y unos sistemas energéticos y de transporte más limpios.
Los ingresos procedentes de los impuestos y las cotizaciones sociales sirven como marcador
de comprobación sobre la eficiencia de los recursos en la hoja de ruta hacia una Europa eficiente de los recursos, que recomienda un sustancial aumento de la proporción de impuestos
ambientales en línea con las mejores prácticas de los Estados Miembros, cifradas en acciones
que superen el 10 por ciento.
En cuanto a las principales categorías, destacan los impuestos sobre la energía -76,5 por cien[CONTINÚA]
21 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Fiscal]
La fiscalidad ambiental toma nueva importancia, después de
que 175 países de todo el mundo firmasen el Acuerdo de París
Los impuestos sobre la energía suponen el 76,5% del total
recaudatorio en este capítulo impositivo en el territorio de la UE
Bruselas recomienda gravar recursos, productos y procesos
intensivos en residuos para mitigar el cambio climático
Los derechos de paso son la segunda contribución más
importante a los ingresos ‘verdes’ entre los Veintiocho
to del total de los impuestos ambientales-, muy por encima de los que gravan el transporte (19,9
por ciento) y los que lo hacen sobre la contaminación y los recursos -3,6 por ciento- En el caso de
España, los primeros supusieron un 83,6 por ciento, los segundos un 12,9 por ciento y los últimos un 3,5 por ciento.
La definición técnica que dan varios organismos internacionales, Eurostat, la Comisión
Europea, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico
(OCDE) y la Agencia Internacional de la Energía (IEA), es la siguiente “los impuestos ambientales son aquellos cuya base imponible
consiste en una unidad física (o similar) de algún material que tiene
un impacto negativo, comprobado y específico, sobre el medioambiente”.
(1,6 por ciento) e Italia (1,0 por ciento). En todos los Estados miembros de la UE, los impuestos
sobre la energía generada es con mucho la mayor partida de ingresos en tributos ambientales
en 2014. Por países destaca Lituania (93,8 por ciento), República Checa (92,6 por ciento) y
Luxemburgo (92,2 por ciento), países en los que representaron más del 90 por ciento de los
ingresos totales de impuestos ambientales en 2014.
Los derechos de paso son la segunda contribución más importante a los ingresos en lo referente a tributos verdes en todos los
Estados miembros de la UE, excepto Estonia. Representaron más
de un tercio del total de los ingresos fiscales del medio ambiente en
Malta (40,6 por ciento), Irlanda (37,9 por ciento), Dinamarca (36,6
por ciento), Austria (36,0 por ciento) y Bélgica (34,0 por ciento).
Finalmente, los impuestos sobre la contaminación y recursos
Aunque todos los países tienen tributaciones ‘verdes’ para
eran menos significativos, aunque en Croacia (17,4 por ciento), los
defender el clima, la eficacia de la Directiva de Responsabilidad
Países Bajos (13,8 por ciento), Estonia (10,9 por ciento) y Eslovenia
sobre el medio ambiente varía considerablemente, ya que se ha
(10,8 por ciento), que representaba más del 10 por ciento de todos
aplicado de una manera muy diferente en los distintos Estados
miembros. Esto se debe en parte al carácter de directiva marco
los ingresos de los impuestos ambientales.
La Directiva de responsabilidad de
daños es la gran olvidada en la UE
Sistema impositivo español
Dentro del sistema impositivo español se consideran Impuestos
Ambientales los que gravan los hidrocarburos, la electricidad, las
ventas minoristas de determinados hidrocarburos, el especial de la
Canarias sobre combustibles derivados del petróleo y el que espede la DRM, que establece muchas excepciones, contempla
muchas opciones y da gran flexibilidad. En particular, se consiContaminación atmosférica como base
cial sobre determinados medios de transporte, sobre vehículos de
tracción mecánica, y el canon de control de vertidos.
dera que las distintas interpretaciones y la aplicación de un
En Europa la contaminación atmosférica es el mayor riesgo
medioambiental individual para la salud. Reduce, además, la espeumbral a partir del cual el daño medioambiental ha de calificarIndican los datos de Eurostat -institución estadística comunitaranza de vida de las personas y contribuye a la aparición de enferse de significativo son los motivos principales de la aplicación
ria- que la proporción de los impuestos ambientales sobre los ingresos totales impositivos y de contribuciones sociales varía significatidesigual de la Directiva. Las autoridades, los agentes económimedades graves como afecciones cardíacas, problemas respiratovamente entre los Estados miembros de la UE.
rios y cáncer.
cos y las entidades aseguradoras han pedido frecuentemente
Un nuevo informe publicado a finales de 2015 por la Agencia
una mayor claridad y orientaciones sobre esta cuestión. La efiAsí, superan el horizonte del 10 por ciento, Eslovenia (10,6 por
ciento), Croacia (10,5 por ciento) y Grecia (10,2 por ciento), países
cacia de la Directiva queda mejor reflejada en el importe de la
Europea de Medio Ambiente (Aema) estima que la contaminación
con una tasa medioambiental más alta sobre los ingresos totales.
atmosférica sigue siendo responsable de más de 430.000 muertes
reparación de los daños ambientales -que gira alrededor de 6
Le siguen de cerca, Bulgaria (9,8 por ciento), Letonia (9,3 por cienprematuras en Europa.
millones de euros, sin contar 5 casos de pérdidas importantes, y
to), Chipre y los Países Bajos (ambos 9,0 por ciento).
de 180 millones de euros, si se incluyen esos 5 casos-. El efecto
La estrategia de la UE en materia de política fiscal se explica en
incentivador, materializado en mejores medidas de precaución y
En el extremo opuesto de la escala, se sitúan Bélgica y Francia
la Comunicación de la Comisión titulada Política fiscal en la Unión
Europea. Prioridades para los próximos años. Siempre que los
en mejores garantías financieras, y el daño que se evita cuando
(ambos 4,5 por ciento), lo que suponen los porcentajes más bajos
de los impuestos ambientales con referencia a los ingresos totales
se actúa de forma inmediata en caso de daño inminente aún se
Estados miembros cumplan las normas de la UE, cada uno es libre
de impuestos y cotizaciones sociales en 2014, seguidos de
de elegir el sistema fiscal que considere más adecuado.
desconocen bastante debido a la insuficiencia de datos.
En este marco, las principales prioridades de la política fiscal de
Alemania, Luxemburgo y Suecia (todos ellos con el 5.2 por ciento).
Los mayores descensos experimentados en el periodo marcado
la UE son la eliminación de los obstáculos fiscales a la actividad
entre los años 2004 y 2014 se observan en Chipre (con un desceneconómica transfronteriza, la lucha contra la competencia fiscal
perjudicial y el fomento de una mayor cooperación entre administraciones fiscales para garantiso de 3,3 por ciento), Portugal y Lituania (ambos con una caída del 3,2 por ciento), Luxemburgo
(- 3,0 por ciento), Dinamarca (-2,6 por ciento) y Eslovaquia (-2,0 por ciento).
zar el control y combatir el fraude.
Estima Bruselas, que una mayor coordinación de las políticas fiscales garantizaría que las políticas de los Estados miembros apoyan objetivos políticos más amplios de la UE, tal como se defiPaíses en que crece la fiscalidad
ne recientemente en la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e intePor el contrario, la proporción de los impuestos ambientales aumentó entre 2004 y 2014 en siete
grador.
Estados miembros, en particular en Grecia (3,3 por ciento), Eslovenia (1,9 por ciento), Estonia
22 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Desde mi torre]
Perdiendo la batalla
contra la corrupción
Lo que hemos tenido en estos años ha sido recortes
en la Administración de Justicia y en la Agencia Tributaria
No es de extrañar que ni el PP ni el PSOE hayan mostrado
interés en la protección del denunciante de la corrupción
POR FRANCISCO DE LA TORRE DÍAZ Inspector de Hacienda del Estado*
L
os españoles consideran que la corrupción es,
después del paro, el problema más grave de
España. Sin embargo, España no es un país cuya
administración sea particularmente corrupta. De
hecho, a diferencia de lo que ocurre en otros países,
en España a nadie se le ocurre intentar sobornar a un
guardia civil de tráfico para evitar una multa. En
España se percibe mucha corrupción, pero ligada
fundamentalmente al ámbito político.
Como muchas de las grandes cuestiones, la lucha
contra la corrupción es una cuestión cultural y educativa. Hay que evitar que lo que no se percibe como
normal en otros ámbitos, se perciba como normal en
el ámbito de la política. Esto, desgraciadamente, ha
estado ocurriendo y es imprescindible un cambio cultural. Además, resulta imprescindible que se tomen medidas preventivas. Por ejemplo, una normativa adecuada de contratación pública que haga mucho más difícil facturar sobrecostes a la
Administración hará mucho más complicada la corrupción, porque será más difícil hacer pagar su
coste a los contribuyentes.
Un punto clave para hacer posible este cambio cultural es que los ciudadanos perciben el coste real de
la corrupción. Este coste es mucho más elevado que las sumas, a veces muy elevadas, que se llevan los
corruptos. El coste real es el coste de las obras faraónicas que se construyen para cobrar comisiones.
Es el coste de que las empresas menos eficientes y más corruptas se hagan con la contratación pública. El coste de la corrupción, y de su primo hermano, el capitalismo de amiguetes, se traduce en ineficiencia, pésima utilización de los recursos y despilfarro. Este coste no se mide en millones de euros,
sino en decenas de miles de millones de euros. Por eso, la lucha contra la corrupción es una batalla
esencial, no sólo por decencia y dignidad, sino también por el bolsillo del contribuyente y la eficiencia
económica.
Para perseguir la corrupción, lo primero es garantizar adecuadamente la independencia de la justicia, y lo segundo es que los juzgados y tribunales dispongan de los medios adecuados. En esta cuestión, uno de los puntos clave es la colaboración de la Policía, la Guardia Civil y la Agencia Tributaria.
En la cuestión de los delitos económicos, seguir el rastro del dinero es una de las claves. Ésta no es
una cuestión nueva; así el famoso gánster Al Capone fue condenado por delito fiscal y no por ningún
otro delito. Por esa razón, dar medios a la Agencia Tributaria y potenciar su colaboración con la Justicia
es una medida clave en la lucha contra la corrupción.
Sin embargo, lo que hemos tenido en estos años ha sido recortes en la Administración de Justicia
y en la Agencia Tributaria. Esto ha perjudicado a la economía por la inseguridad jurídica que conlleva
dificultar el acceso a los Tribunales. En este sentido, dificultar el acceso a los Tribunales imponiendo
tasas indiscriminadas para compensar los recortes es una forma de equivocarse por partida doble.
El balance en esta cuestión de la gestión del PP es simplemente desolador. Por otra parte, el PSOE
primero, y el PP después, ha recortado también en la lucha contra el fraude. Nadie ha debido pensar
Los españoles consideran que la corrupción es, después del paro,
el problema más grave de España. Sin embargo, España no es un
país cuya administración sea particularmente corrupta. De hecho,
a diferencia de lo que ocurre en otros países, en España a nadie se
le ocurre intentar sobornar a un guardia civil de tráfico para evitar
una multa. En España se percibe mucha corrupción, pero ligada
fundamentalmente al ámbito político. Como muchas de las grandes cuestiones, la lucha contra la corrupción es una cuestión cultural y educativa. Hay que evitar que lo que no se percibe como
normal en otros ámbitos, se perciba como normal en el ámbito de
la política. Esto, desgraciadamente, ha estado ocurriendo y es
imprescindible un cambio cultural.
que por cada euro que se invierte en lucha contra el fraude
se obtiene un retorno directo de más de ocho. Por esa razón,
que en una situación de gravísima crisis fiscal, el Gobierno
del PP haya recortado la plantilla de la Agencia Tributaria en
más de un 10 por ciento, en casi 3.000 personas, es un error
gravísimo, tanto en la lucha contra el fraude, como en la
lucha contra la corrupción, para la que es imprescindible
seguir el rastro del dinero.
Uno de los avances fundamentales en la lucha contra la
corrupción es la persecución del blanqueo de capitales; es
decir, de la actividad delictiva consistente en esconder el
dinero de procedencia delictiva, ocultarlo y posteriormente
reintroducirlo en el circuito legal. En esta cuestión, también
ISTOCK
ha habido recortes en el Servicio de Prevención del Blanqueo
de Capitales. Además, en la Amnistía fiscal de Rajoy se permitió aflorar dinero en efectivo, que no es rastreable. Por último, tampoco se han remitido a los Tribunales los amnistiados en los que había indicios de blanqueo
de capitales.
Con estos antecedentes, no es de extrañar que ni el PP ni el PSOE hayan mostrado interés en la
protección del denunciante de la corrupción. Y si dejamos que los corruptos, a menudo con dinero
público, persigan a los que los denuncian, no sólo estaremos actuando injustamente, sino que estaremos perdiendo la batalla contra la corrupción. Porque de muchas actuaciones corruptas sólo se
pueden enterar los órganos de control del Estado, y la opinión pública, si los empleados públicos la
cuentan. Y eso sólo será posible si esa denuncia no tiene un coste inasumible para el denunciante.
Por esa razón, Ciudadanos ha propuesto en esta legislatura fallida, como ya hemos contado aquí,
potenciar los medios en la lucha contra el fraude,
recuperar los 2.800 millones perdonados ilegalmente en la amnistía fiscal, eliminar las tasas que dificulCiudadanos ha propuesto en esta legislatura fallida, como ya
tan el acceso a la justicia, y rastrear el origen de los
fondos de los que se acogieron a la amnistía fiscal.
hemos contado aquí, potenciar los medios en la lucha contra el
Pero, además, para completar estas medidas, tamfraude, recuperar los 2.800 millones perdonados ilegalmente en
la amnistía fiscal, eliminar las tasas que dificultan el acceso a la
bién promoveremos una ley que proteja a los denunjusticia, y rastrear el origen de los fondos de los que se acogieron a
ciantes de la corrupción. Es un compromiso con un
la amnistía fiscal. Pero, además, para completar estas medidas,
país más limpio, y eso es también un compromiso
también promoveremos una ley que proteja a los denunciantes de
con una economía que funcione mejor, de lo que se
beneficiarán todos los españoles honestos. No podela corrupción. Es un compromiso con un país más limpio, y eso es
también un compromiso con una economía que funcione mejor,
mos perder en esta batalla contra la corrupción, y
mucho menos por no plantearla. Renunciar a luchar
de lo que se beneficiarán todos los españoles honestos. No podemos perder en esta batalla contra la corrupción, y mucho menos
es empezar a morir.
* Francisco de la Torre Díaz es diputado de Ciudadanos y autor
del libro ‘¿Hacienda somos todos?’
por no plantearla. Renunciar a luchar es empezar a morir.
23 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Fiscal]
Los asesores fiscales critican las
sanciones por bienes en el extranjero
Las sanciones no deben fijarse sobre datos o conjunto de ellos
omitidos, sino sobre el valor del patrimonio en el extranjero
Martínez Micó: “En base a la doctrina del Constitucional,
esta regulación tiene visos de inconstitucionalidad”
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
os asesores fiscales consideran desproporcionado el régimen sancionador previsto para los
casos en que un obligado tributario no declare los bienes y derechos que tiene en el extranjero,
lo haga de forma inexacta o fuera de plazo.
Así lo han denunciado en el XII Congreso Tributario del Consejo General del Poder Judicial y la
Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf), cuyo presidente, Juan Ignacio Alemany, aprovechó para censurar que “la concepción del gasto tributario como gasto deducible en el Impuesto
sobre Sociedades es una concepción del pasado remoto”.
Esaú Alarcón, abogado y profesor de Derecho Financiero de la Universidad Abat Oliba-CEU de
Barcelona y miembro del Consejo de Redacción de Iuris&Lex, afirmó que el régimen sancionador
está mal construido, ya que las sanciones no deberían fijarse en función de los datos o conjunto
de datos omitidos, sino sobre el valor del patrimonio en el extranjero, pues de lo contrario, el
importe de las sanciones puede, incluso, superar al valor del patrimonio, como sucede.
Para Carmen Seguí, presidenta de la Sala de Alicante del Tribunal Económico Administrativo
Regional (Tear) de la Comunidad Valenciana, las sanciones no pueden imponerse de forma automática, debiendo buscar siempre el elemento subjetivo en la conducta del obligado tributario.
El plazo de prescripción incrementado
Sobre la posibilidad de la Administración de comprobar e investigar los elementos de la obligación tributaria referente a periodos ya prescritos, cuando los mismos produzcan efectos en ejercicios no prescritos, limitando esta facultad a diez años cuando se trate de créditos fiscales.
Santos Gandarillas Martos, magistrado de la Audiencia Nacional, aclaró que el plazo de prescripción para determinar la deuda tributaria no se ha modificado, sigue siendo de cuatro años.
El magistrado añadió que el nuevo artículo 66 bis no significa una ampliación del plazo, pues
la Administración no puede abrir un procedimiento de comprobación e investigación más allá de
esos cuatro años. Dijo, además, que este sistema de revisión permanente de créditos fiscales se
podría haber solventado sustituyendo el actual sistema de autoliquidación por uno de declaración en el que el obligado declarase el crédito fiscal y la Administración liquidase.
La Agencia Tributaria ha anunciado que está investigando a 7.000 contribuyentes actualmente con bienes en el exterior, que no presentaron el modelo 720, lo hicieron de forma incompleta
o declararon sólo en 2014 cuando también debían haberlo hecho en 2013.
La sanción mínima por la falta de presentación del modelo 720 si se incumplen las tres obligaciones de información es de 30.000 euros. En el caso de incumplir una sola obligación de información, la sanción mínima es de 10.000 euros. Si un contribuyente tiene una cuenta con 30.000
euros de saldo y otra con 25.000, deberá presentar el 720 por ambas, ya que el cómputo se efectúa separadamente por cada tipo de bien por el que se obliga a declarar. Así, si la cuenta es de
30.000 y los 25.000 son de un seguro de 25.000, no hay obligación de declarar.
En el primer año en el que dispuso de esta información sobre patrimonio exterior, la Aeat seleccionó un total de 550 contribuyentes que no habían declarado las imputaciones inmobiliarias
correspondientes a una serie de inmuebles de “muy alto valor”, que sí habían incluido en el
modelo 720. Como resultado de aquellas actuaciones, se practicó liquidación a 121 contribuyentes, por un importe, incluyendo sanciones e intereses de demora, de casi dos millones de euros.
Vista de la mesa de ponentes en la clausura del Congreso. EE
Al mismo tiempo, y con el objetivo de utilizar al máximo la información disponible, también promoviendo el cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias, la Agencia Tributaria lanzó
en las dos últimas campañas de Renta decenas de miles de mensajes de aviso, a través del
documento de datos fiscales, para recordar a los contribuyentes que habían incorporado bienes
al modelo 720, que debían declarar en su IRPF las rentas procedentes de dichos bienes.
En el caso dado a conocer estos días, las medidas cautelares adoptadas por Hacienda frente
al contribuyente pasan por el embargo preventivo de las cuentas bancarias a su nombre y de la
octava parte, de su titularidad, de un edificio producto de una herencia.
Igualdad ante la ley
Por su parte, Gonzalo Gonzalo Martínez Micó, magistrado del Tribunal Supremo, señaló que con
esta normativa se introduce por primera vez en nuestro Ordenamiento la imprescriptibilidad de
las rentas y centró su exposición en la imputación como ganancia patrimonial no justificada que
prevé la norma, en caso de cumplir con la obligación de informar en plazo. Según el magistrado,
en base a la doctrina del Constitucional, esta regulación tiene visos de inconstitucionalidad.
Emilio Pujalte, presidente del Tribunal Económico Administrativo central (Teac), se refirió a los
derechos fundamentales más afectados en esta vía, como el de igualdad ante la ley y el de tutela judicial efectiva. Sobre la necesidad de que los TEA se pronuncien sobre todas las cuestiones
planteadas en el recurso, dijo que el criterio del Teac ante la retroacción de actuaciones es el de
no pronunciarse sobre el fondo del asunto para evitar que el ciudadano tenga que emprender
dos vías de reclamación, una contra la resolución del fondo y otra contra la ejecución.
24 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Fiscal]
Impuesto sobre Sociedades
Un borrador de Directiva de Contabilidad
La Comisión Europea presenta su propuesta para modificar la normativa e incluir las obligaciones ‘País por País’ para las multinacionales
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a Comisión Europea ha hecho pública su propuesta de modificación de la Directiva
sobre Contabilidad --Directiva 2013/34/UE-, encaminada a combatir la elusión del
Impuesto sobre Sociedades, que se estima que supone para los Veintiocho una pérdida de ingresos de entre 50.000 y 70.000 millones de euros al año. Así, se pretende abrir camino hacia una mayor transparencia del Impuesto sobre Sociedades
mediante la introducción de obligaciones de divulgación de información para las
empresas más grandes que operan en la Unión Europea (UE).
En junio de 2015, la Comisión inició una amplia evaluación sobre el impacto de
posibles medidas de introducción de la obligación de publicar información para las
multinacionales que operan en territorio comunitario, lo que implicó un análisis a
fondo de las diferentes opciones estratégicas, así como consultas específicas, con
el fin de ponderar objetivos, beneficios, riesgos y salvaguardias en relación con una
mayor transparencia del Impuesto sobre la Renta de Sociedades. La propuesta de
hoy refleja los resultados de este trabajo.
Esta propuesta está estrechamente relacionada con la revisión de la Directiva sobre
cooperación administrativa, que recibió el acuerdo político de los Estados miembros
de la UE en marzo de 2016 y exige a ciertas empresas multinacionales presentar
información por país a las autoridades fiscales de la UE. Esta revisión aplica el Plan
de acción de la OCDE contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios, aprobado por los líderes del G-20 en Antalya en noviembre de 2015. De salir
adelante, la nueva normativa impondría a las multinacionales que operan en la UE
con ingresos mundiales superiores a 750 millones de euros anuales la obligación de
publicar información fundamental sobre el país o países comunitarios en los que
obtienen sus beneficios y el país o países donde pagan sus impuestos. Es el llamado Informe ‘País por País’, que entraría en vigor en 2018.
Estas mismas normas está previsto que se apliquen a las multinacionales no
europeas que operen en Europa. Por otra parte, las empresas deberían publicar una
cifra agregada relativa al total de impuestos pagados fuera de la UE. Así, se persiGETTY
gue aumentar la imposición de las grandes multinacionales sin afectar a su competitividad y se aplicará a millares de empresas de gran tamaño, pero no afectará a
las pequeñas y medianas.
También establece exigencias de transparencia más estrictas para las actividades de las empresas en países que no aplican las normas internacionales de buena gobernanza
en el ámbito de la fiscalidad. La Comisión se basará en su estrategia de imposición exterior con
el fin de establecer lo antes posible la primera lista común de la UE de esos territorios fiscales.
Determinada información contextual de volumen de negocios, número de trabajadores y naturaleza de las actividades se espera que permitan un análisis cualificado, que se divulgará a cada
Administración tributaria de cada país de la UE en el que opere la empresa, así como sobre los
territorios fiscales que no disponen de normas fiscales de buena gobernanza -paraísos fiscales-.
También habrá que proporcionar cifras agregadas relativas a las operaciones en otros territorios fiscales del resto del mundo. La propuesta se ha calibrado detenidamente para garantizar
que no se publicará información empresarial confidencial. Esta divulgación, se espera que la información también contribuirá a los esfuerzos encaminados
a conocer mejor los sistemas fiscales de los Estados
miembros y a detectar las lagunas y desajustes existentes, arrojando más luz sobre las causas y consecuencias de la elusión del Impuesto de Sociedades.
La presente propuesta de Directiva se presenta
ahora al Parlamento Europeo y al Consejo de la UE, y
la Comisión espera su rápida adopción mediante el
procedimiento de codecisión. Una vez adoptada, la
nueva Directiva deberá incorporarse a la legislación
nacional de todos los Estados miembros de la UE en
el plazo de un año tras su entrada en vigor.
Como es conocido, esta información tendrá que
ser revelada por cada país de la UE en el que la
empresa tiene actividad, así como para los paraísos
fiscales. Las cifras totales también se proporcionarán
para tener conocimiento de las operaciones en otras
jurisdicciones fiscales en el resto del mundo. El informe debe incluir explicaciones sobre las discrepancias
entre las cantidades de impuestos efectivamente
pagados y los devengados. Esta información se pondrá a disposición en un único lugar accesible al público durante al menos cinco años en el sitio web de la
compañía.
Consultas y recogida de opiniones
Con el fin de determinar si era necesaria una mayor
transparencia en la información sobre los ingresos, la
Comisión llevó a cabo un análisis exhaustivo, que se
refleja en la evaluación de impacto que acompaña a
esta propuesta, y se resume en un resumen ejecutivo.
La Comisión consultó a una amplia gama de expertos y partes interesadas a partir del verano
de 2015 en adelante y también se puso en marcha una consulta pública. Más de 400 participantes en representación de las empresas, asociaciones industriales, organizaciones no gubernamentales, ciudadanos y grupos de expertos respondieron a esta consulta, un resumen de lo que
está disponible en la página web de la Comisión. Un informe resumen de todas las actividades
de consulta realizados por la Comisión Europea para apoyar esta iniciativa está disponible en el
sitio web de la Comisión Europea. La propuesta es el resultado de esta amplia retroalimentación.
Se presta atención a las llamadas de los ciudadanos, las ONG y los sindicatos para que la UE sea
[CONTINÚA]
25 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Fiscal]
Se estima que la elusión multinacional tiene un coste para los
Veintiocho de entre 50.000 y 70.000 millones de euros al año
Estas normas está previsto que se apliquen a las sociedades y
grupos multinacionales no comunitarios que operen en Europa
Esta propuesta está estrechamente relacionada con
la revisión de la Directiva sobre cooperación administrativa
Por otra parte, las empresas deberán publicar una cifra
agregada relativa al total de impuestos pagados fuera de la UE
un pionero mundial en esta área, sin dejar de tener en cuenta algunas de las preocupaciones
expresadas por los expertos y las empresas cuando se trata de garantizar que las empresas europeas no están en desventaja competitiva vis a vis sus rivales fuera de la UE.
Mientras tanto, la Comisión está haciendo una evaluación inicial de los sistemas fiscales de
todos los terceros países a partir de una buena perspectiva de la gobernabilidad, tal como se
establece en su estrategia exterior. Se presentarán los primeros resultados a los Estados miembros en el otoño de 2016.
Primeras críticas
A pesar de la importancia que le concede Bruselas a esta propuesta, Transparencia Internacional
ante la UE considera que la nueva propuesta está muy por debajo de los compromisos establecidos por Bruselas sobre transparencia y destaca que no tiene en cuenta las preocupaciones del
público tras la filtración de los Papeles de Panamá. Por ello, ha realizado un llamamiento al
Parlamento Europeo en defensa de la rendición de cuentas corporativa y presentar una propuesta genuina país por país en la presentación de informes públicos.
En un comunicado, Transparencia Internacional denuncia que en el marco del proyecto, sólo
se requiere a las multinacionales que publiquen información país por país para las actividades
dentro de la UE y de los paraísos fiscales, en una lista que aún no se ha publicado en la UE. Para
el resto del mundo las empresas comunitarias sólo tendrán que revelar una cifra global.
Y, finalmente, denuncian que el umbral de 750 millones de euros de volumen de negocios de
las empresas es demasiado alta y creen que la mayoría de las compañías multinacionales no tendrá que revelar información acerca de dónde se encuentran y lo que están haciendo, incluyendo
algunas de las empresas que fueron nombradas en los Papeles de Panamá.
Hacia una lista única
Los Documentos de Panamá resaltan la relevancia de dichas listas y de su potencial para tratar
jurisdicciones fiscales problemáticas, si se emplea adecuadamente. La mayor parte de los terceros países en los que las empresas ubicadas en alta mar fueron ya figuran en la lista de toda la
UE. En enero, la Comisión propuso un nuevo proceso de selección y admisión a cotización de la
UE para identificar y actuar contra los terceros países que voluntariamente se permiten los abusos por impuestos como parte de su estrategia exterior de imposición efectiva. Esta lista común
de la UE reemplazará a la actual compilación de las diversas listas nacionales de los Estados
miembros a efectos fiscales, publicado por primera vez en junio de 2015.
La lista común se basará en criterios claros y justificables internacionalmente y un proceso de
selección robusta. Es importante destacar que la lista común de la UE también estará respaldado por las contramedidas para los países enumerados que se niegan a cumplir con las normas
de buen gobierno de impuestos. La aplicación de los criterios de gobierno impuestos internacionalmente reconocidos sobre los que se basa la lista común de la UE, y la cooperación con terceros países en esta materia nos ayudarán a avanzar en la agenda de gobernanza fiscal a nivel
internacional. Por tanto, es fundamental que los Estados miembros proporcionen apoyo político
inequívoco para el enfoque común de la UE, de modo que pueda llevarse adelante sin demora.
La propuesta utiliza los mismos criterios de gobierno fiscal como base para exigir a las multinacionales el desglose de los datos que reflejan sus actividades en jurisdicciones fiscales problemáticas. La nueva lista de la UE será presentada por la Comisión por medio de un acto delegado, prevista en la propuesta.
Solo para grandes empresas
Desde el comienzo de su mandato, la Comisión presidida por Juncker trata de llevar adelante este programa
que pretende garantizar una fiscalidad más justa, lo
que significa que las empresas deben pagar su cantidad justa de impuestos en el país donde generan sus
ganancias. La lucha contra la evasión fiscal y la planifiEl Gobierno de España firmó en enero de este año, en París,
cación fiscal agresiva es también una prioridad política
junto a otros 30 Estados, el Acuerdo Multilateral entre
Autoridades Competentes para el Intercambio de
de la Comisión Europea.
Con esta iniciativa, la Comisión trata de responder a
Información ‘País por País’, auspiciado por la OCDE. El
intercambio de información ‘País por País’ está incluido en
la intensa demanda pública para combinar la apertura
el llamado Plan de Acción BEPS -Base Erosion and Profit
de cuentas de la empresa y el nivel de los impuestos
efectivamente pagados con la necesidad de salvaguarShifting, siglas en inglés- de la OCDE, de lucha contra la
erosión de bases imponibles, la planificación fiscal agresiva
dar la competitividad en los mercados comunitarios.
También se presta especial atención a gravar la
y la transferencia artificial de beneficios empresariales.
información relativa a los países que no respetan norImplica que las multinacionales estén obligadas a presentar
un informe ‘País por País’, con información desagregada de
mas de buen gobierno. La transparencia pública sobre
los impuestos que pagan en todos los Estados en donde tieel impuesto es también una parte importante de la responsabilidad social corporativa de las empresas.
nen actividad, a partir del ejercicio 2018, aunque ya se está
procesando la información que servirá de punto de arranque
En este esfuerzo, las pequeñas y medianas empresas -pymes- no entran en las obligaciones que impone
del intercambio. Según la OCDE, los informes ‘País por
la propuesta. La medida se centra en las empresas
País” deben presentarse anualmente en la jurisdicción de la
matriz del grupo multinacional, y se compartirán de manera
multinacionales que pueden permitirse el lujo de participar en las actividades de planificación de impuestos,
automática con los otros países firmantes, a través de interes decir, las más grandes. No hay necesidad de somecambios de información intergubernamentales. La Comisión
Europea (CE) va en la misma línea y tiene previsto presentar
ter a las pequeñas empresas a medidas similares,
dada su incapacidad, en general, para desplazar los
próximamente una normativa al respecto.
beneficios de una jurisdicción a otra. Las filiales de
tamaño mediano o más grandes empresas de fuera de
la UE multinacionales con una facturación superior a
750 millones de euros, sin embargo, tendrán nuevas obligaciones.
El vicepresidente Valdis Dombrovskis, responsable en la Comisión Europea del Euro y el
Diálogo Social, declaraba tras la presentación de la propuesta, que “la lucha contra la elusión fiscal es una prioridad fundamental. Vamos a poner a disposición de los ciudadanos información
relativa a los impuestos pagados por los grupos multinacionales, sin imponer nuevas cargas a
las pymes y respetando debidamente el secreto profesional”.
La comunidad y otros 30 países
firmaron el Plan de la OCDE
26 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Reflexiones de un ciudadano-contribuyente]
Demagogia fiscal
con permiso de Panamá
El único instrumento para luchar contra la evasión
y la planificación agresiva es la transparencia
Nadie está obligado a pagar los máximos impuestos
posibles, sino tan solo los que legalmente corresponden
POR ANTONIO DURÁN-SINDREU BUXADÉ Profesor de la UPF y socio director de DS, Abogados y Consultores de Empresa
C
omo era de esperar, los papeles de Panamá
están siendo utilizados por unos y por otros de
forma interesada. Así, por ejemplo, se elude comentar
que altos responsables políticos de diferentes países
figuran incluidos en la información que, poco a poco,
se va conociendo. Solo el primer ministro de Islandia
ha dimitido. En el resto de los casos, el más absoluto
silencio. Se evita igualmente comentar que el daño de
figurar en tal información no desaparece por arrepentirse poco antes de asumir responsabilidades políticas.
Se trata, sin más, de un tema de valores, de actitud,
de forma de ser. No valen pues los arrepentimientos
por conveniencia. Pero nada se dice tampoco al respecto. Nada se comenta igualmente sobre que tal información es la consecuencia de una exhaustiva investigación periodística y no la del acoso y derribo
de los Estados al fraude fiscal, a la corrupción y al blanqueo de capitales.
¿Curioso, no? Aparecen, eso sí, nombres de personas muy diversas, pero social y mediáticamente relevantes aunque sin conocer muy bien, y en muchos casos, si su actuación fue lícita o
ilícita. Poco parece importar la mucha y muy variada casuística que se esconde detrás de tantos
datos de tantos años en los que tantas cosas han ocurrido: regularizaciones, inspecciones,
amnistías, y un largo etcétera. Se aprovecha, también, para mezclar temas que nada tienen que
ver: la utilización de las Sicav, los casos de planificación fiscal agresiva, la utilización de paraísos
fiscales como sinónimo inexcusable de fraude, y otro largo etcétera. En definitiva, una verdadera
pantomima demagógica con efectos anestésicos para eludir el verdadero debate que hay que
afrontar y que no es otro que el de la asfixia fiscal de las clases medias y las consecuencias de
una economía abierta o globalizada. Empecemos por este último.
Homogeneizar los tipos a nivel internacional es una absoluta utopía que a nadie interesa, ya que
ningún Estado quiere renunciar a sus propias políticas a financiar con sus propios impuestos. Y es
obvio que homogeneizar los tipos impositivos en el contexto de la CEE es insuficiente. En un contexto de economía abierta, siempre existirá un país con tipos impositivos más bajos que el resto,
que pretenda atraer así a inversores extranjeros.
En un contexto internacional, tal actuación es absolutamente lícita. No seamos pues hipócritas. En este contexto, el único instrumento para luchar contra la evasión y la planificación agresiva es la transparencia; transparencia que no solo es el intercambio de información entre países,
sino la del inversor con su propio país. En este sentido, es posible concebir un tributo que grave
flujos monetarios que se destinen sin información previa a países con los que no existe un intercambio real de información o que figuren incluidos en la famosa lista negra de la que tanto se
habla; cabe también pensar, y en determinados supuestos, en una tributación mínima en el país
de origen. Pero se apruebe lo que se apruebe, nunca se evitará que las rentas más altas minimicen lícitamente su fiscalidad refugiándose en países de menor tributación que la nuestra.
Como era de esperar, los ‘papeles de Panamá’ están siendo utilizados por unos y por otros de forma interesada. Así,
por ejemplo, se elude comentar que altos responsables
políticos de diferentes países figuran incluidos en la información que, poco a poco, se va conociendo. Solo el primer
ministro de Islandia ha dimitido. En el resto de los casos,
el más absoluto silencio. Se evita igualmente comentar
que el ‘daño’ de figurar en tal información no desaparece
por ‘arrepentirse’ poco antes de asumir responsabilidades
políticas. Se trata, sin más, de un tema de valores, de actitud, de forma de ser. No valen pues los ‘arrepentimientos
por conveniencia’.
Conseguiremos, eso sí, que se sonrojen. Pero poco
más. Y a partir de ahí, las cuestiones morales son ya
una cuestión de cada Estado y de la importancia que
se les conceda. Para mí, mucha. Pero he de reconocer
que soy extraño.
Pero lo que es innegable es que nadie está obligado a pagar los máximos impuestos posibles, sino tan
solo los que legalmente corresponden. En este contexto, hay que reconocer que, en una economía abierta y
globalizada, las rentas más altas tienen más posibilidades que otras para planificar internacionalmente su
tributación. Esta es la cruda realidad; realidad a la que
hay que añadir que la empresa es la principal fuente
GETTY
de riqueza primaria y de ocupación, y el principal
recaudador de impuestos ya que, no lo olvidemos, su
intervención en el sistema fiscal permite recaudar la
mayoría de los actuales tributos, IRPF incluido. Sin empresas no hay trabajo, sin trabajo no hay
riqueza, y sin riqueza no hay impuestos. Pues bien, ¿qué hacer?
Estoy convencido de que la única vía es reducir la fiscalidad para evitar, primero, que las rentas medias y bajas paguen en exceso, y, segundo, que las rentas más altas tengan incentivos
para buscar refugios fiscales. Es pues necesario reducir sustancialmente la fiscalidad directa, en
concreto, el IRPF. Pero de hacerlo, es necesario compensar la pérdida de recaudación que se producirá. Se trata, en definitiva, de conseguir un sistema redistributivo, eficiente y que desincentive la deslocalización de rentas.
¿Cómo? Mediante el pago en función del nivel de renta por la utilización de determinados servicios públicos. Se dirá, y es cierto, que como sus principales consumidores son una vez más las rentas
bajas y medias, acabaremos pagando de nuevo los de
Se dirá que como sus consumidores son una vez más las
siempre. Pero ahí está el quid de la cuestión. Se trata
de ofrecer servicios eficientes, eficaces y de calidad.
rentas bajas y medias, acabaremos pagando Los de siemDe ser así, todos los ciudadanos tendrán interés por
pre. Se trata de ofrecer servicios eficientes, eficaces y de
calidad. De ser así, todos los ciudadanos tendrán interés
consumirlos.
por consumirlos. Se trata, pues, de conseguir y convencer
Se trata, pues, de conseguir y convencer de la excede la excelencia y competitividad de nuestros servicios
lencia y competitividad de nuestros servicios públicos.
públicos. De ser el referente; el ejemplo a seguir. En este
De ser el referente; el ejemplo a seguir. En este contexto, apuesto por un sistema mixto de impuestos y precontexto, apuesto por un sistema mixto de impuestos y
precios públicos en función del nivel de renta, apuesta que
cios públicos en función del nivel de renta, apuesta
que exige determinar con carácter previo el nivel óptiexige determinar con carácter previo el nivel ‘óptimo’ del
gasto a financiar. Eso exige abandonar la demagogia y,
mo del gasto a financiar. Eso exige, no obstante, abanclaro está, un cambio de cultura. Todo un reto.
donar la demagogia y, claro está, un cambio de cultura. Todo un reto.
EMPRESA
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POESÍA
editorial
28 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Constitucional]
Encuentros Parlamentarios de Lefebvre-El Derecho
Una reforma basada en la Constitución del 78
Los diputados Juan Carlos Girauta (C´ s) y Gregorio Cámara (PSOE) descartan que los trabajos para una futura Carta Magna deban partir de cero
XAVIER GIL PECHARROMAN
E
n el transcurso de su intervención en los Encuentros Parlamentarios organizados
por Lefebvre-El Derecho, dedicado en esta ocasión a la reforma constitucional, el
diputado de Ciudadanos, Juan Carlos Girauta, explicaba que “Cataluña ha dedicado
sus recursos, esfuerzos e intelectuales a generar desafección.
Por eso, ahora de lo que se trata es de encajar el nacionalismo en la civilización,
en la democracia. Los catalanes nos hemos convertido después de años, en víctimas de este régimen, y toda esta forma de actuar ha hecho mucho daño”.
Calidad democrática perdida
La pérdida de calidad democrática y con una triste constatación de que están amenazados algunos principios como el de igualdad del artículo 14 o la unidad de la
Nación del artículo 2, amenazada por “periféricos reformadores camuflados, con
muchas prisas y pocos miramientos”.
Girauta explicó que las imperfecciones que se han ido detectando en el Título VIII
de la Constitución -dedicado a la organización territorial del Estado- son fruto de la
necesidad de lograr un pacto en un momento determinado, en el año 1978. Y ha
considerado que este Título de la Carta Magna aún podría ser salvable “si hubiese
existido un mínimo de lealtad institucional y no hubiese caído en manos de quienes
pretenden saltarse las leyes”.
“Estoy convencido de que finalmente se impondrá la racionalidad en Cataluña.
No se puede ignorar que la libertad tiene un coste y que si no hacemos nada no la
podremos mantener”, añadió el diputado de Ciudadanos.
El consejero delegado de Lefebvre-El Derecho, Juan Pujol, con los diputados Juan Carlos Girauta y Gregorio Cámara e Ignacio Astarloa, al inicio del Encuentro Parlamentario. EE
“El origen es un problema de diseño jurídico-político reflejado en el artículo 150.2
de la Constitución Española, que ha operado como un agujero negro”, que dejaba en
nada las competencias exclusivas del Estado. Y es por esta vía por donde, según el
continúa señalando que la ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios
diputado de Ciudadanos, se ha ido vaciando de competencias al Estado al dejar sin contenido al
financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado.
artículo 149 -que define un listado de las competencia exclusivas del Estado-, lo que creó una clase
Mencionando expresamente el Caso Pujol, hizo referencia al régimen instaurando en
política impune. También, ha rechazado la idea populista de que la Constitución se hizo bajo el
Cataluña, que ha impuesto una ideología destructiva, y “ha dedicado todos los recursos de los
ruido de los sables y que carece de legitimidad. “No hay en la actualidad ningún ‘brabucón’ de los
que mantienen estas tesis que les llegue a la suela del zapato a los padres de la Constitución”.
medios de comunicación a sembrar cizaña, desafección hacia España y el sentimiento de agravio”.
Desde siempre ha sido el Título VIII y muy especialmente su Capítulo Tercero -de las
También dijo que “me dolió mucho que el actual ministro de Hacienda, Cristobal Montoro,
Comunidades Autónomas- el área más conflictiva de la Carta Magna, que se ha dejado permaanunciara públicamente que tenía dosieres sobre la familia Puyol, la mayor trama de corrupción
nentemente inacabado el diseño territorial. He ahí la victoriosa estratagema nacionalista.
en Europa desde la Segunda Guerra Mundial. Los mecanismos estatales que tenían que funcioPara Girauta la imposibilidad técnica de cerrar el proceso autonómico, sólo ha beneficiado a
nar no lo hicieron”.
quienes perseguían el vaciado del Estado. Sus instrumentos han sido: primero, el artículo 150.2
y después, los estatutos de autonomía.
Contra el victimismo
El artículo 150.2 de la Constitución regula que el Estado podrá transferir o delegar en las
Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. Y
Un apoyo necesario para gobernar
“Como el apoyo de CiU era necesario, las instituciones del Estado no actuaron, no se logró la
actuación de Hacienda a tiempo. Tardaron 15 años en intervenir.”
Girauta matizaba que, en la actualidad, “los catalanes nos hemos convertido en algo que no
éramos. El victimismo continuado tiene efectos funestos”.
[CONTINÚA]
29 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Constitucional]
Las imperfecciones detectadas en el Título VIII son fruto de
la necesidad de lograr un pacto en un momento determinado
Aunque en cuestión de derechos fundamentales es una de
las más avanzadas del mundo, es necesaria su actualización
El diputado de Ciudadanos denuncia que Cataluña ha dedicado
sus recursos, esfuerzos e intelectuales a generar desafección
Cámara: es necesario eliminar las desigualdades en
la financiación, pero en ningún caso anular los conciertos forales
Girauta explicaba que desde la entrada en vigor de la Constitución, los Gobiernos se han constituido mediante mayorías o, en su defecto, a través de muleta nacionalista.
En este último caso, este apoyo se obtenía a través de determinados beneficios, obtenidos por
la clase política, que no solo aumentaban las competencias de sus comunidades autónomas,
sino que servía para que aflorase un régimen.
Señaló que “Cataluña ha dedicado sus recursos, esfuerzos e
intelectuales a generar desafección”. Por eso, ahora de lo que se
trata es de encajar el nacionalismo en la civilización, en la democracia. Los catalanes nos hemos convertido después de años, en víctimas de este régimen, y toda esta forma de actuar ha hecho mucho
daño.
cia y mejorar las instituciones para que lleguen a ellas los mejores. Consideró que hay que renovar los partidos políticos para introducir una mayor democracia interna en ellos.
Y además, entre otras cosas, ha abogado en el transcurso de su intervención por introducir
una cláusula para mejorar nuestra relación con la UE e, incluso, modificar el sistema de reforma
de la Constitución para que se puedan incluir cambios cuando los ciudadanos lo consideren
necesario. Algunos catedráticos como Pérez Royo consideran que la
Constitución se hizo para que no pudiese ser reformada.
Astarloa: “Es imposible un texto con
más unidad y más disgregación”
Clarificar la Carta Magna
Finalmente, Cámara incidía en que el Tribunal Constitucional no
tendría que ser el que marque las líneas competenciales, sino que
estas deberían estar en la Constitución de una forma clara. Es
Ignacio Astarloa, presidente del Consejo Consultivo de la
imprescindible definir en el texto constitucional las competencias
Elementos sociales de refuerzo
Asamblea de Madrid y letrado de las Cortes, que actuaba como
Por su parte, el diputado socialista Gregorio Cámara -catedrático de
del Estado, lo que evitaría mucha de la actual litigiosidad. También
moderador en los Encuentros Parlamentarios organizados por
Derecho Constitucional por la Universidad de Granada y miembro
deberían estar incluidos y definidos los principios básicos de la
la editorial jurídica Lefebvre-El Derecho entre ambos políticos,
del Consejo Consultivo de la Junta de Andalucía y de su Comisión
afirmó que “es imposible elaborar un texto en el que se obtenga
financiación territorial.
Permanente (1994-2005)-, estimaba que la reforma tiene que par“Es necesario que se eliminen las desigualdades en la financiamayor unidad nacional y mayor disgregación territorial. Habrá
que ser muy concretos en la reforma”. Para el exdiputado del
tir de la actual Constitución e incluir elementos de refuerzo de los
ción, pero en ningún caso debería tratarse de anular los conciertos
derechos sociales.
Partido Popular y ex secretario de Estado de Seguridad, es
forales. Hay que llevar a la Constitución la lealtad institucional”, ha
esencial que antes de que se proceda a abrir cualquier tipo de
Además, aunque en cuestión de derechos fundamentales es
apostillado.
Consideró que una propuesta federal es una respuesta viable
proceso reformista, los partidos con representación parlamenuna de las más avanzadas del mundo, es necesaria su actualización. Se refirió la postura del PSOE frente a la realidad que hoy existaria deberían plantearse “en qué ponerse de acuerdo y ser
frente al secesionismo en Cataluña, al tiempo que afirmaba que
te en España, y abogó por los principios y técnicas del federalismo
muchas de las propuestas del Libro Blanco de la Comisión para la
concretos, porque de otra forma no funcionará”. A modo de
Transición Nacional de Cataluña son asumibles en una reforma de
conclusión final del acto, indicó Astarloa que “si reformamos la
que podrían traer una solución razonable, “pese a que el conflicto
del soberanismo catalán es muy fuerte. Nuestra estructura ya es
Constitución Española, debe ser para reforzarla y no para abrir
estructura federal como la propuesta por el PSOE.
federal, pero, no obstante, tiene carencias y disfunciones que
“Es necesario entender que en Cataluña hay un 26 por ciento de
una vía de destrucción. Reformarla para acabar la gran obra
deben ser resueltas”.
independentistas frente a más de un 60 por ciento de personas
que se inició en el 78, y que sirva para nuestros futuros jóveCámara explicó que la estructura del Estado es la cuestión más
nes”. Finalmente, el moderador del debate, concluyó su alocuque aceptan una reforma o están contentas con la actual situación.
ción final realizando un llamamiento a todos los ciudadanos a
delicada. Dijo estar convencido de que muchos problemas territoriaA los independentistas no se les va a convencer, pero a los demás
sí es posible hacerlo”, ha señalado.
“no destruir la Constitución, que ha permitido el periodo más
les se dan en muchas de las autonomías. Aunque en Cataluña se
haya profundizado el problema.
extraordinario de convivencia pacífica en este país, planteando
“No estoy de acuerdo con el referéndum, ya que tenemos una
Por ello, “la reforma Constitucional territorial debe caminar hacia
constitución que tienen un artículo 1 y un artículo 2 que no dejan
una reforma antisistema”.
un principio federal, que traiga una solución favorable, aunque el
lugar a dudas. No se puede hacer un referéndum en Cataluña como
independentismo catalán sea muy fuerte.
no se puede instaurar de nuevo la pena de muerte.
Estamos en un nivel protofederalista, aunque en la Constitución
Antes sería necesario modificar la Constitución. Se podría realizar después un referéndum para aprobarla y luego otros autonómicos para adaptar los estatuno hay un modelo territorial, sino que el modelo autonómico reflejado es muy abierto y funciona
como un estado federal, sin que realmente lo sea”.
tos de autonomía. La solución más sencilla sería obtener un consenso político previo”, ha concluido.
Mejor participación política
Ambos diputados se lamentaron de que con el nuevo proceso electoral decaiga el documento negociado por PSOE y Ciudadanos, en el que se habían acordado, entre otras muchas cosas,
También señaló que es necesario introducir una mejora de la participación política de los ciudacómo debería ser la reforma constitucional.
danos para aumentar su participación directa y, en la misma línea, distanciarse de la partitocra-
30 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Superreseña]
Cláusulas suelo: la acción colectiva
no paraliza las demandas individuales
Según el Tribunal de Justicia de la UE, los juzgados nacionales
no deben aguardar para resolver
De acuerdo con la Directiva 93/13, el consumidor
debe poder hacer valer sus derechos individualmente
PEDRO DEL ROSAL
L
a existencia de una acción colectiva, como la impulsada por la asociación de usuarios de la banca
Adicae contra 72 entidades financieras por la inclusión de cláusulas suelo en los contratos suscritos con sus clientes, no obliga a los juzgados españoles a suspender automáticamente los procedimientos impulsados por demandas individuales que tengan la misión de resolver un litigio
con el mismo objeto o uno similar.
Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en una sentencia publicada el 14 de
abril, interpretar en sentido contrario el artículo 43 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC) sería contrario a la Directiva 93/13,
de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
El TJUE resuelve así dos cuestiones prejudiciales planteadas
por un juzgado de lo Mercantil de Barcelona que, tras examinar dos demandas individuales interpuestas contra dos entidades financieras por la inclusión de cláusulas suelo en sus
contratos hipotecarios, albergó dudas sobre si el artículo 43 de
la LEC le obligaba a paralizar el procedimiento y esperar a
conocer el sentido de su resolución de la acción colectiva.
“Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya
el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o
distinto tribunal civil [...] -el tribunal- podrá mediante auto
decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga
por objeto la cuestión prejudicial”, asevera el precepto.
El texto del tribunal europeo recuerda que el artículo 7 de la
EE
Directiva 93/13 obliga a los Estados a garantizar medios “adecuados y eficaces” para lograr el cese del uso de cláusulas
abusivas en los contratos firmados entre profesionales y consumidores. Además, impone a los jueces que realicen un examen de oficio del clausulado para dictaminar la existencia de alguna disposición abusiva.
La norma comunitaria, explica la sentencia, dibuja una distinción clara entre las acciones individuales y las colectivas, con objetos y efectos diferentes. En este sentido, mientras en las primeras se le reconoce al demandante una situación de inferioridad frente al demandado, en las
segundas no refleja este desequilibrio.
Así, la relación entre unas y otras “únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas a la recta administración de la Justicia y que respondan a la necesidad de evitar
resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba
conducir a una merma de la protección de los consumidores”.
La armonización de los medios procesales que regulen la relación entre ambas acciones, a
falta de prescripciones en la Directiva, deberá establecerse en las legislaciones nacionales, razona la resolución, aunque con dos condiciones: de acuerdo con el principio de equivalencia, no
podrán dictarse condiciones menos favorables que las rigen las situaciones similares sometidas
al Derecho interno; y acorde al principio de efectividad, no puede imposibilitarse el ejercicio de
los derechos contenidos en la norma comunitaria.
Obligado por la demanda colectiva
De aplicarse la interpretación que traslada el juez español al
TJUE, “el consumidor no puede hacer valer de forma individual
los derechos reconocidos por la Directiva 93/13 desvinculándose de dicha acción colectiva”, argumenta el ponente del
fallo, el magistrado Egils Levits.
Este extremo, por lo tanto, provocaría un perjuicio en la aplicación del principio de efectividad de la protección que prevé
la legislación comunitaria porque el consumidor quedaría obligado por el resultado de la demanda colectiva impulsada por
la asociación. También, aunque no se paralizara la acción individual, el particular aparecería vinculado por el plazo que impone el procedimiento colectivo.
“Esta regla nacional -el artículo 43 de la LEC- resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de cláusulas abusivas en contra de lo
dispuesto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13”,
afirma Levtis.
El texto explica que, de aplicarse en el sentido de que debe
paralizarse la acción individual a la espera de la resolución
de la colectiva, el consumidor quedaría sometido a los condicionantes sobre el órgano jurisdiccional correspondiente y
a los motivos que puede invocar y, asimismo, vería limitados
o suprimidos algunos derechos que sí están reconocidos en
la demanda individual. En concreto, apunta el TJUE, la toma
en consideración de todas las circunstancias que caracterizan su causa y la posibilidad de renunciar a que no se aplique una cláusula abusiva, al no poder desvincularse de la acción colectiva.
El Tribunal rechaza los argumentos expuestos a favor de la paralización de la acción individual:
la necesidad de garantizar la coherencia de las resoluciones judiciales y evitar la saturación de
los juzgados y tribunales.
En primer lugar, explica la sentencia, la diferente naturaleza de las acciones individual y colectiva “debería, en principio, evitar el riesgo de que se dicten resoluciones judiciales contradictorias”. En segundo término, continúa, el ejercicio efectivo de los derechos reconocidos a los consumidores en la Directiva 93/13 “no puede quedar obstaculizado por consideraciones vinculadas a la organización judicial de un Estado miembro”. (TJUE, 14-04-2016)
31 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Observatorio de Derecho Privado]
Derecho Civil valenciano
y seguridad jurídica
Una reflexión precisa nuestro Derecho interregional sobre que
en la X legislatura se ha perdido la oportunidad de modernizar
¿Se consolida también la acción derogada de
caducidad por disposición de bienes o vivienda habitual?
POR ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia
J
usticia tardía no es Justicia. Esto cabe decir de la decisión del Tribunal Constitucional que demoró ocho años
su pronunciamiento en relación a la Ley Valenciana
10/2007, del 20 marzo, de Régimen económico matrimonial y por ende a la Ley 8/2009, sobre la misma materia.
Esta dilación, lamentablemente, es habitual en nuestro primer Tribunal, que debería obtener los medios y herramientas precisas para erradicar semejante retraso, en cuanto
una decisión que se adopte en contra de una norma en
vigor- tras el breve plazo de suspensión hundido aquí en el
recuerdo-, se enfrentará, sin duda, al statu quo, creando
confusión e inseguridad jurídica.
Esto es lo que ocurre en relación a la reciente sentencia
del Tribunal Constitucional (ponente Encarna Roca), de 28 de
abril de 2016, que presenta un voto particular (Antonio Xiol). La sentencia y este voto han puesto,
nuevamente, en primera línea de interés jurídico y mediático la capacidad normativa de las
Comunidades Autónomas en materia civil, en una situación política especialmente delicada.
Realmente cabe afirmar que, tras ocho años de espera, el momento en que se ha dictado sentencia no ha podido ser más desafortunado.
La sentencia, de factura tradicional, reproduce la sentencia del Tribunal Constitucional 88/1993, de
12 marzo y sus votos particulares, que por tanto no cumplen la misión progresista hacia el futuro que
se les suele atribuir; declara nulos no solo los artículos objeto de estudio en la Comisión bilateral con
la Administración del Estado, sino la totalidad de la ley en cuanto accesoria y aborda, en la raíz de su
fundamentación, dos temas. De una parte, la capacidad normativa civil de la Comunidad autónoma
valenciana tras la publicación del estatuto de 2006 ligada además al alcance de la limitación geográfica, especialmente por la genérica expresión allí donde existan, utilizada por el artículo 149.1.8.º de
la Constitución Española.
De otra parte, pues reconoce la vigencia del Derecho foral valenciano por la vía de la prueba de
la existencia de instituciones consuetudinarias en el momento de la entrada en vigor de la
Constitución, discrimina la costumbre en cuanto fuente del Derecho de naturaleza distinta a las que
integran el Derecho foral escrito -id. sentencia del Tribunal Constitucional 121/1992, sobre arrendamientos históricos valencianos-.
El resultado es la inconstitucionalidad que, sin embargo, hace tránsito a la nulidad ex nunc
(Fundamento octavo). ¿Qué pasa con los matrimonios concertados desde la entrada en vigor de la
ley y las oscilaciones en su aplicación que obligaran a la realización de un calendario para saber
cuándo estaba en vigor y cuando no: suspensión, recuperación de vigencia, nulidad, etc.?
La sentencia establece que no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas, pues entiende
que si durante la vigencia de la Ley, los cónyuges sujetos al Derecho Civil foral valenciano no han
hecho uso de su facultad de capitulación, “se debe a su voluntad de someterse al régimen subsidiario en primer grado que aquélla establece”, es decir, al régimen de separación de bienes, pero
¿con qué efectos? ¿Los derogados? ¿Los del Código Civil? Pues la ley declarada inconstitucional pre-
Justicia tardía no es Justicia. Esto cabe decir de la
decisión del Tribunal Constitucional que demoró ocho
años su pronunciamiento en relación a la Ley
Valenciana 10/2007, del 20 marzo, de Régimen económico matrimonial y por ende a la Ley 8/2009, sobre
la misma materia. Esta dilación, lamentablemente, es
habitual en nuestro primer Tribunal, que debería obtener los medios y herramientas precisas para erradicar
semejante retraso, en cuanto una decisión que se
adopte en contra de una norma en vigor se enfrentará,
sin duda, al ‘statu quo’.
sentaba matices distintos con proyección en el futuro: ¿se
consolida también la acción derogada de caducidad por disposición de bienes o vivienda habitual?; ¿el régimen de cargas y su acción y prescripción o el trabajo para la casa?; ¿la
consideración de ajuar a efectos de fallecimiento y divorcio?;
¿la pérdida de derechos civiles por maltrato? ¿Qué efectos
tiene ese pacto tácito en el contexto internacional de elección de ley aplicable a separación, divorcio y próximamente
para la liquidación del régimen patrimonial? ¿O a efectos
sucesorios, los pactos anulados? ¿Perjudican a terceros las
capitulaciones presuntas?
Este rosario, no exhaustivo de dudas, -piénsese en la
R. MONTOYA
revocación de futuro de las donaciones praepter nuptias o
las cartas de nuptias celebradas o el pacto de germanía; su
ratificación ex tunc y la división futura de bienes…- aconsejará la fijación del régimen económico y la ley aplicable a los efectos patrimoniales y sucesorios de
los cónyuges, que podrá hacerse, al menos, con ocasión de cualquier negocio formal -entiendo que
no estrictamente capitular- que se realice ante notario para su constancia en el Registro Civil.
De la misma forma, las escrituras que accedan a los Registros de la Propiedad deberán establecer con claridad el régimen económico aplicable, con la expresión, al menos, de la fecha de matrimonio y con remisión ahora en su caso al Código Civil, por ejemplo, para la disposición de la vivienda familiar o derechos sobre la misma o en las escrituras de liquidación de régimen económico y
partición hereditaria.
Es cierto que factores parlamentarios y políticos, confluyentes en los sucesivos Gobiernos democráticos, han incidido en la decisión de impugnación o no por el presidente del Gobierno, de las normas civiles autonómicas, lo que ha generado desigualdades evidentes –distintos raseros- entre
unas Comunidades Autónomas y otras, como la Gallega. En
el caso de la Comunidad Valenciana, además, la inseguridad
jurídica que tras años de alta aceptación social en la aplicación de la norma anulada crea la sentencia debe conducir a
En el caso de la Comunidad Valenciana, la inseguridad
jurídica que tras años de alta aceptación social en la
una profunda reflexión sobre nuestro Derecho Civil autonóaplicación de la norma anulada crea la sentencia debe
mico procurando una uniformidad en el conjunto de España,
conducir a una profunda reflexión sobre nuestro
especialmente en el ámbito familiar.
Claro ejemplo es el régimen subsidiario de la sociedad de
Derecho Civil autonómico procurando una uniformidad
en el conjunto e España, especialmente en el ámbito
gananciales que al día de hoy carece de justificación como
demuestran las estadísticas notariales y genera claros problefamiliar. Claro ejemplo es el régimen subsidiario de la
mas en la igualdad de los cónyuges. Una reflexión precisa
sociedad de gananciales que al día de hoy carece de
justificación como demuestran las estadísticas
también nuestro Derecho interregional sobre el que, en la X
notariales y genera claros problemas en la
legislatura, se ha perdido una oportunidad histórica de
modernización. Ambos temas, deberán unirse a los que en el
igualdad de los cónyuges.
futuro precisen soluciones legislativas del máximo consenso.
32 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Civil]
La nueva regulación de las sucesiones
internacionales requiere de ajustes
Fernández-Tresguerres: hay que tener en cuenta que el marco
objetivo de la Ley es limitado, al tratarse de un marco general
Esta Ley viene a cubrir una importante laguna, dotando
de agilidad y seguridad jurídica las relaciones globalizadas
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a notaria madrileña y consejera editorial de Iuris&Lex, Ana Fernández-Tresguerres, en su conferencia sobre los aspectos extrajudiciales en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de la cooperación
judicial internacional en materia civil, dictada en la Academia Matritense del Notariado, ha señalado que “nos queda mucho camino por andar. Los notarios debemos trabajar estrechamente
con la Administración para identificar y desarrollar y, sobre todo, para aplicar todo aquello que
demande la sociedad en el ámbito internacional, porque este servicio es, al final, nuestra misión”.
Explicó que esta Ley viene a cubrir una importante laguna, dotando de agilidad y seguridad jurídica las relaciones globalizadas, económicas y familiares, tanto en la esfera judicial como fuera de
ella; abriendo nuevos cauces rápidos y eficaces en la relación personal entre jueces de distintos y
alejados Estados; regulando la Autoridad Central española, que realiza en el Ministerio de Justicia
una tarea extraordinaria de coordinación, asistencia e impulso internacional, que debe ser destacada y agradecida; dotando de nuevas herramientas la asistencia jurídica internacional; la prueba
del Derecho; la adaptación de instituciones desconocidas y el reconocimiento y ejecución en
España de resoluciones y documentos, en el ámbito judicial, notarial y registral.
En presencia del ministro de Justicia en funciones, Rafael Catalá, y de la subsecretaria de este
Ministerio, Aura Roldán, la ponente se refirió a la necesidad de dotar al sistema de herramientas
que den la máxima seguridad jurídica, además de esta nueva normativa, de carácter subsidiario,
general y básico.
Reglamento sucesorio
“Nos quedan cosas muy esenciales en esta materia, como luchar en Bruselas por el Reglamento
Básico -Reglamento 0- que encaje en nuestro Derecho Internacional Privado, porque sin ello no
funciona el sistema. Nos queda trabajar en una ley de Derecho Internacional Privado, que encaje en nuestro Derecho interregional”, afirmó.
Y continuó señalando que “la UE, en sede de Justicia Civil, cada vez precisa más urgentemente el denominado Reglamento O, para que el legislador europeo pueda, en las materias que regula, dotar de continuidad ad intra sus normas con las nacionales en los aspectos básicos que precisa su correcta implementación”
Criticó, además, dos puntos del Reglamento de Sucesiones. La reciente sentencia del Tribunal
Supremo, de 16 de marzo de 2016, crea doctrina legal respecto de los derechos del cónyuge
viudo en la sucesión. Así, si alguien tiene una cuenta corriente fuera, un hijo fuera, su viudo tendrá los derechos sucesorios, pero si se descubre tarde que los tiene, puede perderlos. El segundo problema está en el artículo 22 para españoles que fallecen habiendo perdido la nacionalidad, porque esa elección de ley conduce al vacío, no hay una norma que pueda ser aplicable en
este supuesto y se trata de una norma estatal.
Se refirió al procedimiento de impugnación del certificado de sucesión europeo, que carece
de plazo, puesto que al regularse en la Ley 42/2015 el juicio verbal, en el artículo 250 han establecido una serie de consecuencias, formas y plazos, pero sin tener en cuenta el plazo regulado
en la disposición final vigésimo sexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con lo que el recurso se
interpondrá “directamente ante el juez de Primera Instancia del lugar de residencia oficial del
notario, y se sustanciará por los trámites del juicio verbal, pero no establece plazo para hacerlo”.
E. SENRA
Fernández-Tresguerres destacó también que hay que tener en cuenta que el marco objetivo
de la Ley es limitado, porque no se abordan, por referencia a normativas sectoriales más específicas y dado su carácter de marco general, la regulación de actos de cooperación para facilitar
la presentación de demandas, procesos concursales extranjeros, asistencia jurídica gratuita
internacional, solicitudes de obtención de alimentos o sustracción internacional de menores,
puesto que son materias con mejor encaje en normativas especializadas, pudiéndose aplicar a
tales materias la Ley 29/2015 con carácter subsidiario.
Falta de base jurídica en los tratados
“Se trata de crear un auténtico espacio interior presidido por la confianza mutua y por unas normas coordinadas: procesales y de selección de ley -a veces casi materiales- de las que ahora
carece. Esto pone de manifiesto la imperfección de un sistema basado en la universalidad de la
ley -puede señalarse la de un tercer Estado- pese a la ausencia de Convenios sobre exequátur,
aunque hoy estén puestas grandes esperanzas en el proyecto del Convenio de La Haya Judgment Convention- que empieza su andadura.
Por ello, en cuanto no pueden ser cubiertos por la Unión Europea ciertos aspectos del
Derecho Internacional Privado por carecer de base jurídica en los Tratados, consideró la notaria
que se hace imprescindible una normativa nacional que los cubra y a esa finalidad, entre otras,
se dirige la Ley 29/2015.
Alabó que en el ámbito de las notificaciones de documentos judiciales y extrajudiciales y en
la obtención de pruebas se haya logrado una importante simplificación en la elección de los
medios para la práctica de actos de comunicación, notificación y traslado de documentos en el
extranjero, e incluso se dispone que las autoridades españolas pueden remitir comunicaciones
a sus destinatarios por correo certificado, con acuse de recibo o medio análogo, que deje constancia de su recepción, para reducir costes.
33 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Superreseña]
La absolución por maltrato justifica
la adopción de la custodia compartida
El Supremo admite el régimen después de que un juzgado
lo denegara al existir una denuncia
Es un “cambio significativo de las circunstancias de
los cónyuges”, de acuerdo con el artículo 90.3 del Código Civil
PEDRO DEL ROSAL
L
a absolución o el archivo de actuaciones por delitos de malos tratos, amenazas o abusos iniciadas contra uno de los cónyuges divorciados justifica, según el Tribunal Supremo (TS), la modificación del régimen de guardia y custodia en exclusiva para uno de los progenitores, y sustituirlo
por el régimen de custodia compartida.
La sentencia, del 13 de abril de 2016, asevera que tales hechos “constituyen un cambio significativo de las circunstancias de los cónyuges”, de acuerdo con el artículo 90.3 del Código Civil
(CC), dado que, en el caso enjuiciado, fueron los elementos que motivaron la denegación de la
custodia compartida.
Situación conflictiva entre los jóvenes
En el caso enjuiciado, el cónyuge planteó una demanda de modificación de medidas después de
que el juzgado de Primera Instancia atribuyera la guarda y custodia de la menor en exclusiva a la
madre, al existir una denuncia -y su consiguiente procedimiento penal- contra el padre por malos
tratos y amenazas. La sentencia aseveró que, con independencia del desenlace del procedimiento, al existir una situación conflictiva entre los cónyuges, no cabía plantearse el otorgamiento de
un régimen de guarda y custodia compartido.
Con anterioridad, a su vez, existían unas diligencias archivadas contra el padre por abuso contra la menor. El archivo, ordenado por la Audiencia Provincial, se basaba en la prueba pericial
practicada por los expertos del juzgado y por exploraciones realizadas a la menor ordenadas por
el juez de instrucción.
La sentencia, en respuesta a la demanda de modificación de medidas, mantuvo que no se
había acreditado variación de las circunstancias que dieron lugar a las medidas acordadas en la
sentencia de divorcio. Además, la resolución subrayaba el carácter excepcional de la custodia
compartida y el general de la guarda exclusiva.
El demandante interpuso recurso de apelación, que fue desestimado por la Audiencia
Provincial (AP) de Almería. El tribunal argumentó que no se había acreditado un cambio sustancial en las circunstancias, por las que se dan los requisitos para otorgar la guarda y custodia, por
lo que la mantuvo en exclusiva para la madre.
Interés superior del menor
El ponente del fallo, el magistrado Arroyo Fiestas, recuerda que el artículo 92 del CC determina
que el régimen de la guarda y custodia compartida debe fundarse, en todo caso, en el interés
superior del menor, tal y como ha reiterado la jurisprudencia del TS.
“La redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que
al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis,
siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”, afirmó la sentencia del TS de 25 de abril
de 2014.
El ponente, en ese sentido, argumenta que para la adopción del sistema de custodia compartida “no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor”, así como habilidades para el diálogo entre los litigantes -los progenitores- “que
ISTOCK
se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario”. Además, recuerda que
de acuerdo con la jurisprudencia del Supremo y del Tribunal Constitucional, para adoptar la medida de la custodia compartida no es necesario contar, obligatoriamente, con un informe favorable
del Ministerio Fiscal.
Por todo ello, la sentencia aprecia que en el caso enjuiciado se dan las circunstancias necesarias para aconsejar la estimación del recurso por infracción de la doctrina jurisprudencial, en
interés del menor, al apreciarse un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en
cuenta al adoptar la custodia en exclusiva para la madre.
La resolución indica que, tras la sentencia de divorcio -dictada en 2011-, se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida. Además, el Alto
Tribunal ha determinado que dicho régimen es el sistema “normal, salvo excepciones”.
Las circunstancias familiares y de la menor, explica el fallo, también han cambiado: cuando se
dictó la primera sentencia tenía cinco años y en la actualidad tiene diez, y el incremento de edad
“aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores”. Además, los informes psicológicos
aconsejaban la custodia compartida. Y, finalmente, y como circunstancia determinante, Arroyo
Fiestas valora la absolución del padre del delito de malos tratos y amenazas.
Por todo ello, el TS acuerda la custodia compartida de la menor y regula el reparto del tiempo
para el caso de que no exista mutuo acuerdo entre progenitores. (TS, 13-04-2016)
34 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[En familia]
El derecho de uso de la vivienda
familiar y la mayoría de edad
No hay discusión sobre que la mayoría de edad de
los hijos supone la extinción del derecho de uso del domicilio
Si la modificación se insta antes de los 18, la cuestión consiste
en si puede solicitarse el establecimiento de la limitación
POR PALOMA ZABALGO Socia directora del despacho de abogados Paloma Zabalgo
La Sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo
Civil del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de
2011, dio respuesta a la controversia suscitada en
cuanto a si la protección otorgada a los menores de
edad, a quienes se atribuye el uso y disfrute del
domicilio familiar en virtud del artículo 96 del Código
Civil, debe alcanzar también a los hijos mayores de
edad, a quienes se les debe mantener ese uso. La
respuesta otorgada por nuestro Alto Tribunal es
negativa, por cuanto tal y como establece en la citada sentencia, la protección y asistencia a los hijos
cuando son menores de edad es incondicional.
L
a sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil
del Tribunal Supremo, de 5 de septiembre de 2011,
dio respuesta a la controversia suscitada en cuanto a si la
protección otorgada a los menores de edad, a quienes se
atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar en virtud del
artículo 96 del Código Civil, debe alcanzar también a los
hijos mayores de edad, a quienes se les debe mantener
ese uso.
La respuesta otorgada por nuestro Alto Tribunal es
negativa, por cuanto tal y como establece en la citada sentencia, la protección y asistencia a los hijos cuando son
menores de edad es incondicional, y no ocurre igual en el
caso de los mayores de edad, cuyas necesidades deberán
ser satisfechas a la luz de los artículos 142 y siguientes del
Código Civil y, por tanto, sin ostentar un derecho de uso
sobre la vivienda familiar.
En virtud de la doctrina emanada por el Tribunal Supremo, cada vez es más frecuente que
tanto en las sentencias de mutuo acuerdo como en las contenciosas, la atribución del domicilio familiar en caso de custodia exclusiva, lo sea hasta la mayoría de edad de los hijos, estableciéndose además de forma expresa.
Con anterioridad a esta sentencia, e incluso hasta que se ha extendido la aplicación de la doctrina, resultaba muy habitual establecer que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, lo era hasta la independencia económica y, por tanto, el único cauce para la aplicación de
esta doctrina sería la demanda de modificación de medidas por alteración sustancial de las circunstancias.
La demanda de modificación de medidas exige una alteración sustancial de las circunstancias que permita esa modificación, conllevando la solicitud de limitación del derecho de uso. En
este sentido, la respuesta que judicialmente se ha otorgado hasta ahora, difiere en cuanto a si
los hijos han alcanzado la mayoría de edad o todavía son menores.
Cuando los hijos han alcanzado la mayoría de edad
No existe discusión doctrinal en cuanto a que el alcance de la mayoría de edad de los hijos supone la extinción del derecho de uso de la vivienda, cuestión diferente a la extinción del derecho
de uso de la vivienda familiar, el cual puede ser establecido a favor del progenitor que sea el
interés más digno de protección, es decir, que pueda ostentar un derecho preferente frente al
otro progenitor.
Así, la doctrina contenida en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, de fechas 5 de
septiembre de 2011, 14 de noviembre de 2012 y 12 de febrero de 2014, establece que con la
mayoría de edad de los hijos se da un nuevo escenario, que sitúa a marido y mujer en situación
de igualdad, y en el que el derecho de atribución de la vivienda ya no deriva del derecho preferente que resulta de la guarda y custodia, sino del interés superior de protección, y es que el cri-
terio de atribución automática del uso de la vivienda que
el artículo 96 del Código Civil establece, cede permitiendo un nuevo planteamiento en cuanto a su asignación, y
quien es el interés más digno de protección en conforme
a otras circunstancias sobrevenidas.
Cuando no han alcanzado la mayoría de edad
Si la modificación se insta antes de alcanzar los hijos la
mayoría de edad, la cuestión se centra en si puede solicitarse el establecimiento de la limitación, como así se efectúa en los procesos de divorcio, o si hay que esperar a que
los hijos alcancen la mayoría de edad. En este sentido,
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para interesar la modificación, debe existir una alteración
sustancial de las circunstancias, como pudiese ser que
los hijos alcanzasen la mayoría de edad.
Y cuando concurren dichas circunstancias y, por tanto,
existe causa para modificar la sentencia de divorcio, la solución debería ampararse en la misma
doctrina que establece la limitación del derecho de uso a la mayoría de edad, por cuanto si
dicha limitación puede ser establecida en un procedimiento de divorcio, también puede ser
establecida en un procedimiento de modificación de medidas, y todo ello con independencia
de cuál de los progenitores es el interés más digno de protección, cuestión que si concurre,
deberá ser esgrimida por aquel que entiende que ostenta ese derecho preferente.
En todo caso, la respuesta a día de hoy no es clara, existiendo resoluciones contradictorias
en las cuales, en un procedimiento de modificación de medidas, se acuerda la limitación del
derecho de uso, y en otros, se deniega por entender que deberá dilucidarse a la mayoría de
edad de los hijos, cuál de los dos progenitores es el interés más digno de protección.
Por ello resulta necesario que el Tribunal Supremo se
Resulta necesario que el Tribunal Supremo se propronuncie sobre estas cuestiones, al suponer este cambio
en la doctrina dictada en los últimos años, en cuanto a la
nuncie sobre estas cuestiones. La limitación del
limitación del derecho de uso a la mayoría de edad, un
derecho de uso a la mayoría de edad, un nuevo panonuevo panorama judicial que afecta a sentencias anteriorama judicial que afecta a sentencias anteriores al
res al cambio de doctrina.
cambio de doctrina. La extinción del derecho de uso
de la vivienda a la mayoría de edad de los hijos y, aunEn cualquier caso, la extinción del derecho de uso de la
vivienda a la mayoría de edad de los hijos y, aunque jurídicaque sea una cuestión prácticamente resuelta, puede
suponer enfrentamientos familiares, entre los hijos
mente sea una cuestión prácticamente resuelta, puede
suponer grandes enfrentamientos familiares, entre los hijos
económicamente dependientes que continúan vivieneconómicamente dependientes que continúan viviendo con
do con el progenitor que hasta el momento ha ostentado la custodia de los mismos, y el progenitor que insta
el progenitor que hasta el momento ha ostentado la custodicha medida de extinción o limitación del uso.
dia de los mismos, y el progenitor que insta dicha medida de
extinción o limitación del uso de la vivienda familiar.
35 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Mercantil]
El Registro Mercantil estrena su
‘Bolsa de Denominaciones’ sociales
Es una base de datos con 1.500 nombres para sociedades ya
calificadas por el registrador, con la certeza de que es única
El solicitante recibirá, tras un proceso de cinco minutos, como
máximo, la certificación, que contiene una sola denominación
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l Registro Mercantil Central permite a partir de ahora la obtención instantánea
de la denominación de una sociedad de responsabilidad limitada (SL), en cualquiera de sus modalidades, mediante una Base de Datos de Denominaciones,
que incluye 1.500 ya calificadas por los Registros, puestas al servicio del
emprendedor, que puede elegirlas con la certeza de que es única entre los seis
millones de denominaciones ya registradas, lo que le evitará conflictividad.
Según ha informado Gonzalo Aguilera, decano-presidente del Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España en el acto de presentación de este nuevo servicio, “la ‘Bolsa de Denominaciones’ se ha creado en
base a una lista oficial de actividades económicas, que acredita, mediante la
calificación registral, su no coincidencia con otras denominaciones preexistentes y, por lo tanto, su disponibilidad inmediata para el interesado”.’
La creación de la Bolsa de Denominaciones es la culminación de un proceso
legal de agilización en el sistema jurídico de creación de empresas, establecido
en la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y
en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado
Vista general de la mesa de ponentes en la presentación de la ‘Bolsa de Denominaciones’ sociales en la sede del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles. EE
(DGRN) de 2 de noviembre de 2015. La Ley de Emprendedores establece la
constitución de SL en un plazo ultrarrápido de 24 horas. Solo tres países, incluido España, cuentan con una Bolsa de Denominaciones: los otros dos son Portugal y Cabo Verde.
que se trate de sociedad de responsabilidad limitada o anónima; Marruecos cobra 15,48; y
Macedonia, 15 euros.
Según comentó Javier Gómez Gálligo, director general de la DGRN, se trata de “un incentivo a
la actividad empresarial, como es lograr que la constitución de sociedades sea más rápida y
Masa explicó que el solicitante recibirá, tras un proceso de unos cinco minutos como máximo,
tenga una reducción de costes”.
la certificación, que contiene una sola denominación, firmada digitalmente por el registrador, con
Así, la obtención de una denominación, tanto a través de la Bolsa como de forma telemática,
código seguro de verificación (CSV). Cada usuario podrá solicitar y obtener un máximo de cinco
tiene un arancel de 13,5 euros, a las que hay que sumar los 150 euros que percibe el notario por
denominaciones por día, tope impuesto para evitar que la Bolsa de Denominaciones pueda quela escritura y los 150 del registrador por la inscripción de la sociedad. Además, recordó la posibidarse vacía. La denominación societaria puede obtenerse de dos formas: mediante una solicitud
lidad de constituir la sociedad mediante estatutos tipo y el nuevo sistema de presentación de
telemática dirigida al Registro Mercantil Central o directamente de la Base de Datos de
libros sociales, que incentivan la creación de empresas. También, abogó porque se vaya más adeDenominaciones. En este caso se obtiene de forma instantánea, mientras que si se hace de
lante en la expansión de relaciones entre los diversos registros hasta lograr, por ejemplo, que la
forma telemática el plazo es de seis horas.
Bolsa de Denominaciones sirva también para las fundaciones, que tienen su propio registro.
José Miguel Masa, registrador mercantil central y vocal de la Junta de Gobierno del Colegio de
Menos sociedades constituidas en marzo
La constitución de nuevas sociedades mercantiles bajó un 0,8 por ciento el pasado mes de
Registradores, señaló que se ha apostado por mantener los costes de las denominaciones en
marzo respecto al mismo mes de 2015, hasta sumar 9.835 empresas, según los últimos datos
13,5 euros, tal y como ha solicitado el Gobierno, muy por debajo de los 21,77 euros que cuesta
publicados por el Instituto Nacional de Estadística (INE). Con este descenso, la creación de socieen Nueva York, que además se incrementa en 87,07 si se realiza en alguno de los condados que
los componen -Bronx, Queens, etc.-. También en Canadá resulta más caro, al suponer 32 euros
dades mercantiles rompe con cuatro meses consecutivos de alzas interanuales, después de
haber registrado en febrero su cifra más alta en ocho años.
de Manitoba y en la Brithis Columbia suma 37,6 euros.
En Europa, por ejemplo, en Bélgica resulta gratuita la gestión para nacionales del país, mienPor el contrario, el capital social suscrito en el tercer mes del año para la constitución de nuetras que se eleva a 83,50 para los extranjeros. Portugal tiene unos aranceles más bajos que
vas sociedades creció un 89,8 por ciento respecto al mismo mes de 2015, hasta superar los
1.175 millones de euros, mientras que el capital medio por sociedad creció un 91,3 por ciento y
España, con una tramitación normal por 7 euros y una superexprés que cuesta un total de 150
se situó en 119.520 euros. En marzo, 2.787 empresas ampliaron capital, un 10,1 por ciento
euros. En el caso de Francia, la búsqueda de hasta tres denominaciones cuesta 50 euros, mientras que en Gran Bretaña cada denominación cuesta 18,90 euros. Rumanía está en 16,06 euros
menos que en 2015, por un importe total de 1.871,5 millones de euros (-9,5 por ciento) y con un
capital medio de 671.522 euros, lo que supone un 0,7 por ciento más que en igual mes de 2015.
por cada denominación gestionada. En Argentina, los costes son de 12 y 17 euros en función de
36 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Mercantil]
Comisión de Asuntos Económicos y Monetarios
Debate sobre el folleto de emisión de pymes
El Parlamento Europeo estudia las enmiendas al Reglamento en las que se defiende un diferente nivel informativo para pequeñas empresas
XAVIER GIL PECHARROMÁN
U
na de las principales controversias que ha suscitado la propuesta de la Comisión
Europea sobre un Reglamento del Parlamento sobre el folleto que debe publicarse
en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores es la cuestión del
umbral mínimo (500.000 euros) y máximo (10 millones de euros).
Con esta propuesta, los Estados miembros podrán decidir un umbral por debajo del cual una oferta pública estará exenta del Reglamento o sujeta a un régimen
nacional. Esto puede ocasionar una fragmentación del mercado único, ya que
podría dar lugar a 28 sistemas diferentes para las ofertas públicas de un tamaño
comprendido entre esos límites.
Actualmente, la Comisión de Asuntos Económicos y Monetarios debate el texto propuesto y las enmiendas planteadas por el eurodiputado del Grupo Liberales y
Demócratas -al que pertenecen Ciudadanos y el PNV- Philippe De Backer, que propone introducir un nuevo elemento para las emisiones más pequeñas -comprendidas entre los dos umbrales-: que los emisores tengan la posibilidad de elegir y utilizar el ‘folleto de crecimiento de la UE’. Esto permite a los emisores aplicar un régimen simplificado que puede servir de ‘pasaporte’ en toda la Unión.
Independientemente de que los emisores opten por esta posibilidad, los Estados
miembros podrían seguir estableciendo una exención o un régimen nacional para
hacer frente a las particularidades del mercado en los distintos Estados miembros.
Consideran las emiendas que las pymes pueden suponer un riesgo de inversión
más alto que los grandes emisores, por lo que deben divulgar información suficienGETTY
te para que los inversores adopten sus decisiones de inversión. De manera similar,
las empresas de mediana capitalización se beneficiarían de un acceso más fácil a
la financiación en los mercados de capitales al poder crecer y alcanzar su potencial
pleno y deberían poder obtener fondos a un coste que no resulte desproporcionadamente elevado.
Así pues, al definir el contenido del folleto de crecimiento de la Unión relativo a una pyme o
una empresa de mediana capitalización es preciso lograr un equilibrio adecuado entre el acceso
económicamente eficiente a los mercados financieros y la protección del inversor, de forma que
para alcanzar tal objetivo conviene desarrollar un régimen específico de divulgación de información para las pymes y las empresas de mediana capitalización.
La información reducida que las pymes y las empresas de mediana capitalización deben
comunicar con arreglo a ese régimen proporcionado de divulgación de información para los folletos de crecimiento de la Unión debe determinarse de tal modo que se limite a la información que
sea importante y relevante para las empresas de ese tamaño y para sus inversores, con vistas a
conseguir la proporcionalidad entre el tamaño de la empresa y sus necesidades de fondos, por
un lado, y el coste de elaboración del folleto, por otro.
Para lograr que las pymes y las empresas de mediana capitalización puedan elaborar sus folletos sin incurrir en costes desproporcionados para su tamaño y para el volumen de la financiación
que necesitan, el régimen del folleto de crecimiento de la Unión debe ser más flexible que el régimen aplicado a las empresas en los mercados regulados, en la medida en que esto sea compa-
tible con la garantía de que se divulgue la información fundamental que requiere el inversor.
Este formato alternativo a los esquemas de divulgación de información habituales debe diseñarse de modo que se minimicen los costes para las pymes y las empresas de mediana capitalización, permitiéndoles emplear sus propias capacidades para la elaboración del folleto. Las preguntas planteadas en ese documento deben elegirse de forma que la información facilitada sea
específicamente relevante para las pymes y las empresas de mediana capitalización y las explicaciones incluidas deben ser más detalladas que en los esquemas de divulgación de información habituales, de forma que las personas que hagan uso de este formato a base de preguntas
y respuestas puedan entender fácilmente la información deseada.
La AEVM debería desarrollar un sistema central de flujo de trabajo que integre el proceso de
aprobación del folleto desde su inicio hasta la aprobación, que permita a las autoridades competentes, a la AEVM y a los emisores gestionar y supervisar en línea las solicitudes de aprobación.
Este sistema facilitaría información clave y funcionaría como una herramienta para que la AEVM
y las autoridades competentes busquen la convergencia de los procesos y procedimientos de
aprobación de los folletos en la Unión, además de para garantizar que, en el futuro, los folletos
se aprueben de la misma manera en toda la Unión.
[CONTINÚA]
37 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Mercantil]
Si los emisores pudiesen elegir y utilizar el ‘folleto de
crecimiento de la UE’ podrían aplicar un régimen simplificado
Bruselas dice que los inversores han de estar seguros de
que los valores están sujetos a un único conjunto de normas
Las empresas de mediana capitalización se beneficiarían
de un acceso más fácil a la financiación en los mercados
Las enmiendas abogan por que los Estados fijen libremente
en su legislación una exención entre un millón y 20 millones
Al definir los detalles del régimen proporcionado de divulgación de información para los folletos de crecimiento de la Unión, la Comisión debe tener en cuenta la necesidad de facilitar el acceso de las pymes y las empresas de mediana capitalización a los mercados de capitales, al tiempo que garantiza la confianza de los inversores al invertir en tales empresas, la necesidad de
minimizar los costes y las cargas para las pymes y las empresas de mediana capitalización, la
necesidad de eximir tipos específicos de información de especial importancia para las pymes y
las empresas de mediana capitalización, el tamaño del emisor y durante cuánto tiempo ha operado, los distintos tipos y características de las ofertas, y los distintos tipos de información que
necesitan los inversores en relación con los distintos tipos de valores.
incorporar sus resultados en su labor sobre la microfinanciación colectiva, teniendo en cuenta la
necesidad de evitar la fragmentación del mercado interior.
Evitar dos niveles de información por tamaño
Este régimen proporcionado de divulgación de información para los folletos de crecimiento de la
Unión debe aplicarse a las ofertas públicas de valores de las pymes y las empresas de mediana
capitalización, excepto si los valores van a admitirse a cotización en un mercado regulado.
Considera la Comisión Europea que cuando los valores de las pymes o de las empresas de
mediana capitalización se presenten para ser admitidas a cotización en un mercado regulado,
dichas empresas no deben tener la posibilidad de acogerse al régimen del folleto de crecimiento de la Unión, porque los inversores en esos mercados han de estar seguros de que los valores
en que invierten están sujetos a un único conjunto de normas en materia de divulgación de información. Por consiguiente, Bruselas estima que en los mercados regulados no debe haber un sistema de divulgación de información de dos niveles para la admisión de valores que dependa del
tamaño del emisor.
Siempre que no vayan a admitirse valores a cotización en un mercado regulado, las pymes y
las empresas de mediana capitalización que ofrezcan acciones y obligaciones no híbridas deben
tener la posibilidad de optar por un método alternativo para elaborar el folleto, en forma de un
documento de divulgación de información fácilmente comprensible que adopte el formato de preguntas y respuestas.
Así, se destaca que en el caso de ofertas públicas de valores de un importe total inferior a un
millón de euros, el coste de elaboración de un folleto de acuerdo con el presente Reglamento
puede ser desproporcionado para los ingresos derivados de la oferta. Por ello, se considera razonable que la obligación de elaborar un folleto con arreglo al Reglamento no sea de aplicación a
las ofertas de esa pequeña escala. Los Estados miembros no deben ampliar el requisito de elaborar un folleto de conformidad con el presente Reglamento a las ofertas de valores por un importe total inferior a dicho umbral.
Asimismo, los Estados miembros deben abstenerse de imponer a nivel nacional otros requisitos en materia de divulgación de información que puedan suponer una carga innecesaria o desproporcionada en relación con tales ofertas y aumentar así la fragmentación del mercado interior. Si los Estados miembros imponen tales requisitos nacionales en materia de divulgación,
deben notificar las normas aplicables a la Comisión y a la Autoridad Europea de Valores y
Mercados (AEVM).
Así, la Comisión debería analizar los requisitos nacionales en materia de divulgación y debe
En desacuerdo con Bruselas
Por el contrario, en las enmiendas se propone que en el caso de ofertas públicas de valores de
un importe total que no supere los 20 millones de
euros, los emisores deben estar autorizados a elaborar
un folleto de crecimiento de la Unión, tanto si son
pymes o empresas de mediana capitalización como si
no. Una vez aprobados, dichos folletos deben beneficiarse del régimen de pasaportes conforme al presenEl régimen simplificado de divulgación de información para
te Reglamento y deben, por lo tanto, ser válidos para
cualquier oferta pública en toda la Unión.
las emisiones secundarias debe ampliarse a los valores que
Asimismo, a la luz de los distintos tamaños de los
cotizan en mercados de pymes en expansión, ya que sus
mercados financieros de la Unión, considera el ponenoperadores están obligados, en virtud de la Directiva
2014/65/UE, a establecer y aplicar normas que garantite que resulta conveniente dar a los Estados miembros
la opción de eximir ofertas públicas de valores que no
cen una divulgación continua adecuada por parte de los
emisores cuyos valores se coticen en ellos. Este régimen
superen los 20 millones de euros de la obligación de
también debe ser de aplicación a los sistemas multilateraelaboración del folleto prevista en el presente
les de negociación (SMN) que no sean mercados de pymes
Reglamento. En particular, los Estados miembros
en expansión si estos SMN presentan requisitos en materia
deberían poder fijar libremente en su legislación nacional un umbral entre un millón y 20 millones de euros
de divulgación equivalentes a los exigidos a los mercados
expresado como el importe total de la oferta para un
de pymes en expansión con arreglo a la Directiva 2014/
período de doce meses en la Unión, a partir del cual
65/UE. Bruselas aprobará los proyectos de normas técnicas de regulación preparados por la Autoridad Europea de
debería aplicarse la exención.
Además, los Estados miembros deberían poder eleValores y Mercados (AEVM) sobre el contenido y formato de
gir configurar un régimen nacional de divulgación para
la información financiera fundamental de carácter histórico que debe incluirse en la nota de síntesis, el examen, la
aquellas ofertas de valores que hayan quedado exenaprobación, la presentación y la revisión del documento de
tas, teniendo en cuenta el nivel de protección de los
registro universal, así como las condiciones para su modifiinversores nacionales que consideren adecuado, siemcación o actualización y las circunstancias en que se puede
pre que tal régimen no represente una carga desproporcionada o innecesaria para los emisores.
perder la condición de emisor frecuente.
Además, las diversas Administraciones deberían
notificar a la Comisión y a la AEVM el umbral que han
elegido y los requisitos nacionales en materia de divulgación, de haberlos. Independientemente del umbral elegido por los Estados miembros o, si procede, del régimen nacional en materia de divulgación, los emisores deben estar autorizados a
elaborar un folleto de crecimiento de la Unión para las ofertas públicas de valores con un importe total que no supere los 20 millones de euros y dichos folletos deben ser válidos en cualquier
número de Estados miembros de acogida. Igualmente los emisores deben tener derecho a elaborar con carácter voluntario un folleto completo de conformidad con el presente Reglamento.
Proyectos de normas técnicas
de regulación de la información
38 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Superreseña]
La Sepi no responde en los concursos
como un administrador de hecho
Se confunde la actuación administrativa propia de la actividad
privatizadora con la figura de la intervención de empresas
La sentencia del Supremo descarta que se pueda atribuir a
las entidades recurrentes la condición de socias de control
XAVIER GIL PECHARROMÁN
A
la Sepi -Sociedad Estatal de Participaciones Industriales- no se
le puede atribuir la calificación de administrador de hecho a
efectos de subordinación de sus créditos en los procesos concursales, según determina el Tribunal Supremo.
El ponente, el magistrado Vela Torres, dictamina que la Sepi
tampoco tiene la cualidad de socia oculta, ya que sus funciones no son de gestión o administración, sino únicamente de
supervisión y control de los fondos públicos invertidos por la
Administración. Por ello, concluye que su actividad no tiene
encaje en las características del administrador de hecho
que ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Basa su decisión el magistrado, al considerar que “esto es
así, puesto que ello supone confundir la actuación administrativa propia de la actividad privatizadora con la figura administrativa de intervención de empresas, que aquí no se dio”.
Según el artículo 11 b) de la Ley 5/1996, el proceso privatizador encomendado a la Sepi supone la adopción de medidas
de estructuración y saneamiento, pero no conlleva la asunción
de la gestión ordinaria de la actividad ni la dirección de su actividad, que sigue encomendada a sus órganos de administración, conforme a lo previsto en la legislación mercantil.
La única definición que existe en nuestro Derecho positivo
sobre la figura del administrador de hecho se recoge, a efectos
de extensión de la responsabilidad societaria, en el artículo
236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que dice que
“tendrá consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con
un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas
instrucciones actúen los administradores de la sociedad”.
La sentencia recurrida confunde términos
M. REBOLLO
Aunque dicho precepto no sea de aplicación directa al caso, le sirve al ponente de orientación
para delimitar los perfiles de esta figura. Según la jurisprudencia del Supremo, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo, como es carecer de la designación formal
de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después, y
se configura en torno a tres elementos caracterizadores: debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; esta actividad tiene que haberse
realizado de forma sistemática y continuada; y se ha de prestar, además, de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.
Añade Vela Torres que la sentencia recurrida confunde la actuación administrativa de tutela y
supervisión del proyecto empresarial dentro del proceso privatizador con la actuación de un administrador de hecho, sin que
un agente privatizador que actúa conforme a la normativa
administrativa en la materia pueda tener tal condición.
De las posibilidades imaginables de ejercicio de una administración de hecho, -razona el magistrado- ni se puede atribuir
a las entidades recurrentes la condición de socias de control,
puesto que no solo no llegaron en ningún momento a adquirir
la cualidad de accionistas, sino que tampoco consta que condicionaran sistemáticamente las decisiones de los órganos
sociales. Ni tienen la cualidad de socias ocultas, ya que sus
funciones no eran de gestión sino sólo de supervisión y control
de los fondos públicos invertidos por la Administración.
Razona también que la tendencia legislativa consiste en no
subordinar los créditos de las entidades financieras que contribuyen a la refinanciación de los deudores en riesgo de insolvencia. Para realizar este ejercicio se refiere a las reformas de
artículo 93.2.2.º de la Ley Concursal, llevadas a cabo por las
Leyes 14/2013; 17/2014; y 9/2015, de 25 de mayo, y determina que no es adecuado aplicar la subordinación a entidades
o sociedades públicas que cumplen la misma función.
Aunque sea posterior a los hechos enjuiciados en esta sentencia, el magistrado Vela Torres cita la Recomendación de la
Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, que ofrece un
nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial,
al postular que el Reglamento comunitario sobre los procedimientos de insolvencia, debería extender su ámbito de aplicación a procedimientos preventivos que promuevan el rescate
de un deudor económicamente viable y ofrezcan una segunda
oportunidad a los empresarios.
Sin obligaciones recíprocas
En el caso en litigio, el crédito de Sepi, derivado del reintegro de las garantías a los trabajadores,
no tuvo lugar a través de un contrato con obligaciones recíprocas, en los términos del artículo 61
de la LC o, por lo menos, con reciprocidad respecto de la sociedad concursada.
Al no proceder el crédito en cuestión de una obligación recíproca pendiente de cumplimiento
entre la Sepi y la concursada sino de una relación contractual de garantía anterior a la declaración de concurso -aunque los pagos se puedan realizar posteriormente-, concluye el ponente de
la sentencia, que lo que pueda terminar abonando la Sepi a los trabajadores tiene carácter de
crédito contingente sin cuantía propia, y carácter ordinario, a tenor de los artículos 87.3 y 89 de
la Ley Concursal. (TS, 08-04-2016)
39 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Superreseña]
El juez concursal debe anular todas
las cláusulas abusivas del contrato
El importe total del crédito no puede incluir las cantidades para
satisfacer los compromisos del prestamista para dar el crédito
El juez debe examinar de oficio si la información sobre
el crédito que debe figurar en el contrato, está clara y concisa
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l juez nacional de cada Estado miembro de la Unión Europea (UE) debe evaluar el efecto acumulativo de todas las cláusulas que figuren en el contrato y, en caso de que compruebe que varias
de ellas tienen carácter abusivo, debe excluir todas aquellas que sean abusivas y no sólo algunas de ellas, a fin de asegurarse de que tales cláusulas no vinculan el consumidor.
Así lo dictamina el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) en esta sentencia, en la que señala que el
juez también está obligado a examinar de oficio si se cumplen las normas del Derecho comunitario
sobre protección y obligación de información a los consumidores en los concursos. La ponente, la
magistrada Camelia Toader, considera que, según la jurisprudencia del TJUE, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que
ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin faculta de modificar el contenido.
El contrato debe poder subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible -sentencia de 21 de enero de
2015, Unicaja Banco y Caixabank, (C-482/13)-.
La sentencia establece que el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril
de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa procesal nacional que en un procedimiento concursal, por un lado, no permite que el juez concursal examine de oficio el carácter
supuestamente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el procedimiento, aunque disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios
para ello, y que, por otro lado, sólo permite que el juez examine los créditos que no vayan acompañados de una garantía, y ello únicamente en relación con un número limitado de alegaciones
basadas en la prescripción o en la extinción de tales créditos.
Esta Directiva se opone a la normativa controvertida -en este caso de la República Checa- ya
que sólo permite impugnar algunos de los créditos y tan sólo mediante un número limitado de
alegaciones -prescripción o caducidad-.
La sentencia estima también que, en virtud de la Directiva relativa a los contratos de crédito
al consumo, el juez nacional que conoce de un litigio relativo a derechos de crédito derivados de
un contrato de ese tipo también debe examinar de oficio si la información relativa al crédito
-como, por ejemplo, la Tasa Anual Equivalente (TAE)- que debe mencionarse en dicho contrato, se
ha hecho constar de forma clara y concisa.
Derecho sancionador
En la misma línea -indica Camelia Toader-, se han de deducir las consecuencias previstas en el
Derecho nacional para el incumplimiento de la obligación de información -las sanciones deben
tener carácter efectivo, proporcionado y disuasorio-.
Establece la sentencia que el artículo 10.2 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y
por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de
que impone al órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio relativo a unos derechos de
crédito derivados de un contrato de crédito, en el sentido de esta Directiva, la obligación de exa-
GETTY
minar de oficio si se cumple la obligación de información establecida en dicha disposición y de
deducir las consecuencias previstas en el Derecho nacional para el incumplimiento de tal obligación, siempre que las sanciones respeten las exigencias del artículo 23 de la misma Directiva.
Reflexiona, además, que el importe total del crédito no puede incluir ninguna cantidad que
esté comprendida en el coste total del crédito, es decir, las cantidades destinadas a satisfacer
los compromisos asumidos por el prestamista para la obtención del crédito, tales como los gastos administrativos, los intereses, las comisiones o cualquier otro tipo de gastos que el consumidor haya de abonar. La inclusión irregular de estas cantidades en el importe total del crédito tendrá como consecuencia una infravaloración de la TAE, puesto que el cálculo de ésta depende del
importe total del crédito, y afectará, por consiguiente, a la exactitud de la información que debe
mencionarse en el contrato.
Para apreciar si la indemnización impuesta al consumidor que no cumpla sus obligaciones es
desproporcionadamente alta, procede evaluar el efecto acumulativo de todas las cláusulas
indemnizatorias que figuren en el contrato, con independencia de que el acreedor exija efectivamente el pleno cumplimiento de cada una de ellas, y en el sentido de que, en su caso, incumbe
a los órganos jurisdiccionales nacionales deducir todas las consecuencias que procedan de la
constatación del carácter abusivo de algunas cláusulas, excluyendo todas y cada una de las que
se hayan declarado abusivas. (TJUE, 21-04-2016)
40 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Superreseña]
La ‘región’ debe respetar las fronteras
administrativas del Estado de la UE
No es registrable una iniciativa ciudadana para promover
el desarrollo de zonas geográficas con minorías nacionales
El acto jurídico de la UE propuesto debía garantizar la igualdad
entre las regiones y la preservación de las culturas regionales
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l concepto de región debe definirse respetando la situación
política, administrativa e institucional existente en los Estados
miembros y respetando las fronteras administrativas internas,
según establece una sentencia del Tribunal General de la
Unión Europea (TGUE). De esta forma, la Unión Europea no
puede definir regiones con una minoría nacional para acogerse a la política de cohesión sin tener en cuenta esta situación.
La ponente, la magistrada Irena Pelikánová, señala que la
preservación de las características étnicas, culturales, religiosas o lingüísticas específicas de determinados territorios
no es un objetivo que podría justificar la adopción de un acto
sobre la base de la política de cohesión de la Unión. En efecto, esta última está destinada a promover un desarrollo
armonioso del conjunto de la Unión y, en particular, a reducir
las desventajas demográficas graves y permanentes que
padecen algunas de sus regiones.
Así, el Tribunal General confirma que no puede registrarse
una propuesta de iniciativa ciudadana europea para promover
el desarrollo de las zonas geográficas habitadas por minorías
nacionales. Esta propuesta pretende definir regiones que puedan acogerse a la política de cohesión de la Unión.
Sin competencias administrativas
Los demandantes consideraban que las regiones con una
minoría nacional son regiones y zonas geográficas que no disponen necesariamente de estructuras dotadas de competencias administrativas.
EFE
Sin embargo, en ellas están asentadas comunidades que
presentan características étnicas, culturales, religiosas o lingüísticas diferentes de aquellas de las poblaciones asentadas
en las regiones circundantes y que constituyen una mayoría en
el ámbito local, mientras que en el nacional sólo representan una minoría, y que han manifestado -mediante referéndum- su voluntad de disponer de un estatuto de autonomía dentro del
Estado miembro de que se trate. Según los demandantes, estas regiones con una minoría nacional son las guardianas de culturas y lenguas europeas ancestrales y representan fuentes importantes de la diversidad cultural y lingüística de la Unión y, en mayor medida, de Europa.
Los datos complementarios indicaban que el acto jurídico de la UE propuesto debía, ante todo,
garantizar la igualdad entre las regiones y la preservación de las culturas regionales, evitando
cualquier diferencia o retraso de desarrollo económico de las regiones con una minoría nacional
con respecto a las regiones circundantes, y permitiendo que se mantuviera la cohesión económica, social y territorial de las regiones con una minoría nacional.
Según los demandantes, para responder a los valores fundamentales definidos en el Tratado Fundacional de la UE
(TFUE) debía contribuir al mantenimiento de las características
étnicas, culturales, religiosas o lingüísticas específicas de las
regiones con una minoría nacional, las cuales estaban amenazadas por la integración económica europea, y a la corrección
de las desventajas y discriminaciones que afectan al desarrollo económico de dichas regiones.
Por consiguiente, el acto propuesto debía conceder a las
regiones con una minoría nacional una posibilidad de acceder
a los fondos, recursos y programas de la política de cohesión
de la Unión igual a la de las regiones que actualmente tienen
derecho a ellos.
En virtud del Tratado UE, un grupo de al menos un millón de
ciudadanos de la Unión, que procedan como mínimo de una
cuarta parte de los Estados miembros, podrá tomar la iniciativa de invitar a la Comisión, en el marco de sus atribuciones, a
que proponga al legislador de la Unión la adopción de un acto
jurídico para los fines de la aplicación de los Tratados -iniciativa ciudadana europea-.
Antes de poder empezar a recoger el número necesario de
firmas, los organizadores de la iniciativa ciudadana europea
deben presentarla para su registro ante la Comisión, la cual
examina su objeto y sus objetivos.
La Comisión puede denegar el registro de la iniciativa, en
particular cuando el objeto de ésta exceda manifiestamente de
sus competencias para proponer un acto jurídico al legislador
de la Unión. De conformidad con estas reglas, los impulsores
de la iniciativa, junto con otras cinco personas, presentaron en
junio de 2013 a la Comisión una propuesta de iniciativa ciudadana denominada Política de cohesión para la igualdad de las
regiones y la preservación de las culturas regionales.
Esta iniciativa pretende que la política de cohesión de la UE preste especial atención a las
zonas geográficas cuyas características étnicas, culturales, religiosas o lingüísticas difieran de
aquellas de las zonas circundantes -regiones con una minoría nacional-.
En efecto, según la iniciativa, las regiones con una minoría nacional no constituyen necesariamente una unidad administrativa facultada para beneficiarse de los fondos, recursos y programas de dicha política.
De este modo, el principal objetivo de la iniciativa es permitir que las regiones con una minoría nacional tengan acceso a esas ventajas, con el fin de impedir que resulten económicamente
desfavorecidas con respecto a las regiones circundantes. (TGUE, 10-05-2016)
41 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[El urbanismo del siglo XXI]
Prórroga de la nota marginal de
un proyecto de equidistribución
Cuando se expide la certificación de dominio y cargas de la
finca de origen, queda plasmada por medio de nota marginales
La función legitimadora de la Administración frente
a titulares posteriores que provoca la nota sería ineficaz
POR FERNANDO ACEDO-RICO HENNING Registrador de la Propiedad*
L
a Dirección General de los Registros y del
Notariado se ha pronunciado en varias ocasiones
sobre la posibilidad de la prórroga de la nota marginal
expedida en el Registro de la Propiedad, que se encarga de publicar la iniciación de un expediente de compensación urbanística y la consiguiente afección de
determinadas fincas a las resultas del mismo. Como
primer dato, es importante no confundir la nota marginal sobre la que tratamos en este artículo con la nota
de afección de las fincas de resultado a las cargas de
urbanización, regulada en el artículo 9 del Real
Decreto de 1997, que contempla la verdadera afección real urbanística.
La nota que nos ocupa se halla regulada en el artículo 5 del Real Decreto 1093/1997, que se practica a
requerimiento de la Administración o de la entidad urbanística actuante, así como de cualquiera otra persona o entidad que resulte autorizada por la legislación autonómica aplicable. La nota
se practica al margen de cada una de las fincas de origen afectadas por el expediente de equidistribución o de reparcelación, expresando el hecho de haberse iniciado el procedimiento y el
de haberse expedido la certificación de dominio y cargas de las mismas.
Así cuando se expide la certificación de dominio y cargas de la finca de origen, esta circunstancia queda plasmada en el Registro de la Propiedad por medio de nota marginal. De este
modo se pone en conocimiento de terceros que consulten al Registro sobre el estado de la fincas, conociendo la existencia de un expediente administrativo que produce la vinculación de las
fincas al sistema de actuación que se desarrolla. También da publicidad de la posibilidad de que
la finca quede sujeta en el futuro a expropiación forzosa, por ejemplo, por no adherirse el titular a la Junta de Compensación que se constituya.
Es importante también el destacar que la nota del artículo 5, tiene como finalidad coordinar el
Registro de la Propiedad con el proceso urbanístico que se desarrolla extrarregistralmente, de
forma que, cuando el proyecto culmine, las modificaciones por él operadas en las fincas de origen puedan ser inscritas con el pertinente traslado de titularidades y cargas a las fincas de
resultado.
En una de las últimas resoluciones en la que se debatía sobre la solicitud de prórroga de una
nota marginal que publicaba la iniciación de un expediente de compensación urbanística, la
cual fue extendida por primera vez en el año 1992 y que ha sido prorrogada posteriormente
hasta en tres ocasiones y que en el transcurso de todos estos años nada se había avanzado en
la iniciación del proyecto, y ante la negativa del Registrador a volver a prorrogar la nota marginal, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha hecho constar que doctrinalmente
existen dos posturas, la de Arnáiz Eguren que dice que la nota no se puede prorrogar más de
una vez y la de García García y Laso Baeza que sostiene que puede haber prórrogas sucesivas.
El artículo 5.2 deja abierta ambas teorías, pues si bien dice que la nota podrá ser prorrogada
La Dirección General de los Registros y del Notariado se
ha pronunciado en varias ocasiones sobre la posibilidad
de la prórroga de la nota marginal expedida en el Registro
de la Propiedad, que se encarga de publicar la iniciación
de un expediente de compensación urbanística y la consiguiente afección de determinadas fincas a las resultas
del mismo. Como primer dato, es importante no confundir
la nota marginal sobre la que tratamos en este artículo
con la nota de afección de las fincas de resultado a las
cargas de urbanización, regulada en el artículo 9 del Real
Decreto de 1997, que contempla la verdadera afección
real urbanística.
por otros tres años, tampoco fija que la prórroga de los otros tres años sea la única que se
pueda realizar, y tampoco establece un número de prórrogas sucesivas. Pero la realidad y
teniendo en cuenta la finalidad de esta nota, la Dirección General se decanta por la idea de que
impedir sucesivas prórrogas implicaría que los titulares posteriores a la primera nota están
advertidos de la existencia del procedimiento urbanístico y no se personaron en su tramitación,
deban ser llamados ahora al desarrollo del procedimiento.
La función legitimadora de la Administración frente a titulares posteriores que provoca la
nota sería ineficaz, con la consiguiente ralentización, aun mayor, del procedimiento, todo ello
teniendo en cuenta que es frecuente y más en estos tiempos que la aprobación definitiva de
los proyectos se prolongue más allá de los seis años resultantes de la vigencia de la nota y
su prórroga. También la falta de extensión de la nota marginal podría ocasionar la imposibilidad de la inscripción del proyecto urbanístico por la existencia de nuevos titulares de derechos inscritos que no hayan sido tenidos en cuenta en la confección del proyecto, es por ello
que incluso algunas legislaciones autonómicas han incorporado como trámite esencial del
procedimiento la solicitud de extensión de dicha nota en el Registro de la Propiedad correspondiente.
En el caso particular de Castilla-La Mancha, en el artículo 120 del Decreto Legislativo
1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del
Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, que establece “1. Desde el
momento en que quepa promover la reparcelación... la Administración actuante o la persona
que lo promueva deberá interesar del Registro de la Propiedad correspondiente, mediante la
comunicación pertinente, la práctica, de acuerdo con la normativa hipotecaria vigente, de nota
al margen de cada finca afectada por el proyecto, así como la expedición de certificado registral de dominio y cargas. 2. No podrá tramitarse reparcelación alguna sin acreditar haber solicitado lo previsto en el número anterior”.
En definitiva, el RD 1093/1997 atribuye a la nota
marginal del artículo 5 unos efectos superiores a los
inicialmente previstos, pero para que estos efectos
No podrá tramitarse reparcelación alguna sin acreditar
puedan producirse es necesario que la nota marginal
tenga plena vigencia, al menos, hasta el momento de
haber solicitado lo previsto en el número anterior. En definila inscripción de la transmisión de la finca origen a
tiva, el RD atribuye a la nota marginal del artículo 5 unos
efectos superiores a los inicialmente previstos, pero para
nombre del nuevo adquirente. Sin embargo, aún no
que estos efectos puedan producirse es necesario que la
conocemos la posición de la Dirección General de los
nota marginal tenga plena vigencia hasta el momento de la
Registros y del Notariado en lo referente al problema
inscripción de la transmisión de la finca origen a nombre del
que se generaría sobre los efectos de la falta de prórroga de la nota marginal con su correspondiente caducinuevo adquirente. No conocemos la posición de la Dirección
General de los Registros y del Notariado sobre el problema
dad y la inscripción del proyecto de equidistribución.
* Fernando Acedo Rico-Henning es decano de Castilla-La Mancha
del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
España, doctor en Derecho, profesor de Derecho Civil y consejero
de la Revista Derecho Urbanístico.
que se generaría sobre los efectos de la falta de prórroga de
la nota marginal con su correspondiente caducidad y la inscripción del proyecto de equidistribución.
42 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Laboral]
Jornada ‘Propuestas laborales para el nuevo legislador’
En contra de derogar la reforma laboral
Expertos laboralistas piden a los partidos que compongan el nuevo Congreso flexibilizar y modernizar el marco laboral, y no dar “pasos atrás”
PEDRO DEL ROSAL
L
os expertos laboralistas reclaman al nuevo Legislativo que no dé
“pasos atrás” en las medidas de flexibilidad introducidas por la reforma
laboral de 2012. De hecho, califican algunas de las propuestas introducidas en los programas electorales en este sentido como “peligrosas”
y, aunque “socialmente suenen bien”, no resultan “razonables”. Así se
puso de manifiesto en la jornada Propuestas laborales para el nuevo
legislador, organizada por Deloitte Abogados el pasado 26 de abril.
Una reforma para salvar empleos
Según Gustavo Arroyo, asociado senior de la firma, la reforma laboral
de 2012 era “necesaria para salvar empleos” porque introdujo medidas de flexibilidad y modernizó algunas instituciones tradicionales del
Derecho del trabajo español. En aquellos aspectos en los que la reforma resultó incompleta o dejó “lagunas”, explicó, ha sido muy relevante
el papel de la jurisprudencia -como por ejemplo el papel de los jueces
ante un despido, su capacidad de hacer un juicio de razonabilidad y
proporcionalidad, y no actuar “como simples notarios”-.
Arroyo admitió que es difícil precisar con qué normativa se habrían
producido menos despidos durante la crisis, si con la actual o con la
anterior. Pero sí se atrevió a afirmar que con más medidas de flexibilidad interna se habrían conseguido el mantenimiento de muchos puestos de trabajo. De hecho, según los datos que ofreció, desde 2008 con
mayores posibilidades en este sentido se habría evitado la destrucción
de dos millones de empleos.
Imagen de una de las ponencias de la jornada celebrada en Madrid. EE
En todo caso, hizo mucho énfasis en que la clave para la creación de
empleo no es la normativa laboral sino la situación económica. “Lo que
determina si una reforma laboral funciona o no es el crecimiento y el nivel económico del país;
nes laborales, pero no pensando en aspectos concretos -o “pequeñeces”-, sino medidas “que
no creamos que una reforma es algo mágico”, expuso, y añadió: “Lo primero para crear empleo
permitan aumentar la competitividad de las empresas, que eviten la deslocalización y creen
empleo”. A su vez pidió que la normativa contemple no sólo las circunstancias actuales y previsies enmendar lo que haga falta para que la economía crezca”.
Sobre las propuestas de los partidos de cara a modificar la regulación laboral incluidas en los probles, sino también las “no previstas”, y que se refuercen y mejoren los mecanismos de flexibiligramas para las pasadas elecciones generales -las celebradas el 20 de diciembre-, Arroyo alertó
dad interna. Asimismo, mejorar la formación de los empleados.
que algunas son “pasos muy grandes hacia atrás” tanto “por lo que suponen como por el impacto”
Datos frente a críticas y ‘mantras’
que pueden tener, como por ejemplo la vuelta al antiguo expediente de regulación de empleo -propuesta incorporada a su programa por Podemos y por el PSOE- que requería negociar y llegar a un
El letrado detalló algunos “datos curiosos” que a su juicio se han podido comprobar tras la entraacuerdo o, en caso contrario, esperar al pronunciamiento favorable de la autoridad laboral.
da en vigor de la nueva normativa. Por ejemplo, no es cierto que la rebaja de la indemnización
También rechazó el incremento de la indemnización prometida por ambos partidos y la recupor despido fomente la contratación indefinida. De hecho, “ha habido un estancamiento en el
peración de la posibilidad de que el trabajador pueda elegir, tras el despido improcedente, reinnúmero de contratos indefinidos. Aumentan a partir de diciembre de 2015, pero esta evolución
corporarse a su puesto de trabajo -es una medida “peligrosísima”, aseveró-, tal y como se había
está vinculada a la situación económica”, aseguró.
La nueva regulación del despido colectivo tampoco ha provocado, como se dijo en su momencomprometido al formación que dirige Pablo Iglesias. “Estas medidas socialmente pueden sonar
bien, pero no pueden compartirse desde un punto de vista razonable”, explicó.
to, un crecimiento de los procedimientos sin acuerdo. “Cuando estaba regulado el ERE con autoDe entre las medidas propuestas, Arroyo señaló que debe mejorarse el marco de las relaciorización administrativa, el 90 por ciento se producían con acuerdo y el 10 por ciento sin acuerdo.
[CONTINÚA]
43 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Laboral]
Los letrados razonan que, por muy buena que sea la normativa
laboral, lo que crea empleo es la mejora de la economía
Algunas de las medidas propuestas por PSOE y Podemos
son calificadas como “peligrosas”
Ahora, que en teoría las compañías tienen más fácil el despido
colectivo, los porcentajes se mantienen: el 90 por ciento son con
acuerdo y el 10 por ciento sin acuerdo”, expuso. “Quizás nos
pusimos a gritar antes de tiempo”.
En este mismo sentido, Antonio Morales, asociado senior de
Deloitte, en relación con la introducción de la prevalencia del
convenio de empresa frente al sectorial -medida que todos los
partidos salvo el PP han prometido suprimir-, negó que se haya
empleado por las compañías para imponer sus condiciones a
los empleados. “Se dijo que iba a potenciar que las empresas
impusieran a los trabajadores sus condiciones; sin embargo, en
los datos se detecta una proporción similar de convenios de
empresa y convenios sectoriales. No se han multiplicado los primeros”, explicó el abogado, y añadió que “todos los miedos,
amenazas y temores advertidos cuando se aprobó la reforma,
estadísticamente, no se han llevado a la realidad”.
Morales aseveró que los convenios colectivos de empresa
han permitido reducir el número de trabajadores afectados por
un despido colectivo gracias a los mecanismos de flexibilidad
interna introducidos y, además, añadió que en la firma observan
que en busca de mayor estabilidad, se están firmando muchos
acuerdos de tres años de duración. Algunos incluso de cuatro o
cinco años. Asimismo, cree que uno de los efectos positivos de esta medida es que “se ha reducido el espacio que separaba a los trabajadores y las empresas en su realidad del día a día”.
Retos y propuestas de la negociación colectiva
Morales incidió en que deben seguirse promoviendo medidas que profundicen en la flexibilización -“la flexibilidad debe ser el punto sobre el que pivote la negociación colectiva”- y la modernización. En este sentido apuntó que debe derribarse el dogma del “siempre se ha hecho así” en
la actualización de los convenios.
También argumentó que debe actuarse con más diligencia en la revisión y actualización de los
pactos. “Resulta imperdonable que haya convenios sectoriales que hagan referencia a normas
de los años 70 u 80. No sé si es por dejadez, costumbre o porque se negocian solo los incrementos salariales y se deja lo demás”, criticó.
El abogado también reclamó “romper el paradigma tan presente en las relaciones laborales
del santa Rita Rita Rita, lo que se da no se quita” para facilitar la adaptación de la situación en
las empresas a una realidad que es cambiante y poder encontrar una fórmula que sea beneficiosa para todos. En concreto se refirió a los criterios de revisión salariales y de promoción de los
empleados, y pidió abandonar el paso del tiempo por “parámetros más modernos y actuales”,
porque “solo George Clooney y el vino mejoran con el tiempo”, bromeó.
En el capítulo de propuestas, el letrado incluyó la igualdad aplicativa del convenio de empre-
Los expertos desmienten el ‘mantra’ de que la rebaja de
la indemnización aumente la contratación indefinida
La prevalencia del convenio de empresa sobre el sectorial
no ha provocado un aumento de los primeros
sa y del convenio sectorial, y que sea los agentes de la negociación los que elijan el que mejor
se adapta a su realidad. También, clarificar algunas de las incógnitas que aún sobrevuelan en
materia de la ultraactividad de los convenios en la última reforma laboral y otorgar más libertad
a las empresas que no tienen representantes de los trabajadores -contemplar la realidad de las
pymes en la negociación colectiva y permitirles adaptar medidas de flexibilización interna-.
Por último, Morales propuso la promoción y el favorecimiento de medidas de actualización,
flexibilización, incremento de productividad y formación y promoción de los trabajadores.
‘Deberes’ para el legislador
Finalmente, Pablo Santos, asociado principal de Deloitte, expuso el decálogo de cuestiones que
considera que el futuro legislador debe abordar. En primer lugar, evitar el abuso del decreto-ley
que se ha producido en las últimas legislaturas en materia laboral. Asimismo, introducir normas
que contemplen la realidad de las pymes -“la mayor parte de la legislación laboral está pensando en las grandes empresas”-.
También consideró necesario regular la figura del falso autónomo o el freelance -cada vez más
presente en la realidad laboral y, sin embargo, sin una regulación adaptada-, actualizar la normativa del contrato de alta dirección y una ley del derecho de huelga. Y, por último, reclamó precisar los límites entre la vida privada y la profesional, y fijar el régimen del uso de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral.
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[Laboral]
Vigésimo aniversario de la entrada en vigor
Riesgos laborales: luces y sombras de una Ley
La nueva siniestralidad, surgida con los cambios sociales y productivos y el desarrollo del sector servicios, hacen necesaria una urgente reforma
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a siniestralidad laboral en los dos primeros meses del año ha
aumentado un 10 por ciento sobre el total de accidentes respecto
al mismo periodo del año pasado y un 39,5 por ciento, en el caso
de los mortales.
La Ley de Prevención de Riesgos Laborales celebra su 20 aniversario en un escenario distinto al que la vio nacer, con una estructura productiva en la que ha ganado peso el sector servicios, en
detrimento del primario, industrial y de la construcción. A partir
de la promulgación de esta norma, se pasó de un enfoque reactivo -reparar el daño una vez producido- a otro preventivo cuyo objetivo es conseguir el bienestar integral del trabajador, contemplándose no sólo los riesgos físicos, sino también los mentales.
La publicación de la Ley permitió dar impulso a las acciones y
estrategias en materia preventiva, dentro del mundo empresarial,
en especial en las grandes empresas.
La presencia de riesgos inherentes a cada puesto de trabajo ha
existido y seguirá existiendo, pues los procesos laborales están en
constante cambio, transformación al unísono de las variaciones
que se producen en los sistemas productivos y en el propio desarrollo sectorial.
De hecho, hoy en día se producen accidentes en idénticas circunstancias que entonces, como caídas en altura, además de aparecer nuevos riesgos y siniestros, como los psicosociales, ergonómicos o las nanotecnologías, por citar algunos.
“Queda claro que en nuestro país hemos llegado a un situación
de emergencia, que necesariamente nos obliga a replantearnos no
solo la efectividad de la Ley, sino además de involucrar a todos los
agentes implicados para diseñar estrategias eficaces para acabar
GETTY
con tan nefasta lacra acentuada por una crisis económica que
vuelve a poner la prevención como algo superfluo a los resultados
de las empresas”.
Esta llamada de alarma la realiza Vicente Sánchez, secretario
General de Construcción y Servicios, a modo de balance en el día Mundial de la Seguridad y
Salud en el Trabajo, cuando se cumplen 20 años de la entrada en vigor en España de la actual
normativa.
La promulgación de la Ley de Prevención de los Riesgos Laborales trajo consigo la reducción
de la siniestralidad, con importantes altibajos, hasta aproximadamente 2012. Con posterioridad,
las estadísticas muestran un aumento de los accidentes mortales, que aunque parecen reducirse a lo largo del año pasado, en su número global coinciden con los contabilizados en la década
de los años noventa.
Recuerda Vicente Sánchez, que uno de los grandes avances de esta normativa fue el salto
cualitativo del obsoleto modelo preconstitucional existente, en el que las empresas solo debían cumplir un
listado de normas que nada tenían que ver ni con las
condiciones personales, ni con la naturaleza del trabajo. En este sentido, la ordenanza del Ministerio de
Trabajo del año 1971 quedaba claramente desfasada
para el momento económico, social y político que se
estaba viviendo en los años noventa. Poder contar
con una ley que regulara la seguridad y salud en el trabajo tras y como nos marcaban desde Europa resultó
un gran avance. A partir de este momento los riesgos
no solo había que señalarlos y analizarlos sino además preverlos y, por tanto, eliminarlos, evitarlos o
reducirlos.
En el inicio de las negociaciones para la formulación de la Ley se planteó que la misma, fuera dinámica, eficiente y eficaz en lo referente al análisis de los
riesgos y su incorporación en la cultura empresarial.
Transcurridos los años, vemos que el sistema de gestión preventivo que se fraguó resulta ser en muchas
ocasiones más burocrático que efectivo y de hecho
más formal que real.
Esto provoca la extensa externalización de la prevención, con la proliferación de servicios de prevención ajenos, quienes realizan esta labor formal y documental de la prevención, reduciendo el número de
profesionales dentro de la propia empresa dedicados
a esta labor. Se desarrolla así una prevención a la
carta, dejando de lado la verdadera integración del
sistema preventivo en las empresas y del seguimiento
constante de su actividad.
Una mayor codecisión
La Ley de Prevención de Riesgos Laborales es fruto de la transposición de una directiva comunitaria al ordenamiento jurídico español. Tras la entrada de España en la Comunidad Económica
Europea (CEE) en 1986, se cuestionó la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo vigente desde 1971, que tenía un perfil garantista, de atención al accidentado y reparación del año.
La necesidad de adaptarse al marco comunitario y las reivindicaciones de la sociedad en esta
materia llevó a la transposición de la directiva sobre riesgos laborales, aunque con seis años de
retraso. Finalmente, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales vio la luz el 8 de noviembre de
1995, aunque su entrada en vigor no se produjo hasta tres meses después, en febrero de 1996.
[CONTINÚA]
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[Laboral]
Los riesgos en cada puesto de trabajo siempre existirán,
pues los procesos laborales están en un cambio constante
La formación, la planificación preventiva, la evaluación de
riesgos contribuyen a la gestión de seguridad en la empresa
Las organizaciones empresariales y sindicales han impulsado
y pactado con los distintos Gobiernos sucesivas políticas
Cumplir esta normativa es esencial para salvaguardar
lo más importante que tiene la persona: la vida y la salud
Para Carlos Romero González, secretario general de Metal, Construcción y Afines (MCA) de
UGT - Federación de Industria, “no se ha conseguido la integración de la prevención de los riesgos laborales en los sistemas de gestión de la empresa. Tampoco se ha conseguido eliminar los
riesgos en su origen -máximo principio preventivos de la Ley-. Hemos aceptado convivir con los
riesgos y, en ocasiones a analizarlos y evaluarlos. El sistema podría mejorar si se permitiera una
mayor codecisión con los representantes de los trabajadores. O también, introduciendo criterios
que primen el acceso a las obras y servicios públicos de las empresas que se distingan por sus
políticas y resultados preventivos”.
Las organizaciones empresariales y sindicales han impulsado y pactado con los distintos
Gobiernos, sucesivas políticas que han contribuido con mayor o menor éxito a la mejora de los
índices de siniestralidad. Están los Planes de Acción para combatir la siniestralidad laboral o las
sucesivas Estrategias Españolas de Seguridad y Salud en el Trabajo, que en estos momentos se
plantean revitalizar.
La Ley partió del diálogo social y la participación en la Comisión Nacional de Seguridad y Salud
en el Trabajo, que ha sido y es el cauce adecuado para que la opinión de los representantes de
los trabajadores y de los empresarios sea escuchada. Además, junto con las Comunidades
Autónomas y el Gobierno nacional, se ha llegado a fijar la hoja de ruta de las políticas preventivas en las Estrategias Españolas, lo que sin duda ha contribuido a que todos vayamos en la
misma dirección. La disminución de la siniestralidad nos da la razón en que estas políticas han
de continuarse por la vía del diálogo social.
En la actualidad - explica Carlos Romero-, asistimos a los denominados riesgos de naturaleza
emergente que irrumpen, con fuerza, en el panorama industrial, sin que se actúe bajo el principio de cautela y prevención, de esta manera “campan a sus anchas”. De una parte, las nanopartículas, y su empleo ya generalizado en bastantes procesos productivos; la exposición a riesgos
de tipo psicosocial -fatiga mental, estrés, síndrome de estar quemado, acoso laboral, problemas
por despidos o amenazas de los mismos, síndrome del superviviente, etc.-.
De otra parte, destaca la exposición a nuevos compuestos o sustancias que pueden provocar
nuevos tipos de cánceres -Sílice cristalina, cromo y níquel en soldaduras, etc...Y finalmente, los
riesgos por exposición a posturas forzadas, movimientos repetitivos, manipulaciones manuales
de cargas, etc…como desencadenantes de los denominados trastornos musculoesqueléticos.
la participación y consulta o la integración de la prevención en la gestión de la empresa son elementos necesarios y concurrentes para que el trabajo sea seguro. La formación y la participación
y consulta porque el trabajador debe involucrarse en conseguir un ambiente de trabajo seguro.
La evaluación, porque nos permite saber qué riesgos tenemos en la empresa y eliminarlos o proceder a disminuir su potencial lesividad. La planificación, la organización y la integración porque
son los elementos clave para que la prevención no sea
algo ajeno al día a día de nuestra compañía, sino un
elemento más de la gestión ordinaria”, explica.
Llegar a las pymes
Juan Pablo Lázaro, presidente de CEIM y vicepresidente de la CEOE, considera la prevención tiene
el reto de adaptarse a las pymes, abordar la situación confusa de los trabajadores en la denominada economía colaborativa, disminuir el conglomerado documental que rodea la prevención,
buscar más la eficacia que la sanción, evitar la confusión entre accidente de trabajo a efectos de
protección social y a efectos preventivos, y finalmente lograr una homogeneidad de criterios entre
los actores involucrados en la vigilancia -Inspección de Trabajo e Institutos Regionales-.
“El reto debe ser seguir contribuyendo entre todos a configurar políticas acordadas fijando
directrices comunes y evaluando los resultados para corregirlas o potenciarlas”, afirma.
“La formación, la planificación preventiva, la evaluación de riesgos, la organización preventiva,
Una prevención completa
El tráfico supone ya la mitad de
los siniestros de trabajadores
Finalmente, María del Mar Alarcón, socia of counsel de
En España, cerca del 50 por ciento de los accidentes morCeca Magán Abogados, profesora de la Universidad
Rey Juan Carlos de Madrid y miembro del Consejo de
tales que se producen durante la jornada laboral son de
Redacción de Iuris&Lex, considera que “si la empresa
tráfico. Afectan de modo directo a más de 50.000 personas
al año y en 2013, el último año con datos contrastados,
ha evaluado correctamente los riesgos presentes en el
causaron 181 muertes. En concreto, 111 de las víctimas se
lugar de trabajo y ha hecho una planificación coherente para eliminarnos o al menos minimizarlos -lo que
produjeron en el trayecto de casa al trabajo o viceversa, y
81, durante la jornada laboral. Son datos del Instituto
incluye informar y formar a los trabajadores- y cuenta
Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que ha anacon una organización especializada en prevención que
lizado Fundación Mapfre. El colectivo más perjudicado es el
ha realizado inmejorablemente dicha evaluación, el
de los hombres, que suelen sufrir un accidente mientras
plan de riesgos y la planificación preventiva. Se ha
hecho con la participación coherente y comprometida
utilizan el vehículo como herramienta de trabajo en sectode la representación de los trabajadores. Es difícil que
res como el de transporte, distribución de mercancías y
construcción, este último el más peligroso. También influye
hablemos de siniestralidad laboral, porque estaremos
la edad, especialmente en lesiones graves, y al hecho de
hablando, sin duda, de salud laboral en la empresa”.
Para Alarcón, la prevención tiene que ser completa,
que sea lunes y primera hora del día, que es cuando más
accidentes de este tipo se registran. Para reducir las altas
integrada en la gestión de la empresa sin fisuras, con
cifras de siniestralidad se debe trabajar en la formación de
cumplimiento real de todas las obligaciones en matelos grupos de mayor riesgo -motoristas y conductores de
ria de seguridad y salud laboral. La normativa que regufurgonetas-, así como implantar planes de movilidad para
la la prevención de los riesgos laborales es esencial
para salvaguardar lo más importante que tenemos las
que los empleados conozcan aspectos de la seguridad vial
personas: la vida y la salud.
en el ámbito laboral y utilicen las rutas más seguras.
“Por tanto, desde este punto de vista, la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales tiene la virtud de
regular las dos parcelas más importantes para nosotros”, concluye Alarcón.
No obstante, matiza que todo es mejorable. Ante nuevas actividades, surgen nuevos riesgos
que hay que eliminar o al menos minimizar; también surgen nuevas maneras de dirigir las empresas, de gestionarlas. Todo ello implica cambios profundos que deben ser regulados convenientemente. El que el legislador vaya detrás y muchas veces a paso lento es muy peligroso en relación
a la salud laboral.
46 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Superreseña]
Primer despido colectivo no declarado
que se proclama nulo en España
La legitimación pasiva de las demandas es manifiesta al
compartir las dos sociedades una cotitularidad empresarial
Es indiscutible la existencia de un despido colectivo al no
respetar las exigencias legales de formalización y negociación
XAVIER GIL PECHARROMÁN
P
or primera vez en España, un Tribunal ha declarado nulo un
despido tácito que afectaba a todos los trabajadores de una
empresa, filial de una multinacional que decidió abandonar la
actividad en España y trasladar sus servicios a otros países, sin
haber iniciado ni un procedimiento laboral ni el de despido
colectivo en el ámbito social.
Así se establece en una sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, de 29 de marzo, en el que los magistrados ordenan la readmisión de los trabajadores despedidos
de hecho y, como medidas cautelares, el embargo de los saldos de las cuentas y bienes muebles y enseres de la empresa. Para Jesús Mercader Uguina, ‘of counsel’ de Sagardoy
Abogados, se trata de un pronunciamiento de interés práctico y doctrinal sobre el despido tácito de afectación colectiva
y, en particular, su impugnación por la vía que ofrece el artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social.
En este caso, la empresa Pegasus Solutions Spain inició su
actividad en España en 2004, para prestar servicios de organización, consultoría, asesoramiento estratégico y comercial,
marketing y relaciones públicas. Asimismo, Utell Spain, lo hizo
en 2002, con el fin de desarrollar las actividades de las agencias de viajes mayoristas, incluyendo mediación en la venta de
billetes o reservas de plaza.
Eran la misma empresa
El ponente de la sentencia, el magistrado Fernández Otero,
concluye que ambas entidades constituían la misma empresa
real con un centro de trabajo único. La titularidad correspondía
GETTY
a Pegasus Solutions Limited, con domicilio en el Reino Unido,
y socio único con el 100 por ciento del capital de ambas sociedades, teniendo unificada la gestión en el presidente y el secretario del consejo de administración.
Explica el magistrado que la legitimación pasiva de todas las demandas es manifiesta en
cuanto comparten las dos sociedades domiciliadas en España una cotitularidad empresarial, titularidad puramente fiduciaria en cuanto el control empresarial real lo ejerce de manera efectiva,
cotidiana, las dos sociedades extranjeras de modo indiferenciado y, por tanto, solidario. “Esta unidad empresarial conlleva la responsabilidad indiferenciada y, por tanto, solidaria de los condominios -las empresas codemandadas-, responsabilidad solidaria que, además, han asumido ante
los trabajadores”, afirma el magistrado.
El relato histórico evidencia un cese empresarial de actividad con propósito de extinguir de modo
colectivo todas las relaciones laborales de los demandantes, cese paulatino que pretendió disimu-
larse a través de un pago salarial en situación de inactividad,
creando una situación ambigua de vigencia de los contratos de
trabajo, que permitió una evidente descapitalización de las sociedades con sede en España y que, en la actualidad, interrumpido
el pago de salarios, siendo un hecho concluyente e indiscutible
la existencia de un despido colectivo, al no respetar las exigencias legales de formalización y negociación previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, que se declara nulo.
Esta empresa, a su vez, se integra en una organización
supraempresarial con matriz en Pegasus Solutions Limited,
con sede en Reino Unido, y Pegasus Internacional Venture,
radicada en Estados Unidos, en donde se toman las decisiones
mercantiles y laborales a ejecutar por las sociedades situadas
en en territorio español.
Las sociedades radicadas en España asumían la carga de
la nómina y seguros sociales de sus respectivas plantillas de
trabajadores, pero la realidad era que Pegasus Solutions
Limited realizaba una transferencia mensual de 150.000
euros para pagar salarios, Seguridad Social, alquiler de oficina
y gastos de suministros.
Para Fernández Otero, las empresas españolas son meros
instrumentos que no tienen autonomía ni capacidad para llevar a cabo su actividad, ni independencia, ni control ni dominio
en el ámbito económico -organizativo-operacional, ni fijan precios de servicios que se prestan a los clientes.
Estas empresas cesaron su actividad en diciembre de
2015, sin que los trabajadores hayan percibido desde entonces sus salarios. En septiembre se les había informado a los
trabajadores que se estaban centralizando los servicios a nivel
mundial y que ya se habían cerrado las oficinas de Sao Paulo
y Singapur, tal y como iba a ocurrir con Madrid.
En septiembre se cancelaron los contratos con las empresas de trabajo temporal y en noviembre concluyó sin renovar el contrato de arrendamiento del local que era el centro de trabajo. Y se
remitió una carta solicitando a los clientes que realizasen sus pagos directamente al Reino Unido.
En octubre se alcanzó un acuerdo entre las empresas y los trabajadores por el cual se respetaban las condiciones económicas y sociales de toda la plantilla hasta el 31 de diciembre
de 2015. El 16 de diciembre se apagaron los servidores y el número de teléfono de cabecera
fue desviado al Reino Unido. Finalmente, el 15 de enero se presentó en la sede la Inspección
de Trabajo, que inició un procedimiento sancionador. Los empleados, por su parte, solicitaron
la adopción de medidas cautelares al faltar un procedimiento de despido colectivo en regla.
(TS, 29-03-2016)
47 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Panorama del Derecho Laboral]
Como la acción la ejercitó el trabajador, la cuantía de
la indemnización es la correspondiente a su situación de invalidez
Concurrencia de causas
Debe tenerse en cuenta que el fallecimiento del trabajador
fue posterior al dictado de la sentencia en primer instancia
POR MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA Magistrado de la Audiencia Nacional
D
on Carlos había venido trabajando en un astillero desde 1974. En las instalaciones del mismo
se utilizaba amianto de forma habitual, trabajándose
sin ningún tipo de protección. Por Resolución del INSS
se declaró al trabajador en situación de incapacidad
permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional. En el dictamen-propuesta consta el siguiente
diagnóstico: “carcinoma microcítico de pulmón derecho en fumador y exposición al amianto con periodo
de latencia de 38 años”.
El trabajador reclamó daños y perjuicios a la empresa, al entender que su situación derivaba del trabajo
en contacto con el amianto sin la adecuada protección. Posteriormente, falleció con 54 años de edad,
continuando su viuda e hija, como sucesoras, el ejercicio de la acción. Pues bien, mediante sentencia de fecha 2 de marzo de 2016, el Juzgado de lo
Social nº 1 de Gijón desestimó su demanda. La sentencia fue recurrida, siendo confirmada por
la sentencia del TSJ de Asturias de 31 de octubre de 2014 (recurso 1695/2014).
No fue objeto de discusión el que la empresa hubiera incumplido su deber de seguridad en el trabajo y que, por lo tanto, fuera responsable de un daño causado al trabajador. Lo que se discutía era
el origen de la causa del carcinoma-, pues sólo si derivaba de su exposición al amianto la empresa
sería responsable; por el contrario, si derivaba de su condición de fumador, lógicamente, no lo era,
pues no habría conexión entre el incumplimiento del deber de seguridad y la causa de la enfermedad incapacitante.
En este punto, el magistrado de instancia y la Sala razonan que, ciertamente, el trabajador
estuvo expuesto al amianto desde el año 1974 hasta 2009; pero también destacan que el trabajador había sido fumador durante muchos años, padeciendo una bronquitis crónica; que
desde el punto de vista histológico el amianto puede determinar la aparición de cualquier tipo de
cáncer, pero el cáncer de pulmón producido por la exposición al amianto, “viene asociado a otro
tipo de patologías como las placas pleurales o asbestosis”, que en el caso del trabajador no se
dan; y que el carcinoma de célula pequeña que padece -microcítico- se relaciona casi exclusivamente con pacientes fumadores.
Por ello, se concluye, no existe una “evidencia clara” de que el carcinoma de pulmón padecido tenga su origen en la exposición al amianto. Lejos de ello, parece que es su condición de
fumador la que le ha llevado a padecer el carcinoma que lo incapacita.
No conforme con esta decisión, la familia recurrió ante el Tribunal Supremo, que analizó el
caso en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016 (recurso 3959/2014). Para
el Alto Tribunal, no cabe discutir que existe vinculación causal entre la exposición al amianto y la
enfermedad padecida. En efecto, aunque el dictamen-propuesta es ambiguo, pues habla de trabajador fumador y expuesto al amianto, lo cierto es que si el Intituto Nacional de la Seguridad
Social (INSS) reconoce una incapacidad derivada de enfermedad profesional, es porque la
Carlos había venido trabajando en un astillero desde 1974.
En las instalaciones del mismo se utilizaba amianto de
forma habitual, trabajándose sin ningún tipo de protección. Por Resolución del INSS se declaró al trabajador en
situación de incapacidad permanente absoluta, derivada
de enfermedad profesional. En el dictamen-propuesta
consta el siguiente diagnóstico: “carcinoma microcítico de
pulmón derecho en fumador y exposición al amianto con
periodo de latencia de 38 años”. El trabajador reclamó
daños y perjuicios a la empresa, al entender que su situación derivaba del trabajo en contacto con el amianto sin la
adecuada protección.
Administración entendió en su día que sí había vinculación causal entre la exposición al amianto y el carcinoma. La consecuencia de lo anterior es que, al admitirse por las sentencias antes
descritas que, efectivamente, había existido incumplimiento de la normativa de seguridad, la
consecuencia no podía ser otra que la procedencia de la indemnización.
Es más, la sentencia razona que la exposición al amianto, en todo caso, supuso un incremento del riesgo y que “no se puede negar que…agravó las dolencias pulmonares y coadyuvó al fallecimiento en edad temprana del causante, cual muestra la pericial practicada. Por ello, debe concluirse que es procedente la reclamación de daños y perjuicios”.
La sentencia realiza una afirmación importante: como la acción la ejercitó el trabajador, la
cuantía de la indemnización es la correspondiente a su situación de invalidez, no a su posterior
muerte, sucediéndole su viuda e hija en su situación procesal. Es decir, “tienen derecho a la
indemnización que correspondía al causante en el momento de fallecer”, pues la tardanza de los
Tribunales “en resolver no puede perjudicar los derechos generados por su causante”.
La Sala no ignora la nueva regulación contenida en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de
reforma del sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. La cual, en sus artículos 45 y siguientes, regula la forma de cuantificar la
indemnización que corresponde a los herederos en los casos en que el lesionado fallece antes
de fijarse la indemnización que le corresponde. Pero rechaza la aplicación del nuevo sistema por
ser el baremo orientativo.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que el fallecimiento del trabajador fue posterior al
dictado de la sentencia en primer instancia -ocurrió durante la tramitación del recurso de suplicación-, por lo que resulta razonable sostener que el objeto de la litis quedó fijado en el momento de finalización del juicio oral. De aquí la solución del Tribunal Supremo. En suma, concede a
la viuda e hija una cantidad de 446.531,32 euros.
En mi opinión, la tesis del Tribunal Supremo es acertada. Si el INSS reconoce, al declarar la
situación de invalidez como derivada de contingencia
profesional, que existe vinculación entre el carcinoma
y el contacto con el amianto y, además, en el propio
La tesis del Tribunal Supremo es acertada. Si el INSS recodictamen pericial se reconoce que la exposición al
amianto no es del todo ajena a la enfermedad pues,
noce, al declarar la situación de invalidez como derivada
cuando menos, pudo agravarla, no puede concluirse
de contingencia profesional, que existe vinculación entre
el carcinoma y el contacto con el amianto y, además, en el
que no existe una conexión entre la omisión de las
propio dictamen pericial se reconoce que la exposición al
adecuadas medidas de seguridad en el trabajo y el
amianto no es del todo ajena a la enfermedad pues, cuandaño padecido.
do menos, pudo agravarla, no puede concluirse que no
Cuestión distinta es que, quizás, la concurrencia de
causas -sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 14 de
existe una conexión entre la omisión de las adecuadas
medidas de seguridad en el trabajo y el daño padecido.
marzo de 2003 (sentencia 1239/2003) y 18 de
noviembre de 2005 (sentencia 921/2005)- pudiera
Cuestión distinta es que, quizás, la concurrencia de causas pudiera tenerse en cuenta a la hora de fijar la cuantía
tenerse en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la
de la indemnización.
indemnización. Pero eso es algo que debe alegarse y
que no fue objeto de debate.
48 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Superreseña]
Produce ‘daños morales’ el cambio de
puesto de los empleados en la huelga
Las normas que parecen configurar el reverso del rechazo de la
sustitución externa, tampoco ofrecen una solución inequívoca
La conducta empresarial ilícita daña por vulnerar el derecho
y no por las consecuencias concretas de la vulneración
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del derecho empresarial a modificar los puestos de trabajo unilateralmente -Ius variandi-, que,
con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones.
Así lo establece el Tribunal Supremo (TS) en esta sentencia, en la que se determina que, en un contexto de huelga legítima, este derecho no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían
haber desempeñado los huelguistas “por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas”.
El ponente, el magistrado Luelmo Millán, razona su decisión -basada en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional -sentencias de 28 de septiembre de 1992 y 28 de marzo de 2011- en que
estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones
corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, “pero siempre en un contexto
de normalidad con un desarrollo pacífico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto”.
“Están en la fisiología de esa relación jurídica, no en su patología”, manifiesta.
Por ello, determina que la existencia de normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo es necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los
principios constitucionales respectivos.
La conducta empresarial no fue correcta
Explica Luelmo Millán que el daño producido por la conducta empresarial ilícita es esencialmente un daño de naturaleza moral, por la vulneración en sí misma del derecho y no por las consecuencias concretas de la vulneración. Indica el magistrado también, que el hecho de que se llegase finalmente a un acuerdo, tras la huelga, no significa que la conducta empresarial sea correcta y no suponga un atentado al derecho de huelga, sino tan sólo que no ha tenido éxito en tal
objetivo, que es cosa distinta, porque no quiere decir que no se haya incidido en tal comportamiento, que es lo reprochable.
El TS, en sentencia de 11 de junio de 2012, ya dejó sentado que no existe ningún precepto que
prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa,
para atenuar las consecuencias de la huelga y que si las emisiones preprogramadas se realizan
sin ser interrumpidas, pero “sin que los huelguistas fueran sustituidos por otros trabajadores, ni
extraños a la empresa ni de su plantilla, se habrá respetado el derecho fundamental”.
“Es importante tener en cuenta, para valorar el daño, que la presión sobre la empresa que
implicaba la huelga, para forzar a la misma a negociar un acuerdo, no fue realmente desactivada por las sustituciones de trabajadores que constan en los hechos probados, las cuales afectan
por otro lado a un número proporcionalmente poco relevante respecto al total de huelguistas -ateniéndonos a las que constan probadas, que son las únicas que pueden valorarse-.
La empresa cedió finalmente a la presión y no solamente negoció, sino que llegó a un acuerdo con los dos sindicatos demandantes, retirando las medidas adoptadas unilateralmente tras
el periodo de consultas y contra las que la huelga iba dirigida. El daño producido por la ilícita conducta empresarial es esencialmente un daño de naturaleza moral, por la vulneración en sí misma
EE
del derecho y no por las concretas consecuencias de aquella vulneración, no constando otro. Y
la compensación de dicho daño, a prudente valoración de esta Sala, se cifra en 5.000 euros”.
Esa exposición resulta suficientemente explicativa respecto a la fijación de un importe indemnizatorio inferior al solicitado en demanda y en igual proporción cabe considerarla correcta, al
contener los indispensables parámetros del juicio de valor efectuado en tal sentido, el cual por
otra parte, es fruto de la libertad ponderativa que tiene en estos casos el órgano jurisdiccional,
exigiéndose tan solo huir de la gratuidad del resultado correspondiente.
En este sentido, la STS de 25-01-2010 afirma que “conforme a nuestra doctrina -STS de 16
de marzo de 1998 y 12 de diciembre de 2005- el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión
pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o
irrazonable.
Evidentemente, es esta una materia -daños morales- en cuya cuantificación no es posible sustituir, en principio, el cálculo que se efectúe en la instancia, dada la antedicha libertad de criterio
que lo preside, únicamente atemperada por la necesidad de que se aprecie la indispensable
correlación de valores entre el derecho conculcado y sus consecuencias negativas, no cabiendo,
en todo caso, una apreciación automática del daño moral derivada de la simple existencia de una
vulneración del derecho fundamental invocado. (STS, 18-03-2016)
49 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Cuestiones de Derecho y sociedad]
‘28 de abril, día mundial de la
salud laboral’, 13 años después
Se calcula que la mitad de los trabajadores
europeos considera que el estrés es un elemento común
En España hemos sido capaces de reducir a la mitad
los índices de incidencia en los 20 años de la Ley 31/1995
POR MARÍA DEL MAR ALARCÓN Doctora en Derecho, técnico superior en Prevención de Riesgos Laborales, y docente URJC
D
esde el año 2003, cada 28 de abril, la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) celebra el Día Mundial
de la Seguridad y la Salud en el Trabajo mediante una campaña anual que intenta promover el trabajo seguro; con
dicha campaña, la OIT pretende sensibilizar sobre la necesidad de prevenir las nuevas amenazas en el campo de la
seguridad y salud laboral a nivel internacional.
El contenido de las campañas de la OIT en el día mundial de la SST en años anteriores han tenido contenido
muy diverso -la cultura de la prevención, el uso seguro de
productos químicos…-; este año, el lema la campaña para
el Día Mundial de la Seguridad y Salud en el Trabajo es
Estrés en el Trabajo: un reto colectivo.
Se calcula que la mitad de los trabajadores europeos
consideran que el estrés es un elemento común en sus
lugares de trabajo, lo que da lugar a que pueda ser el origen de la mitad de las jornadas laborales perdidas. No olvidemos que los trabajadores que sufren de estrés en periodos de tiempo prologados pueden presentar problemas graves de salud física -enfermedades cardiovasculares o incluso problemas musculoesqueléticos- además de los relacionados con su salud
mental.
También padecen las empresas los problemas negativos del estrés de sus trabajadores: aumento
del absentismo o del ‘presentismo’ -los trabajadores acuden a su puesto de trabajo, pero sin poder
rendir adecuadamente- y unos mayores índices de accidentes de trabajo con daños a su salud,
todo ello también se traduce en unos costes desorbitados para las empresas -aunque lo más
importante es el sufrimiento del trabajador-.
Ahora bien, el escenario en el que hay que trabajar es muy distinto y es el siguiente: un entorno psicosocial favorable fomenta el buen rendimiento del trabajador así como un desarrollo personal adecuado del mismo; también contribuye a lograr un mejor bienestar físico y mental del
trabajador y todo ello produce mayores beneficios, también económicos, para las empresas.
Por todo ello, si la prevención y gestión del estrés laboral lo abordáramos como un problema
de las organizaciones, y no como una cuestión estrictamente personal, se podría gestionar como
cualquier otro riesgo para la salud y la seguridad en el trabajo.
En el ámbito técnico de la prevención de riesgos psicosociales se ha avanzado, pero no lo suficiente, en el análisis, estudio, prevención y gestión de los riesgos psicosociales y no solo del
estrés laboral. La Administración, las empresas y los trabajadores mantienen posiciones divergentes que no ayudan a mejorar la gestión de estos riesgos en las organizaciones. Una reciente
e interesante sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 2016, volvía a recordar que
el análisis inicial de riesgos psicosociales basado en el cuestionario del INSHT, cuando dicho
cuestionario queda modificado o mutilado unilateralmente por la empresa, y ésta pretende
defender, con los resultados de este cuestionario, que no es necesario realizar una evaluación
de riesgos psicosociales no es válido; o dicho con otras palabras, para que la empresa realice
Desde el año 2003, cada 28 de abril, la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) celebra el Día Mundial
de la Seguridad y la Salud en el Trabajo mediante una
campaña anual que intenta promover el trabajo seguro; con dicha campaña, la OIT pretende sensibilizar
sobre la necesidad de prevenir las nuevas amenazas
en el campo de la seguridad y salud laboral a nivel
internacional. El contenido de las campañas de la OIT
en el día mundial de la SST en años anteriores han
tenido contenido diverso; este año, el lema la campaña para el Día Mundial es ‘Estrés en el Trabajo: un
reto colectivo’.
EE
correctamente la identificación de riesgos laborales de origen psicosocial debe contar con la participación y consulta efectiva de la representación de los trabajadores.
Volviendo al tema que nos ocupa, trece años después de que la OIT se sumara a la conmemoración del día mundial de la seguridad y salud en el trabajo, seguimos teniendo que recordar
a las víctimas de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales, recuerdo que
también nos debe llevar a conmovernos por lo injusto, innecesario y evitable de todas estas
muertes, accidentes y enfermedades relacionadas con el trabajo.
En España hemos sido capaces de reducir a la mitad los índices de incidencia -número de
accidentes por cada 100.000 trabajadores- en los veinte años posteriores a la promulgación de
la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales. No obstante, en el último año los datos
reflejan un incremento de los accidentes. Así, los últimos datos interanuales del INSHT nos
dicen que los accidentes mortales se han incrementado
en nuestro país (en el periodo marzo 2015-febrero 2016
respecto a marzo 2014-febrero 2015) en un 15,6 por ciento. Ningún incremento de la siniestralidad está justificado,
Los últimos datos interanuales del INSHT
aunque solo fuera del 1 por ciento, pero si hemos llegado
nos dicen que los accidentes mortales se han incrementado en nuestro país (en el periodo marzo 2015al 15 por ciento de incremento en índice de incidencia recordemos que se excluyen los accidentes in itinere de
febrero 2016 respecto a marzo 2014-febrero 2015) en
este cómputo- es que algo no estamos haciendo bien, y al
un 15,6 por ciento. Ningún incremento de la siniestralidad está justificado, aunque solo fuera del 1 por
final, lo más importante que tenemos los trabajadores es
la vida y la salud.
ciento, pero si hemos llegado al 15 por ciento de
incremento en índice de incidencia -recordemos
Quizá ha llegado al momento de pensar si tiramos la toaque se excluyen los accidentes ‘in itinere’ de este
lla y nos resignamos: “Siempre habrá accidentes que
cómputo- es que algo no estamos haciendo bien,
lamentar”, o por el contrario, estamos convencidos que
cada accidente, cada enfermedad profesional es evitable.
y al final, lo más importante que tenemos los
trabajadores es la vida y la salud.
La responsabilidad de tomar un camino u otro es muy grande y nos afecta a todos; yo no tiro la toalla, ¿y tú?.
50 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Penal]
Responsabilidad penal de las personas jurídicas
Los jueces aconsejan ejecutar el ‘compliance’
Los magistrados Eloy Velasco y Pablo Ruz coinciden en la aplicación de futuro de la nueva norma mientras la jurisprudencia aún se asienta
IGNACIO FAES
A
“
ntes archivaba asuntos porque no se sabía quién era la persona que cometía el delito y ahora
no”, asevera el magistrado de la Audiencia Nacional Eloy Velasco, en relación a la última reforma del Código Penal, que introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas. “Yo no
era partidario de aplicarla, porque en España este asunto estaba solucionado, pero ahora empiezo a ver su aplicación práctica”, añade. Antes de la reforma, las empresas solo tenían responsabilidad en el ámbito civil.
El magistrado intervino en las jornadas Prevención penal en el Deporte del Instituto de
Postgrado de Estudios Españoles e Internacionales. Velasco subrayó la importancia de los planes de compliance, o prevención penal, de las empresas. “No vale cualquier tipo. Las entidades
tienen que tener las medidas para la prevención del delito previstas, redactadas e implantadas”,
destaca. “Si demuestran que se han puesto en marcha estos mecanismos, se librarán de la sanción”, apostilló.
En este sentido, Eloy Velasco recuerda que ha sido la última reforma la que ha detallado el
contenido mínimo que deben tener los planes. Sin embargo, apuntó que no existe una obligación
legal para que las organizaciones tengan que implantarlo, aunque animó a las empresas a hacerlo. “Es como un seguro. Si algún día ocurre algo, se evita que el juez te imponga la sanción”, indicó el magistrado.
Un buen
plan de
prevención
puede librar
de la sanción”
Eloy Velasco, magistrado
Limitación temporal
Por otro lado, el juez precisa las tres reformas que ha sufrido el Código Penal en relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde 2010. “Hay que ver cuándo se cometió el
hecho para ver qué es lo que tenemos que aplicar”, señala. “La limitación temporal es muy
importante”, añadió.
El magistrado comentó, durante el desarrollo de las jornadas, las dos recientes sentencias del
Tribunal Supremo, que son las primeras sobre este asunto. En cuanto a la primera, de la que fue
ponente el magistrado Maza, destacó el debate generado en torno a la carga de la prueba, que provocó un voto particular al que se adhirieron siete magistrados. “Es una contaminación mercantilista”, aseguró Velasco. “En penal, conocemos la carga de la prueba. Está más claro que el agua
que las eximentes las tiene que pedir, en su caso, la defensa “, añadió.
Por otra parte, señaló a la segunda sentencia del Supremo, de la que fue ponente el magistrado Marchena, como la que marca la pauta. Apuntó que el asunto “va a ir por la teoría de la
responsabilidad del hecho propio”. Velasco explicó, en este sentido, que hay que exponer un
razonamiento jurídico para explicar la condena a la persona física y, otro, para explicar la condena a la empresa.
A su juicio, la impresión de que el empleado culpable de la comisión del delito sean los
empleados de bajo nivel es falsa. “En mis casos, mayoritariamente, el que arrastra a la empresa a cometer un delito son los mandos, los jefes” indicó.
Explicó que la multa no es la única pena que puede recaer sobre las organizaciones empresariales. “En España, tenemos otros castigos que llamamos intervictivos”, señaló. Las penas
pueden llegar a la disolución de la empresa. Velasco sostuvo que estas medidas hay que tomarlas con cautela. “El Derecho penal tiene muchos daños colaterales”, aseguró y concluyó con el
ELISA SENRA
ejemplo del perjuicio que supondría para los empleados cerrar una empresa. “Si hay una parte
lícita que salvar, la intervención judicial es una medida interesante”, comentó.
Concurrencia entre proceso penal y concursal
Por su parte, el juez Pablo Ruz destacó, también en el desarrollo de las jornadas, que la concurrencia de un procedimiento penal con otro concursal en la misma empresa “se ha solventado
de manera lógica” a la hora de aplicar las medidas cautelares. El magistrado subrayó que no existen bases para una controversia en este sentido, ya que, a su juicio, la ley es clara en este aspecto. “No hay ninguna pelea. La colaboración entre los juzgados es la mejor solución ante las
[CONTINÚA]
51 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Penal]
Velasco reconoce que no era partidario de penar a las
entidades aunque asegura que “empiezo a ver su aplicación
Ruz destaca la colaboración entre juzgados cuando concurre
el procedimiento penal con otro concursal al mismo tiempo
“
No hay
pelea
entre los jueces
mercantiles
y penales”
Pablo Ruz, magistrado
El juez de intrucción subraya la necesidad de elegir “bien”
a la persona que representará a la empresa en el proceso
El magistrado de la Audiencia Nacional anima a las
sociedades a contar con mecanismos de prevención de delitos
Sin embargo, apeló a la prudencia en este sentido y reconoció que “hay que ser conscientes
de que son medidas muy gravosas”. Pese a ello, aseguró que “están ahí y hoy en día se pueden
adoptar con la ley en la mano”. Por otra parte, concretó las medidas procesales específicas que
afectan a las personas jurídicas y que entraron en vigor meses después de la reforma de 2010
del Código Penal. “Son distintas que las de las personas físicas”, indicó.
La importancia de elegir representante
“Debe elegirse bien al representante de la empresa que va a declarar”, manifestó. Pablo Ruz destacó, en este sentido, que los planes de compliance deberían incluir un canal de designación de
la persona que va a comparecer. El magistrado señaló que el representante necesita un poder
específico para poder conformar, en su caso, la pena. “Si no designa a un responsable, podrá
comparecer a través del abogado”, concluyó.
Las dos primeras sentencias
F. VILLAR
dudas”, apostilló. Ruz explicó, durante su intervención, las peculiaridades procesales a las que
se enfrentan las empresas, debido a la reciente reforma que prevé la responsabilidad penal de
las personas jurídicas. El magistrado aclaró los problemas de dualidad de las medidas cautelares cuando ambos procesos coinciden en el tiempo. Según Ruz, la competencia pertenece al
juez mercantil en este punto.
El juez recordó que las medidas cautelares contra las personas jurídicas se pueden aplicar
“desde el primer momento del procedimiento”. Pablo Ruz avaló el empleo de estas medidas si
el asunto lo requiere. “Sirven para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores”, apuntó.
El Pleno de la Sala Segunda apreciaba por primera vez el pasado mes de febrero la responsabilidad penal de las personas jurídicas y confirmaba las condenas impuestas por la Audiencia
Nacional a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública, en concreto en
el tráfico de más de 6.000 kilos de cocaína escondida en maquinaria objeto de importación y
exportación entre España y Venezuela.
La sentencia modificaba la pena de una empresa, excluyendo la disolución de la misma, debido a que cuenta con una plantilla de más de cien personas, “que no tienen que sufrir los graves
perjuicios de dicha medida”, pero confirma que la sociedad debe pagar una multa de 775 millones de euros. El Tribunal Supremo centró sus críticas a la normativa que rige la responsabilidad
jurídica de las personas jurídicas, aunque lo descarta en este caso, en que en situaciones futuras donde puedan producirse conflictos de intereses procesales entre las personas físicas acusadas del delito y las personas jurídicas que sean representadas por esas mismas personas físicas, lo que podría originar una conculcación efectiva del derecho de defensa de la empresa.
Por otro lado, la segunda sentencia subraya que la empresa no es responsable penalmente
de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas que la componen. Sólo responde cuando se
hayan “incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad,
atendidas las circunstancias del caso”. Así, se establece en el segundo fallo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que emite el Tribunal Supremo, en la que se asienta el
principio de que “la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no se produce a partir de la
simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física”.
El texto, de 2 de marzo de 2016, y del que es ponente el magistrado Manuel Marchena -presidente de la Sala Segunda-, sienta también como jurisprudencia que la imposición de penas a
las personas jurídicas “multa, disolución y pérdida definitiva de su personalidad jurídica, suspensión, clausura de sus locales y establecimientos, inhabilitación e intervención judicial exige del
fiscal el mismo esfuerzo probatorio que le es requerido para justificar la procedencia de cualquier
otra pena cuando ésta tenga como destinataria a una persona física”.
52 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Penal]
Saura: “El plan de ‘compliance’
garantiza tranquilidad a la entidad”
La especialista apeló al “sentido común” para
implantar el plan de prevención de delitos en la empresa
El encargado de cumplimiento no está capacitado para tomar
decisiones, es la compañía la que debe adoptar medidas
IGNACIO FAES
T
ener un plan de prevención de delitos garantiza la tranquilidad en el momento en el que se pueda
cometer un delito por la empresa”. Así se refirió la abogada de Legal y Económico Beatriz Saura,
sobre los planes de compliance, tras la pasada reforma del Código Penal que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. “Se puede equiparar a un seguro. Puede eximir del delito o atenuarlo”, añadió.
Saura participó en el Curso de Prevención Penal en el Deporte que organizó el Instituto de
Postgrado de Estudios Españoles e Internacionales (INPE). La abogada recordó la importancia de
prever el delito. “La reforma sólo establece la posibilidad de atenuar la responsabilidad penal si se
tiene un plan de cumplimiento antes de la apertura de juicio oral. Además, se establece como eximente, si se adopta con carácter previo antes de que se cometa el delito”, subrayó.
Sin embargo, la especialista reconoció que la materia está todavía asentándose. Las dos primeras sentencias del Tribunal Supremo que condenan a empresas cuentan con votos particulares. En concreto, ocho contra siete magistrados. “No sabemos cómo darle aún salida a este
tipo de actividades y es muy importante saber cómo tienes que hacer el plan”, indicó. En este
sentido, apeló al sentido común, las sentencias, la Fiscalía y las normas, para sacar adelante
los planes.
En todo caso, precisó que es conveniente presentarlo ante el juez de forma clara y precisa. “Lo
que quieren es que les demuestres que has actuado de buena fe y has hecho lo que has podido
para evitar la comisión del delito”, destacó.
Implementación
Beatriz Saura abogó por que la dirección del Plan la lleve un penalista . “Vamos a pensar en cómo
le gustaría el juez y al fiscal que esté hecho”, señaló. “Por mucho que hablemos de ética corporativa, estamos hablando de Derecho Penal”, añadió.
Ese director es lo que muchos juristas denominan compliance officer. Sin embargo, carece de
prerrogativas para despedir al trabajador que incumple la norma. Es la entidad la única capacitada para tomar ese tipo de decisiones. “Es el pepito grillo, la conciencia de la empresa”, apostilló Saura.
La letrada apostó por que esa persona sea, además, la que represente a la empresa en el
caso de que se abra un juicio. Además, es partidaria de crear un protocolo que en ese momento
le dé a la empresa una solución rápida para actuar delante del juez.
Por otra parte, subrayó la importancia de crear un canal de denuncias. “Es recomendable que
sean de forma confidencial, en vez de anónimas”, argumentó. “En todo caso, siempre hay que
garantizar que no se va a tomar ningún tipo de represalia contra la persona que denuncia un ilícito en la entidad”, concluyó.
La experta recordó, además, que pueden cometer el delito tanto el personal gubernativo de la
empresa como cualquier otro trabajador. Según Saura, los planes de prevención tienen que identificar la situación en la que está la prensa, es decir, los ámbitos de riesgo. Para algunas, sus puntos más críticos serán los asuntos comerciales, o para otras, las diferentes medidas de protección de datos, por ejemplo. “Dependiendo del sector al que pertenezca la empresa al que estás
haciendo el plan, hay normas sectoriales que hay que tener en cuenta”, explicó.
La abogada
Beatriz Saura.
ELISA SENRA
También indicó la importancia de hacer “una foto” sobre la situación de la empresa a la hora
de realizar el plan de compliance. Saura recomendó incluir en el plan de prevención las 26 categorías de delitos. “No podemos prever lo que puede llegar a pasar”, argumentó. La abogada
apuesta por reseñarlos todos, pese a que el riesgo de que el delito llegue a cometerse sea prácticamente nulo.
Presupuesto e independencia
En definitiva, para implementar el plan es necesario dotar una partida presupuestaria que soporte todas las medidas que se incluyen en el documento. Esto es necesario, según Saura, para
lograr la independencia del compliance officer.
La abogada ya había opinado sobre la primera sentencia sobre responsabilidad penal de las
personas jurídicas, de 29 de febrero de 2016. Los expertos consideran, en general, que no resulta controvertida, aunque debido a las características de las empresas y al tipo de delito -tráfico
de drogas-, han quedado muchas dudas legales por responder y los propios magistrados han
anunciado decisiones jurisprudenciales que habrá que adoptar en un futuro.“Es una sentencia
muy relevante, pues ofrece interpretaciones concretas sobre determinadas cuestiones como la
defensa o representación en Sede Judicial de la persona jurídica”, señaló Saura. “Sin embargo,
al tratarse de un delito contra la salud pública no se han podido concretar principios generales
aplicables de futuro, pues no va a ser este un delito de frecuente comisión por empresas, como
señala el voto particular emitido por varios magistrados”, reconoció la letrada.
53 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[La Lupa sobre el Derecho Penal Económico]
Un préstamo no devuelto, no
equivale, sin más, a una estafa
Sacar partido de la ingenuidad ajena no siempre requiere
engañar; a veces, es sólo cuestión de aprovechar la ocasión
Para castigar por “estafa” hay que explicar los actos de los que
se desprende, de modo indudable, la existencia de un engaño
POR EDUARDO DE URBANO CASTRILLO Doctor en Derecho. Magistrado
A principio del mes de julio de 2013 Luis, de 74 años,
conoció en una calle de la ciudad a Antonia, de 28 años y
natural de Nigeria, de la que se enamoró, por lo que tras
diversos contactos, le dijo que le daría todo lo que quisiera
y le dejó vivir en un piso de su propiedad sin pagar renta
alguna, manifestándole que incluso podrían casarse, con
el fin de que le quedara a Amelia todo lo que tuviera Luis
una vez que muriera, pues era soltero y sólo tenía unos hermanos que no vivían en la ciudad. Valiéndose de esta inclinación, Antonia le convenció para que le prestase un dinero con el fin de adquirir un camión frigorífico y otro material, como compresores o transformadores.
LA LUPA
Cuando
median
cuestiones
sentimentales, el pedir
dinero
“prestado”
no siempre
obedece a
un verdadero contrato
de préstamo, por lo
que su no
devolución
no constituye estafa.
E
l amor y la ingenuidad, juegan malas pasadas. Se
pierde el sentido de la realidad y cuando uno se
quiere dar cuenta, le faltan 30.000 euros y se tiene la
sensación de que te han tomado el pelo.
Algo de eso, fue lo sucedido en el caso que hoy
comentamos que no resultó, finalmente, ser una estafa,
sino algo previsible para cualquiera, si nos adentramos
en los antecedentes.
Antecedentes:
1. A principio del mes de julio de 2013 Luis, de 74 años,
conoció en una calle de la ciudad a Antonia, de 28 años
y natural de Nigeria, de la que se enamoró, por lo que
tras diversos contactos, le dijo que le daría todo lo que
quisiera y le dejó vivir en un piso de su propiedad sin
pagar renta alguna, manifestándole que incluso podrían casarse, con el fin de que le quedara a
Amelia todo lo que tuviera Luis una vez que muriera, pues era soltero y sólo tenía unos hermanos
que no vivían en la ciudad.
2. Valiéndose de esta inclinación, Antonia le convenció para que le prestase un dinero con el fin
de adquirir un camión frigorífico y otro material, como compresores o transformadores, para enviar
a Nigeria, a lo que accedió entregándole 29.110 euros, en total.
3. Antonia tenía un amigo, Serafín, en cuya cuenta se ingresó casi todo el dinero y que tuvo una
importante participación en el asunto, pues fue quien enseñó a Luis, en un desguace, el camión que
les interesaba.
4. Pero como Antonia seguía pidiéndole dinero, Luis rompió la relación sin que le devolviera el
dinero, pues nunca tuvo intención de reintegrarlo.
Resolución:
La Audiencia condenó a Antonia como autora responsable de un delito continuado de estafa, a la
pena de un año y diez meses de prisión y a que abone a Luis María veintinueve mil ciento diez
euros (29.110 euros), más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Y absolvió a Sixto del delito de estafa que le imputaba la Acusación Particular.
El Tribunal Supremo en sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016, número
331/2016 absuelve a Antonia, sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan a Luis.
Comentario:
El recurso combate la existencia de estafa, al negar que hubiera engaño en la obtención de la cantidad recibida y, por ello, que pueda hablarse de dicho delito.
El Tribunal Supremo va a estimar el recurso y aunque no cuestiona directamente que la sentencia sea injusta, es decir, que se produjera realmente la estafa que apreciaron los magistrados de
la Audiencia, revoca la condena por motivos técnicos.
GETTY
Además, recuerda que los contratos criminalizados suponen que en el seno de un contrato bilateral aparezca una actuación engañosa de un contratante, para hacer creer al otro cosas inciertas, ocultando su propósito de no cumplir, cuestión no acreditada en este caso.
En efecto, declara que los hechos probados establecidos en la sentencia de instancia, no sólo
no fijan que la acusada asumiera la devolución del dinero, por más que los hechos hablen de préstamo, sino que se describen acontecimientos claramente sugestivos de que la entrega del dinero
pudo responder a una mera liberalidad.
Es decir, el relato fáctico de la sentencia impugnada no contiene el soporte fáctico preciso para
calificar la conducta de la acusada como engañosa, por lo que si no se llegó a declarar probado
la existencia de tal engaño, elemento central de toda estafa, no cabe la condena por el mencionado delito.
Y es que -continúa la sentencia de nuestro más Alto
Tribunal-, los hechos probados en modo alguno describen que la acusada convenciera al denunciante a efectuar un contrato de préstamo en el sentido jurídico del
Los hechos probados en modo alguno describen que la acutérmino y no que las entregas sucesivas de dinero ressada convenciera al denunciante a efectuar un contrato de
préstamo en el sentido jurídico del término y no que las
pondieran a una liberalidad del denunciante, siendo su
convencimiento de retorno una creencia personal ajena
entregas sucesivas de dinero respondieran a una liberalidad
a cualquier promesa con sustento real, por ejemplo si se
del denunciante, siendo su convencimiento de retorno una
creencia personal ajena a cualquier promesa con sustento
hubiera documentado el préstamo, cosa que no se hizo.
No se ha evidenciado, pues ese engaño típico en el
real, por ejemplo si se hubiera documentado el préstamo,
cosa que no se hizo. No se ha evidenciado, pues ese engadelito de estafa, fruto del ingenio, de la picaresca o una
ño típico en el delito de estafa, fruto del ingenio, de la
fingida puesta en escena del autor, con el que se transpicaresca o una fingida puesta en escena del autor, con el
muta la realidad para provocar el error determinante del
desplazamiento patrimonial (sentencias del Tribunal
que se transmuta la realidad para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial .
Supremo 584/13 de 8 de julio o 756/13, de 17 octubre entre otras).
54 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Penal]
I Congreso Nacional de Prevención de Delitos e Insolvencia de la Pyme
‘Compliance officer’: una figura indefinida
El encargado de velar por que la empresa no cometa delitos tiene responsabilidad penal y, por ello, debe acordar sus funciones por contrato
XAVIER GIL-PECHARROMÁN
E
l compliance officer está incluido en la responsabilidad penal en sus actuaciones,
Mesa compuesta
pero solo en los casos en que exista una delegación de funciones transferibles clara
del órgano de administración de la empresa y de forma contractual”, afirmó José
por magistrados
Ramón Miranda, presidente de la Audiencia Nacional.
de la Audencia
Nacional en el
En el transcurso de su intervención en el ‘I Congreso Nacional de Prevención de
Delitos e Insolvencia en la Pyme’ -organizado por Aula Jurídica-, Navarro explicó que
Congreso. EE
el ‘compliance officer’, cuya figura no está definida en la Ley, debe ser eficaz y aplicar el concepto de diligencia debida, sobre todo a la hora de informar de los posibles
riesgos del programa.
El Congreso fue inaugurado por la subsecretaria del Ministerio de Justicia, Áurea
Roldán; el presidente del Parlamento de Andalucía, Juan Pablo Durán; el magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Córdoba y director académico del
mismo, Antonio Fuentes; y el juez decano de Córdoba, Miguel Ángel Pareja.
Áurea Roldán se refirió a la responsabilidad penal de las personas físicas incluida en la última reforma del Código Penal, al señalar que “es un cambio de cultura
que requiere un tiempo para asentarse”.
Por ello, el objetivo del Congreso ha sido analizar, por un lado las novedades de
la entrada en vigor de la reforma introducida en el Código Penal por la Ley Orgánica
1/2015, y por otro los acuerdos de refinanciación de la deuda empresarial de la
pyme, su homologación y la reestructuración de la compañía, dentro y fuera del
ámbito concursal.
Debe, de esta forma, identificar la normativa a la que la empresa está obligada.
Esta abarca todo el Derecho imperativo, más los códigos de conducta sectoriales y
aquellos a los que se haya acogido la empresa. Además, debe tener un profundo
conocimiento de la empresa.
Esta figura puede estar cubierta por una persona física o por un órgano colegiado, según decida la empresa, pero lo más importante es que tenga acceso directo
al órgano de Gobierno, incluida la junta general de la sociedad. Además, debe de
estar dotado de “autoridad suficiente” y de los recursos necesarios para cumplir su función sin
dependencia del órgano de gobierno.
El compliance officer debe cumplir las funciones de controlar, supervisar y realizar el programa. De esta forma, debe ser el encargado de decirle a la empresa los fallos que encuentra en la
prevención a la hora de realizar el programa y al hacerlo cumplir. “Ese control no debe ser solo
sobre el interior de la empresa, sino también sobre los clientes y proveedores”, añadió. Así, deberá regular los regalos corporativos con el establecimiento de las cantidades que se consideran
que son aceptables. También, debe establecer un programa de formación continua de los empresarios y controlar su cumplimiento.
“Un mal programa de compliance es como no tenerlo”, señaló por su parte Alejandro Abascal,
juez de refuerzo del Juzgado Central número 6 de la Audiencia Nacional, al tiempo que afirmó
que “yo no sé hasta qué punto la gente es consciente de la necesidad que plantea el compliance, porque si se llevan a cabo estos planes, será más fácil cumplir con las exigencias del Código
Civil o que desaparezca o disminuya la responsabilidad, lo que ha sido ratificado en las tres sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre la materia”.
Canales de denuncia
Finalmente, Javier Echarri, magistrado de la Audiencia Nacional, se refirió a la exigencia de que
las empresas abran canales de denuncia para los trabajadores. El debate en la actualidad está
en si deben ser o no denuncias con identificación del trabajador o anónimas.
La normativa regula con claridad que los denunciantes no pueden ser sancionados ni con despidos, ni con rebaja de categoría ni ser apartados de sus labores habituales. Un ejemplo de
denuncia anónima está en la Ley de Blanqueo de Capitales por contra de la establecida en la Ley.
Por otra parte, las operaciones de reestructuración societarias -fusiones, escisiones, aportaciones de ramas de actividad, canje de valores o aportaciones- se han convertido en una alternativa real para que las empresas con problemas de solvencia puedan evitar el concurso.
[CONTINÚA]
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[Penal]
Esta figura puede estar cubierta por una persona
física o por un órgano colegiado, según decida la empresa
Se encarga de decirle a la empresa los fallos que encuentra
en la prevención al realizar el programa y al hacerlo cumplir
Lo más importante de la figura es que tenga acceso directo
al órgano de Gobierno de la sociedad para desempeñar su labor
El debate se centra en si debe haber o no denuncias con
identificación del trabajador o han de ser anónimas
Así lo afirmó ayer la magistrada del Juzgado Mercantil 1 de Málaga, María Jesús del Pilar
Márquez, en el transcurso de su intervención en el congreso y en el que participan como ponentes medio centenar de magistrados, fiscales y letrados de la Administración de Justicia.
“No solo son beneficiosos para la sociedad, sino también para los acreedores, trabajadores,
socios, proveedores, terceros, y hasta para la economía española en general”, añadió la magistrada.
Sin embargo, Manuel Ruiz de Lara, magistrado del Juzgado Mercantil 10 de Barcelona, destacó que sería necesario que se superen los problemas de coordinación que existen en la actualidad entre la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y la Ley
Concursal, al no estar regulado el desarrollo de la sistemática a seguir, lo que crea situaciones
difíciles de resolver.
Así, por ejemplo, Daniel Campos, fiscal de la Audiencia Nacional, advirtió ayer que el Código
Penal incumple el Convenio de Varsovia, ratificado por España, que obliga a que se aplique la responsabilidad de las personas jurídicas a todas las sociedades, mientras que en la legislación
española se ha limitado a las sociedades que disponen de una organización.
fraudulenta; manipulación de cotizaciones en los mercados; abuso de información privilegiada;
facilitación ilegal de acceso a servicios de radiodifusión y televisión.
Finalmente, se incluyen los delitos de corrupción entre particulares y deportiva; blanqueo de
capitales; contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social; contra los derechos de los ciudadanos extranjeros; sobre la ordenación del territorio y contra los recursos naturales y el medio
ambiente; relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes; de riesgo provocado por explosivos;
cohecho; tráfico de influencias y corrupción de funcionario extranjero.
Situación de estupor
Para Julio Úbeda, magistrado de la Audiencia Provincial de Alicante, “el Código Penal tiene una
sobrelegislación que no es nada recomendable” y añadió, en favor del principio de mínima intervención del Derecho Penal, que “los penalistas estamos en una situación de estupor, ya que se
trata de aplicar los códigos de buen gobierno dentro del propio Código”.
En la misma línea, al analizar las sentencias emitidas por el Tribunal Supremo sobre esta
materia, se preguntó sobre ¿qué tiene una sociedad pantalla para que sea inimputable, por el
mero hecho de que realice actividades ilícitas?.
Amanda Cohen, magistrada de refuerzo del Juzgado Mercantil 2 de Málaga, advirtió de que
se está abusando del concurso necesario para acelerar los procedimientos por administradores
societarios.
El juez Pablo Ruz, titular del Juzgado nº 4 de Móstoles (Madrid), explicó que una de las ventajas que tiene trabajar en la Audiencia Nacional, es que “es un conejillo de indias”, ya que a ella
llegan todos los nuevos tipos penales. Así, la responsabilidad de las personas físicas ha precisado de un lustro para empezar a tener reflejo en los tribunales. Y comentó que en la actualidad
existe una gran confusión entre los juristas sobre el límite temporal de este tipo de delitos, de los
que únicamente se puede hablar de tales a partir del año 2010, tras la reforma del Código Penal,
que incluyó esta figura.
Se refirió también a las limitaciones que plantea este tipo, puesto que se trata de un delito
tasado, que se limita a un listado limitado. Así, se incluyen delitos contra la intimidad y allanamiento informático; estafas propias e impropias; insolvencias punibles: alzamientos y concursos
punibles; daños informáticos y hacking; delitos contra la propiedad intelectual e industrial, y contra el mercado y los consumidores.
Además, se incluyen los de descubrimiento y revelación de secretos de empresa; desabastecimiento de materias primas; publicidad engañosa; fraude de inversores y de crédito; facturación
Una amplia responsabilidad
Críticas de los magistrados
por falta de definiciones básicas
Las personas jurídicas son penalmente responsables
FALTA DE DEFINICIÓN
de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las
Uno de los grandes déficits de la actual regulación de premismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus
vención de los delitos para evitar la responsabilidad de las
representantes legales o por quienes, actúen indivipersonas jurídicas es que no existe una definición de lo que
son este tipo de personas, según explicó Rafael Soriano,
dualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones
titular del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Alicante. Así,
en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades
señaló que, aunque el artículo 297 del Código Penal habla
sobre la sociedad mercantil, su ámbito está circunscrito al
de organización y control dentro de la misma. También,
ámbito de los derechos societarios. Por eso, hay que acudir
lo son de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o
al artículo 35 del Código Civil. Soriano criticó, también, que
no sean penalizables las uniones temporales de empresas.
indirecto de las mismas.
Si el delito es cometido por directivos y personal
autorizado, la persona jurídica quedará exenta de resNO ESTÁ CENTRADA
El magistrado del Tribunal Supremo y ponente de una de las
ponsabilidad si se cumplen, el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la
sentencias emitidas por el Alto Tribunal sobre la materia,
comisión del delito, modelos de organización y gestión
consideró que es un error no haber centrado el delito en la
empresa y, además, en las de una cierta dimensión. Y explique incluyen medidas de vigilancia y control idóneas
có que se puede dar el caso, por ejemplo, “de que uno de
para prevenir delitos de la misma naturaleza o para
reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
los integrantes de una institución religiosa cometa uno de
los 26 delitos que activan esta responsabilidad en el
También, señala el Código Penal que quedará exenta la persona jurídica, si la supervisión del funcionaCódigo Penal.
miento y del cumplimiento del modelo de prevención
implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de
control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.
En la misma línea, no habrá responsabilidad penal en el caso de los autores individuales si
han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención,
y si no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión,
vigilancia y control.
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[Penal]
Responsabilidad penal de las personas jurídicas
La Fiscalía se alinea con el voto particular
Madrigal defiende que es la empresa la que debe probar la existencia y eficacia del programa de ‘compliance’ para eximir su responsabilidad
PEDRO DEL ROSAL
L
a Fiscalía General del Estado ha criticado la posición mayoritaria del Tribunal
Supremo (TS), en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
expresada en las primeras sentencias -de 29 de febrero y de 16 de marzo de 2016publicadas tras la entrada en vigor de la reforma del Código Penal (CP), aprobada
por la Ley Orgánica 1/2015. Es más, aseguró que el organismo que dirige “va a
seguir con su criterio” -puesto de manifiesto en la Circular 1/2016-, ya que “son
temas que están abiertos, y el propio Supremo reconoce que existe una discrepancia y admite que no puede dar soluciones cerradas”, aseveró Consuelo Madrigal en
la Conferencia Internacional Integrity & Compliance, organizada por EY en Madrid el
pasado 5 de mayo.
Causa de exención de la responsabilidad
La fiscal general se alineó con las tesis del voto particular suscrito por siete magistrados contra los argumentos de la primera sentencia, de la que fue ponente el
magistrado José Manuel Maza. “La principal discrepancia se basa en el fundamento de la responsabilidad penal”, explicó; “antes era una responsabilidad vicarial, se
transmitía de forma automática; ahora se habla de una responsabilidad más autónoma. Según el voto mayoritario, la persona jurídica responde del delito de la persona física por la inexistencia o la inadecuación, y esta insuficiencia forma parte de
la posibilidad de imputar a la persona jurídica”.
Madrigal, en cambio, defendió que, a su juicio, el artículo 31 bis 1 del CP configura
el programa de ‘compliance’ como una causa de exención de la responsabilidad.
Una discrepancia que no es menor: si el programa de organización y gestión forma
parte del núcleo típico, tendrá que ser la acusación la que pruebe que no existía, no
La fiscal General del Estado, Consuelo Madrigal, junto a Ricardo Noreña, socio responsable de Forensic de EY de España y Europa occidental. M. GARCÍA
funcionó o no se aplicó; sin embargo, si es una eximente, deberá probarlo quien lo
alega, es decir, la persona jurídica.
“Puede parecer un debate puramente escolástico, reservado a la dogmática penal, pero no lo
rarse. Ya corresponda la prueba a uno o a otro, el programa de compliance parte del objeto del
es. De acuerdo con la Circular y el voto particular de la sentencia, la persona jurídica puede ser
proceso y nadie puede dispensar al tribunal de la valoración de la eficacia del programa”, expueximida de responsabilidad si previamente articuló un programa que preveía el delito, lo desarroso ante los asistentes la fiscal general.
lló y, además, la corporación hizo todo lo posible para prevenirlo y evitarlo. La regla general es que
También en la línea de los magistrados discrepantes con la sentencia de 29 de febrero,
los hechos debe probarlos quien los alega”, manifestó la jurista.
Madrigal reprochó que el Supremo haya hecho una interpretación separándose del tenor literal
A su juicio, además, la tesis sostenida en las sentencias “somete a la acusación a una tensión
del artículo 31 bis del Código Penal. “Debe profundizarse en la autoría y la culpabilidad en estas
excesiva”, porque, el fiscal o quien ejerce la acusación, “se ve ante una acusación diabólica: profiguras nuevas, manteniendo las garantías, pero sin vaciar el contenido de las leyes”, reclamó.
bar un hecho negativo”. Y en este sentido se preguntó cómo va a poder probarse que un programa no funcionaba, no se aplicaba o no era efectivo, “cuando es mucho más fácil probar lo conUn nuevo procedimiento penal
trario para quien, efectivamente, dispone del programa”.
La fiscal general también reclamó un nuevo proceso penal -el actual, dijo, “es insuficiente y no
responde a nuestras necesidades y expectativas”- adaptado a las nuevas figuras y metas de la
En todo caso, Madrigal consideró que las consecuencias de dicha discrepancia “no son gralegislación.
ves”. La acusación y el tribunal enjuiciador, se imponga una u otra tesis, nunca se abstendrán de
valorar los programas de cumplimiento.
“En el ámbito anglosajón, por ejemplo, caben convenios con las partes y, así, la acusación
elude la difícil evaluación de los programas de cumplimiento y la corporación, por su parte, elude
“Siempre será difícil valorar un programa y su adecuación a la empresa, pero tras la reforma
el daño reputacional. En nuestro sistema no caben estas conformidades porque la instrucción no
de 2015, de una manera o de otra, sea elemento del tipo o causa de exención, tendrá que valo[CONTINÚA]
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[Penal]
La fiscal general rechaza que sea la acusación la que deba
probar la eficacia del sistema de prevención
Reprocha al Tribunal Supremo que no se atenga al literal del
31 bis del Código Penal y “vacíe de contenido las leyes”
la dirige la Fiscalía, porque la conformidad sólo cabe para los delitos leves -y en estos no puede
existir responsabilidad de la persona jurídica-”, reflexionó. Y aseveró que era necesario un nuevo
modelo de proceso que “pivote” sobre el acto del juicio oral, con una instrucción configurada
como una fase más “ligera, liviana y eficaz”, encomendada a un órgano más dinámico en el ámbito de la competencia y que pueda entenderse con los homólogos de otros países.
“Un proceso penal que no sólo responda de forma efectiva a la delincuencia leve -como sucede en la actualidad-, sino también a la delincuencia que más nos preocupa a día de hoy, como la
corrupción o el crimen organizado”, concluyó.
Presupuestos de la responsabilidad penal
La jurista repasó durante su conferencia los presupuestos que fundan la responsabilidad penal
de la persona jurídica, expuestos ya en la Circular 1/2016, un documento que pretendía hacer
una “interpretación anticipatoria” y que sirviera para el debate. “La responsabilidad no se funda
en los programas de compliance, sino en un hecho delictivo realizado por una persona física; ese
es el hecho generador de la responsabilidad penal de la persona jurídica”. Es decir, sin un delito
cometido por una persona física no hay responsabilidad de la corporación, pero no se trata de
una responsabilidad objetiva, no hay un traslado automático de la responsabilidad. Deben concurrir una serie de presupuestos de imputabilidad que son diferentes a los de la persona física.
En primer lugar: el tipo de empresa. La Fiscalía distingue entre las personas jurídicas que operan normal y legalmente, que son imputables; las personas jurídicas que, estando legalmente
constituidas, tienen una parte de su actividad ilícita, que también son imputables; y, finalmente,
las personas jurídicas creadas exclusivamente para la comisión de delitos -las sociedades pantalla o sociedades offshore, que no tienen actividad real-, que no resultan imputables.
Además de la imputabilidad de la persona jurídica, se requiere la comisión de un delito por
alguno de los dos tipos de persona que describe el artículo 31 bis del CP en sus párrafos a) y b).
En primer lugar, personas con poderes de administración y gestión dentro de la corporación, o
por aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, u ostentan facultades de organización y control.
En segundo lugar, personas físicas que comenten delitos siendo empleados de la persona jurídica y resulten indebidamente controlados o supervisados por la misma. También caben los delitos cometidos por empleados de sus filiales, autónomos o subcontratados, siempre que actúen
bajo el ámbito de dirección o dominio social de la corporación.
El precepto, además, añade que la persona jurídica responderá cuando haya incumplimiento
de los deberes de control y supervisión, y que este incumplimiento debe ser “grave”.
Supuestos pendientes de pronunciamiento del Supremo
Consuelo Madrigal planteó tres supuestos sobre los cuales, por la especificidad de los casos
planteados ante el Tribunal Supremo, no ha habido aún un pronunciamiento y, por lo tanto, aún
están sometidos a debate. “¿Qué pasa si el incumplimiento del deber de supervisión, vigilancia
y control es leve?”, se preguntó, y respondió que no aparecería la responsabilidad penal, sólo
La jurista exige al legislador un proceso penal que dé respuesta
a las nuevas figuras y retos de la normativa
Aboga por que el programa de ‘compliance’ no sea
un documento ‘tipo’ y sea claro, preciso y esté por escrito
cabría la civil o administrativa. “Pero, ¿y si el incumplimiento es muy grave? Pues podríamos apreciar también la existencia de un delito doloso, en comisión por omisión, en las personas de los
directivos que gravemente incumplieron sus obligaciones de supervisión”.
Otro supuesto que no se ha debatido, expuso, es qué sucede si el delito se comete por personas jurídicas, pero por cuenta de la persona jurídica, en su ámbito de actuación. “Se habla de un
título de imputación, del delito de la persona física y de
la mayor o menor efectividad del programa de compliance, pero no se ha entrado a valorar qué sucede si
el delito se comete en el seno de la corporación. Y no
solo eso, sino además se comete por su cuenta y en su
ámbito empresarial. Eso es una pieza clave en la transferencia de la responsabilidad”, reflexionó.
STS 154/2016, DE 29 DE FEBRERO
Por último, Madrigal explicó que la jurisprudencia
La resolución, de la que fue ponente el magistrado José
aún no ha analizado el “beneficio directo o indirecto”.
Manuel Maza, condena a una empresa que transportaba
La Circular 1/2016 aseveraba que éste puede ser
cocaína dentro de maquinaria objeto de exportación. El
fallo cuenta con el voto particular fimado por siete magisdirecto o indirecto, colateral, producirse para sociedades sin ánimo de lucro, o tratarse de un simple ahorro
trados que critican que el fallo altere las reglas probatorias
al pedir a las acusaciones que acrediten el hecho negativo
de costes o cualquier ventaja competitiva, económica
de la no concurrencia de instrumentos eficaces para la preo reputacional. “El beneficio es muy amplio y solo se
vención de delitos.
excluyen los comportamientos inidóneos para producir
una ventaja para la compañía”.
Dos sentencias que dejan
aún muchas dudas por resolver
Los programas de ‘compliance’: pautas
STS 966/2016, DE 16 DE MARZO
La sentencia, de la que fue ponente el magistrado y presidente de la Sala Segunda, Manuel Marchena, determina
que el fiscal debe acreditar la concurrencia del incumplimiento grave de los deberes de supervisión por parte de la
persona jurídica -sin perjuicio de la prueba que ésta pueda
realizar en sentido contrario-. “La responsabilidad de las
personas jurídicas solo puede declararse después de un
proceso con todas las garantías”. La Sala contraviene al
fiscal y asegura que la empresa tiene el mismo derecho a la
presunción de inocencia que la persona física.
Por último, la fiscal general reiteró las pautas expuestas en la Circular sobre cómo deben ser los programas
de cumplimiento normativo. “Los programas no son un
expediente tipo para eludir la responsabilidad penal;
no pueden utilizarse exclusivamente para ser alegados
en juicio”, observó. “Su finalidad no es eludir a toda
costa la responsabilidad, sino elevar el tono ético de
las corporaciones”. Por ello, su eficacia no se medirá
por su existencia, sino por su eficacia para influir en la
toma de decisiones y procedimientos.
Por ello la Fiscalía exige, a la hora de su evaluación:
que no sean programas tipo; que sean claros, precisos
y elaborados por escrito; que estén respaldados por un soporte tecnológico suficiente que permita auditar toda la actividad de la compañía; que incorporen mecanismos y procesos de identificación, y sean seguros y previsibles; que incluyan mecanismos sancionadores; no se admitirán certificados de idoneidad puramente formales, deberá valorarse el fondo; y que incluyan una
pauta de mayor exigencia para los delitos cometidos por quienes sean directivos, administradores o personas con mayor responsabilidad dentro de la persona jurídica.
58 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Superreseña]
El engaño es suficiente para que el
juez pueda concluir que hubo estafa
La confianza puesta en determinadas personas no se equipara
al canon de ‘estúpida credulidad’ o ‘extraordinaria indolencia’
La sentencia resalta que la jurisprudencia ha venido
matizando el uso desmedido de este recurso justificador
XAVIER GIL PECHARROMÁN
N
o puede responsabilizarse a la víctima de un delito de estafa por la falta de medidas protectoras
autodefensivas, cuando el engaño es suficiente para provocarle un error que lo posibilite y el acto
de disposición se haya producido, efectivamente, consumándose el perjuicio.
Así lo establece esta sentencia del Tribunal Supremo en la que se determina que la confianza puesta en determinadas personas no es equiparable al canon de ‘estúpida credulidad’ o ‘extraordinaria indolencia’ a que hace referencia la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo para estimar
que ha existido responsabilidad por parte de la víctima estafada -sentencias de 10 de diciembre de
2015 y de 22 de septiembre de 2016-.
El ponente, el magistrado Varela Castro, recuerda que la jurisprudencia “ha venido matizando
el uso desmedido de este recurso justificador”. Así, reflexiona en esta sentencia que, por un lado
se distinguen los casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado originando el acto dispositivo, en los que la falta de idoneidad
del engaño impide afirmar su relación causal con el acto dispositivo perjudicial. Y continúa con
su razonamiento, señalando que “se reconduce al caso concreto la constatación de aquella idoneidad. Que se excluirá si se estima que el engañado incurre en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas”.
Cuando surge la duda
Por ello, concluye el magistrado que “salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa
del autor se desenvuelve, de tal forma, que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él
quien de verdad defrauda”.
La sentencia dispone que del principio in dubio pro reo -ante la duda, se falla a favor del reono puede fundar un recurso de casación, fuera del caso de alegación de la garantía constitucional. Así, cuando el Tribunal duda subjetivamente, incluso de existir razones que conforme a lógica y experiencia común avalarían la veracidad de la imputación, la condena no vulneraría el precepto del artículo 24 de la Constitución, ni otro precepto legal, salvo en el caso del proceso ante
el Tribunal del Jurado que expresamente remite a la observancia de tal principio.
Lo determinante para Varela Castro es precisar cuál es el sujeto de cuya duda se trata. Si es
la subjetiva del Tribunal o si se trata de una duda objetiva a compartir por la generalidad. “La presunción de inocencia exige una certeza no solamente en el órgano jurisdiccional, sino que, por
su condición de objetiva, es decir justificada desde la lógica y la experiencia, se compartirá por la
generalidad, más allá de la convicción del Tribunal”, añade.
Y son las dudas que, desde las mismas referencias de lógica y experiencia, puedan ser tenidas por objetivamente razonables, las que con su presencia impiden tener por enervada la presunción constitucional.
En este caso, la persona que ejercía como jefe de campo para una empresa de comercialización de naranjas, se encargaba de abastecer de fruta al almacén. Como consecuencia y entre
otras funciones, actuaba de único enlace entre los recolectores, controladores y corredores y la
oficina de administración de la mercantil en la que se elaboraban las nóminas de los trabajadores. Durante años, él y algunos familiares facturaron peonadas inexistentes hasta ser descubier-
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tos. En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte
ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el Tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.
Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya
llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.
La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad
y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común. La justificación interna de la decisión
emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal
suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los
hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una
conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza
que, por ello, debe calificarse de objetiva. (TS, 15-04-2016)
59 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Mis remedios legales]
¿Cuáles son los efectos en la implantación de una
contabilidad medioambiental en nuestros principios contables?
La contabilidad medioambiental (y II)
El control del consumidor sobre la empresa es una
falacia ya que hay muchas variables sobre las que no lo tiene
POR PEDRO B. MARTIN MOLINA Abogado, economista, auditor, titular universidad y socio-presidente de Legal y Económico
E
s cierto que la contabilidad es una actividad central
en la configuración de la sociedad ya que la objetiviza, permitiendo que el cálculo económico sustituya a
los juicios de valor. Pero, ¿es esto lo que se busca con la
contabilidad medioambiental?
Múltiples problemas surgen cuando asociamos la
responsabilidad empresarial con el principio de democracia participativa, fundamento principal de la contabilidad medioambiental. En primer lugar, en muchos
casos no se conoce ni los objetivos de los grupos interesados en la gestión medioambiental de la empresa ni
cómo pueden identificarse éstos; en segundo lugar, si
se trata de basar las relaciones de responsabilidad en la
ley actual sería bastante insatisfactoria; en tercer lugar,
está en quién es el que decide cuál de las acciones que
la empresa realiza es relevante para la sociedad; y por último, ¿cuál debe de ser la participación
de la contabilidad en la naturaleza y credibilidad de la información dada por la empresa y cuál la
de otros expertos? El control del consumidor sobre la empresa es una falacia ya que hay muchas
variables sobre las que el consumidor no tiene control ya que no tiene medios para conocerlas
-tecnología aplicada, contaminación producida...¿Cuáles son sus efectos en la implantación de una contabilidad medioambiental en nuestros
principios contables? Con independencia del voluntarismo de cada empresa para determinar la
cantidad y calidad de información medioambiental que desea comunicar, es necesario que, en último término, se normalice dicha información para rendir cuentas a la sociedad. Se considera que
hay dos niveles distintos de actuación:
1.- Un nivel suave, en el cual se desarrolla una normativa específica sobre actuaciones económicas
con impacto medioambiental; como es el caso de auditorías medioambientales, planes de viabilidad
que consideran el impacto ecológico, un tratamiento contable específico de subvenciones, la remisión de información sobre actividades y proyectos de inversión sobre impacto ambiental a la autoridad que subvenciona, etc.
2.- Un nivel profundo, que comprende la revisión de cuatro principios contables: principio de
entidad contable, de ejercicio económico, de uniformidad y de prudencia valorativa.
Principio de Entidad Contable. Se correspondería con el de funcionamiento de la empresa,
teniendo en consideración que “la gestión de la empresa tiene prácticamente una duración ilimitada”. La empresa ha de contabilizar y comunicar expresamente los hechos que le conciernen y
no aquellos otros que no tienen consecuencias directas con las corrientes de gastos e ingresos, o
sobre la riqueza de la misma. Por tanto, esta posición asume un sistema cerrado. En este punto
nos planteamos la pregunta de ¿por qué se contabilizan actividades que no tienen que ver con la
empresa en sentido estricto, que son externas a la misma? Por externalidades se entiende “aquellos costes que la empresa no internaliza, sino que transmite al exterior”. Si la empresa tomara
medidas preventivas, ello implicaría un incremento de los costes. El ahorro de los costes proviene
Múltiples problemas surgen cuando asociamos la responsabilidad empresarial con el principio de democracia participativa, fundamento principal de la contabilidad medioambiental. En muchos casos no se conoce ni los objetivos de
los grupos interesados en la gestión medioambiental de la
empresa ni cómo pueden identificarse; si se trata de basar
las relaciones de responsabilidad en la ley actual sería bastante insatisfactoria; en tercer lugar, está en quién es el
que decide cuál de las acciones que la empresa realiza es
relevante para la sociedad; y, ¿cuál debe de ser la participación de la contabilidad en la naturaleza y credibilidad de
la información dada por la empresa y la de otros expertos?
de su interiorización. Por tanto, el principio de entidad sólo presta atención a lo interno, por lo que
el impacto ecológico le es ajeno.
Principio de Ejercicio Económico. Mientras que el principio de entidad contable hace referencia a la base espacial de la contabilidad de la empresa, el principio de ejercicio económico enfatiza la dimensión temporal de la misma. Las disposiciones mercantiles exigen una rendición anual
de cuentas, lo cual ha sido criticado por demostrar una excesiva mentalidad de corto plazo en la
información económico-financiera. Además son cada vez más las entidades con capacidad normalizadora, como el Banco de España o la Comisión Nacional del Mercado de Valores, quienes
exigen que se presenten informes financieros intermedios con periodicidad inferior a la del año,
trimestral o semestral. Desde el punto de vista ecológico, la combinación del principio de entidad
contable y el de ejercicio económico, tiene como consecuencia que no se presente información
sobre impacto medioambiental ya que es externa a la empresa y, además, se desconoce en
muchas ocasiones cuál es la dimensión exacta del impacto, si es que éste existe. Los efectos de
la emisión de residuos no suelen ser inmediatos, el impacto medioambiental negativo no es algo
que se produce durante el ejercicio económico, sino que es un proceso gradual de degradación.
De esta forma, sería necesario que se sustituyera la perspectiva a corto plazo por otra a largo
plazo, sin la que sería imposible situar en sus justos términos la información que la sociedad ha
de manejar respecto al impacto medioambiental de la actividad económica.
Principio de Uniformidad. Este principio establece que, adoptado el criterio en la aplicación de
los principios contables, éstos deberán mantenerse en el tiempo. Asimismo se establece que,
cuando haya lugar a una modificación de los criterios, las circunstancias que hayan concurrido
habrán de hacerse constar en la memoria, así como la incidencia que el cambio de criterio haya
tenido sobre las cuentas anuales. Desde el punto de vista ecológico, lo que supone este principio
es que es preciso que se dé un impacto ecológico claro, suficientemente significativo y justificable,
para que pueda llegar a motivar un cambio en los criterios contables que se apliquen. Pero en la
práctica, el impacto ecológico rara vez es lo suficientemente nítido y claro como para que por sí mismo justifique un cambio en los criterios contables.
El ‘Principio de Prudencia Valorativa’ establece que sólo se
Principio de Prudencia Valorativa. Establece que sólo
se contabilizarán los beneficios realizados, mientras
contabilizarán los beneficios realizados, mientras que los
que los riesgos eventuales y pérdidas eventuales deben
riesgos eventuales y pérdidas eventuales deben ser contabilizados tan pronto sean conocidos, lo que da lugar a la
ser contabilizados tan pronto sean conocidos, lo que da
dotación de deterioros de valor. La aplicación tendría como
lugar a la dotación de deterioros de valor. La aplicación
consecuencia que la empresa valoraría por su coste históritendría como consecuencia que la empresa valoraría
co las especies animales que están en peligro de extinción
por su coste histórico las especies animales que están
en peligro de extinción como consecuencia de la emicomo consecuencia de la emisión a un río de aguas contaminantes. Pero el coste de reemplazamiento de una espesión a un río de aguas contaminantes. Pero el coste de
reemplazamiento de una especie es infinito. Por ello, la
cie es infinito. La puesta en práctica de la contabilidad
medioambiental exigiría que se dejara de dar preeminencia
puesta en práctica efectiva de la contabilidad medioama los principios del precio de adquisición y de prudencia.
biental exigiría que se dejara de dar preeminencia a los
principios del precio de adquisición y de prudencia.
60 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Penal]
Memoria anual sobre la actividad del Ministerio Fiscal del año 2015
Los procesos penales se reducen un 5%
Consuelo Madrigal afirma que aún es pronto para evaluar las reformas, pero alerta de la “intolerable duración” del procedimiento abreviado
PEDRO DEL ROSAL
L
os procedimientos penales incoados se redujeron un 5 por
ciento en 2015, según informó el pasado 25 de abril la fiscal
general del Estado, Consuelo Madrigal, en su comparecencia
ante la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados. Se
trata de una cifra que -al menos de momento- no se atrevió a
atribuir a las reformas aprobadas durante la última legislatura
por falta de tiempo para evaluar sus efectos. En concreto, se
refirió a dos medidas destinadas a aliviar la carga de los juzgados y tribunales: la supresión de las faltas y la introducción de
los delitos leves, en vigor desde el 1 de julio de 2015, así como
el cese de la remisión de los atestados sin autor, vigente desde
diciembre del año pasado.
La actividad de la Fiscalía sigue concentrándose en la jurisdicción penal, aunque su crecimiento en el ámbito civil es
notable. Así, el año pasado, el 70 por ciento de la actividad
del Ministerio Público se desarrolló en el orden penal, con
412.622 señalamientos. En lo civil, participó en casi 75.000
señalamientos y, en el ámbito de la responsabilidad penal de
los menores, en más de 36.000.
“La atención a esta cifra y variedad de asuntos requiere un
gran esfuerzo organizativo para las fiscalías”, expresó
Madrigal, que además señaló que al no concentrar los órganos
judiciales los señalamientos en los que interviene un fiscal, ello
les impide “optimizar el tiempo y la presencia” de sus representantes en los órganos de enjuiciamiento no penales. De
hecho, la entrada en vigor de las reformas de la jurisdicción
voluntaria y la protección de menores a mediados de 2015 ha
incrementado la presencia de fiscales ante estos órganos un
11 por ciento.
global del proceso penal y de la planta judicial para acabar con
la excesiva duración del resto de procedimientos. En 2014, la
Fiscalía General ya propuso, a la espera de una revisión más
amplia, la ampliación del marco punitivo de las diligencias
urgentes.
En este sentido, la reforma del artículo 324 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (LECrim), si bien acorta la instrucción,
“no va a evitar el cuello de botella en los órganos de enjuiciamiento una vez esté calificado el procedimiento, existiendo
supuestos en que se ha llegado a los cuatro años entre la calificación y su enjuiciamiento”.
Delitos, calificaciones y diligencias
“Duración intolerable”
La fiscal general denunció la “duración intolerable” que detecta en el procedimiento abreviado. En ese sentido, el tiempo
medio desde la incoación de las diligencias previas hasta la
calificación de la Fiscalía fue de 393 días. Entre la calificación
y el primer señalamiento ante el órgano de enjuiciamiento
transcurren, de promedio, 484 días.
“Es lo más preocupante” de la Memoria, afirmó, y observó
que estos datos ponen de relieve la mayor eficacia de las diligencias urgentes -con 42 días de media entre la calificación y
el primer señalamiento- y la necesidad de abordar una reforma
Madrigal entrega
la Memoria al presidente del
Congreso, Patxi
López. EFE
El mayor número de calificaciones del Ministerio Público,
140.178, se produjo en el procedimiento abreviado, previsto
para preparación del juicio oral por delitos castigados con pena
privativa de libertad no superior a 9 años o con otras penas de
distinta naturaleza y cualquier cuantía. Las calificaciones emitidas en las diligencias urgentes, un procedimiento rápido previsto para dar una respuesta ágil y eficaz para los delitos
menos graves -con una instrucción más sencilla-, fueron
118.859. Ambas cifras se mantienen en las dos anualidades
contenidas en la Memoria.
Por delitos, los que afectan a infracciones contra la seguridad vial son los que dan lugar a un mayor número de calificaciones -este tipo de delitos suponen el 54 por ciento de las calificaciones que se producen en las diligencias urgentes-. Le
siguen los delitos contra el patrimonio, las lesiones y los delitos
contra la Administración de Justicia -especialmente el de quebrantamiento de condena-.
En el procedimiento abreviado, por su parte, las sentencias
condenatorias derivadas de una conformidad de la defensa
con la petición del fiscal representó el 60 por ciento. En estos
procesos, las infracciones que dieron lugar a un mayor número de escritos de calificación fueron los delitos contra el patrimonio: el 35 por ciento de los escritos de acusación.
En relación con las sentencias condenatorias dictadas a lo
largo de 2015, los delitos contra la seguridad vial acapararon
la mayoría -más de 83.000, el 34 por ciento del total-, seguidos
de los delitos contra el patrimonio -el 21 por ciento-, los de violencia de género o violencia doméstica -el 9 por ciento-. Tras
[CONTINÚA]
61 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Penal]
El tiempo medio entre las diligencias y la calificación es de
393 días; entre la calificación y el señalamiento, 484 días
El grado de conformidad entre las sentencias
y la posición del fiscal es de casi el 70%
ellos se encuentran los delitos contra la vida y la integridad, los delitos contra la Administración
de Justicia, el orden público y la libertad -ver gráfico-.
El número de escritos de acusación presentados fue de 275.898 y el grado de conformidad
de las sentencias con la posición del fiscal fue de casi el 70 por ciento.
En 2015, además, se incoaron 13.884 diligencias de investigación, fruto de la actividad indagatoria de la Fiscalía para preparar el proceso penal. En 2014 fueron 14.768 en 2014. Así, si
hace dos años el 40 por ciento procedía de denuncias de órganos administrativos, dicho porcentaje ascendió al 58 por ciento en 2015.
Los delitos por los que se incoaron más diligencias de investigación fueron la ordenación del
territorio, el medio ambiente o delitos económicos o la Administración Pública -“delitos de cierta
complejidad”, según Madrigal-. El 41 por ciento de las diligencias de investigación, por su parte,
concluyeron con la interposición de denuncia o querella.
Un 30% de causas “complejas”
Madrigal también detalló que los fiscales han calificado como “complejas” el 30 por ciento de las
más de 100.000 causas que han revisado desde la entrada en vigor de la LECrim el pasado 1
de julio, que obliga a discriminar entre asuntos simples y los de especial complejidad antes del 6
de junio, con el fin de aplicar los nuevos plazos de instrucción. El 70 por ciento restante, calificado como causas sencillas, tendrán un plazo de instrucción de seis meses no prorrogables.
Madrigal, que defendió la celeridad y la agilidad en las investigaciones, rechazó que la imposición de plazos sea “la única solución” y reclamó que junto a ellos se adopten “medidas de eficacia”. “Ahora el artículo impone al fiscal un sobreesfuerzo”, reflexionó, aunque admitió que el
Ministerio de Justicia concedió a la Fiscalía un refuerzo de 80 fiscales en la tarea de estudiar y
clasificar las causas pendientes.
En todo caso, la fiscal general subrayó que no cree que el artículo 324 de la LECrim vaya a
crear impunidad alguna, “porque la ley establece la posibilidad de prórroga de la investigación de
seis a 18 meses e, incluso, que después de ello se obtenga un plazo indeterminado, como ha
existido tradicionalmente”.
Aplicación de Lexnet
En relación con los problemas aparecidos en los juzgados y tribunales tras la entrada en funcionamiento del sistema de comunicación telemática Lexnet, Madrigal admitió que las fiscalías no
cuentan con “un sistema tecnológico con la suficiente interoperabilidad”, a pesar de la colaboración con el Ministerio de Justicia y las Comunidades Autónomas con competencias transferidas.
Tras recordar que ya advirtió de la “imposibilidad” de asumir su uso a partir del 1 de enero
-fecha de su entrada en vigor-, limitó su aplicación a las fiscalías del territorio del Ministerio en los
órdenes Civil, Social y Contencioso-Administrativo, y en un juzgado de lo Penal por cada uno de
los territorios. “No estamos en condiciones de ampliar esa funcionalidad”, aseveró, pero rechazó
que debieran entenderse sus palabras como una crítica al proyecto, sino como una “colaboración leal”. En todo caso, especificó que el problema no es de medios materiales o tecnológicos,
sino de procedimiento.
Los delitos contra la seguridad vial registraron el mayor
número de sentencias condenatorias
El 30 por ciento de las 100.000 causas examinadas han sido
calificadas como “complejas” por parte de los fiscales
Memoria anual del Ministerio Fiscal – 2015
Sentencias condenatorias por delitos
DELITO
SENTENCIAS
Libertad sexual
2.197
Falsedades
4.667
Relaciones familiares
7.096
Drogas
7.576
Libertad
10.606
Orden público
10.844
Adm. Justicia
17.656
Vida / Integridad
19.214
Violencia de género
20.880
Patrimonio
51.320
Seguridad vial
83.271
Juicios con intervención del Mº Fiscal
JURISDICCIÓN
Procedimientos penales incoados
2014
2015
Penal
475.956
412.622
Civil
67.582
74.914
Menores
18.134
36.330
Otros
9.075
10.921
Total
570.747
534.787
PROCEDIMIENTO
2014
2015
Diligencias urgentes
205.283
194.145
Juicios de faltas
306.635
195.501
0
47.267
3.804.059
3.649.253
Juicios por delitos leves
Diligencias previas
Conformidad con la posición del fiscal en las sentencias
Conformes
69%
Fuente: Fiscalía General del Estado.
Disconformes
31%
elEconomista
62 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Superreseña]
La demanda debe identificar
al autor de los daños en la huelga
El Constitucional exige probar la “participación activa” del
responsable civil de los hechos para terminar en condena
El fallo contempla la protección del derecho
de los trabajadores que optan acudir a sus puestos de trabajo
IGNACIO FAES
L
a reclamación por los daños causados durante una huelga exige acreditar la participación activa
del responsable civil en los hechos, según establece el Tribunal Constitucional (TC). La sentencia
anula la parte de una condena correspondiente a los daños personales, porque no quedó acreditada ni la “autoría material” del recurrente en la agresión, ni que “diera ninguna directriz para
su comisión”.
Sin embargo, confirma otra parte de la condena correspondiente a los daños materiales causados por la actuación violenta de un piquete -cuya finalidad
era el “cierre del local”-. El Pleno establece que, en esa ocasión, sí se debe responder de estos daños.
La sentencia, de 14 de abril de 2016, subraya que el derecho
a la huelga “incluye el derecho de difusión de información
sobre la misma”, la llamada publicidad pacífica. Sin embargo, el Constitucional apunta que “no puede tutelar el de
coaccionar, amenazar o ejercer actos de violencia para perseguir sus fines”. El fallo protege así, “de forma obligada”, el
respeto a la libertad de los trabajadores que optan por no
ejercer el derecho de huelga.
La sentencia concede, de este modo, parcialmente el amparo a un ciudadano que fue condenado al pago de una indemnización de 816,82 euros como responsable civil de los daños,
personales y materiales, sufridos por el dueño de un pub
durante una jornada de huelga general. El Constitucional debate a quién corresponde asumir la responsabilidad civil por
estos hechos. El fallo reconoce que es un aspecto sobre el que
la normativa en materia de huelga no establece una regla
específica.
Ausencia de previsión legal
F. BLANCO
En este asunto, el magistrado Pérez de los Cobos, ponente del
fallo, entiende que la imputación de la responsabilidad civil ha
vulnerado el derecho a la huelga puesto que, “en ausencia de
previsión legal” sobre la atribución de la responsabilidad civil, el respeto al citado derecho requiere que los órganos judiciales atiendan “cuidadosamente a la conducta personal e individualizada en la producción del acto dañoso”. “Por sí sola, la condición de integrante e incluso de líder
del piquete no constituye título suficiente y constitucionalmente válido para que pueda imputarse tal responsabilidad”, apunta.
El caso estudia los hechos que produjeron una agresión al titular de un pub por integrantes de
un piquete informativo. La sentencia de instancia probó que el ciudadano que ahora recurre al
Constitucional “portaba un altavoz, dirigía y movilizaba al grupo”. Sin embargo, no consideró probado que tuviera una participación activa en la agresión. El Constitucional atribuye al demandante la responsabilidad civil sólo por los daños materiales, que es el lucro cesante por el cierre del
local, por la “conexión” que la juez de instancia apreció entre su comportamiento “y el cierre del
pub”. En efecto, según el relato de hechos de la resolución impugnada, éste profirió “insultos” y
expresiones que “incitaban en todo momento a que se cerrara el pub en cuestión”.
En este caso, a diferencia de lo ocurrido con la atribución de la responsabilidad civil por los
daños personales, la condena no limitó el derecho a la huelga del demandante porque “la conducta dañosa considerada no sólo está fuera de la esfera de tutela del citado derecho fundamental, sino que, además, se atribuye como acto propio del demandante de amparo”. En consecuencia, el Pleno anula la sentencia en lo que se refiere a la imposición al demandante de la
responsabilidad civil por los daños personales y mantiene la
condena por los daños materiales.
En su voto particular, la vicepresidenta, Adela Asua, y el
magistrado Fernando Valdés, consideran que debió estimarse
el recurso de amparo en su integridad. En su opinión, la sentencia constitucional asume acríticamente que el cierre del
local fue consecuencia de un “acto propio” del recurrente en
amparo, imputándole el acto dañoso sin otro sustento que su
condición directiva o de liderazgo del piquete huelguista, olvidando que en la atribución de responsabilidad civil debe atenderse a la conducta personal e individualizada de cada agente, que debe analizarse dicha conducta en el contexto de conflicto en el que se desarrolla, y que explicitar el conflicto que
subyace en el curso de la huelga no es un acto ajeno al derecho, sino su expresión primaria. De otro modo, a su juicio, no
podrá evitarse el efecto desaliento y un impacto negativo en la
efectividad de la medida de autotutela colectiva consagrada en
el artículo 28.2 de la Constitución Española.
La magistrada Roca, por el contrario, cree que la sentencia
recurrida debió confirmarse en su integridad. Discrepa de la
argumentación de la sentencia porque, en su opinión, ante la
falta de regulación en la legislación sobre derecho de huelga,
debió aplicarse el Código Civil y, en concreto, el criterio de “solidaridad impropia”, según el cual
la responsabilidad por los daños causados por un sujeto indeterminado de un grupo podrá atribuirse “a cualquiera de ellos o a todos por igual o por cuotas”. En este caso, la condena del recurrente no limitó su derecho de huelga “porque en realidad lo ejerció abusivamente” y lo contrario
supone el reconocimiento “de un ejercicio ilimitado del derecho de huelga, así como la indemnidad respecto a las consecuencias lesivas del mismo”.
Por su parte, el magistrado Xiol expresa su acuerdo con la primera parte de la sentencia, que
estima el amparo al considerar insuficiente, para condenar al demandante por los daños personales, su condición de líder del piquete. Y sostiene que esa misma doctrina debió aplicarse a la
imputación de la responsabilidad civil por los daños materiales. (TC, 14-04-2016)
63 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Procesal]
La juez española en Luxemburgo
pide más formación a los letrados
La magistrada Rosario Silva cree que la reforma
agilizará el Tribunal General de la Unión Europea
El número de cuestiones prejudiciales elevadas
ante el Tribunal de Justicia de la UE es cada año más alto
IGNACIO FAES
H
ay muy buenos abogados españoles en Derecho Comunitario, pero muy pocos”, sentenció la
magistrada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) Rosario Silva. “Los que vienen al
Tribunal europeo son casi siempre los mismos, de los grandes despachos de abogados”, añadió.
La magistrada participó en el debate El Papel del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, organizado por Diálogo en Madrid.
En este sentido, la magistrada aboga por la formación sobe la materia en las universidades y las
facultades de Derecho. “Hay centros que le dedican alguna hora, cada vez más, pero en otros
muchos se sigue tratando de forma accesoria”, subrayó. Silva sostiene que el conocimiento europeo es fundamental para defender los derechos de sus clientes. “Si el letrado no alega ante el tribunal nacional la normativa europea, lo normal es que el juez no lo aplique”, señaló.
La juez destaca que cada vez es mayor el número de cuestiones prejudiciales elevada por los
tribunales nacionales ante el TJUE. Holanda es el país que más utiliza este mecanismo. “Es un
buen indicio de que el Derecho de la Unión funciona”, aseveró. En este sentido, la magistrada
asegura que las cuestiones prejudiciales “son el gran mecanismo del que nos podemos proveer
para ir aplicando el Derecho Comunitario”. Además, recordó que las decisiones prejudiciales del
TJUE no vinculan solo al juez que plantea la cuestión, sino a todos. “El juez nacional tiene que
resolver conforme a la interpretación que hemos dado”, apuntó.
“La última palabra”
En este sentido, Rosario Silva reconoció que la posición del Tribunal Constitucional alemán “es
un poco especial”, en relación a las manifestaciones de algunos de sus miembros que aseguran
que las interpretaciones de los altos tribunales nacionales priman frente a las del Tribunal europeo. “Somos 28 países. Si cada uno considerara que tiene la última palabra, Europa no funcionaría”, añadió.
Sin embargo, la juez indicó que “hay que mantener las mejores relaciones posibles” y califica
de “cordial” la relación con este tribunal. “Tienen que entender que ellos son muy importantes,
pero que hay muchos como ellos en cada Estado”, opinó.
Por otra parte, la magistrada avaló la reforma del Tribunal General de la Unión Europea, que
se prepara para la llegada de nuevos jueces. En septiembre se aplicará su nueva estructura,
constituida por nueve Salas de cinco magistrados. “Se resuelve el problema del Tribunal con la
reforma”, aseguró Silva. “Ahora tiene un atasco importante y eso es malo para todo el mundo”,
añadió.
También destacó la importancia del Abogado General. “Su papel es muy distinto y tiene más
libertad para exponer teorías, cosa que los magistrados no podemos”, indicó.
Cuestiones prejudiciales
“Los principales ámbitos de las cuestiones prejudiciales que recibe el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea por parte de los tribunales nacionales ha variado en los últimos años”, comentó.
Según la magistrada, se habría pasado de una mayoría de consultas sobre las cuatro grandes
libertades a la actualidad, en que priman las cuestiones en materia fiscal, medio ambiente y
Justicia e Interior, con una gran presencia de las políticas de asilo e inmigración.
La magistrada Rosario Silva, durante su intervención en Madrid. NACHO MARTÍN
Por otra parte, destacó como “algo positivo” que cada vez sean más numerosas las cuestiones prejudiciales planteadas. “Es un indicio de que el Derecho de la UE se ha integrado en los
funcionamientos nacionales y que abogados y jueces lo conocen y lo aplican”, apostilló.
Máximo histórico
El número de asuntos planteados ante los distintos Tribunales de la Unión Europea (UE) alcanzó
su máximo histórico en 2015. También el de contenciosos resueltos. Unas cifras que, según un
comunicado difundido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), reflejan “la confianza que le conceden los tribunales nacionales y los justiciables” a los órganos jurisdiccionales
comunitarios.
Así, a lo largo del año se interpuso un total de 1.711 asuntos ante los tres Tribunales -el TJUE,
el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) y el Tribunal de la Función Pública- y 1.755 fueron terminados. Una productividad “sin precedentes”, afirma la nota emitida por los organismos,
que se explica por la reforma de la arquitectura jurisdiccional iniciada en 2011 y por la duplicación del número de jueces del Tribunal General.
En 2015, el TJUE superó la barrera histórica de los 700 asuntos planteados a lo largo de un
año, con 713. Esta cifra supone un incremento de cerca del 15 por ciento respecto a 2014, cuando se registraron 622 contenciosos. El dato se explica por el aumento del número de recursos de
casación: 215, la cifra más alta de la historia del Tribunal, frente a los 111 de un año antes.
También por el elevado número de peticiones de decisión prejudicial, con 436.
64 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Procesal]
XIV Congreso Nacional de Procuradores
‘Procurando’ una nueva Justicia digital
Los profesionales reafirman su compromiso para la reforma tecnológica de los juzgados “por el bien del sistema y de los ciudadanos”
IGNACIO FAES
I
nnovación e ilusión”. Estas son las palabras con las que Juan Carlos Estévez, presidente del Consejo General de Procuradores de España (CGPE), resumió el estado
de los profesionales ante las reformas y la modernización de la Justicia. Estévez subrayó que “tenemos que conservar nuestra tradición, pero no conformarnos con eso.
Queremos avanzar”.
Estévez despidió de esta manera el XIV Congreso Nacional de Procuradores, que se
celebró este fin de semana en Bilbao. Los profesionales exigen más competencias
en materia de ejecución. Alrededor de 400 profesionales compartieron sus experiencias. El presidente del CGPE insistió en que la Constitución Española no exige
que sea el juez el que tenga que llevar el procedimiento y abrió la puerta a que los
procuradores puedan hacerlo en el futuro. “Esperamos algún día ser los agentes de
ejecución españoles”, apuntó. “Queremos evolucionar en esa línea”, añadió.
Además, tendió su mano a la Administración “para mejorar el sistema judicial por el
bien de los ciudadanos”.
Por su parte, la secretaria de Estado de Justicia, Carmen Sánchez-Cortés, destacó la “constante” colaboración de los procuradores con el Ministerio. En este sentido, Sánchez-Cortés, que también acudió a Bilbao para clausurar el congreso, recordó que fueron ellos quienes trasladaron su preocupación a Justicia por los plazos de
la subasta electrónica.
El ministro de Justicia, Rafael Catalá, anunció en Bilbao que las subastas comenzarán a las 18 horas en lugar de a las 24 horas como se venía haciendo desde que
Por la izquierda, el presidente del CGPE, Juan Carlos Estévez; el consejero de Justicia del Gobierno Vasco, Josu Ercoreca; el presidente del Tribunal Supremo, Carlos Lesmes; y el
arrancó el portal hace ya medio año. De la misma manera, las subastas terminarán
ministro de Justicia, Rafael Catalá, a su llegada a la inauguración del congreso en la Universidad de Deusto en Bilbao . EE
también a las seis de la tarde siempre que no se produzca su prórroga por formalizarse las pujas durante la hora previa a la conclusión, ya que la mejor puja ha de
permanecer una hora sin ser superada.
El CGPE organizó también un taller de mediación. De un modo didáctico y con la participación
Sobre esto, la secretaria de Estado indicó que los anteriores plazos producen problemas de
activa del público, Cristina Goicoechea, directora de la Institución de Mediación y decana el
conciliación familiar de los profesionales. “También tienen que vivir”, añadió. “Es una muestra
Colegio de Procuradores de Valladolid, dirigió una sesión que aclaró las situaciones que se planmás de que siempre trabajamos con la mejor intención”, concluyó.
tean en este tipo de procedimientos. También compartió con los participantes las habilidades y
Además, Sánchez-Cortés anunció que antes de que finalice el primer semestre del año, se
llevará el expediente digital a 25 partidos judiciales del territorio Ministerio y a los órganos cenrecursos necesarios para el mediador.
trales.
Visión europea
Estévez recordó que “seguimos sin perder nuestra vocación europeísta”. Además, durante la jornada, se debatió el papel internacional de los procuradores que es una figura casi exclusiva del
ordenamiento español.
Ramón García, socio director de la oficina de Bruselas de King & Wood, indicó que “lo que se
está intentado es elevar el nivel de conocimiento de la profesión a nivel europeo”. Además, explicó que se está valorando la creación de un cuerpo europeo de agentes de ejecución. El jurista
apostó porque se incluya al CGPE. “Eso nos daría más visibilidad ante las instituciones europeas”, concluyó.
Reforma de la subasta electrónica
El ministro de Justicia, Rafael Catalá, anunció, durante la ceremonia de inauguración del XIV
Congreso Nacional de Procuradores, que Justicia modificará los plazos de finalización de la
subasta electrónica. En concreto, el ministro aseguró que los procedimientos terminarán siempre en días laborables y antes de las 18 horas. Catalá ha precisado que la medida se aprobará
“en las próximas semanas”. La decisión ha levantado el aplauso de los asistentes a las jornadas
en el paraninfo de la Universidad de Deusto, en Bilbao. Los cambios en el horario era una reivindicación de los procuradores.
De esta forma, en adelante comenzarán a las 18 horas en lugar de a las 24 horas como se
venía haciendo desde que arrancó el portal hace ya medio año. De la misma manera, las subas[CONTINÚA]
65 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Procesal]
Rafael Catalá anunció que las subastas electrónicas
terminarán siempre en días laborables y antes de las 18 horas
Los juristas muestran su descontento por los fallos
de Lexnet, aunque reconocen que “no hay vuelta atrás”
“El perfil del profesional de la procura es muy adecuado
para la mediación”, destacó Carlos Lesmes
Juan Carlos Estévez apostó por “no perder la mirada
europeista”y explicar en el exterior en qué consiste la Procura
tas terminarán también a las seis de la tarde siempre que no se produzca su prórroga por formaenvían a los juzgados. “Si se introducen bien, todos ganamos en rapidez y calidad de la
lizarse las pujas durante la hora previa a la conclusión, ya que la mejor puja ha de permanecer
Justicia”, sentenció.
una hora sin ser superada. Además, tal y como se reclamaba, los anuncios de subasta serán
“A pesar de lo mucho que queda por hacer, estamos llegando al punto de inflexión y ya no hay
publicados de manera que no determinen la conclusión en sábado o domingo.
marcha atrás. Hemos llegado al punto de no retorno”, subrayó durante su intervención la vocal
Por su parte, el presidente del Consejo General de Procuradores de España agradeció la medidel Consejo General del Poder Judicial, Victoria Cinto. Sin embargo, los asistentes aprovecharon
da al ministro Catalá y apeló a la “prudencia, paciencia y comprenla ocasión para manifestar sus quejas por las “continuas caídas” y
sión” de los procuradores ante los futuros retos que encara la prola poca capacidad de envío que, a juicio de algunos profesionales,
fesión. “Hemos vivido una legislatura de mucha producción normapresenta Lexnet.
tiva que, en general, ha sido positiva”, ha señalado Estévez.
Antonio Dorado aseguró que “si los documentos se envían de la
Además, ha recordado que los cambios han permitido “adquirir
forma en la que hay que hacerlo, es suficiente con el espacio que
nuevas competencias” a la profesión.
permite la plataforma”. Lexnet tiene un límite de envío de diez
Rafael Catalá se refirió a algunas de las reformas llevadas a cabo
megas, una cantidad que muchos profesionales califican de insufiINSISTENCIA EN LA MEJORA
y que han afectado al ejercicio del procurador, entre las que señaló
ciente. Los asistentes alertaron de que, en muchas ocasiones, a la
Juan Carlos Estévez, presidente del Consejo General de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, que les faculta para realizar los actos
hora enviar los escritos “no son legibles por la escasa calidad que
Procuradores de España (CGPE) señaló que “estamos deseando
de comunicación junto con los funcionarios del Cuerpo de Auxilio
permite la herramienta”.
que vuelva a haber producción legislativa”. En este sentido, añadió que “se siguen necesitando leyes para adecuar la Justicia al
Judicial. De esta forma se establece una nueva relación de colaboDorado indicó, a este respecto, que la capacidad que se está utiración de este colectivo profesional con la Administración de
lizando es la que marca el estándar de comunicación de la Unión
siglo XXI”. El presidente de los procuradores rechazó la idea de
limitar el uso de las comunicaciones electrónicas con los juzgaJusticia.
Europea. “Es en quien nos hemos fijado y es lo que estamos usandos. “No podemos echar por tierra muchos años de trabajo”,
do”, señaló. Sin embargo, reconoció los errores, pero prometió una
aseguró. “Somos los ideólogos en las nuevas tecnologías y el
Mediación
pronta solución y apeló al largo plazo. “Preferimos que pase esto
ahora, pero que luego podáis contar con una plataforma adaptada
El presidente del Consejo General del Poder Judicial, Carlos
papel 0 no nos pilla por sorpresa”, concluyó. Sin embargo,
Lesmes, subrayó la importancia de la mediación. El Consejo
Estévez insistió en la necesidad de mejorar los diferentes sistea vuestras necesidades para siempre”, concluyó.
General de Procuradores de España creó el Instituto de Mediación
mas de las comunidades autónomas para que puedan intercoLos retos de la profesión
municarse.
de los Procuradores en octubre de 2015.
Por su parte, Ignacio López, presidente del Consell Catalán y decaLesmes ha alabó, durante su intervención, la creación de la institución. “El perfil del profesional de la procura es muy adecuado
no del Colegio de Procuradores de Barcelona, levantó el aplauso de
LOS ASUNTOS DEL DEBATE
sus compañeros cuando apuntó que “la presencia y el trabajo de
Bajo el lema ‘La procura-justicia y tecnología’, los procuradores
para la mediación”, destacó Lesmes. “Tiene habilidades, como la
de toda España se reunieron para analizar la Ley de
los procuradores permite que se garantice y se proteja el interés
asertividad, que desarrolla en su actividad permanentemente”, ha
público de los ciudadanos”. López pidió nuevas competencias en
Enjuiciamiento Civil, la Jurisdicción Voluntaria, la integración en
añadido. Además, fue el encargado de declarar abierto el congreso
materia de ejecución. “Reales”, precisó.
un marco europeo del procurador y la mediación. “Queremos
de forma oficial, tras su discurso.
Tras el acto inaugural, los asistentes disfrutaron de una tertulia
hacer una valoración de la situación de nuestra profesión desAdemás, alertó de la poca visibilidad que, a su juicio, tienen los
procuradores en el conjunto de la sociedad. “Muchas veces pasacon los portavoces de Justicia del Congreso de los Diputados, dirigipués de toda esta producción normativa”, subrayó Estévez.
mos nuestras facturas a clientes que no entienden la importancia
da por la periodista Gloria Lomana.
de nuestro trabajo”, indicó.
Protagonistas del modelo digital
Mientras todos estos asuntos se debatían en el paraninfo de la
Universidad de Deusto, otros asistentes interesados en mediación acudían al taller que el
“Vais a ser los protagonistas del nuevo modelo digital”. Antonio Dorado, secretario general de la
Consejo General de Procuradores de España organizó en una sala contigua. De un modo didácAdministración de Justicia, trasladó ayer, de este modo, a los procuradores la importancia que ha
tenido, tiene y tendrá la profesión en la transformación tecnológica de la Justicia.
tico y con la participación activa del público, Cristina Goicoechea, directora de la Institución de
Mediación y decana el Colegio de Procuradores de Valladolid, dirigió una sesión que aclaró las
En este sentido, recordó que el buen uso de la herramienta por parte de la Procura suponsituaciones que se plantean en este tipo de procedimientos. También compartió con los particidrá una agilización para todo el conjunto de la Administración judicial. En concreto, Dorado se
refirió al correcto uso de los metadatos a la hora de clasificar los documentos digitales que se
pantes las habilidades y recursos necesarios para el mediador.
Oposición al parón telemático,
aunque con críticas por los fallos
66 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Procesal]
Memoria sobre el estado, funcionamiento y actividad de los tribunales
Caen los asuntos ante los juzgados un 3,2%
El presidente del CGPJ reclama una “reforma global” de la Justicia en la que haya más medios y una organización que permita “más eficacia”
PEDRO DEL ROSAL
E
l presidente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y del
ción del 5,9 por ciento en relación con el comienzo del año y la cifra
Tribunal Supremo (TS), Carlos Lesmes, reclamó el pasado 29 de abril
más baja desde 2007. El número de sentencias, por su parte,
en el Congreso de los Diputados una “una gran reflexión sobre la
aumentó un 6,4 por ciento.
Justicia” que conduzca a una “reforma global” de dicha
Una tendencia positiva que, en todo caso, no puede hacer olvidar
Administración para abordar algunos de los graves problemas estruc“que hay situaciones difícilmente sostenibles en nuestros juzgados y
turales que acucian.
tribunales”, y que la carga de trabajo “inasumible” por la falta de
Entre otras cuestiones, destacó la excesiva carga de trabajo que
medios y el “evidente problema estructural”. Así, además del volutienen que soportar los órganos judiciales, agravados por su mala
men de trabajo, éste “está muy mal repartido, existiendo graves
organización. En este sentido, aseguró que no sólo se trata de prodesequilibrios y una muy mala organización”.
porcionar a la Administración de Justicia de más medios -que tamCasi un millar de los 4.000 órganos judiciales no alcanza la
bién-, sino además de dotarla de una organización que le permita ser
media de carga de trabajo, mientras casi 1.700 están por encima
más eficiente.
del 150 por ciento del mismo indicador. La situación es “crítica”
En su comparecencia ante la Comisión de Justicia para presentar
en los juzgados de lo Mercantil, de los cuales el 93 por ciento
la Memoria judicial de 2014 -pero con datos actualizados a 2015-,
está sobrecargado, y los juzgados de lo Social, con el 97 por cienLesmes criticó que se mantenga la organización territorial de 1834.
to de los mismos con sobrecarga de trabajo. De hecho, alguno de
“Seguimos teniendo unas estructuras judiciales desarrolladas a parestos últimos tramita más de 1.300 asuntos anuales-. También
tir de unas bases que, evidentemente, no tienen nada que ver con
preocupan los juzgados de Primera Instancia.
las circunstancias actuales”, advirtió, y defendió una reforma desde
La tasa de litigiosidad -el número de asuntos ingresados por cada
una perspectiva territorial que aborde el modelo organizativo. En este
1.000 habitantes- se situó en 2015 en 179,7, un 2,9 por ciento
sentido, apostó por la concentración territorial y la colegiación de
menos en relación con 2014.
órganos judiciales.
El número de jueces por cada 100.000 habitantes, el año pasaPara la reforma, el presidente del CGPJ ofreció la colaboración
do, se situó en 12,5. En el año anterior la tasa se situaba en el 11,5;
Carlos Lesmes durante su comparecencia en el Congreso de los Diputados. EFE
“leal y activa” de su organismo, e indicó que ésta debe tener una
hace casi 10 años se encontraba en 10. Durante su comparecencia,
doble vertiente: de una parte, la independencia judicial, la carrera y
Lesmes insistió en la “ineludible e inaplazable” necesidad de crear
el estatuto del juez y, de otro, propuestas de reformas estructurales.
nuevas plazas de jueces y aumentar la plantilla judicial.
El primer aspecto abordaría aspectos de la actividad judicial que permitiría situar a los jueces
españoles en una posición reforzada para afrontar los retos de la sociedad actual -ingreso en la
Nombramientos y lucha contra la corrupción
carrera judicial, especialización, excelencia, protección social, código ético, responsabilidad, indeCarlos Lesmes también defendió los nombramientos realizados por el CGPJ durante su mandato
pendencia, provisión de destinos, nombramientos, etc.-.
ante las críticas de algunos grupos parlamentarios. “Llevamos 111 nombramientos y ha habido
El segundo trataría una nueva arquitectura judicial -con una nueva Ley Orgánica del Poder Judicial
polémica en tres; comparados con anteriores Consejos, vamos francamente bien”, valoró.
y una nueva Ley de Demarcación y Planta Judicial-, así como una profunda reforma del proceso
Especialmente críticos fueron los grupos nacionalistas catalanes con el nombramiento como prepenal -una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que defina el nuevo modelo de instrucción, las funsidente del Tribunal Superior de Justicia catalán de Jesús María Barrientos, al que se le atribuye una
postura crítica con el proceso soberanista. Lesmes rechazó que la designación respondiera a criterios
ciones instructoras del Ministerio Fiscal y las funciones del juez de Garantías-. También la clarificación del modelo territorial de gestión de la Justicia, ultimando la transferencia de competencias a las
políticos y defendió que su designación respondió exclusivamente a los criterios de mérito y capacidad.
Comunidades Autónomas o planteándose su redefinición.
En este sentido, el presidente del CGPJ también reclamó a los partidos políticos “acabar con el
mantra de que el nombrado actúa bajo órdenes de quien lo nombra”, en respuesta a las acusaciones de la diputada de Podemos, Victoria Rosell -investigada por el Tribunal Supremo por los delitos
Menos asuntos, pero una carga de trabajo “inasumible”
Según los datos contenidos en el informe La Justicia, dato a dato, que acompaña a la Memoria y
de retardo malicioso en la Administración de Justicia, prevaricación y cohecho por una actuación
cuando era juez en Las Palmas-, que le había reprochado la existencia de la “percepción de que
que contiene datos a 31 de diciembre de 2015, durante ese año ingresaron en los juzgados y tribunales 8.376.311 asuntos; un 3,2 por ciento menos que el año anterior. Además, los asuntos resuelcuanto más se sube en el escalafón, menos independencia hay” y había afirmado que “hay una sentos fueron 8.555.341. Los pendientes, por su parte, fueron 2.411.905, lo que supone una reducsación de sumisión y cercanía al poder”.
[CONTINÚA]
67 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Procesal]
Los juzgados y tribunales redujeron el número de asuntos
pendientes en un 5,9%
Mala organizacón: un millar de los 4.000 órganos judiciales
no alcanza la media de trabajo y 1.700 están al 150%
“Los jueces actúan con independencia e imparcialidad en el Tribunal Supremo y no se puede
trasladar lo contrario porque no es cierto”, proclamó Lesmes, que cuestionando las afirmaciones
-algunas de ellas realizadas desde las propias formaciones políticas- que generan desconfianza en
la Administración de Justicia.
El presidente del órgano de gobierno de los jueces también defendió la regularidad de la participación de magistrados en los foros organizados por Ausbanc -reiterando los argumentos expuestos
en el comunicado hecho público por el CGPJ- e insistió en la labor “imparcial e íntegra” de los organismos judiciales en la lucha contra la corrupción.
Balance de gestión
El presidente del TS y del CGPJ también hizo balance, ante la Comisión de Justicia, de la gestión realizada durante su mandato. En este punto manifestó que la actuación del órgano que dirige se ha
caracterizado por la eficacia, el consenso, la austeridad, la transparencia, el servicio a la Carrera
Judicial y el servicio al ciudadano. Así, subrayó, desde diciembre de 2013 -cuando se constituyó bajo
su dirección- se han aprobado 11.000 acuerdos. De los 254 de 2015, más del 80 por ciento han
sido respaldados por unanimidad.
El presupuesto del órgano para 2016 es de 54,9 millones de euros, lo que supone una reducción de ocho millones respecto al de 2013, elaborado por el anterior CGPJ, y de 23 millones respecto al de 2010. Lesmes destacó la “especialmente significativa” minoración de gastos de protocolo,
reducida a una quinta parte.
El presidente del Consejo, como parte de la “decidida apuesta por la transparencia”, explicó que
al Portal de Transparencia puesto en marcha en julio de 2014 se han sumado las fichas que informan del patrimonio de los altos cargos de la institución; el primer directorio de jueces y órganos judiciales de acceso público; y los Portales de Transparencia de los Tribunales Superiores de Justicia.
Próximamente, según anunció, se podrán consultar las autorizaciones de compatibilidad concedidas a los miembros de la carrera judicial para el desarrollo de otra actividad -lo que pretende ser
una garantía adicional de imparcialidad-.
Apoyo a los sectores vulnerables
Carlos Lesmes también hizo especial énfasis en la “especial sensibilidad”, dijo, demostrada por el
órgano que dirige y por los jueces hacia los colectivos más vulnerables, como las víctimas de la violencia de género, las personas con discapacidad o las más afectadas por la crisis económica.
En relación con la violencia de género, hizo un llamamiento a no escatimar ningún esfuerzo.
“Mientras sigan muriendo mujeres a mandos de sus parejas o exparejas, mientras siga habiendo
niños que se quedan huérfanos por esta brutalidad o mientras siga habiendo mujeres que viven aterrorizadas por el maltrato, nada de lo que podamos hacer hará que nos sintamos satisfechos”, manifestó ante los diputados.
En 2015, los órganos judiciales acordaron 25.679 órdenes de protección, un 59,1 por ciento de
las solicitadas -un punto más que el año anterior-; adoptaron 57.366 medidas cautelares penales,
como la orden de alejamiento –acordada en el 76,1 por ciento de los casos- y, entre las medidas
cautelares civiles, subieron significativamente las de protección a los menores.
El número de jueces por cada 100.000 habitantes se situó
en 2015 en 12,5, un punto más que el año anterior
“Llevamos 111 nombramientos y ha habido polémica
sólo en 3; vamos francamente bien”
68 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Protección de datos]
Jornada de la Cámara de Comercio de Estados Unidos en España y la Comisión Europea
En junio habrá nuevo Escudo de Privacidad
Tras una ardua negociación entre las autoridades de la UE y las de EEUU ya se han sentado las bases para sustituir al prohibido Puerto Seguro
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l 29 de febrero de 2016, la Comisión Europea publicó una
comunicación y una propuesta de decisión de adecuación con
textos anexos, que constituye un nuevo marco para la definición de los intercambios trasatlánticos de datos de carácter
personal con fines comerciales. Se trata del Escudo de
Privacidad entre la UE y Estados Unidos, que reemplazará,
seguramente a partir del mes de junio de este año al anterior
acuerdo de Puerto Seguro (Safe Harbour) estadounidense,
invalidado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE) el 6 de octubre de 2015, en el caso Schrems.
El Escudo de Privacidad ha sido creado después de que el
Tribunal Europeo de Justicia anulara el año pasado el sistema anterior, conocido como Puerto Seguro, (’Safe Harbour’,
en inglés) por no proteger de manera adecuada los datos
personales de los ciudadanos de la UE, especialmente ante
las actividades de vigilancia de las autoridades estadounidenses desveladas por Edward Snowden en 2013.
La Comisión Europea ha hecho públicos los textos jurídicos
que establecerán el Escudo de privacidad entre la Unión
Europea y Estados Unidos, así como una comunicación en la
que se resumen las medidas tomadas a lo largo de los últimos
años para recuperar la confianza en los flujos de datos transatlánticos, desde las revelaciones hechas en 2013 sobre la
vigilancia de las comunicaciones.
El objetivo clave del grupo de trabajo europeo es asegurarse de que se mantenga un nivel de protección esencialmente
equivalente al otorgado a las personas físicas cuando se traten
datos personales de acuerdo con lo dispuesto en el Escudo de
Privacidad. Si bien sus miembros no esperan que el Escudo de
Privacidad sea una mera copia del marco jurídico de la UE, considera que debería mantener lo sustancial de sus principios
fundamentales y, por consiguiente, garantizar un nivel de protección esencialmente equivalente.
mayor cooperación con las autoridades europeas de protección de datos.
Incluye compromisos asumidos por los norteamericanos
que garantizan que las posibilidades de acceso, contempladas
por la legislación estadounidense, de las autoridades nacionales a los datos personales transferidos en virtud de este mecanismo estarán sujetas a unas limitaciones, condiciones y
supervisión claras que impidan el acceso generalizado. Los
europeos tendrán la posibilidad de formular cualquier pregunta o reclamación en este contexto a un nuevo Defensor del
Pueblo específico. Sin embargo, este cargo recaería en la figura de algún miembro del Departamento de Estado estadounidense, dependiente directamente de la secretaría de John
Kerry. Esta persona será la encargada de atender las peticiones de los ciudadanos y supervisar el acceso y tratamiento de
los datos en caso de que así se requiera.
Para Mar España, directora de la Agencia Española de
Protección de Datos (AEPD), “se trata de un gran paso hacia
delante, que Estados Unidos haya accedido a utilizar esta figura de garantía legal. Sin embargo, no estamos seguros de que
vaya a ser completamente independiente, ya que jurídicamente a esta figura se le exige la independencia funcional y administrativa. Su acción tampoco es completamente libre, ya que
debe rendir cuentas al inspector general y no tiene acceso
directo a todos los datos”, comentó.
Unas negociaciones difíciles
Más control sobre las obligaciones
El nuevo mecanismo impondrá obligaciones más estrictas a
las empresas de Estados Unidos en lo que se refiere a la protección de los datos personales de los europeos y obligará a
mantener un mayor nivel de seguimiento y de ejecución al
Departamento de Comercio de los Estados Unidos y a la
Comisión Federal de Comercio (FTC), incluso mediante una
N. MARTÍN
Por su parte, Francisco Fonseca, director general adjunto de
Justicia y Consumidores de la Unión Europea, que participa en
las negociaciones con la representación norteamericana, explicaba en una reciente jornada de análisis organizada por la
Cámara de Comercio de Estados Unidos en España y la
Comisión Europea, que “la negociación no sólo ha sido muy
compleja, sino que hemos estado abocados a tratar de mezclar blanco y negro.
“Hemos conseguido responder de manera razonable a las
exigencias del Tribunal de Luxemburgo. Evidentemente hemos
tenido que aceptar restricciones a los derechos fundamentales de seguridad y privacidad, pero siempre por la vía legislativa y en el interés general de la sociedad, no de manera unilateral. Logramos el compromiso de los americanos por escrito,
[CONTINÚA]
69 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Protección de datos]
El nuevo texto reemplazará en junio al anterior Puerto
Seguro estadounidense invalidado por la Justicia comunitaria
El objetivo clave europeo es asegurarse de que se mantenga
un nivel de protección otorgado a las personas físicas en la UE
con la carta del secretario general John Kerry, algo inédito en la historia. Aun así, seguimos en
conversaciones permanentes para responder a las peticiones de los europeos”, añadió.
“No puedo pensar en un proyecto más ilusionante en momentos de incertidumbre generalizada que el acercamiento entre los dos principales bloques comerciales”, comentó en relación al
futuro acuerdo de libre comercio e inversiones (TTIP), por sus siglas en inglés) y añadió que “en
momentos como este, que haya seguridad de datos no es baladí”.
Fonseca destacó las oportunidades que existen por parte de los dos bloques para acercarse
a un proyecto de mercado común, fortaleciendo la alianza comercial que hace de los intercambios entre UE y Estados Unidos (EEUU) el grueso del comercio mundial, donde el acuerdo de protección de datos está llamado a jugar un papel clave.
Sistemas legislativos con valores muy dispares
Los europeos tenemos un sistema de protección de datos muy sofisticado, que lo hemos colocado como un derecho fundamental de primera línea, ya que cualquier ciudadano puede exigir que
se respete su derecho fundamental. Pero al mismo tiempo, pensar que en 2016 el futuro del mercado no está en el Internet de las cosas, en el comercio de datos”.
Explicó también Fonseca, que en la negociación entre la Comisión Europea y la Administración
de Estados Unidos “nos hemos dicho que el puerto seguro no se puede utilizar, pero tenemos
que asegurarnos que no nos pegamos un tiro en un pie en materia de transferencia de datos.
Pero al mismo tiempo, tenemos que asegurar, que nuestros socios americanos comprenden que
nuestras exigencias en materia de privacidad y de respeto a este derecho fundamental, no son
una excentricidad europea, sino un rasgo identitario fundamental de nuestro sistema jurídico y
del Estado de Derecho”.
Y aseguró que “hemos propuesto que ante los problemas de seguridad actuales se puede restringir en parte este derecho, pero tiene que ser por vía legislativa y en interés general de una
sociedad democrática y no de manera unilateral. Y esto ha sido muy difícil de comprender por los
negociadores americanos, porque ellos consideran que desde el punto de vista constitucional
americano es posible buscar datos al por mayor, mientras que los Europeos defendemos que
deben realizarse siguiendo un objetivo, determinado por ley”. Ha sido una negociación muy complicada en la que al final hemos logrado responder de una manera razonable a las grandes exigencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Schrems.
“Hemos acordado que ante los problemas de seguridad actuales se pueda restringir en parte
este derecho, pero tiene que ser por vía legislativa y en interés general de una sociedad democrática y no de manera unilateral. Y esto ha sido muy difícil de comprender por los negociadores
americanos, porque ellos consideran que desde el punto de vista constitucional americano es
posible buscar datos al por mayor”.
Una política de búsqueda de soluciones
Mar España reconoció que ni en España ni en el resto de los Estados de la UE se ha multado a
las empresas por no cumplir con las exigencias de uso de mecanismos alternativos.
“El Ejecutivo comunitario tiene que aprovechar el momento decisivo y el valor de la privacidad,
Incluye compromisos asumidos por los norteamericanos
que garantizan que el acceso estará sujeto a unas limitaciones
No hay seguridad de que la figura del nuevo Defensor del
Pueblo sea independiente de los servicios secretos americanos
asegurando los mecanismos jurídicos que permitan el funcionamiento óptimo para el intercambio de datos”, recordó España.
Las empresas norteamericanas que deseen importar datos personales desde Europa deberán comprometerse a cumplir las obligaciones de tratamiento de datos personales y toda empresa que gestione datos de recursos humanos deberá comprometerse, además, a cumplir las decisiones de las autoridades de protección de datos.
“Los servicios de inteligencia de Estados Unidos no
determinan en qué supuestos se producirían estas
actuaciones, lo que puede derivar en una vigilancia
masiva y arbitraria. El borrador sólo recoge que la recolección de datos deberá ser “lo más ajustada posible y
sólo bajo ciertas condiciones técnicas u operativas’, no
La Comisión Europea tiene una visión positiva y en un
se entiende con claridad. Los usos previsto son
comunicado emitido a finales del pasado mes de febrero,
amplios y ambiguos y pueden dar problemas en la
ha declarado que las garantías establecidas por ‘Privacy
práctica”, subrayó la directora de la APDE.
Shield’ serían “equivalentes a los estándares de protección
Una visión europea optimista
sobre las nuevas garantías
Cambios de proveedor
de datos en la Unión Europea”. Este nuevo acuerdo se ha
tenido que adoptar se después de que el Tribunal Europeo
de Justicia anulase el acuerdo anterior, el Puerto Seguro –
’Safe Harbor’- al estimar que la Comisión Europea no cumplía con su deber de vigilar que los datos de los europeos
estuvieran suficientemente protegidos. Y al dar por demostrado que las autoridades estadounidenses vigilaban de
forma masiva e indiscriminada dichos datos, a trevés de los
distintos servicios de inteligencia. Existen, incluso, fundadas sospechas, no reconocidas ni desmentidas por el
Ejecutivo americano, de que se han llegado a pinchar los
cables intercontinentales. Ahora, estos textos serán sometidos a la consulta de un comité compuesto por representantes de los Estados miembros y a las agencias europeas
de protección de datos. Mientras, las autoridades estadounidenses irán haciendo los preparativos necesarios para la
entrada en vigor.
Por su parte, Paloma Bru, of counsel de Jones Day
explicó que a pesar de la prohibición de las autoridades
europeas, “lo más normal era que no se iniciasen procedimientos sancionadores contra ninguna empresa.
El objetivo de estos organismos está siendo más el de
encontrar una solución intermedia y, hasta que llegue
el Safe Harbour 2.0, adoptar medidas que aclaren la
situación y permitan que las compañías que utilizan
este tipo de herramienta tengan capacidad de cumplir
la normativa vigente sin temor a multas millonarias”.
“Reconocemos que se han hecho avances, aunque
jurídicamente estamos en una situación similar”, señaló Bru, al tiempo que recordó que “las empresas que
quieren transferir datos están en una situación muy
poco favorable, ya que no existe un marco de derecho
para el intercambio de datos claro”.
“La mayoría de la empresas nacionales que realizan
transferencias internacionales han adoptado medidas
para formalizar las cláusulas contractuales tipo con sus proveedores y han realizado solicitudes
de autorización ante la AEPD.
“La otra opción habría sido anular contratos con proveedores estadounidenses, pero esto no
ha ocurrido. Todo el mundo está esperando para ver cómo evoluciona todo y tomar decisiones
definitivas y algunas empresas han contratado a proveedores europeos, que han demostrado
cumplir la normativa vigente”, añadió.
70 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Protección de datos]
Reglamento comunitario de la protección de datos sobre las personas físicas
La UE garantiza una privacidad común
La norma, que entra en vigor el 25 de mayo, pretende unificar la protección en los Estados y así eliminar obstáculos a la circulación de datos
PEDRO DEL ROSAL
E
l 25 de mayo entra en vigor en España el Reglamento 2016/679, de 27 de abril de
2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se
deroga la Directiva 95/46, después de su publicación, en abril, en el Diario Oficial
de la Unión Europea (DOUE).
La norma pretende acabar con la fragmentación, la inseguridad jurídica y la percepción ciudadana de que existen riesgos importantes en la protección de datos de
las personas físicas, en particular en relación con las actividades en línea.
Los distintos niveles de protección de este derecho fundamental existentes en
los Estados miembros, se explica en los considerandos, “pueden constituir, por lo
tanto, un obstáculo al ejercicio de las actividades económicas a nivel de la Unión,
falsear la competencia e impedir que las autoridades cumplan las funciones que les
incumben en virtud del Derecho de la Unión”.
Por ello se pretende garantizar un nivel elevado y uniforme de protección de las
personas físicas en toda la Unión Europea (UE) y eliminar obstáculos a la circulación
de datos, sin privar a los Estados, en todo caso, de cierto margen de maniobra para
los datos que se consideran “sensibles”.
Ámbito de aplicación: personas físicas y no jurídicas
La protección del Reglamento se aplicará al tratamiento de los datos personales de
las personas físicas -con independencia de su nacionalidad o lugar de residencia-.
Queda excluido el tratamiento de datos relativos a personas jurídicas -también las
empresas-, incluyendo su nombre, la forma jurídica que tenga y sus datos de contacto.
El texto exige la neutralidad tecnológica de la protección que brinda. Es decir, que
no dependa de las técnicas empleadas en el tratamiento de los datos personales,
así como si se trata de un sistema manual o automatizado.
El Reglamento no se aplicará a la protección de derechos y libertades, o a la circulación de datos personales, relacionados con actividades excluidas del ámbito de
EE
del Derecho de la Unión, como las actividades relativas a la Seguridad Nacional.
Tampoco al tratamiento de datos de carácter personal por los Estados miembros en
el ejercicio de las actividades relacionadas con la política exterior y de seguridad
común de la Unión.
Tampoco será de aplicación al tratamiento de datos de carácter personal de una persona física en actividades exclusivamente domésticas o personales; es decir, que no tengan conexión con
actividades profesionales o comerciales, como sería la correspondencia, la actividad en las redes
sociales, la llevanza de un repertorio de direcciones, etc. Eso sí, si se le aplicará a los responsables y encargados del tratamiento que proporcionen los medios para tales actividades.
Los principios de la protección de datos se aplicarán a toda información relativa a una persona física identificada o identificable. Los datos personales seudonimizados tendrán la consideración de información de una persona identificable. Para determinar si la persona es identificable,
se tendrá en cuenta todos los medios: la singularización que razonablemente pueda hacerse para identificar a la persona.
La determinación de la “razonabilidad” se hará
teniendo en cuenta, también, todos los factores objetivos: los costes, el tiempo y el tiempo necesarios para
la identificación, teniendo en cuenta tanto la tecnología disponible en el momento del tratamiento como
los avances tecnológicos.
Los principios de protección, por lo tanto, no se aplicarán a la información anónima, incluyendo a aquella
con fines estadísticos o de investigación. Tampoco se
aplicarán a los datos de las personas fallecidas.
Consentimiento claro y libre
El Reglamento exige que el consentimiento para el tratamiento se dé mediante un acto afirmativo claro, que
debe una manifestación de voluntad libre, específica,
informada e inequívoca de la aceptación.
El consentimiento debe darse para todas las actividades de tratamiento realizadas con el mismo o los
mismos fines. Cuando el tratamiento tenga varios
fines, debe darse el consentimiento para todos ellos.
En particular, los fines específicos del tratamiento de
los datos personales deben ser explícitos y legítimos,
y deben determinarse en el momento de su recogida.
Los datos personales deben ser adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario para los fines para los
que sean tratados.
Esto podría incluir marcar una casilla de un sitio
web en internet, escoger parámetros técnicos para la
utilización de servicios de la sociedad de la información, o cualquier otra declaración o conducta que indique claramente en este contexto que el interesado acepta la propuesta de tratamiento de sus datos personales.
Por tanto, el silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no deben constituir consentimiento. El consentimiento debe darse para todas las actividades de tratamiento realizadas con el
mismo o los mismos fines. Cuando el tratamiento tenga varios fines, debe darse el consentimiento para todos ellos. Si el consentimiento del interesado se ha de dar a raíz de una solicitud por
medios electrónicos, la solicitud ha de ser clara, concisa y no perturbar innecesariamente el uso
del servicio para el que se presta.
El tratamiento de datos personales con fines distintos de aquellos para los que hayan sido
[CONTINÚA]
71 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Protección de datos]
La norma se aplica al tratamiento de datos de personas físicas,
con independencia de nacionalidad o lugar de residencia
El Reglamento garantiza, en toda la UE, los derechos
de acceso, rectificación y la supresión de datos
El consentimiento para el tratamiento debe ser un acto
afirmativo libre, específico, informado e inequívoco
Las Administraciones, empresas y organizaciones deberán
contar con un delegado de protección de datos
recogidos inicialmente solo debe permitirse cuando sea compatible con los fines de su recogida
inicial. En tal caso, no se requiere una base jurídica aparte, distinta de la que permitió la obtención de los datos personales.
El principio de transparencia exige que toda información y comunicación relativa al tratamiento de dichos datos sea fácilmente accesible y fácil de entender, y que se utilice un lenguaje sencillo y claro.
Dicho principio se refiere en particular a la información de los interesados sobre la identidad
del responsable del tratamiento y los fines del mismo y a la información añadida para garantizar
un tratamiento leal y transparente con respecto a las personas físicas afectadas y a su derecho
a obtener confirmación y comunicación de los datos personales que les conciernan, que sean
objeto de tratamiento.
Las personas físicas deben tener conocimiento de los riesgos, las normas, las salvaguardias
y los derechos relativos al tratamiento de datos personales así como del modo de hacer valer sus
derechos en relación con el tratamiento.
deberá designar un responsable del tratamiento en el lugar de su administración central en la
Unión Europea, salvo que las decisiones relativas a los fines y medios del tratamiento de los
datos se tomen en otro establecimiento.
Derechos de acceso, rectificación o supresión
La norma comunitaria también impone que se arbitren fórmulas que faciliten al interesado el
ejercicio de sus derechos, incluidos mecanismos para solicitar y obtener, en su caso, de forma
gratuita, el acceso, la rectificación, la supresión o ejercer el derecho de oposición. El responsable
del tratamiento deberá facilitar los medios para que las solicitudes se puedan presentar por
medios electrónicos y estará obligado, en todo caso, a responder a las solicitudes de los interesados sin dilaciones indebidas. El texto le concede, como máximo, el plazo de un mes, y le impone el deber de explicar los motivos en caso de que no fueran atendidas.
Los interesados deben tener el derecho a conocer los datos personales recogidos con facilidad y a
intervalos razonables. También conocer y que se le comuniquen los fines para los que se tratan los
datos personales, su plazo de tratamiento, sus destinatarios, la lógica implícita en todo tratamiento automático de datos personales y, por lo menos cuando se base en la elaboración de perfiles, las
consecuencias de dicho tratamiento.
Cuando sea posible, el responsable deberá facilitar el acceso remoto a un sistema seguro que
permita al interesado acceder directamente a sus datos. Este derecho no debe perjudicar a los
derechos y libertades de terceros -secretos comerciales o la propiedad intelectual-.
Los interesados tienen derecho a que se rectifiquen sus datos personales y, además, la norma
les reconoce el derecho al olvido, especialmente cuando los datos ya no sean necesarios para
los fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo, si los interesados han retirado
su consentimiento para el tratamiento o se oponen al tratamiento de datos personales que les
conciernen, o si el tratamiento de sus datos personales incumple de otro modo el presente
Reglamento.
A fin de reforzar el derecho al olvido en el entorno digital, el derecho de supresión se amplía a
que el responsable del tratamiento pueda ser obligado a indicar a buscadores de internet u otras
plataformas que supriman los enlaces a los datos afectados, así como sus copias o réplicas.
La persona jurídica, administración, organismo o institución que lleve a cabo el tratamiento
Delegado de protección de datos
El Reglamento también impone a las Administraciones
-excluyendo juzgados y tribunales-, así como las empresas, organizaciones y entidades que lleven a cabo un
tratamiento de datos la obligatoriedad de contar un
delegado de protección de datos o DPO (del inglés,
data protection officer), que deberá poder actuar de
forma adecuada y en tiempo oportuno en todas las
CONSENTIMIENTO LÍCITO, A LOS 16 AÑOS
cuestiones relativas a la privacidad.
Cuando se ofrezca directamente a un menor servicios relacionados con la sociedad de la información, el tratamiento
El responsable del tratamiento debe facilitar los
recursos necesarios al DPO, permitiendo el acceso a
de datos se considerará lícito cuando el menor tenga, como
mínimo, 16 años. Si es menor, el tratamiento será lícito si
los datos personales y a las operaciones de tratamiento. Además, la norma exige que el delegado no reciba
el consentimiento lo otorga o lo autoriza el titular de la
ninguna instrucción en lo que respecta al desempeño
patria potestad o tutela sobre el niño. En todo caso, los
Estados podrán establecer por ley una edad inferior, con el
de las funciones específicas de su cargo y establece la
límite de 13 años. El Reglamento dicta que el responsable
prohibición de que pueda ser destituido o sancionado
por el desempeño de dichas tareas. Además, rendirá
del tratamiento debe hacer “esfuerzos razonables” para
verificar que el consentimiento es el exigido por el texto. La
cuentas directamente al más alto nivel jerárquico del
aceptación de los términos del tratamiento debe hacerse
responsable o encargado.
El delegado de protección de datos estará obligado
con un lenguaje claro, sencillo y que sea fácil de entender.
a mantener el secreto o la confidencialidad en lo que
respecta al desempeño de sus funciones. En todo
PROTECCIÓN ESPECÍFICA
caso, el texto no impone que tenga que dedicarse en
El Reglamento también ofrece una protección específica
cuando el tratamiento tenga fines de mercadotecnia o la
exclusiva a dichas tareas, sino que admite que pueda
elaboración de perfiles de personalidad o de usuario. El
desempeñar otras funciones o cometidos siempre que
no den lugar a un conflicto de intereses.
consentimiento del titular de la patria potestad o tutela no
debe ser necesario en el contexto de los servicios preventiComo mínimo, el Reglamento ordena que el DPO
tenga las siguientes funciones: informar y asesorar al
vos o de asesoramiento ofrecidos directamente a los niños.
responsable del tratamiento y a sus empleados; supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente
Reglamento y otras normativas sobre privacidad; ofrecer el asesoramiento y supervisión de sus directrices; cooperar con la autoridad de control;
actuar como punto de contacto de la autoridad de control -incluida las consultas previas-, y realizar consultas.
El delegado de protección de datos desempeñará sus funciones prestando la debida atención
a los riesgos asociados a las operaciones de tratamiento, teniendo en cuenta la naturaleza, el
alcance, el contexto y fines del tratamiento.
La protección de los niños en
la sociedad de la información
72 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Propiedad intelectual e industrial]
Comportamiento online de los jóvenes
Un 33% de los jóvenes descarga
obras piratas de forma intencionada
PEDRO DEL ROSAL
U
no de cada tres jóvenes españoles de entre 15 y 24 años -el 33 por ciento- admite haber consumido contenidos ilícitos en Internet de forma intencionada en el último año. El 17 por ciento, por
su parte, reconoce haber accedido a obras protegidas, pero “por accidente”. El resto de los
encuestados o no usó este tipo de fuentes -el 31 por ciento- o responde que no sabe si lo hizo
-el 19 por ciento-. Son datos de la encuesta Propiedad Intelectual y Juventud, elaborada por la
Oficina de la Propiedad Intelectual de la Unión Europea (Euipo, la antigua Oami).
Entre los jóvenes europeos, el porcentaje de los que admite haber accedido conscientemente en el último año a contenidos que vulneran los derechos de autor es menor: el 25 por ciento,
o lo que es lo mismo, uno de cada cuatro. Los que lo hicieron accidentalmente fueron el 13 por
ciento. El 40 por ciento afirma que no utilizan estos medios y el 22 por ciento asegura que no es
consciente de haberlo hecho.
Preguntados por las razones que les llevan a emplear fuentes ilícitas para acceder a contenidos
protegidos, casi siete de cada diez españoles y europeos coinciden en señalar el precio del original
como la razón. Tras ello, los encuestados alegan el uso personal del contenido, la posibilidad de
acceder a productos únicos -que no encuentran a través de fuentes lícitas- o la disponibilidad con
mayor rapidez de las obras.
El argumento económico también es el que esgrimen los encuestados como razón para dejar
de consumir contenido ilícito. El 66 por ciento de los jóvenes españoles -y el 58 por ciento de los
europeos- lo haría si hubiera “productos originales asequibles”. El riesgo de recibir una sanción
o una mala experiencia consumiendo productos son los otros principales motivos alegados por
los encuestados.
En relación con el contenido descargado, el 87 por ciento de los jóvenes españoles que accedió a obras ilícitas admitió haber descargado películas y series; el 62 por ciento, música; y el 31
por ciento, juegos.
Compra de falsificaciones a través de Internet
La encuesta también incluye datos sobre la compra online de bienes falsificados. El 19 por ciento de los jóvenes españoles reconoce haber comprado estos productos. Una cifra que entre los
europeos se reduce al 12 por ciento. Por su parte, seis de cada diez españoles y siete de cada
diez europeos niegan emplear esta fuente para la compra de productos no originales. Lo desconocen uno de cada diez españoles y europeos.
De nuevo el precio es la principal razón alegada por los encuestados para este consumo ilícito: seis de cada diez -el 60 por ciento de los españoles y el 58 por ciento de los europeos- lo alega.
El resto de motivos aducidos son la posibilidad de encontrar gangas, la indiferencia entre hacerse con el original o un producto falsificado, o la inexistencia -a juicio de los encuestados- de diferencias entre el bien de marca o el de imitación.
Los productos falsos más adquiridos son ropa y accesorios, dispositivos electrónicos, calzado
y joyas y relojes.
Casi el 50 por ciento de los que emplean este método de compra, afirman que dejarían de utilizarlo si los bienes originales estuvieran disponibles más baratos. Sólo uno de cada cuatro teme
la posibilidad de ser sancionado como razón para no comprar falsificaciones.
Acceso a contenido digital por fuentes ilícitas
ESPAÑA
Intencionadamente
33%
No las usan
31%
Por accidente
17%
No lo saben
19%
UE
Intencionadamente
25%
No las usan
40%
Por accidente
13%
No lo saben
22%
Razones que impulsan el uso de fuentes ilícitas (%)
CONCEPTO
ESPAÑA
UE
Precio
69,00
67,00
Uso personal
45,00
38,00
Acceso a productos únicos
36,00
33,00
Razones por las que se dejan de usar fuentes ilícitas (%)
CONCEPTO
ESPAÑA
UE
Originales asequibles (precio)
66,00
58,00
Riesgo de sanción
37,00
36,00
Mala experiencia personal
21,00
28,00
Compra de bienes falsificados online
ESPAÑA
Intencionadamente
19%
No las usan
58%
Por accidente
13%
No lo saben
10%
UE
Intencionadamente
12%
No las usan
68%
Por accidente
10%
No lo saben
10%
Fuente: Euipo.
elEconomista
73 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Tecnología y Sociedad]
Su principal característica es el acceso instantáneo,
ubicuo e interoperable al conocimiento y a la información
Es global, nos afecta a todos de forma directa
o indirecta y, sin ninguna duda, ya no tiene vuelta atrás
La brecha digital
POR JAVIER PUYOL Magistrado y letrado del Tribunal Constitucional en excedencia. Socio de Ecixgroup
L
a brecha digital se define como la separación
que existe entre las personas -comunidades,
Estados, países…- que utilizan las Tecnologías de
Información y Comunicación (TIC) como una parte
rutinaria de su vida diaria y aquellas que no tienen
acceso a las mismas y que aunque las tengan, no
saben cómo utilizarlas. Al hilo de ello, la brecha
digital indica la distancia en el acceso, uso y apropiación de las tecnologías tanto a nivel geográfico,
a nivel socioeconómico -entre quintiles de ingresoy también en las dimensiones de género, en articulación con otras desigualdades culturales. Cabe
destacar que la misma se encuentra en relación
con la calidad de la infraestructura tecnológica, los
dispositivos y conexiones, pero sobre todo, con el
capital cultural para transformar la información circulante en conocimiento relevante.
El concepto más amplio de brecha digital no solo involucra el acceso a las TIC, sino que tal
como señala Evelio Martínez el uso que se da de ellas de manera que éstas puedan impactar
positivamente en nuestras vidas. El acceso y uso a las tecnologías de Información, conlleva
tres procesos: el primero es que exista infraestructura de telecomunicaciones y redes -disponibilidad-; el segundo, es que sea posible la accesibilidad a los servicios que ofrece la tecnología y la tercera, es poseer habilidades y conocimientos para hacer un uso adecuado de la
tecnología. Se ha demostrado en diversos estudios que la amplitud de la brecha digital está
muy relacionada con el nivel socioeconómico de un país y de éste depende el nivel y calidad
de servicios públicos, la infraestructura en telecomunicaciones y de otros factores.
En aquellos países que cuentan con buena infraestructura de telecomunicaciones y que además existe una sana competencia, los costos de los servicios -telefonía fija, telefonía móvil,
acceso a Internet- serán más accesibles, en variedad y costo, para los usuarios. Por el contrario, en los países con bajo nivel socioeconómico, la infraestructura de telecomunicaciones es
deficiente y en algunas zonas es nula, por lo tanto, los costos de los servicios son elevados e
inaccesibles. La nula competencia de los operadores trae consigo monopolios y provoca como
resultado servicios de baja calidad. Este tipo de conjeturas separa más a los países ricos de los
pobres.
La brecha digital tiene su marco natural en la Sociedad de la Información que se caracteriza, tal como refleja un estudio de la UGT sobre la desigualdad postergada, por el hecho de haber
cambiado nuestra forma de pensar, de vivir y de relacionarnos con lo que nos rodea. Una de sus
principales características es el acceso instantáneo, omnipresente, ubicuo, interoperable y multidisciplinar al conocimiento y a la información. Una información a la que solo se puede acceder
mediante Internet y que se difunde únicamente por medios digitales. Este fenómeno no es
casual, es fruto de nuestra capacidad para desarrollarnos como civilización. Tampoco constitu-
La brecha digital se define como la separación que existe entre
las personas -comunidades, Estados, países…- que utilizan las
Tecnologías de Información y Comunicación (TIC) como una
parte rutinaria de su vida diaria y aquellas que no tienen acceso a las mismas y que aunque las tengan, no saben cómo utilizarlas. Al hilo de ello la brecha digital indica la distancia en el
acceso, uso y apropiación de las tecnologías tanto a nivel geográfico, a nivel socioeconómico -entre quintiles de ingreso- y
también en las dimensiones de género, en articulación con
otras desigualdades culturales. Cabe destacar que la misma
se encuentra en relación con la calidad de la infraestructura
tecnológica, los dispositivos y conexiones, pero sobre todo,
con el capital cultural para transformar la información circulante en conocimiento relevante.
ye un hecho compartimentado o elitista, ya que una de sus principales características es la
libertad y la pluralidad. Es global, nos afecta a todos de forma directa o indirecta y, sin ninguna
duda, ya no tiene vuelta atrás. Pero como cualquier otro avance significativo en la historia de la
civilización, tiene su envés, su contrapartida: el riesgo de exclusión, el peligro de diferenciar a
aquellos que pueden acceder de forma cómoda y rápida a este nuevo paradigma social de
aquellos sectores de la población que no pueden y, por tanto, se quedan fuera de esta innovación, de esta nueva forma de comprender la vida, de la nueva realidad, del futuro.
En un país como España, en donde las desigualdades se han incrementado de una forma
tan dramática en los últimos años, es sumamente llamativo la falta de atención que se le presta a una de las divergencias más evidentes que soporta nuestra sociedad: la brecha digital.
Al respecto de las barreras de entrada al mundo digital, los resultados del análisis son los
siguientes:
a) Las principales barreras que existen en España para la adopción de Internet no se diferencian sustancialmente de las existentes en el resto de la Unión Europea.
b) La falta de conocimientos o de interés es la principal barrera para el acceso a Internet.
c) La segunda barrera en orden de importancia son los costes que se incurren para acceder
a Internet (ordenador, coste de la conexión, etc.).
d) La ausencia de infraestructuras de telecomunicaciones no es un impedimento primordial
para la inclusión digital.
Y, sin embargo, tal como señala dicho Informe, la mayoría de la población española cree que
las nuevas tecnologías son útiles, hacen la vida más fácil y cómoda, que el conocimiento en las
mismas son parte clave en la educación, que son necesarias para encontrar un trabajo, y ya
mirando al futuro, aquellos que no se adapten a ellas van a pasar dificultades. En resumen, los
españoles/as convienen en que el conocimiento y
uso apropiado de las TIC es fundamental para la
vida presente y futura.
Y como consecuencia de todo ello, los resulEn resumen, los españoles y las españolas convienen en que
tados demuestran que existe un amplio sector
el conocimiento y uso apropiado de las TIC es fundamental
de la población aparentemente impermeable a
para la vida presente y futura. Como consencuencia de todo
las nuevas tecnologías por motivos estrictamenello, los resultados demuestran que existe un amplio sector
de la población aparentemente impermeable a las nuevas
te culturales. Como consecuencia, es imprescintecnologías por motivos estrictamente culturales. Como condible la implicación de todos para concienciar e
secuencia, es imprescindible la implicación de todos para
implicar a todos los sectores de la sociedad en
el uso las TIC: debemos educar y educarnos en
concienciar e implicar a todos los sectores de la sociedad
en el uso las TIC: debemos educar y educarnos en las
las nuevas tecnologías. El desarrollo humano
dentro la Sociedad de la Información en España
nuevas tecnologías. El desarrollo humano dentro la
deber basarse en el principio de igualdad. Es
Sociedad de la Información en España deber basarse en
el principio de igualdad. Es necesario, por tanto,
necesario, por tanto, proporcionar un mayor
impulso a la inclusión digital, acometiendo
proporcionar un mayor impulso a la inclusión digital, acomemedidas más ambiciosas y de mayor calado
tiendo medidas más ambiciosas y de mayor calado social.
social.
74 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
Nuevo criterio en la deducibilidad
de los intereses de demora
Una vez más nos encontramos con posiciones contrapuestas
dentro de Hacienda
Es de esperar que la Agencia Tributaria no se atreva a incoar ningun
expediente; el contribuyente ha seguido las pautas de la DGT
POR RICARDO PERPIÑÁN Secretario general de Asefiget y doctor en Derecho
L
a Agencia Tributaria, a través de su Dirección
General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica,
ha emitido un informe, el pasado 7 de marzo de 2016,
con la intención de someter a análisis el controvertido
asunto de la deducibilidad de los intereses de demora en
el Impuesto sobre Sociedades, como consecuencia de
procedimientos de inspección y, entendemos que por
extensión, de comprobación. La deducibilidad de los intereses de demora resultado de la suspensión, por su claridad, no admiten comentario.
En el citado informe se llega a la conclusión de no
admitirse la deducibilidad de los intereses de demora
contenidos en las liquidaciones administrativas derivadas de procedimientos de comprobación, todo ello en
consonancia con el reiterado criterio del Tribunal
Económico Administrativo Central (TEAC) y amparado por los artículos 239 y 242 de la Ley General
Tributaria que preceptúan el carácter vinculante para toda la Administración Tributaria.
Desde su Resolución de 23 de noviembre de 2010, basada en la Sentencia del Tribunal
Supremo, de 25 de febrero de 2010 (nº de recurso 10396/2004), el TEAC niega la deducibilidad
de los intereses de demora en el Impuesto sobre Sociedades, modificando el criterio establecido y
entrando en conflicto con la doctrina de la Dirección General de Tributos.
Respecto a la Resolución, mencionar que también recoge los argumentos de la STS de 24 de octubre
de 1998 (nº de recurso 5785/1992), ambas acogidas a los criterios de la antigua Ley 61/1978, Real
Decreto 2631/1982 y Norma Foral 11/1984. No debemos olvidar, que esta normativa mantenía el
criterio de la “necesariedad del gasto”, requisito que fue derogado por las Leyes posteriores del
Impuesto sobre Sociedades (Ley 43/1995 y RDLeg. 4/2004), si bien en la actual Ley 27/2014 se
recoge el concepto de “realidad del gasto”.
Estas Sentencias vienen a mantener la tesis de que “no pueden tener la consideración de gastos deducibles los intereses de demora en tanto no son gastos necesarios los gastos que deriven
de una infracción de Ley”. Sin embargo, en la STS del 23 de noviembre de 2010, un voto particular
del Magistrado Ponente discrepa, en parte, del fallo de los otros Magistrados.
Una vez más nos encontramos ante posiciones contrapuestas dentro de la propia Administración
Tributaria. Partidarios del criterio de la Dirección General de Tributos frente al sostenido por el TEAC
y el Tribunal Supremo, entendemos que el contribuyente saldrá perjudicado gravemente con la
nueva situación.
Ni en la normativa actual del Impuesto sobre Sociedades (Ley 27/2014) ni en las anteriores (Ley
61/1978 y RDLeg 4/2004) se exige de forma explícita la no deducibilidad de los intereses de demora, sean por actos de comprobación o suspensivos. Parece lógico entender que si el legislador hubiera
querido restringir la deducibilidad de los intereses de demora, lo habría indicado expresamente en la
Ley, en cumplimiento del principio de seguridad jurídica que exige la claridad en las normas.
Las características de las obligaciones ex lege, como el caso que nos ocupa, no siempre tienen
La Agencia Tributaria ha emitido un informe con la intención de someter a análisis el controvertido asunto de la
deducibilidad de los intereses de demora en el Impuesto
sobre Sociedades. La deducibilidad de los intereses de
demora resultado de la suspensión, por su claridad, no
admiten comentario. En el citado informe se llega a la conclusión de no admitirse la deducibilidad de los intereses
de demora contenidos en las liquidaciones administrativas
derivadas de procedimientos de comprobación, todo ello
en consonancia con el reiterado criterio del Teac y amparado por el 239 y 242 de la Ley Tributaria que preceptúan el
carácter vinculante para toda la Administración Tributaria.
N. MARTÍN
un perfil nítidamente definido, por lo que, en caso de admitir la no deducibilidad de los intereses de
demora por infracción legal, habría que atender a cada caso en particular -ausencia de responsabilidad- y no generalizar su aplicación.
En este sentido, cabría abrir un debate sobre si los intereses de demora tuvieran una naturaleza sancionadora; por infracción legal, no se estaría conculcando el principio non bis in ídem.
Pese a la complejidad de la cuestión, la mayoría de los autores consideran los intereses de
demora “gastos deducibles”. Evidentemente, los intereses de demora son un gasto real, se pueden
justificar fehacientemente, contabilizar e imputar a un ejercicio posterior al devengo.
A ello tenemos que añadir que no parece que los intereses derivados de un acta de inspección
puedan considerarse una liberalidad, si bien tampoco lo son las multas y sanciones, pero éstas
están excluidas expresamente en la norma.
Por su parte, la entidad deudora a la Hacienda
Pública ha utilizado unos recursos ajenos que debería
haber ingresado en las arcas públicas, al objeto de compensar el coste financiero soportado por la
La entidad deudora a Hacienda ha utilizado unos recursos
Administración, pero que, a priori, desconocía la obligaajenos que debería haber ingresado en las arcas públicas,
al objeto de compensar el coste financiero soportado por
ción de efectuar dicho ingreso. Si se hubiera conocido la
deuda de la que derivan los intereses, se podría haber
la Administración, pero que, a priori, desconocía la obligabuscado financiación ajena y los intereses de ésta sí
ción de efectuar dicho ingreso. Si se hubiera conocido la
deuda de la que derivan los intereses, se podría haber busserían deducibles.
Por último, no debemos dejar de mencionar la insecado financiación ajena y los intereses de ésta sí serían
deducibles. Por último, debemos mencionar la inseguridad
guridad jurídica que crea a los obligados tributarios esta
jurídica que crea a los obligados esta situación. Es de
situación. Es de esperar que la Administración Tributaria,
esperar que la Aeat, en estos casos, no se atreva a incoar
en estos casos, no se atreva a incoar expediente sancionador alguno cuando el contribuyente ha seguido, fielexpediente sancionador uando el contribuyente ha seguido
las instrucciones de la DGT en sus consultas vinculantes.
mente, las instrucciones de la DGT en sus consultas vinculantes.
75 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
Los problemas de incluir
el IVA en la tasación de costas
En estos dos casos se estaría produciendo un enriquecimiento
injusto de la parte que incluye el IVA en la tasación de costas
Una solución pasaría por exigir que se acredite el pago efectivo
de los honorarios al abogado en cuestión más el abono del IVA
POR SILVIA DE PAZ Abogada de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca
L
a jurisprudencia del Tribunal Supremo ha
sentado desde hace años que la finalidad de la condena en costas es la de resarcir
los gastos sufridos por la parte favorecida por
el fallo (sentencia del Tribunal Supremo de 11
de noviembre de 1935 [RJ 1935/2065] y sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de
1940 [RJ 1949/516]).
Esta interpretación de la función que persigue la condena en costas es compatible con
la inclusión del Impuesto sobre el Valor
Añadido (IVA) por la parte vencedora en la
tasación de costas cuando ésta es una persona física ya que tiene derecho a cobrar el IVA
que ha tenido que soportar al pagar los honorarios de sus abogados.
Sin embargo, tal y como viene manifestando la doctrina en los últimos años, en caso de que sea una persona jurídica quien incluya el IVA
o en caso de que el abogado tenga una relación laboral con la parte vencedora -abogado in
house, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto.
Esta polémica había sido analizada en numerosas ocasiones por la Sala Primera del Tribunal
Supremo llegando siempre a la conclusión de que las tasaciones de costas deben llevar siempre
incluido el IVA, con base en el criterio de restitución ‘in integrum’ -sentencia del Tribunal
Supremo, de 7 de octubre de 2008 [RJ 2008/5676] y sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de
abril de 2009 [RJ 2009/1762], entre otras-, mientras que la Sala Tercera del Tribunal Supremo
venia defendiendo la tesis contraria consistente en que IVA no había de incluirse en ningún caso
en la tasación de costas -auto del Tribunal Supremo, de 7 de noviembre de 2007 [PROV
2007,339358] y auto de 11 de febrero de 2009 [PROV 2009/99651], entre otros–.
No obstante la nueva redacción del artículo 243.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero
Enjuiciamiento Civil (LEC) incorporada al ordenamiento mediante la Ley 42/2015, de 5 de
octubre pretende zanjar la cuestión al establecer que el IVA se incluirá en las tasaciones de
costas pero no se tendrá en cuenta a efectos de lo dispuesto en el artículo 394.3 de la LEC.
Esto es, el IVA debe incluirse en la tasación de costas que presente la parte vencedora sin
perjuicio de que dicho impuesto no deberá ser tomado en consideración a los efectos del límite consistente en que solo se debe pagar en concepto de costas una cantidad total que no
exceda de una tercera parte de la cuantía del proceso.
Sobre esta modificación ha tenido ocasión de pronunciase nuevamente la Sala Primera del
Tribunal Supremo, en una sentencia dictada el 10 de febrero de 2016 [JUR 2016/37004], en
la que se confirma la corriente doctrinal que venían siguiendo hasta ahora al reiterar que el IVA
forma parte de los honorarios que se incluyen en la tasación de costas y que, por tanto, no
puede considerarse como excesiva una tasación que incluya dicho impuesto, aunque la parte
La jurisprudencia del Supremo ha sentado desde hace años que la
finalidad de la condena en costas es la de resarcir los gastos sufridos por la parte favorecida por el fallo (sentencia del Tribunal
Supremo de 11 de noviembre de 1935 y sentencia del Tribunal
Supremo de 3 de junio de 1940). Esta interpretación de la función
que persigue la condena en costas es compatible con la inclusión
del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) por la parte vencedora en
la tasación de costas cuando ésta es una persona física ya que
tiene derecho a cobrar el IVA que ha tenido que soportar al pagar
los honorarios de sus abogados. Sin embargo, tal y como viene
manifestando la doctrina en los últimos años, en caso de que sea
una persona jurídica quien incluya el IVA o en caso de que el abogado tenga una relación laboral con la parte vencedora -abogado ‘in
house’-, se estaría produciendo un enriquecimiento injusto.
solicitante no haya tenido que soportar efectivamente dicho gasto.
Según el Tribunal Supremo las particularidades relativas al devengo del IVA son ajenas a
un procedimiento de tasación de costas dado que dicha controversia no corresponde al orden
jurisdiccional civil por lo que si la parte vencida entiende que la parte vencedora ha cobrado
indebidamente el IVA, deberá acudir a un procedimiento declarativo posterior para exigir su
devolución –sin que sea procedente la impugnación de costas por excesivas–.
Lo anterior, se supone, sin que quepa alegar una excepción de cosa juzgada por ninguna
de las partes.
Tras lo expuesto, es evidente que la modificación incorporada en la LEC sobre la tasación
de costas y la interpretación ofrecida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de febrero de 2016 [JUR 2016/37004] es clara respecto a la inclusión del IVA.
Sin embargo, contradice la finalidad de resarcir gastos que el Tribunal Supremo históricamente ha otorgado a la tasación de costas. Esto es así ya que el IVA que se incluye puede no
haber supuesto un gasto a la parte vencedora -si se trata de una persona jurídica que puede
deducirse el IVA soportado- o puede incluso no haberse devengado -si se tratan de los honorarios de un abogado in house-.
En cualquiera de estos dos casos se estará produciendo un enriquecimiento injusto de la
parte que incluye el IVA en la tasación de costas.
Una posible solución para eliminar este conflicto doctrinal pasaría por exigir a quien presente
una tasación de costas que acredite el pago efectivo de los honorarios al abogado en cuestión
más el abono del IVA correspondiente mediante la presentación de un justificante de pago –al
contrario de lo que unánimemente la jurisprudencia viene exigiendo ya que, hasta ahora, basta
con la presentación de una minuta proforma para considerarse admitida la tasación de costas
sin que sea necesario acreditar el abono efectivo de la factura y del IVA correspondiente
(sentencia del Tribunal Supremo de 23
noviembre de 1999 [RJ 1999\8277] y sentenUna solución para eliminar este conflicto pasaría por exigir a quien
cia del Tribunal Supremo de 14 septiembre de
presente una tasación de costas que acredite el pago de los honora2001 [RJ 2001\7071], entre otras).
rios al abogado más el abono del IVA mediante la presentación de
Así, aunque esta solución exija un esfuerzo
un justificante de pago, ya que, hasta ahora, basta con la presentación de una minuta proforma para considerarse admitida la tasación
probatorio a la parte vencedora del procedide costas sin que sea necesario acreditar el abono efectivo de la
miento y suponga una mayor intervención del
factura y del IVA correspondiente. Así, aunque esta solución exija un
jugado que practica la tasación de costas parece ser la única manera de que la nueva redacesfuerzo probatorio a la parte vencedora del procedimiento y suponga
una mayor intervención del jugado que practica la tasación de costas
ción contenida en el artículo 243.2 de la LEC
no sea contraria a la función reparadora de la
parece ser la única manera de que la nueva redacción contenida en
tasación de costas y de que con esta medida
el artículo 243.2 de la LEC no sea contraria a la función reparadora
de la tasación de costas y de que con esta medida se evite el que la
se evite el que la parte vencida deba acudir a
otro procedimiento declarativo -con los gastos
parte vencida deba acudir a otro procedimiento declarativo para la
judiciales que ello conlleva- para la recuperarecuperación de las cantidades abonadas en exceso.
ción de las cantidades abonadas en exceso.
76 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
Desencuentros en el tratamiento
contable del Fondo de Comercio
Convendrán conmigo que las discrecionalidades en el Derecho
contable son siempre perniciosas
La falta de consistencia del legislador resulta palmaria, por la
concatenación de criterios opuestos en la materia
POR JOSÉ MARÍA BOVÉ Presidente de HLB Bové Montero y Asociados
L
a contabilización de los activos intangibles ha
sido siempre un tema de debate y su amortización más todavía. Sin que tengamos que remitirnos a los orígenes modernos del Derecho contable
español -que se iniciaría con el Plan General de
Contabilidad (PGC) de 1973-, el PGC del año 1990
ya comentaba el tratamiento del fondo de comercio en el apartado de las normas de valoración.
En este apartado se sentenciaba que el fondo
debía amortizarse de modo sistemático, no
pudiendo exceder del periodo durante el cual
dicho fondo contribuyese a la obtención de ingresos, con el límite de 10 años.
La siguiente gran reforma en el campo de la
contabilidad se produce en noviembre de 2007
con la publicación de un nuevo Plan General de
Contabilidad.
En este caso se adapta el Derecho contable español a la normativa europea de las directivas contables, introduciendo las normas internacionales de contabilidad emitidas por el
IASB y adaptadas por la Unión Europea. Se produce aquí, en esta época, un tratamiento diferenciado para las sociedades que cotizan en los mercados de capitales y que tienen necesidad de utilizar un lenguaje contable global -las conocidas como NIC/NIFF- y el resto de las
empresas; ello se llevó a cabo a través del Reglamento Comunitario 1606/2002.
Las NIC/NIFF -amparándose en el objetivo de dotar a los principios de contabilidad de un
horizonte de resultados lejanos, auspiciado sin duda por las empresas vinculadas al entorno
de las nuevas tecnologías- cambian las reglas de juego y sentencian que el fondo de comercio
no tiene vida definida, sino que pervive en el tiempo, a menos que se demuestre lo contrario.
De este modo el PGC de 2007, en el apartado donde se enumeraban las normas de registro y valoración, indicaba que “el fondo de comercio no se amortizará. En su lugar, las unidades generadoras de efectivo o grupos de unidades a las que se haya asignado el fondo de
comercio, se someterán, al menos anualmente, a la comprobación del deterioro de valor, procediéndose en su caso, al registro de la corrección valorativa por deterioro…”.
Donde dije digo, digo Diego y, así, de un plumazo, algo que es temporal como el fondo de
comercio se transforma, en principio, en algo casi eterno -esto es, deja de estar sometido a
la obligación de una amortización periódica-.
La validez de su eternidad se deberá comprobar mediante pruebas de deterioro para
intentar demostrar que los activos intangibles adquiridos en su día van a generar rentas en
el futuro.
Hace unos años tuve el honor de participar, en nombre del Instituto de Censores Jurados
de Cuentas de España, en el SME Task Force, un grupo de trabajo del European Financial
Reporting Advisory Group (EFRAG) que asesoraba a la Comisión Europea en la introducción
La contabilización de los activos intangibles ha sido siempre
un tema de debate y su amortización más todavía. Sin que tengamos que remitirnos a los orígenes modernos del Derecho
contable español -que se iniciaría con el Plan General de
Contabilidad de 1973-, el PGC de 1990 ya comentaba el tratamiento del fondo de comercio en el apartado de las normas de
valoración. En este apartado se sentenciaba que el fondo
debía amortizarse de modo sistemático, no pudiendo exceder
del periodo durante el cual dicho fondo contribuyese a la
obtención de ingresos, con el límite de 10 años. La siguiente
gran reforma en el campo de la contabilidad se produce en
noviembre de 2007 con la publicación de un nuevo Plan
General. En este caso se adapta el Derecho contable español
a la normativa europea de las directivas contables.
de la Normas Internacionales de Contabilidad para las empresas europeas no cotizadas.
Nuestra inspiración fue el libro ‘IFRS for SMEs’ de la International Accounting Standards
Board (IASB), un compendio de las NIC que se adaptaban, como un traje a medida, a las
empresas que no tenían interés público. Ahí ya nos apercibimos que los problemas de considerar eternos a los fondos de comercio -recordémoslo una vez más, sin someterlos a amortización- devenían en auténticas bombas de relojería para los balances empresariales, pues
mediante este criterio se otorgaba a las empresas un mecanismo discrecional para proporcionar más o menos resultados, a tenor de si se deterioraba o no el fondo de comercio.
Convendrán en este punto conmigo que las discrecionalidades en el Derecho contable
son siempre perniciosas.
Por otra parte, hay que destacar que la operativa y el coste de los tests o pruebas de deterioro -a la postre un ejercicio de valoración- no justificaban ni compensaban su realización.
Por ello, en aras de simplificar la normativa en materia de amortización del fondo de
comercio, en las conclusiones del mencionado grupo de trabajo de EFRAG se sugirió volver
al método tradicional, todo ello amparado en el principio de prudencia.
Por fortuna -y volvemos ahora al tiempo presente- las disposiciones finales de la Ley
22/2015, de Auditoría de Cuentas, con efecto para el año en curso, incluyen una modificación cuarta que indica que “los activos intangibles son activos de vida útil definida.
Cuando la vida útil no pueda estimarse de manera fiable se amortizarán en un plazo de
diez años”.
Decir también que esta misma normativa modifica la Ley del Impuesto sobre Sociedades
que indica que “la amortización del fondo de comercio será deducible con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe”, es decir en 20 años o, lo que es lo mismo a un 5%.
Pero no queremos aquí profundizar en la
deducibilidad tributaria del fondo de comercio,
ya que ello merecería un artículo aparte.
En cualquier caso, observamos que la falta de
Pero no queremos aquí profundizar en la deducibilidad
consistencia del legislador -con la consiguiente y
tributaria del fondo de comercio, ya que ello merecería un
perniciosa inseguridad jurídica- resulta palmaria,
artículo aparte. En cualquier caso, observamos que la falta
por la concatenación de criterios totalmente
de consistencia del legislador -con la consiguiente y
perniciosa inseguridad jurídica- resulta palmaria, por la
opuestos en esta materia.
concatenación de criterios totalmente opuestos en esta
El devenir de las cosas hace que decisiones
materia. El devenir de las cosas hace que decisiones
tomadas fuera de la lógica y del conservadurismo que debe impregnar cualquier norma contatomadas fuera de la lógica y del conservadurismo que
debe impregnar cualquier norma contable se conviertan en
ble se conviertan en obsoletas y nocivas para el
buen funcionamiento de la información financieobsoletas y nocivas para el buen funcionamiento de la
ra. Aunque por fortuna para el usuario del
información financiera. Aunque por fortuna para el usuario del
Derecho contable, las normas se adaptan al entorno económiDerecho contable, las normas se adaptan al
entorno económico al que han de servir y, con
co al que han de servir y, con cierto retraso, a veces hasta corricierto retraso, a veces hasta corrigen sus progen sus propios errores. .
pios errores.
77 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
El ser o no ser de las personas
morales en nuestros días
España, en octubre de 2010, dejó de considerar a la República
de Panamá como un paraíso fiscal
El sistema jurídico puede ser un factor de competitividad;
en este caso, en la búsqueda de baja presión tributaria
POR IGNACIO SÁIZ Abogado mercantil de Auren
Como hace 400 años universalizó el insigne literato de la
misma lengua en la que se globalizó el término ‘offshore’, hoy
el ‘ser o no ser’ podríamos entenderlo planteado sobre las
sociedades, ficción jurídica sobre las que recientemente su
existencia propia vino reforzada al instituirse su responsabilidad penal con el ‘societas delinquere potest’. Y es que, tras la
filtración informativa de documentos confidenciales de una
firma de abogados panameña, cuyos principales servicios
incluyen tanto la fundación de estas ‘sociedades offshore’
como la administración de las mismas a cambio de una cuota
anual y la prestación de servicios de gestión patrimonial, esta
existencia podría verse cuestionada.
C
omo hace 400 años universalizó el insigne
literato de la misma lengua en la que se globalizó el término offshore, hoy el ser o no ser
podríamos entenderlo planteado sobre las sociedades, ficción jurídica sobre las que recientemente su existencia propia vino reforzada al instituirse
su responsabilidad penal con el societas delinquere potest.
Y es que, tras la filtración informativa de documentos confidenciales de una firma de abogados
panameña, cuyos principales servicios incluyen
tanto la fundación de estas sociedades offshore”,
como la administración de las mismas a cambio
de una cuota anual y la prestación de servicios de
gestión patrimonial, esta existencia podría verse
cuestionada.
Al igual que Europa, que ha pasado de destacado actor geopolítico a mero objeto en el nuevo
tablero mundial, firmante de la Asociación Transatlántica sobre comercio e inversión con EEUU,
las sociedades así instrumentalizadas hoy parecen ser un objeto y no un sujeto jurídico, con un
protagonismo nulo a lo largo de estas crónicas.
Unos papeles de Panamá que, al hilo del money laundering, y como entonces ocurrió con la
copernicana De revolutionibus orbium coelestium, han traído y planteado temas de gran controversia en este año de 2016, en el que tampoco podríamos dejar de recordar la memoria del inca
Garcilaso de la Vega, otro ilustre que sí honró al papel.
Cuatro siglos atrás, sin duda, la astronomía financiera distaba años luz de la actual. Pero,
tanto aquellas Compañías de Indias, como hoy las offshore International Business Companies
o Limited Liability Companies, encajarían en el universo de círculos concéntricos en los que
Vincent Chuliá conceptualiza lo plurívoco de este término.
No cabría plantearnos, por tanto, dentro de lo moral y del derecho, que estemos o no en puridad ante sociedades, o cuestionarnos la movilidad y transparencia de las mismas.
Ni por supuesto, la legalidad o licitud de estas sociedades ‘offshore’, ya que dentro de los
Convenios de doble imposición firmados por España en la web de la Agencia Tributaria se encuentra el hecho con la República de Panamá en octubre de 2010, momento en el que por nuestra
parte se dejó de considerarla en consecuencia como ‘paraíso fiscal’.
Sencillamente se trata del juego del efecto Delaware, que el mismo autor reseñaba: la posibilidad de competencia entre legisladores, ofreciendo ordenamientos económicos competitivos.
“Al igual que existe competencia entre los vendedores de pan, existe también competencia
entre los vendedores de leyes.
Los ciudadanos pueden votar con los pies -desplazarse o emigrar- al igual que en las
urnas…”.
Esto es, el sistema jurídico como un factor de competitividad. En este caso, en la búsqueda de
una baja presión tributaria. Con lo que, de este
modo, superado este istmo en los debates sobre
esta noticia, ya tan sólo nos restaría tratar sobre la
transparencia en nuestro ordenamiento societario.
Pues precisamente, en un mercado hoy casi
totalmente informatizado, la transparencia, en
equilibrio con el secreto de empresa, vital para la
necesaria actuación competitiva de la misma
-volvemos sobre la competitividad-, brilla en
materia societaria gracias a mecanismos de
publicidad como los Registros y a las exigencias
sobre la contabilidad.
REUTERS
En definitiva, contemplada esta galaxia de
temas sobre los que esta noticia de impacto mundial ha tenido repercusión, tan sólo nos restaría
buscar el centro de nuestro análisis.
Y es que, llegados así a este punto de nuestro viaje por medio de las letras, tampoco tendría
gran sentido que nuestro único destino fuera afirmar con Savigny que sólo el hombre concreto
e individual es persona para el derecho.
Esto es, centrar el ser o no ser de las personas jurídicas en discutir la realidad jurídica de
limitadas o anónimas. Quizás la cuestión radique en que la ética no puede ser algo offshore en
el ser de estas personas morales. Al menos, por el deber centenario de “cambiar el mundo,
amigo Sancho, que no es locura ni utopía, sino justicia”.
Ollero, en Derecho y moral: una relación desnaturalizada, en la que critica el que él llama
colonialismo anglosajón de nuestra Teoría del
derecho, niega frente a aquella conceptuación
predominante, aceptar que el fundamento del
Ollero niega frente a aquella conceptuación predominante,
derecho sea la moral, ya que afirma que la ética
-“el fundamento directo de lo bueno y de lo justo”,
aceptar que el fundamento del derecho sea la moral, ya que
la describe así- tiene que ver con los cimientos y
afirma que la ética -“el fundamento directo de lo bueno y de lo
justo”, la describe así- tiene que ver con los cimientos y no con
no con la cúspide de derecho o moral alguno.
la cúspide de derecho o moral alguno. Las personas morales,
Las personas morales, las sociedades, por
las sociedades, por tanto, en estas horas en las que el debido
tanto, en estas horas en las que el debido cumplicumplimiento resulta un tema tan destacado como la cuenta
miento resulta un tema tan destacado como la
cuenta de resultados, si cimientan sus actos en
de resultados, si cimientan sus actos en esta ‘filosofía moral’,
allá donde el derecho y la moral ya no puedan llegar, como ha
esta filosofía moral, allá donde el derecho y la
moral ya no puedan llegar, como ha sido el caso de
sido el caso de estas sociedades instrumentales ‘de los
Panama papers’, a buen seguro que podrán discernir entre lo
estas sociedades instrumentales de los Panama
correcto e incorrecto, su ‘ser o no ser’.
papers, a buen seguro que podrán discernir entre
lo correcto e incorrecto, su ser o no ser.
78 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
Mañana podría ser tarde:
el testamento del empresario
La tarea de simplificar las cargas de toda índole a
las empresas familiares no está ni mucho menos conclusa
El reloj no avisa de cuando parará, por lo que no debe dejar el
testamento empresarial para un mañana que puede ser tarde
POR ORLANDO LUJÁN Coordinador de la Sección de Empresa Familiar de la AEDAF
L
as empresas familiares, base de nuestro tejido
económico y fuente de la mayor parte del PIB y del
empleo privado, están sufriendo una elevada mortalidad asociada en muchas ocasiones al fracaso en el
tránsito o relevo generacional, generando efectos muy
negativos para la nuestra economía y familias.
Dada la importancia de las empresas familiares,
recientemente el Parlamento Europeo ha adoptado la
Resolución 2014/2210 (INI) solicitando a los Estados
miembros que no dificulten la sucesión de la propiedad
en las empresas familiares y la mejora del marco jurídico para la transmisión de estas empresas con la finalidad de garantizar su continuidad.
Asimismo, el 15 de enero en el Diario Oficial de la
Unión Europea recoge el Dictamen sobre La empresa
familiar en Europa como fuente de un crecimiento renovado y mejores puestos de trabajo, del
Comité Económico y Social Europeo, solicitando que se mejore la legislación sobre la transmisión
intergeneracional de las empresas familiares, en particular desde una perspectiva fiscal.
Así, la Unión Europea continúa la línea iniciada con la Recomendación de la Comisión de 1994
donde ya se invitaba a los Estados miembros a adoptar las medidas más adecuadas a fin de
completar su marco jurídico, fiscal y administrativo con el objeto permitir al empresario la preparación eficaz de la transmisión, ofreciéndole los instrumentos adecuados garantizar la continuidad de las sociedades de personas y las empresas individuales en caso de fallecimiento de uno
de los socios o del empresario.
Esta tarea de simplificar las cargas de toda índole a las empresas familiares no está ni mucho
menos conclusa por parte de nuestros legisladores pero no toda la responsabilidad en esta tarea
de propiciar el éxito en el relevo generacional recae sobre las espaldas de los estados y las administraciones. La transición es un reto que debe afrontarse mediante una adecuada planificación
de la sucesión que permita conciliar ordenadamente los deseos del empresario-testador, criterios
económicos y la legalidad vigente, de forma que no se soporten excesivas cargas tributarias que
dificulten o impidan la continuidad empresarial y del empleo asociado a sus actividades.
EL testamento es un instrumento clave para una planificación exitosa de la sucesión empresarial que debería respetar escrupulosamente los derechos legales mínimos -legítimas- que
corresponden a los herederos y debe contener herramientas para evitar conflictos entre los mismos dadas las nocivas consecuencias de su incumplimiento para los beneficiarios de la herencia o legados. Dado su carácter revocable el testamento permite su actualización, corrección o
mejora en cualquier momento temporal y sólo surte efectos una vez fallecido el testador.
Conviene señalar que la planificación del testamento del empresario, en ningún caso va a arrojar una respuesta única ni mucho menos sencilla. Para la preparación del testamento del empresario, se requiere un detallado y minucioso estudio que afectará a disciplinas como el derecho
civil, tributario, mercantil y la organización empresarial, que habrá que conjugar con un aspecto
Las empresas familiares, base de nuestro tejido económico y fuente de la mayor parte del PIB y del empleo privado,
están sufriendo una elevada mortalidad asociada en
muchas ocasiones al fracaso en el tránsito o relevo generacional, generando efectos muy negativos para la nuestra
economía y familias. Dada la importancia de las empresas
familiares, recientemente el Parlamento Europeo ha
adoptado la Resolución 2014/2210(INI) solicitando a los
estados miembros que no dificulten la sucesión de la propiedad en las empresas familiares y la mejora del marco
jurídico para la transmisión de estas empresas con la finalidad de garantizar su continuidad.
tan personalísimo y concreto como es la particular voluntad de cada testador.
Es fundamental que las tareas de preparación del testamento y planificación sucesoria se
afronten con el tiempo suficiente para implementar sosegadamente las medidas necesarias, al
alcance del empresario, posponerlas en el tiempo supone incurrir en riesgos innecesarios.
El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones probablemente es el primer impuesto que nuestra mente asocia a la transmisión del patrimonio mortis causa, pero no es el único tributo que
debe tenerse presente al planificar la sucesión, así los valores que se otorguen en su liquidación
podrán tener repercusión en la tributación futura en el IRPF de las ganancias, en su caso, por
enajenación de bienes o derechos recibidos y en las bases imponibles de las declaraciones del
Impuesto sobre el Patrimonio de los herederos o legatarios. Asimismo, cuando en el proceso
sucesorio se transmiten inmuebles surgirá la obligación de afrontar el Impuesto sobre el
Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana -la Plusvalía Municipal-.
La Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf), consciente de la necesidad de abordar
una adecuada planificación del relevo generacional ha editado el libro El testamento del empresario - guía civil y fiscal-, desarrollado por la Sección de la Empresa Familiar, que pretende facilitar a los empresarios y a los profesionales implicados en el proceso de la preparación del testamento, claves imprescindibles para una adecuada planificación sucesoria con propuestas y
sugerencias eminentemente prácticas.
En El Testamento del Empresario, se dan respuestas a múltiples cuestiones del proceso sucesorio, tanto en relación con sus aspectos civiles como su relevancia fiscal, realizando propuestas
para optimizar el coste tributario de la transmisión y evitar las consecuencias de los posibles
incumplimientos legales, analizando los efectos de las renuncias y realizando referencias a determinados pactos sucesorios y heredamientos, al protocolo familiar y a las sociedades holding. En
la publicación se incluye un amplio elenco de modelos de cláusulas testamentarias para resolver las distintas circunstancias personales y problemáticas más frecuentes en el tránsito patrimonial, aportando soluciones preventivas para evitar
la parálisis e intervención judicial del patrimonio
empresarial, asignaciones de los derechos políticos en
En la publicación se incluye un amplio elenco de
las sociedades cuando se deslinda el usufructo de la
nuda propiedad, se analizan las operaciones particiomodelos de cláusulas testamentarias para resolver las
nales y figuras como el fideicomiso, la colación y la legídistintas circunstancias personales y problemáticas
más frecuentes en el tránsito patrimonial. Empresas
tima, los efectos tributarios y sucesorios de los seguros
y empresarios deben afrontar la planificación del relevo
de vida, etc.
generacional con la misma valentía que defienden sus
Empresas y empresarios deben afrontar la planificanegocios de sus competidores, de los vaivenes del mercación del relevo generacional con la misma valentía que
defienden sus negocios de sus competidores, de los
do y del complejo marco normativo que en ocasiones
las inunda. El reloj del tiempo avanza y no necesariamente
vaivenes del mercado y del complejo marco normativo
que en ocasiones las inunda. El reloj del tiempo avannos avisa cuando parará, por lo que no debe dejar
su testamento empresarial para un mañana que
za y no necesariamente nos avisa cuando parará, por
quizás podría ser tarde.
lo que no debe dejar su testamento empresarial para
un mañana que quizás podría ser tarde.
79 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
Reconvenio: última oportunidad
frente a la liquidación
La solicitud de Reconvenio debe ir siempre acompañada de
la propia propuesta de modificación y un plan de viabilidad
Una de las principales críticas a la figura es la imposibilidad
de que afecte a los créditos públicos
POR LUCÍA VILLAMOR Y JUAN ANTONIO BORRÁS Abogados de Roca Junyent
L
a Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin lugar
a duda ha sido en los últimos años una Ley protagonista de la actividad doctrinal, jurisprudencial y legislativa y ello tanto por su aplicación práctica como por
haber sido objeto de múltiples reformas que poco a
poco han ido adaptándola a la realidad económica de
nuestro país.
Fue elaborada con el propósito de sistemizar y
modernizar la arcaica legislación concursal existente
hasta la fecha, sin embargo, el contexto económico en
el que fue ideada hace más de una década, ha variado
drásticamente como consecuencia de la grave y duradera crisis de los últimos años.
En sus inicios, la Ley Concursal daba únicamente
dos salidas para el procedimiento concursal: o bien que
el deudor alcanzase un convenio con sus acreedores o bien su liquidación y extinción. Aunque a
tenor de la estructura de la Ley Concursal resulta evidente que la voluntad del legislador siempre
fue la de favorecer la culminación del concurso mediante la suscripción del deudor de un convenio con sus acreedores, la obstinada realidad ha potenciado todo lo contrario a lo pretendido, la
liquidación de la mayoría de concursados.
Todo ello ha provocado que el legislador haya tenido que enmendar la Ley Concursal en varias
ocasiones. Así, en las últimas reformas de la Ley Concursal se han introducido en la Ley soluciones alternativas a la liquidación, que en mayor o menor medida ya venían llevándose a cabo en
la práctica concursal tales como la venta de la unidad productiva o la mucho menos conocida
figura del Reconvenio.
En efecto, el Real Decreto 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, introdujo en su Disposición Transitoria Tercera por primera vez la posibilidad de modificar
un convenio aprobado en el seno de un procedimiento concursal con el fin de posibilitar su cumplimiento y con ello garantizar la continuidad y viabilidad del deudor, esto es, en el argot concursal, el Reconvenio.
Ahora bien, esta figura no viene para quedarse, puesto que ha sido introducida como una excepción a la norma y con una fecha de caducidad clara, el 26 de mayo de 2017. El Reconvenio tiene
una naturaleza excepcional y que tiene como fundamento el incumplimiento del deudor. En la
misma Disposición Transitoria Tercera se establece que los convenios concursales deben cumplirse íntegramente en consonancia con la regla general ‘pacta sunt servanta’, no pudiéndose por consiguiente reformar ni alterar lo acordado entre el deudor y sus acreedores mediante el convenio
aprobado.
Pero, además, para que pueda procederse a la modificación de un convenio deberá de concurrir el requisito temporal: el incumplimiento deberá producirse en los dos años siguientes a la
entrada en vigor de la Ley 9/2015, de 25 de mayo.
Volviendo al procedimiento, por lo que se refiere al Juzgado de lo Mercantil que debe conocer
La Ley Concursal ha sido en los últimos años protagonista
de la actividad doctrinal, jurisprudencial y legislativa,
tanto por su aplicación práctica como por haber sido objeto de múltiples reformas. Fue elaborada con el propósito
de sistemizar y modernizar la arcaica legislación concursal
existente hasta la fecha, sin embargo, el contexto económico en el que fue ideada hace más de una década, ha
variado drásticamente como consecuencia de la grave y
duradera crisis de los últimos años. En sus inicios, la Ley
Concursal daba únicamente dos salidas para el procedimiento concursal: o bien que el deudor alcanzase un convenio con sus acreedores o bien su liquidación y extinción.
del Reconvenio, se considera que por antecedentes procesales nadie mejor que el Juez que tramitó el expediente del concurso de acreedores y aprobó el convenio. En cuanto a quién puede
presentar la propuesta de modificación de convenio la Disposición Transitoria Tercera establece
que podrá hacerlo el propio deudor, pero también aquellos de sus acreedores que representen
al menos el 30 por ciento del total pasivo existente al tiempo del incumplimiento.
Para poder conocer cuál es el pasivo en dicho momento será preciso realizar una actualización del listado de acreedores de los textos definitivos del informe presentado en su día por la
Administración Concursal. En este punto es preciso detenerse y señalar que el legislador expresamente exceptúa la aplicación de lo previsto en el Disposición Transitoria Tercera a los acreedores públicos, los cuales quedan excluidos del cómputo y de las mayorías previstas, por lo que
debe tenerse claro cuál es la fotografía del pasivo actualizado sin ellos.
La solicitud de Reconvenio deberá ir siempre acompañada de la propia propuesta de modificación y un plan de viabilidad soporte de la misma que especifique claramente que con ella se
garantiza la viabilidad de la compañía y dé cuenta del detalle de los recursos con los que se cuenta para su cumplimiento.
Una vez acreditado por el juez que se cumplen los requisitos la solicitud de modificación de
convenio se admitirá a trámite y se dará plazo para recabar las adhesiones. El juez se limitará a
verificar si en efecto concurren las mayorías exigidas y a contrastar si con la medida propuesta
se garantiza la viabilidad del concursado, y, de ser así, aprobará por sentencia la propuesta de
modificación de convenio, extendiéndose sus efectos a los acreedores que no se hubiesen manifestado a favor de la misma y a los acreedores subordinados.
Así, la tramitación del Reconvenio puede resultar relativamente sencilla si se realiza correctamente y con suficiente perspectiva. Además, los costes del mismo son sustancialmente más
bajos que los de un concurso de acreedores. La experiencia de Roca Junyent en estos casos es
que las entidades bancarias, que suelen ser los principales acreedores en los concursos, son
receptivas a este tipo de procedimiento, prefiriendo
una espera superior en los pagos a una quita en los
mismos. Asimismo, los Juzgados Mercantiles también
Asimismo los Juzgados Mercantiles también ven con bueven con buenos ojos el Reconvenio de cara a evitar la
siempre temida liquidación de la empresa. Sin embarnos ojos el Reconvenio de cara a evitar la siempre temida
go, una de las principales críticas que se ha hecho a la
liquidación de la empresa. Sin embargo una de las principales críticas que se ha hecho a la figura del Reconvenio
figura del Reconvenio es la imposibilidad de que el
es la imposibilidad de que el mismo afecte a los créditos
mismo afecte a los créditos públicos, a pesar de que
públicos, a pesar de que éstos tengan la misma calificaéstos tengan la misma calificación que los restantes
ción que los restantes acreedores. El Reconvenio es una
acreedores.
El Reconvenio es una vía alternativa a la liquidación
vía alternativa a la liquidación de la empresa que beneficia
a todas las partes del procedimiento. Por tal motivo, termide la empresa que beneficia a todas las partes del procedimiento. Por tal motivo, terminamos con una sugenamos con una sugerencia al legislador: sería conveniente
hacer desaparecer la transitoriedad de la medida, eso sí,
rencia al legislador: sería conveniente hacer desaparepermitiendo una única vez su ejercicio al concursado.
cer la transitoriedad de la medida, eso sí, permitiendo
una única vez su ejercicio al concursado.
80 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
Desmontando los mitos sobre
los administradores concursales
Los administradores no cobran el 40% de los concursos
porque son concursos sin masa
La liquidación es un fracaso del empresario y del AC por
no haber conseguido un acuerdo con los acreedores
POR GREGORIO DE LA MORENA Miembro de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC)
L
os administradores concursales (AC) son profesionales de la insolvencia, de especialidad económica o jurídica, necesarios para tramitar cualquier concurso de acreedores, designados por el juez del concurso
de entre los que se encuentran inscritos en las listas
elaboradas por los respectivos colegios profesionales
-de abogados, economistas, auditores y censores jurados de cuentas-.
Existen tópicos sobre los AC que, a fuerza de repetirse por partes interesadas, son hoy mitos, contrarios a
la realidad. Con este artículo, se pretende transmitir la
realidad de una profesión denostada injustificadamente, pero imprescindible para tramitar los procesos concursales, ya sea de empresa como de personas físicas,
procesos que, en este último caso, permitirían alcanzar
la exoneración de deudas -segunda oportunidad-.
He aquí los cuatro falsos mitos principales que queremos desmontar:
Los administradores concursales (AC) son profesionales
de la insolvencia, de especialidad económica o jurídica,
necesarios para tramitar cualquier concurso de acreedores, designados por el juez del concurso de entre los que
se encuentran inscritos en las listas elaboradas por los
respectivos colegios profesionales -de abogados, economistas, auditores y censores jurados de cuentas-. Existen
tópicos sobre los AC que, a fuerza de repetirse por partes
interesadas, son hoy mitos, contrarios a la realidad. Con
este artículo, se pretende transmitir la realidad de una
profesión denostada injustificadamente, pero imprescindible para tramitar los procesos concursales.
Los AC tienen unos honorarios muy altos
Los AC no cobran en el 40 por ciento de los concursos porque son concursos sin masa. Su retribución se regula por Ley -Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre-, siendo sensiblemente
inferiores a los de otros profesionales intervinientes en estos procesos -como abogados o procuradores-. Se aplican los principios de proporcionalidad y exclusividad en materia retributiva pero,
además, el juez puede, a petición de cualquier afectado, moderar los honorarios del administrador concursal si son excesivos -como ya sucedió en Fórum-.
No se debe extrapolar la retribución de los 15 ó 20 macroconcursos al resto de los casi 5.000
que hay al año: la mayoría no son rentables. Además, en la actualidad se ha topado la retribución
al menor de entre el 4 por ciento del valor del inventario o 1,5 millones de euros y a 12 meses
de liquidación, obligando a los AC a seguir trabajando sin cobrar a partir de ese momento, cuando no es responsable del retraso. Esto podría contribuir a que los profesionales de la insolvencia
busquen otras alternativas profesionales.
Los AC quieren alargar el proceso
Los AC son los más interesados en presentar el informe y sus anexos -inventario, lista de acreedores, evaluación de propuesta de convenio y valoración de empresa- cuanto antes y que no haya
acreedores que los impugnen, en favor de una rápida tramitación del proceso. Si no hay incidentes, la Ley Concursal (LC) establece que se tramite la fase de convenio que permitirá la continuidad de la sociedad. Aprobado el convenio, la administración concursal cesa.
El propio AC es el más perjudicado en caso de alargamiento del proceso porque no se podrá
dedicar a otro concurso y soportará el coste de su estructura -salarios de sus trabajadores- sin
poder cobrar más de lo previsto en el propio arancel. Los honorarios de la fase común son los
mismos y no depende de su duración. El concurso de acreedores largo lo es porque ha sido calificado culpable, o se han ejercitado acciones de reintegración. Es decir, aquellos en los que los
administradores de la sociedad han realizado operaciones irregulares que deben depurarse en
el seno del concurso.
Estos concursos se alargan por la tramitación de los incidentes, que deben pasar por tres instancias -Primera Instancia, recurso de apelación y casación-. El concurso seguirá abierto, pero no
por ello el administrador concursal cobrará más.
Los AC prefieren liquidar la empresa
La liquidación es un fracaso del empresario y de los AC que no han sido capaces de alcanzar un
acuerdo con los acreedores para que la empresa continúe con la actividad, se mantengan los
puestos de trabajo y se reequilibren sus masas patrimoniales, convirtiéndose en un proyecto
empresarial viable. La liquidación perjudica a los AC en la retribución y les hace asumir unas
tareas que hasta ese momento desarrollaba la concursada.
Los AC hablan con los jueces para ser nombrados
La designación la realiza el Juez del concurso y en el futuro, cuando se apruebe el Desarrollo
Reglamentario pendiente, se realizará mediante lista secuencial de entre los inscritos en el
Registro Público concursal. En el régimen vigente, la designación la realiza el juez del concurso
en el auto de declaración de concurso.
El criterio que sigue es el de profesionalidad y adecuación entre el perfil del designado y las características del concurso -problemas laborales, unidad productiva, sector al que pertenece, etc.siempre que no haya sido nombrado, con anterioridad por el mismo Juzgado, más de tres veces en
los dos últimos años. Excepcionalmente, por la trascendencia y relevancia económica del concurso, el juez puede llamar al futuro administrador concursal para preguntarle sobre su estructura
-número de empleados, equipos informáticos, profesionales económicos o abogados integrantes,
etc.- para asegurar que tiene una capacidad adeEl juez puede llamar al futuro administrador para preguncuada al concurso que declarará.
Los hechos aislados contrarios a la transparencia,
tarle sobre su estructura para asegurar que tiene una
ética o que resulten ilícitos realizados por los AC deben
capacidad adecuada al concurso. Los hechos contrarios a
depurarse en el procedimiento concursal con la sepala transparencia, ética o que resulten ilícitos realizados
ración e inhabilitación o, si pudieran constituir delito,
por los AC deben depurarse en el procedimiento concursal
con la separación e inhabilitación o, incluso, en la jurisdicen la jurisdicción penal.
Los propios AC debemos ser quienes denunciemos
ción penal. Los propios AC debemos ser quienes denunciemos prácticas y conductas que vulneren el código deontoprácticas y conductas que vulneren el código deontológico o la LC. En este sentido, ASPAC establece códigos
lógico o la LC. En este sentido, ASPAC establece códigos
de conducta y comportamiento muy exigentes hasta
de conducta y comportamiento muy exigentes hasta conseguir una profesión transparente y que aporte valor a las
conseguir una profesión transparente y que aporte
empresas en situación de insolvencia y a la sociedad.
valor a las empresas en situación de insolvencia y a la
sociedad.
81 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
Balance de la reforma de la
Ley de Sociedades de Capital
La reforma nació con la finalidad de garantizar el buen
gobierno de las sociedades y dotarlas de más transparencia
La sentencia determina que el salario de los administradores
debe constar en los estatutos y, así, es competencia de la junta
POR ADOLFO SORIA Y MARIANO NÚÑEZ-SAMPER Socio y director de BDO Abogados
Y
a ha transcurrido algo más de un año desde que
entró en vigor la reforma de la Ley de Sociedades
de Capital para la Mejora del Gobierno Corporativo, la
cual introdujo importantes novedades tanto en materia
de junta general y derechos de los socios como en
materia reguladora del órgano de administración y
administradores de las sociedades de capital.
La reforma nació con la finalidad de garantizar el
buen gobierno de las sociedades y para dotarlas de una
mayor transparencia en la gestión y, así, reforzar la confianza de los inversores, máxime después de todos los
acontecimientos que han tenido lugar en los últimos
años en algunos sectores del mundo empresarial que
han venido generando cierto escándalo y alarma social.
En cuanto a las modificaciones sobre la junta general y a los derechos de socios y accionistas, las modificaciones se centraron esencialmente en
cuestiones de práctica y procedimiento societario -entre otras, votación por separado respecto
determinados tipos de acuerdos; establecimiento de materias reservadas a favor de la junta
general para acuerdos de especial relevancia para la sociedad; respecto a la SA; clarificación del
cálculo del cómputo de votos en relación con la válida adopción de acuerdos ordinarios y especiales por la junta general de las S.A.; modificación del régimen de impugnación de los acuerdos
sociales, etc.En términos generales, la aplicación de las novedades que afectan a este bloque de normas
no ha revestido complejidades relevantes en la práctica jurídica -tan sólo se han tenido que realizar algunos ajustes en la preparación y redacción de los acuerdos en sede de Junta General así
como ajustar la redacción de algunos artículos de los estatutos sociales que se han podido ver
afectados-.
Respecto a las novedades que afectaron a los administradores y al órgano de administración,
éstas fueron sin duda más sustanciales y de mayor relevancia -entre otras, modificaciones respecto al deber de diligencia y lealtad de los administradores; extensión del régimen de responsabilidad a personas asimiladas así como modificación del plazo de prescripción de responsabilidad; periodicidad trimestral en la celebración de las sesiones de consejo de administración; régimen retributivo de los administradores; etc.Estas nuevas normas han obligado a las sociedades a ajustar sus estatutos sociales para adecuarse a las nuevas previsiones así como a replantearse nuevas estructuras de administración como
consecuencia de la extensión de la responsabilidad a personas asimiladas. Respecto al régimen de
periodicidad de la celebración de sesiones de consejo, ha quedado patente que esta medida no se
ajusta a todo tipo de estructuras, dado que en la práctica parece que no se están llegando a celebrar las cuatro sesiones anuales que exige la Ley en todas las sociedades, habiendo quedado su
finalidad vacía de contenido.
Sin embargo, la novedad estrella y la que está causando un mayor foco de conflictos en la prác-
Ya ha transcurrido algo más de un año desde que entró en
vigor la reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la
Mejora del Gobierno Corporativo, la cual introdujo importantes novedades tanto en materia de junta general y derechos de los socios como en materia reguladora del órgano
de administración y administradores de las sociedades de
capital. La reforma nació con la finalidad de garantizar el
buen gobierno de las sociedades y para dotarlas de una
mayor transparencia en la gestión, y así, reforzar la confianza de los inversores, máxime después de todos los
acontecimientos que han tenido lugar en los últimos
años en algunos sectores del mundo empresarial.
tica es, sin duda alguna, la referente a la
remuneración de los administradores.
En efecto, la reforma de la Ley de
Sociedades de Capital introdujo novedades sustanciales en lo concerniente a
esta materia. La nueva regulación obliga
a las sociedades a “poner en línea” la
regulación estatutaria con los pactos retributivos de los administradores, cosa que
no está resultando en la práctica del todo
pacífica.
Existen importantes divergencias en
diferentes sectores doctrinales, judiciales
y entre los registradores mercantiles en
cuanto a la cobertura de la remuneración
de los consejeros delegados o ejecutivos.
EE
Y ello, a raíz de las resoluciones de la
DGRN de 30 de julio y 5 de noviembre de
2015, que concluyen que no es obligatorio que los sistemas remuneratorios de los consejeros de una sociedad por el desempeño de funciones ejecutivas -al margen de su remuneración en su condición de consejeros- consten en los
estatutos, siendo suficiente que estas retribuciones se establezcan en el correspondiente contrato aprobado por el consejo de administración con los requisitos exigidos por el artículo 249 de
la Ley de Sociedades de Capital. Frente a esta tesis, la sentencia dictada el 27 de noviembre de
2015 por el Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona mantuvo que, en todo caso, tanto la existencia
de remuneración como el concreto sistema de retribución de los administradores son circunstancias que
necesariamente deben constar en los estatutos sociaLa sentencia mantuvo que la existencia de remuneración
les, en aplicación del principio de reserva estatutaria
de la remuneración, por lo que ésta es una materia de
como el concreto sistema de retribución de los administracompetencia exclusiva de la junta general y no del condores son circunstancias que deben constar en los estatutos por lo que ésta es una materia de competencia exclusisejo de administración.
va de la junta general y no del consejo de administración.
En definitiva, en términos generales la aplicación de
En definitiva, la aplicación de las nuevas normas no ha
las nuevas normas introducidas por la reforma no ha
ocasionado dificultades prácticas relevantes, excepto en
ocasionado dificultades prácticas relevantes, excepto
en materia de retribución de los consejeros delegados
materia de retribución de los consejeros. Por lo demás,
creemos que el legislador no ha sabido tener la sensibilio ejecutivos. Por lo demás, creemos que el legislador
no ha sabido tener la sensibilidad necesaria respecto a
dad necesaria respecto a las sociedades de reducida
dimensión, dado que algunas de las nuevas medidas
las sociedades de reducida dimensión, dado que alguresultan excesivas para este tipo de sociedades.
nas de las nuevas medidas resultan excesivas para
este tipo de sociedades.
82 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
Lo característico es que no se integran en el ordenamiento
de la persona jurídica a la que se refieren
Los pactos parasociales
La impugnación de los acuerdos sociales formulada
en la demanda es contraria a las exigencias de la buena fe
POR MONTSE HERNÁNDEZ Abogada en Martínez Comín Consultores
S
on muchas las sociedades, anónimas y limitadas,
que utilizan la figura de los pactos parasociales
para completar, concretar o modificar las normas legales
y estatutarias que rigen el funcionamiento y operatividad
de una empresa.
Los pactos parasociales tienen naturaleza contractual. De ahí que a la hora de abordar su eficacia les resulte aplicable el principio de la relatividad propio del ámbito obligacional, del cual, a su vez, emana el principio de
inoponibilidad. Y precisamente es este principio el que se
recoge, de forma explícita, en la normativa vigente, vía el
artículo 29 de la Ley 1/2010, de Sociedades de Capital,
que determina que “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”.
Así, lo característico de los pactos parasociales es que
no se integran en el ordenamiento de la persona jurídica a la que se refieren, sino que permanecen
en el recinto de las relaciones obligacionales de las partes, es decir, de los socios que los suscriben,
siendo solamente oponibles a estos: lo pactado por los socios no es oponible a terceros -incluida la
propia sociedad- por dos razones: una subjetiva, esta es, que la sociedad es un tercero distinto y
ajeno a los socios firmantes de los pactos; y, la segunda, por una razón objetiva, esta es, que los
compromisos asumidos bajo el paraguas de un pacto parasocial -y que no se hayan protegido o integrado en el ordenamiento de la persona jurídica, esto es, en Estatutos Sociales- no pueden hacerse efectivos más que bajo su propio régimen, sin que puedan aprovecharse de los instrumentos de
refuerzo de la persona jurídica para sancionar su incumplimiento.
No obstante este razonamiento, la doctrina ha venido apoyando que, cuando el pacto es omnilateral,
es decir, en el supuesto en que todos quienes son parte de la sociedad son parte del pacto, la regla de
inoponibilidad diluye su punto de apoyo subjetivo, porque existe identidad entre las partes. Si además
conseguimos que pierda el apoyo objetivo, es decir, cuando los resultados que proporciona el ordenamiento societario para resolver conflictos son iguales o equivalentes a los que proporciona el ordenamiento contractual, entonces, cumplidas esas dos identidades -la subjetiva y la objetiva-, caería la
regla de inoponibilidad y se podría acudir al ámbito societario para hacer valer el ámbito contractual,
es decir, el pacto social.
En nuestro Derecho, como norma general, los actos societarios hechos en contravención de un
pacto parasocial, pero acordados cumpliendo con la normativa vigente y/o con lo dispuesto en los
Estatutos Sociales, resultan válidos y eficaces. De hecho, hasta el momento, cuando un socio ha
querido impugnar un acuerdo social basando su impugnación en la exclusiva razón de ser contrario a un pacto parasocial, el Tribunal Supremo había desestimado la impugnación, fundamentando
su decisión en la aplicación del principio de inoponibilidad de los pactos sociales frente a la sociedad. En palabras del propio Tribunal, “hasta el momento el Supremo había afirmado que los pactos
parasociales no podían servir como fundamento exclusivo de una impugnación de los acuerdos
sociales adoptados en contradicción con tales pactos”.
Son muchas las sociedades que utilizan la figura de los pactos parasociales para completar, concretar o modificar las
normas legales y estatutarias que rigen el funcionamiento y
operatividad de una empresa. Los pactos parasociales tienen naturaleza contractual. De ahí que a la hora de abordar
su eficacia les resulte aplicable el principio de la relatividad
propio del ámbito obligacional, del cual emana el principio
de inoponibilidad. Y precisamente es este principio el que se
recoge, de forma explícita, en la normativa vigente, vía el
artículo 29 de la Ley 1/2010, de Sociedades de Capital, que
determina que “los pactos que se mantengan reservados
entre los socios no serán oponibles a la sociedad”.
Sin embargo, cuando la situación es la
inversa, es decir, cuando el acuerdo social
ha dado cumplimiento a lo acordado por
todos los socios en un pacto parasocial, la
intervención del socio en dicho pacto
puede servir, junto con los demás datos
concurrentes, como criterio para enjuiciar
si la actuación del socio que impugna el
acuerdo social respeta las exigencias de la
buena fe, por aplicación de lo dispuesto en
el artículo 7.1. del Código Civil.
En este sentido se ha pronunciado la
reciente Sentencia del Tribunal Supremo
EE
de 25 de febrero de 2016 que, si bien no
cuestiona la validez de un pacto parasocial, lo que sí hace es reforzar su eficacia
en el ámbito societario, amparándose en la buena fe, como principio rector en cualquier comportamiento societario.
En la sentencia se resuelve sobre la impugnación de un acuerdo social que se adoptó dando
cumplimiento a lo establecido en un pacto parasocial del que eran parte todos los socios de la sociedad, alegando el demandante que dicho pacto no estaba integrado en los Estatutos Sociales y, por
ende, no formaba parte del ordenamiento jurídico de la sociedad, por lo que el acuerdo societario
no debía ser válido.
Pues bien, el Alto Tribunal ha concluido que, habida cuenta que el pacto parasocial es omnilateral y que el demandante es, por lo tanto, parte del mismo -identidad subjetiva-, la impugnación de
los acuerdos sociales formulada en la demanda es contraria a las exigencias de la buena fe e incurre en abuso
de derecho.
En definitiva, esta sentencia del Tribunal Supremo viene a
En definitiva, esta sentencia del Tribunal Supremo
viene a dar luz a una tradicional problemática en nuesdar luz a una tradicional problemática en nuestro sistema
tro sistema jurídico: la de la eficacia de los pactos parajurídico: la de la eficacia de los pactos parasociales cuando estos recogen medidas que no se integran en Estatutos
sociales cuando estos recogen medidas que no se inteSociales o contradicen lo allí dispuesto: si bien los acuergran en Estatutos Sociales o contradicen lo allí disdos parasociales no sirven como fundamento exclusivo
puesto: si bien los acuerdos parasociales no sirven
para impugnar acuerdos sociales que contravengan lo
como fundamento exclusivo para impugnar acuerdos
sociales que contravengan lo estipulado en dichos pacestipulado en dichos pactos, el hecho de que el socio que
impugna el acuerdo social que da cumplimiento al pacto
tos, el hecho de que el socio que impugna el acuerdo
social que da cumplimiento al pacto parasocial sea
parasocial sea integrante del mismo, se constituye como
un elemento esencial a la hora de determinar la buena fe
integrante del mismo, se constituye como un elemento
del socio que lo impugna.
esencial a la hora de determinar la buena fe del socio
que lo impugna.
83 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Noticias]
España, a la cola de la UE en
percepción de independencia judicial
Los ciudadanos consideran que existen presiones del Gobierno
y los políticos, y también de los poderes económicos
España ha rebajado a la mitad la duración media de
los procedimientos en los últimos cuatro años: 242 días
PEDRO DEL ROSAL
L
os españoles dudan de la efectiva independencia de los juzgados y tribunales españoles. Así, más de la mitad considera que
ésta es muy mala -el 18 por ciento- o bastante mala -el 38 por
ciento-. Unos datos que sitúan a España en el sexto puesto
empezando por la cola de la Unión Europea (UE), en relación a
la percepción general de la independencia judicial, sólo por
detrás de Eslovaquia, Bulgaria, Italia, Croacia y Eslovenia.
Los ciudadanos que consideran que la independencia de la
Justicia española es bastante buena son el 27 por ciento.
Sólo para el 3 por ciento es muy buena. Así lo revela el informe ‘Los marcadores de la Justicia de la UE 2016’, hecho
público el 11 de abril por la Comisión Europea (CE).
En la parte alta de la tabla, aparecen Dinamarca, Finlandia
y Suecia, en donde el 80 por ciento de los ciudadanos valora
positivamente la situación de sus juzgados y tribunales. El
Reino Unido y Alemania, por su parte, ocupan los puestos octavo y noveno de la clasificación. Francia ocupa el puesto número 13.
Los españoles, preguntados por las principales razones que
les hacen dudar del sistema judicial, lo atribuyen, principalmente, a la interferencia y las presiones del Gobierno y los políticos -un 41 por ciento-. El 38 por ciento considera que hay presiones de los poderes económicos y otros intereses, y el 28 por
ciento que el estatus y la posición de los jueces no cuenta con
las suficientes garantías.
La percepción entre las empresas de la situación de los juzgados y tribunales es aún peor. Así, el 18 por ciento responde
que la situación de la independencia judicial es muy mala y el
46 por ciento que es bastante mala. Es decir, el 64 por ciento
suspende a la Administración de Justicia.
Duración del procedimiento
país con una proporción más baja-. Por detrás, aparecen otros
países como Italia -11- o Francia -10-. Los países que lideran la
tabla tienen más de 40 jueces por cada 100.000 habitantes
-aunque se trata de países de tamaño reducido-.
En contraste con el lugar que ocupa España atendiendo al
número de jueces, sin embargo, en función de los abogados
por cada 100.000 habitantes, el país se encuentra en el quinto puesto de Europa con 291.
En el presupuesto dedicado a los juzgados y tribunales, sin
embargo, el Estado español se encuentra en la mitad de la
tabla, con 82 euros por habitante.
La posición en atención a la formación que reciben los
magistrados también es discreta. Sólo el 38 por ciento de los
jueces participa en actividades de formación continua en legislación comunitaria.
Indicadores generales de la UE
GETTY
España tampoco sale bien parada si se atiende a la duración media de los procedimientos judiciales. Y es que, la duración media de un procedimiento en primera instancia es de 242 días, casi
el doble del grueso de los países europeos, que ronda los 100 días -datos de 2014-.
Eso sí, como aspecto positivo, cabe subrayar que la duración media de un procedimiento en
2010 era de 473 días, por lo que el tiempo se ha logrado rebajar a la mitad en tan solo cuatro
años. El número de asuntos que ingresaron en primera instancia en los juzgados en ese año, por
su parte, fue de 4,6 por cada 100 habitantes.
En número de jueces, España también se sitúa en los puestos más bajos del ranking. Así, la
Administración de Justicia cuenta con 12 magistrados por cada 100.000 habitantes -el séptimo
Más allá de los datos que afectan a España de forma particular, el barómetro permite extraer una serie de conclusiones a
nivel global de la Unión Europea.
La primera de ellas, es la menor duración de los asuntos
civiles y mercantiles. Así, aunque la duración de los procedimientos se mantiene estable de forma general, se aprecian
mejoras en los plazos de tramitación en varios Estados con
problemas en este aspecto.
Además, se detecta una mejor accesibilidad a los sistemas
de Justicia, en especial en asuntos como la presentación electrónica de las demandas de escasa cuantía o la promoción de
modalidades alternativas de solución de conflictos. Sin embargo, señala el Ejecutivo comunitario, aún hay margen para mejorar la disponibilidad en línea de las resoluciones judiciales o la
comunicación electrónica entre tribunales y partes.
De otra parte, la Comisión asevera que siguen siendo necesarios esfuerzos suplementarios
para mejorar la formación en competencias judiciales y el uso de tecnologías informáticas en los
sistemas de gestión de asuntos. También critica que menos de la mitad de los Estados miembros
de la UE cuenten con normas sobre medidas para reducir los atrasos existentes y aún menos
determinan la antigüedad máxima que deben tener los casos pendientes.
El informe, que cumple su cuarta edición, reúne información procedente de la Comisión para
la Eficacia de la Justicia del Consejo de Europa, que recopila información de los Estados miembros. También incluye datos de otras fuentes como Eurostat, los Tribunales Supremos de la UE,
la Red Europa de Consejos del Poder Judicial o la Red Europea de Formación Judicial.
84 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
noticias
Expediente a España por
la normativa antidesahucios
Sector financiero: se estanca el
papel del oficial de cumplimiento
Los requisitos del Registro
de aeronaves están fijados
Nueva advertencia de la Comisión Europea (CE) a España por la normativa que regula los desahucios. El ejecutivo comunitario anunció
el 28 de abril la apertura de un procedimiento por incumplimiento
por no adaptar al Derecho de la Unión Europea (UE) en materia de
consumidores la legislación que regula el procedimiento civil de ejecución hipotecaria y las órdenes de pago. Una actuación con la que
Bruselas “pretende garantizar que los consumidores estén plenamente protegidos contra las cláusulas contractuales abusivas”, de
acuerdo con la Directiva 93/13. Una cláusula será considerada abusiva cuando cause un desequilibrio importante entre los derechos y
las obligaciones que establece para el consumidor y para la entidad
y, además, sea contraria a las exigencias de la buena fe. Así, la CE
pide a España que “ponga en consonancia” la regulación que la Ley
de Enjuiciamiento Civil hace de la ejecución hipotecaria y las órdenes de pago con la Directiva. “Los Estados miembros deben asegurarse de que el Derecho nacional facilita los medios efectivos para
hacer valer estos derechos y que las empresas dejan de recurrir a
tales cláusulas abusivas”, advierte la Comisión, que añade que, si
bien “celebra las modificaciones que introdujeron las autoridades
españolas en el procedimiento civil a raíz de la sentencia del
Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) en el asunto de Mohamez Aziz de marzo de 2013-, le siguen preocupando una serie de cuestiones”. En concreto, la falta de recursos efectivos contra las ventas forzadas de viviendas y que la jurisprudencia española ha limitado el
efecto protector que la Directiva brinda a los consumidores, al afectar sólo a situaciones futuras. A partir de este momento, España
tiene dos meses para realizar las modificaciones legislativas exigidas. De lo contrario, el ejecutivo de la UE puede enviar un dictamen
motivado a las autoridades nacionales.
El papel de los departamentos de cumplimiento normativo o del oficial de cumplimiento -o compliance officer- se estanca en el sector financiero. Así, el número de estos profesionales que reportan directamente con el CEO de su entidad
ha caído casi un 10 por ciento en los dos últimos años: un 31 por ciento en
2016, frente al 38 de 2015 y al 40 por ciento de 2014. Esta evolución ha sido
puesta de manifiesto por el Estudio de los riesgos del compliance 2016, elaborado por Accenture. Los resultados son fruto de la encuesta realizada a 150
compliance officers de empresas europeas, americanas y de la zona de AsiaPacífico del sector de la banca, los mercados de capitales y las aseguradoras.
Los oficiales de cumplimiento que informan al Consejo de Administración, por
su parte, son el 28 por ciento, y los que lo hacen al departamento jurídico son
el 23 por ciento. A pesar de que el papel de los profesionales en el seno de las
compañías ha sufrido un frenazo, el barómetro también destaca que crece el
número de empresas que demandan el servicio de los departamentos de cumplimiento normativo.
El Registro de Bienes Muebles, como punto de acceso autorizante al Registro Internacional creado por el sistema de Ciudad del
Cabo, no puede añadir “ningún requisito, ni calificación registral,
ni precio más del estipulado; su función es la concesión del código de autorización”, a través del cual el interesado podrá efectuar
la búsqueda en el Registro. Así lo defendió, el pasado 12 de abril,
Teresa Rodríguez de las Heras Ballell, profesora titular de Derecho
Mercantil de la Universidad Carlos III de Madrid, la corrección introducida por la resolución de la Dirección General de Registros y del
Notariado (DGRN) del 29 de febrero de la Disposición Adicional 6ª
del Real Decreto 384/2016, durante la jornada organizada por
DLA Piper El Convenio de Ciudad del Cabo sobre garantías internacionales de equipo móvil y su protocolo aeronáutico. El sistema
de Ciudad del Cabo se compone del mencionado Convenio y tres
protocolos: el aeronáutico, el ferroviario y el espacial. El único en
vigor, de momento, es el primero, que se aplicará a los derechos
que recaigan sobre células o motores de aeronave, o helicópteros,
siempre que el deudor se encuentre en un Estado contratante -o
la aeronave esté matriculada en uno de ellos-. El Registro comenzó a funcionar como punto de acceso del Registro Internacional el
pasado 1 de marzo. Tal y como explicó la jurista, el punto de acceso “no controla nada”, pues estos organismos no pueden alterar
los requisitos sustantivos ni añadir requisitos formales para su inscripción. El Registro Internacional está ordenado mediante la técnica del folio real; la inscripción que se realice no tiene carácter
constitutivo; tendrá prioridad cronológica y eficacia directa frente
a terceros; y no requerirá calificación ni exigirá aportación documental. La jurista avanzó que ya se trabaja en un cuarto protocolo que afecta a la minería, la construcción y la agricultura.
GETTY
En breve
Justicia admite lo “costoso” de la adaptación a Lexnet
El Ministerio de Justicia ha reconocido que la implantación del sistema de telecomunicaciones
Lexnet está siendo “costosa”, pero anima a los profesionales del Derecho a mantener el esfuerzo de adaptación “en esta fase de transición” para conseguir la plena adaptación al nuevo sistema de relación con los órganos judiciales. Así lo manifestó la secretaria de Estado de Justicia,
Carmen Sánchez-Cortés, al término de los VIII Encuentros Internacionales, una jornada organizada por el Colegio de Abogados de Madrid. Sánchez-Cortés, además, quiso reconocer la colaboración prestada por los abogados en el desarrollo del papel cero y el resto de reformas
emprendidas durante esta legislatura.
La Fiscalía refuerza Anticorrupción y la Audiencia Nacional
El Consejo Fiscal aprobó el 26 de abril cuatro nombramientos para reforzar las plantillas de la
Fiscalía de la Audiencia Nacional y de Anticorrupción. Así, a la primera se incorporan Antonia Sanz
y Ángela Gómez. La segunda contará con Ignacio Stampa y Carlos Yáñez. El organismo también
anunció los miembros que compondrán la Comisión de Igualdad, organismo que presidirá Ana
Tárrago. Asimismo, el Consejo analizó la situación de las Fiscalías ante la entrada en vigor del
artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y reclamó datos sobre la situación de los organismos que no han solicitado refuerzos. Finalmente, anunció que, en los próximos días, publicará un informe sobre la implantación de Lexnet.
El nuevo Plan Contable afecta al 95% de las pymes
La Asociación Profesional de Expertos Contables y Tributarios de España (Aece) estima que el
nuevo Plan General de Contabilidad, que entra en vigor en enero de 2017, supondrá un cambio
normativo que afectará al 95 por ciento de las pymes españolas. Así se puso de manifiesto en el
II Encuentro de Expertos contables y tributarios celebrado en Madrid, en el que participaron más
de 700 profesionales.
85 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
noticias
Los partidos negociarán
los aforamientos y el CGPJ
El Constitucional suspende tres
leyes más del Parlamento catalán
El Supremo critica la Ley
de la Justicia Universal
Los cuatro grandes partidos dicen estar dispuestos a dialogar para
poder alcanzar los acuerdos necesarios para abordar los problemas que sufren los juzgados y tribunales españoles. Así lo pusieron
de manifiesto en un debate sobre la situación de la Justicia organizado por Europa Press el 14 de abril. En relación con la reducción
de los aforamientos, el ministro Rafael Catalá, mostró su disposición a negociar su reforma. Por “ajustarlos al ejercicio del cargo”,
apostó el portavoz socialista y magistrado, Juan Carlos Campo; una
posición compartida por Victoria Rosell, de Podemos. Por su parte,
José Manuel Villegas, de Ciudadanos, fue más allá y propuso su
completa eliminación para los políticos. En relación con la percepción ciudadana del poder judicial, Catalá defendió que España
tiene “una Justicia independiente y de calidad”, aunque aceptó
estudiar una reforma de la composición, el funcionamiento y el sistema de elección de los miembros del Consejo General del Poder
Judicial (CGPJ). Una posición similar mantuvo el portavoz del PSOE,
que aseguró que las dudas sobre la independencia de la Justicia se
centran en el órgano de gobierno de los jueces. Villegas, por su
parte, insistió en que el CGPJ fuera elegido por los propios magistrados -“los partidos tienen que sacar sus manos de ahí”-. En este
aspecto, Rosell defendió una mayor apertura del CGPJ, planteando
incluso que cualquier ciudadano -”un carpintero, un empresario o
un deportista”, dijo- pudiera proponer candidatos para su elección
al mismo. Y también consideró necesarios cambios en la formación
y selección de los propios jueces y magistrados. “Con 26 años como fue su caso- uno no está preparado para ser juez sólo por
haber demostrado dotes memorísticas o haber tenido suerte en las
pruebas” Por último, los fallos del sistema Lexnet también fueron
objeto de críticas por parte de socialistas, Ciudadanos y Podemos.
El Tribunal Constitucional (TC) ha admitido a trámite tres recursos más del
Gobierno contra leyes aprobadas por el Parlamento de Cataluña. Tramitación
que conlleva, en todos los casos, la suspensión. Así, el Tribunal estudiará varios
preceptos de la Ley catalana 14/2015, del impuesto sobre viviendas vacías;
también algunos artículos de la Ley 17/2015, de igualdad efectiva entre hombres y mujeres; y, finalmente, el artículo 19.6 de la Ley 16/2015 de simplificación de la actividad administrativa de la Generalitat y de los gobiernos locales
de Cataluña y de impulso de la actividad económica. La admisión a trámite se
produce en un momento en el que los recursos ante el TC han tensado las relaciones entre el Gobierno central y la Generalitat. Tanto por el elevado número de
normas autonómicas que el Consejo de Ministros ha llevado ante el Tribunal
como por la solicitud de su efecto suspensivo. De hecho, esta fue una de las
cuestiones que planteó el presidente catalán, Carles Puigdemont, a Mariano
Rajoy en su reunión del 20 de abril. El TC da 15 días al Parlamento de Cataluña
y a la Generalitat para personarse en los procesos y presentar alegaciones.
El Tribunal Supremo (TS) critica con dureza la reforma de la Ley de
la Justicia Universal -Ley Orgánica 1/2014-, en lo relativo a la persecución de los de delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra sufridos por ciudadanos españoles en el extranjero.
En un auto del 18 de abril, asegura que la nueva regulación “ha
procedido a una restricción tan sustancial del derecho de los ciudadanos españoles víctimas de tales delitos en el extranjero, que
excluye de forma extrema su acceso a la jurisdicción para defender sus derechos dentro del territorio español, dadas las escasísimas posibilidades de que uno de los presuntos autores resida
habitualmente en España”. La resolución, de la que ha sido
ponente el magistrado Jorge Barreiro, TS deja sin efecto el auto de
sobreseimiento de la Audiencia Nacional (AN) con la que se daba
por concluida una investigación contra algunos torturadores del
régimen nazi, y ordena concluirla hasta certificar la situación de
todos los investigados. “Una vez verificado, désele a la causa el
curso que proceda con arreglo a derecho”, concluye el texto. La
investigación se había dado por concluida al certificarse el fallecimiento de tres de los cinco imputados y, con respecto a los dos
últimos, por no encontrarse “la persona a la que se impute la
comisión del delito se encuentre en territorio español”, de acuerdo con la redacción de la reforma. El TS va más allá e, incluso,
apunta a la posible inconstitucionalidad de la norma. Asevera que
“no puede extrañar” que la Fiscalía haya sugerido la posibilidad de
plantear una cuestión de inconstitucionalidad, al vulnerarse el
derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad. El
auto razona que es una “gran contradicción” que se excluya la
investigación de los delitos más graves mientras que sí se admitan otros “de segundo grado del Derecho Penal Internacional”.
N. M.
En breve
La creación de sociedades crece un 20% en febrero
El febrero se crearon 10.399 sociedades mercantiles en España, lo que supone un 19,4 por ciento más que en el mismo mes del año pasado. En cambio, el número de sociedades disueltas fue
de 2.204, un 6,2 por ciento más interanual. Además, según la estadística publicada por el
Instituto Nacional de Estadística (INE), el capital total suscrito para la constitución de sociedades
en febrero fue de 469 millones de euros -un 20,1 por ciento menos-. El capital medio fue de algo
más de 45.000 euros, lo que implica una reducción del 33 por ciento interanual. Por su parte,
las mercantiles que ampliaron capital fueron 3.458 -un 2,9 por ciento más-, con un capital medio
de casi un millón de euros -un 55 por ciento mayor-.
Más de un millón de empresarios acudieron al notario en 2015
Más de un millón de empresarios -1.026.000, exactamente- acudieron al notario en 2015 para
realizar casi 700.000 actos relacionados con su actividad, según datos ofrecidos ayer por el
Consejo General del Notariado. Del total de las actuaciones realizadas ante los fedatarios públicos, la constitución de empresas, con 102.173 actos, supone el 15 por ciento de la actividad
desarrollada. La disolución de compañías, por su parte, representó el 5,6 por ciento, con algo
más de 41.000 actos. Los nombramientos de miembros de los órganos de administración ocuparon una de cada tres actuaciones realizadas por empresarios ante los notarios, mientras que
los ceses o renuncias representaron al 13,7 por ciento.
El pasaje del Costa Concordia será indemnizado
El Supremo ha confirmado la condena a la empresa Costa Crociere que le obliga pagar indemnizaciones por daños físicos y morales a 22 pasajeros españoles del barco italiano Costa
Concordia, que naufragó el 13 de enero de 2012. La empresa propietaria del buque tendrá que
abonar 12.000 euros por daños morales a cada uno de ellos por la zozobra, ansiedad, angustia
y el estrés que vivieron la noche del naufragio, según la sentencia del 8 de abril de 2016.
86 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
resoluciones administrativas
Pacto sucesorio de
constitución de usufructo
Traslado del domicilio social
fuera del término municipal
Juicio de suficiencia,
poder y recurso de queja
En el presente caso la Dirección General de Registros y del
Notariado (DGRN) analiza el otorgamiento de una escritura entre
dos cónyuges relativa a dos fincas gananciales, en la que, bajo la
calificación de “pacto sucesorio de constitución de usufructo viudal” se pacta “la atribución recíproca del usufructo vitalicio sobre el
derecho que a cada uno de ellos corresponde en los dos bienes
objeto de esta escritura, con todo lo que en ellos se hallare”. La
registradora deniega la inscripción alegando que no es un verdadero pacto sucesorio sino que por su naturaleza se asemeja a la
donación mortis causa. El notario, aun admitiendo que no hay
transmisión de presente, recurre y alega que es un pacto sucesorio
y por ello es inscribible en el Registro. La DGRN desestima el recurso. Parte de diferenciar entre la donación mortis causa, es decir
una donación futura, revocable, que surtirá efecto con el fallecimiento del donante, por lo que no es inscribible, y la donación intervivos “post morten”, es decir una donación de presente, no revocable, que no surtirá plena eficacia hasta el fallecimiento del donante, que opera como término. En el caso objeto del recurso no hay
transmisión de presente, por lo que concluye que no es inscribible.
“Para decidir si el negocio dispositivo de que se trata puede tener
acceso al Registro de la Propiedad, debe tenerse en cuenta que los
contratantes no atribuyen al negocio el carácter donación inter
vivos post mortem -inscribible en el Registro- sino la naturaleza de
pacto sucesorio. Por ello, no hay transmisión inmediata de un derecho -ambos otorgantes siguen siendo dueños plenos de los bienes
gananciales-, sino la creación de una expectativa jurídica a favor del
beneficiado. Y, precisamente porque lo califican como pacto sucesorio, es clara su voluntad de que las facultades dispositivas inter
vivos del concedente no queden limitadas. (DGRN, 05-04-2016)
La resolución se pronuncia sobre el cambio de domicilio de una sociedad de un
término municipal a otro distinto acordado por el órgano de administración. De
los estatutos inscritos resulta que “los cambios de sede dentro del mismo municipio se realizaran por acuerdo del Consejo de Administración”. El registrador
deniega el cambio de domicilio porque según los Estatutos, el consejo de administración tiene la facultada para un cambio así. Por lo tanto, la competencia de
ese acuerdo es de la junta general, que deberá ratificar dicho pacto. El notario
autorizante recurre. Para él la interpretación del artículo de los estatutos no es
la correcta pues al decir que el consejo es competente para el traslado del domicilio dentro del mismo término municipal no excluye que ahora, por la modificación del artículo 285.2 de la Ley de Sociedades de Capital, lo sea también para
el cambio de domicilio dentro del todo el territorio nacional. La Dirección (DGRN)
revoca la calificación. No entra a los argumentos del notario autorizante sino
que resuelve como si lo que dicen los Estatutos es lo que dice la ley en el
momento de constituirse la sociedad. (DGRN, 30-03-2016)
Se otorga una escritura de compraventa en la que una de las partes se encuentra representada por poder. El notario emite juicio
considerando que el poder es suficiente para llevar a cabo el negocio jurídico. La registradora, por su parte, considera un defecto
insubsanable que el notario haya emitido un juicio de suficiencia
genérico e incongruente ya que, a la vista de la copia del poder presentado en el Registro, lo califica de insuficiente. Argumenta que
únicamente faculta al apoderado para vender una cuota indivisa o
para extinguir el condominio. Sin embargo, el objeto de la venta es
la totalidad del bien. El interesado recurre en desacuerdo con la
interpretación de la registradora sobre el alcance del poder. El notario autorizante formula alegaciones manifestando que el juicio de
suficiencia es válido y congruente, y califica de absurdo el criterio
de la registradora, pues si el poder faculta para vender la cuota indivisa que corresponda al poderdante, y ésta es el cien por cien de la
propiedad en el momento de la venta, no tendría sentido que fuera
válido para vender el 99,99 por ciento y no el 100 por ciento. La
Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), en su
resolución, revoca la calificación. Considera, en primer lugar, que el
juicio de suficiencia notarial del presente caso es una fórmula de
estilo que no cumple con el requisito establecido por la jurisprudencia de ser concreto y específico. Sobre el alcance del poder, considera más razonable y conforme a las reglas de la interpretación del
Código Civil el criterio de la notaria autorizante, pues la voluntad del
poderdante era autorizar para vender la totalidad de la finca, bien
mediante la venta a un tercero bien mediante la disolución del condominio, ya que, además, en el momento del otorgamiento del
poder había litigio judicial sobre el bien, del que finalmente adquirió la propiedad en su totalidad. (DGRN, 10-03-2016)
EE
Protección de Datos y Defensa de la Competencia
Derogación de la norma balear que impide nuevos centros comerciales
El 27 de abril de 2016, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) notificó
al Consejo Insular de Mallorca un requerimiento previo contra el Acuerdo del Pleno del Consejo
Insular de Mallorca, de aprobación definitiva de la Norma Territorial Cautelar previa a la formulación del Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca. El requerimiento realizado por la CNMC constituye un paso previo que busca evitar la interposición de un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en el caso de que el
Consejo Insular de Mallorca no derogue la citada norma.
La banda ancha de nueva generación crece un 42%
Los accesos instalados de banda ancha de nueva generación han aumentado en España un
42,3 por ciento hasta los 28,7 millones, según los últimos datos estadísticos sobre los servicios
de banda ancha fija y despliegue de redes de nueva generación (NGA), difundido por la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), con detalle geográfico en base a datos de
junio de 2015. El análisis desglosado por municipios permite comprobar que los operadores han
concentrado las inversiones en redes FTTH en los municipios de mayor tamaño de población. Así,
Madrid sumó casi 589.000 nuevos accesos NGA y Barcelona aumentó su parque de accesos instalados en 252.000.
Sanción de 1,72 millones a siete concesionarios y una consultora
La CNMC ha sancionado con 1,72 millones de euros a siete concesionarios de automóviles de la
marca Chevrolet y a una empresa de consultoría comercial por una infracción de la Ley de
Defensa de la Competencia, constitutiva de un cártel. Esta resolución sigue a las dictadas por la
CNMC en 2015 contra otros concesionarios por conductas similares. También en esos casos, la
participación de una empresa independiente de consultoría, contratada por los propios concesionarios, fue determinante para evaluar el seguimiento de los acuerdos en el seno del cártel.
87 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
resoluciones administrativas
Recuperar valor ante la corrección a una vinculada
Denegación de aplazamiento
Una interpretación finalista del artículo 19.6 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre
Sociedades (TRLIS) conduce a la conclusión de que la recuperación de valor, cuando se transmite el elemento que ha sido objeto de la corrección de valor a una entidad vinculada, deberá
integrarse en todo caso en la entidad que practicó la corrección, tanto si la entidad vinculada es
residente en España como si no lo es. Lo mismo dice la Sala con respecto del supuesto contemplado en el segundo párrafo del artículo 19.6 TRLIS, debiéndose integrar la recuperación de
valor en la entidad que sufrió la pérdida. Tal conclusión no sólo es plenamente respetuosa con
la literalidad del artículo 19.6 del TRLIS sino también plenamente coherente con la indudable
finalidad antielusoria del precepto. Frente a la alegación de la sociedad recurrente, el Tribunal
Económico Administrativo (Teac) determina que no se puede hacer recaer un gravamen sobre la
revalorización de un bien a una entidad que no es titular jurídicamente del mismo ni se beneficia económicamente de forma directa de dicha revalorización, debe contestarse que cabe hacerlo por las razones ya expuestas anteriormente, precisamente como medida antielusoria, sin olvidar además que la entidad recurrente a la que se imputa la recuperación de valor sí es titular
del bien revalorizado, aunque lo sea de forma indirecta y sí se beneficia, por tanto, de dicha revalorización. (Teac, 02-03-2016)
La denegación de un aplazamiento -en período voluntario-no admite una reconsideración-sólo
prevista para las concesiones de aplazamiento- ni admite una nueva petición de aplazamiento
que se pueda considerar también realizada en período voluntario, siendo sólo susceptible, el
acuerdo denegatorio, de recurso o reclamación. La denegación del aplazamiento tiene como
consecuencia la obligación de ingresar la deuda en el plazo de ingreso regulado en el artículo
62.2 de la Ley General Tributaria (LGT), y en caso de no producirse el ingreso en dicho plazo,
comenzará el período ejecutivo y deberá iniciarse el procedimiento de apremio. Por tanto, una
segunda solicitud aplazamiento dentro de este plazo no tiene efectos suspensivos. Dice la LGT
que si una vez concedido un aplazamiento o fraccionamiento el deudor solicitase una modificación en sus condiciones, la petición no tendrá, en ningún caso, efectos suspensivos. La tramitación y resolución de estas solicitudes se regirá por las mismas normas que las establecidas para
las peticiones de aplazamiento o fraccionamiento con carácter general. (Teac, 25-02-2016)
Cómputo del plazo en el Impuesto sobre Sociedades
Cuando el período impositivo del Impuesto sobre Sociedades concluya el 30 de junio, el plazo
de seis meses se computa de fecha a fecha y, por tanto, concluirá el 30 de diciembre siguiente.
Los 25 días para presentar la declaración empiezan a computar el 31 de diciembre y concluyen
el día 24 de enero siguiente. La Sala señala que la misma regla deberá regir siempre que el
período impositivo termine el último día de un mes que no tenga 31 días. Cuando se trata de plazos de meses -o años- el cómputo ha de hacerse según el Código Civil, de fecha a fecha, para lo
cual, aun cuando se inicie al día siguiente de la notificación o publicación del acto o disposición,
el plazo concluye el día correlativo a tal notificación o publicación en el mes -o año- de que se
trate. (Teac, 02-03-2016)
Rendimientos de pago único de la Política Agraria
Para determinar los rendimientos procedentes de las ayudas directas de pago único de la Política
Agraria Común (PAC), si se califican las ayudas percibidas como rendimientos procedentes de
una actividad económica, ésta no puede ser otra que la actividad agrícola o ganadera que dio
origen a la percepción, por lo que den los ejercicios de percepción de las ayudas, el sujeto pasivo sigue realizando la misma actividad, puesto que obtiene ingresos en forma de subvenciones
corrientes procedentes de la misma. Es por ello que procederá determinar el rendimiento neto
de dichos ejercicios por el método de estimación objetiva del IRPF, siempre que el mismo fuera
aplicable a la actividad que origina la percepción de las ayudas. El índice de rendimiento a aplicar no será necesariamente el que se fijaba para la actividad agrícola o ganadera que dio origen
a la percepción, puesto que el apartado 2.1 de las Instrucciones para la aplicación de los signos,
índices o módulos del método de estimación objetiva del IRPF, establece que la ayuda directa de
pago único se acumulará a los ingresos por los cultivos o explotaciones del perceptor en proporción a sus respectivos importes. Cuando el perceptor no haya obtenido ingresos por actividades
agrícolas y ganaderas, el índice de rendimiento neto será el 0,56. (Teac, 04-02-2016)
Doctrina de Hacienda
Venta de bienes en el extranjero
La obligación de información regulada en este apartado también se extiende a cualquier obligado tributario que hubiese sido titular o titular real de los valores y derechos anteriores en cualquier momento del año al que se refiera la declaración y que hubiese perdido dicha condición a
31 de diciembre de ese año. En estos supuestos, la información a suministrar será la correspondiente a la fecha en la que dicha extinción se produjo. Ahora bien, si dicha pérdida de la titularidad fue consecuencia de operaciones de compraventa, y se fueron reinvirtiendo íntegramente,
en la adquisición de otros valores o derechos, solo se deberá declarar los saldos a 31 de diciembre. En el caso de venta o pérdida de la titularidad de los valores o derechos en un ejercicio posterior al de la presentación de la última declaración informativa, se establece que esta obligación
deberá cumplirse entre el 1 de enero y el 31 de marzo del año siguiente a aquel al que se refiera la información a suministrar, siempre que haya experimentado un incremento de 20.000 euros
respecto a la última declaración. (DGT, 31-03-2016)
Expropiación forzosa por el procedimiento de urgencia
En los supuestos de expropiación forzosa la alteración patrimonial debe considerarse producida
cuando fijado y pagado el justiprecio se proceda a la ocupación del bien expropiado. Ahora bien,
esta regla se rompe en la expropiación por el procedimiento de urgencia regulado en la Ley de
Expropiación Forzosa, ya que existe un derecho de ocupación inmediata tras el depósito o pago
previo de una cantidad a favor del expropiado. Dicha cantidad se calcula mediante capitalización
y no se considera justiprecio, puesto que el mismo se calculará posteriormente. En este caso, la
ganancia o pérdida se entienden producidos, en principio, cuando realizado el depósito previo se
procede a la ocupación y no cuando se pague el justiprecio. Sin embargo, dado el especial carácter de este procedimiento expropiatorio, en el que el justiprecio se fija posteriormente, puede aplicarse la regla de imputación a las operaciones a plazos o con precio aplazado, siempre que haya
transcurrido más de un año entre la entrega del bien y el devengo del cobro del justiprecio, e
imputarlo al periodo impositivo exigible el pago del justiprecio. (DGT, 29-03-2016)
88 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
El precio fijo de los libros en
España: se impone un cambio
El precio fijo ya carece del sentido que tenía en el pasado,
y no hace más que crear distorsiones
En el Reino Unido y Dinamarca la eliminación del precio fijo
ha impulsado la venta de libros
POR ALEX DOLMANS Abogado y socio del área mercantil de Hogan Lovells en España
L
a llamada “excepción cultural” está prevista en
muchos ámbitos del Derecho. Creada en el marco
de la Organización Mundial del Comercio, figura también en las negociaciones actuales del Acuerdo
Transatlántico para el Comercio y la Inversión entre la
UE y los EEUU -de cuyo ámbito de aplicación se excluirá el sector cultural-, y aparece en la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la UE y en la legislación de
muchos países. Su objetivo es la protección de la lengua y de las culturas locales, eximiéndolas de determinados ámbitos de la liberalización comercial y libre
competencia -para así garantizar la diversidad cultural
y los valores propios de una sociedad-.
La cultura no se puede considerar como un bien
cualquiera y su naturaleza singular justifica, hasta cierto punto, un régimen legal y económico diferente.
Como modelos de expresión cultural, la lectura y el libro siempre han sido objeto de promoción y protección por parte de los legisladores -y por tanto de una cierta excepción a los principios de libre comercio-.
Así se refleja, en España, en la Ley 10/2007, de 22 de junio de la lectura, del libro y de las
bibliotecas -la Ley del Libro- y en su predecesora, la Ley 9/1975.
El artículo 9 de la Ley del Libro determina que los libros en castellano y en cualquiera de las
lenguas oficiales de España deben tener un “precio fijo”, establecido por el editor o importador,
y que su precio de venta al público tiene que situarse entre el 95 y el 100 por ciento del precio
fijo -con algunas excepciones que se recogen en los artículos 10 y 11-.
El régimen de precio fijo se aplica tanto a los libros en papel como a los libros electrónicos y a los que
se publiquen o difundan en cualquier otro soporte; a los libros escritos originalmente en una de las
lenguas previstas en la ley, así como a las traducciones de libros extranjeros; tanto a los libros vendidos en librerías y tiendas físicas, como a los que se comercializan a través de internet.
Al proteger el precio de venta del libro, se excluyen del precio fijo los servicios de suscripción,
préstamo y otras modalidades que no sean una compraventa propiamente dicha.
La regla de precio fijo es una de las contadas excepciones a la libertad de precios que establece la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación de comercio minorista -“los precios de
venta de los artículos serán libremente determinados”-, y al sentido común económico y comercial.
España no es un caso aislado. Francia, Alemania, Italia, los Países Bajos y muchos otros estados cuentan con un sistema de precio fijo del libro. En cambio, otros países como el Reino
Unido, Suecia, Dinamarca y Finlandia lo derogaron.
El precio fijo tiene sus partidarios y detractores. Coincido con estos en que, al menos en
España, el precio fijo ya carece del sentido que tenía en el pasado, y no hace más que crear distorsiones que no favorecen a los autores, ni al sector librero, ni al lector y consumidor.
La llamada “excepción cultural” está prevista en muchos
ámbitos del Derecho. Creada en el marco de la
Organización Mundial del Comercio, figura también en las
negociaciones actuales del Acuerdo Transatlántico para
el Comercio y la Inversión entre la UE y los EEUU -de cuyo
ámbito de aplicación se excluirá el sector cultural-, y aparece en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE
y en la legislación de muchos países. Su objetivo es la protección de la lengua y de las culturas locales, eximiéndolas de determinados ámbitos de la liberalización comercial y libre competencia -para así garantizar la diversidad
cultural y los valores propios de una sociedad-.
Como toda limitación en Derecho, cualquier excepción a la libre competencia se debe aplicar e interpretar de manera restrictiva y tiene que contar con una
sólida justificación. Prestigiosos expertos económicos
y distinguidas voces del sector cultural coinciden: el
precio fijo no consigue fomentar la lectura ni, por
tanto, la cultura; no aumenta, sino reduce las ventas
de los libros; y, en definitiva, no salvará a los libreros,
ni a los autores, ni a la industria del libro. Lo cierto es
que protege a algunos actores tradicionales del sector, pero no al “bien protegido” de la Ley del Libro que
es la lectura y el libro.
Varios estudios han demostrado que en el Reino
LUIS MORENO
Unido y Dinamarca la eliminación del precio fijo ha
impulsado la venta de libros, regenerado la competencia y beneficiado a consumidores y autores.
Como dijo en 2014 mi compatriota, el economista belga Paul de Grauwe, profesor de la
London School of Economics y de la KULeuven: “el precio fijo no protege a los libreros, todo lo
contrario”, ya que se ha demostrado en el pasado que fijar el precio de cualquier bien o servicio, por muy justificado que pueda parecer, siempre tiene efectos no deseados: subidas de precio, bajadas en las ventas, escasez, fraude y un largo etcétera.
España, uno de los países con más alto índice de piratería online, seguramente ya cuenta
con más ebooks descargados ilegalmente que libros electrónicos vendidos lícitamente. Esta
tendencia no favorece a la industria del libro ni al autor como creador de la obra literaria.
El cliché que consiste en afirmar que el pequeño librero necesita la protección legal para
defenderse contra los hipermercados y grandes
superficies o los gigantes de Internet, está ya más
que superado. De hecho, muchos autores, editoriales
Muchos autores, editoriales especializadas y libreros
especializadas y libreros encuentran precisamente
su salvación en el mundo online y en las diferentes
encuentran precisamente su salvación en el mundo ‘onliventanas de explotación que este ofrece. No están
ne’ y en las diferentes ventanas de explotación que éste
ofrece. No están preservando su negocio gracias al prepreservando su negocio gracias al precio fijo, sino
cio fijo, sino pese a él. El éxito y la consolidación de las
pese a él.
industrias culturales en general pasa por su visión de futuEl éxito y la consolidación de las industrias culturaro, adaptabilidad, creatividad y perseverancia. Sí: todas
les en general pasa por su visión de futuro, adaptabilidad, creatividad y perseverancia. Sí: todas ellas, cualiellas, cualidades del emprendedor en una economía liberal. ¿No ayudaría más al sector un nuevo marco jurídico en
dades del emprendedor en una economía liberal. ¿No
ayudaría más al sector un nuevo marco jurídico en el
el que primara la libertad de precios, la flexibilidad comercial, y la interacción en tiempo real con los lectores, como
que primara la libertad de precios, la flexibilidad comerconsumidores del producto que es el libro?
cial, y la interacción en tiempo real con los lectores
como consumidores del producto que es el libro?
89 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
La falta de flexibilidad en
el planteamiento urbanístico
Conociendo la rigidez de las leyes urbanísticas, fue un error
de no instar la modificación del planteamiento general
En los cambios de usos, debería preverse una legislación
y un procedimiento más flexible
POR JOSÉ MANUEL SERRANO ALBERCA Presidente de Serrano Alberca & Conde
E
l barrio de Valdebebas, situado al norte de Madrid,
ha quedado prácticamente desarrollado tras pasar
por una larga y tortuosa historia urbanística.
El diseño del planeamiento, que ha pasado por varias
vicisitudes, se compone de una zona de viviendas concentradas cerca de un parque urbano que sirve como
pulmón a la zona. Asimismo, se diseñó un gran centro
comercial que en los años del boom inmobiliario tenía
unas perspectivas alentadoras.
Sin embargo, el paso del tiempo hizo ver a los propietarios y promotores del plan, que se constituyeron en
Junta de Compensación, que la zona comercial prevista
no tenía demanda alguna o, por lo menos en las dimensiones que se habían diseñado. La urbanización de la
zona era muy cara, ya que era una urbanización moderna y bien estructurada y su financiación se pensó a través de la venta del centro comercial. Sin
embargo, al no ser posible la venta del mismo, la financiación quedó en manos de los propietarios
constituidos en la Junta de Compensación.
La sentencia a la que nos referimos desarrolla claramente cuál ha sido la trayectoria del planeamiento de esta zona desde que en el año 2004, la UNP 4.01, “Cuidad Aeroportuaria y Parque de
Valdebebas”, se transformó en suelo urbano al haberse aprobado el Plan Parcial. Este sufrió diferentes modificaciones y se desarrolló a través de los instrumentos urbanísticos correspondientes de
reparcelación y urbanización.
El acuerdo del 30 de octubre de 2014 del Pleno del Ayuntamiento de Madrid aprobó definitivamente
el Plan Especial para la modificación de este ámbito y que consistía en un cambio del uso comercial
y terciario de los 180.000 m2 en un complejo de usos mixtos en el que se preveían un gran número de
viviendas y usos dotacionales, de tal forma que el suelo así transformado fuera mucho más rentable.
Este Plan Especial que transformaba los usos fue recurrido por una asociación para la protección
del urbanismo responsable y, como consecuencia de esta impugnación en la que se alegaban perjuicios medioambientales que se producirían en el caso de tal modificación, se esgrimía también la
violación del art. 50 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, ya que la finalidad del Plan era
la alteración del uso de tres parcelas destinadas a uso comercial para convertirlas en residenciales.
En el considerando séptimo de la sentencia que comentamos se realiza una larga exposición de
las disposiciones urbanísticas de la Comunidad de Madrid y, en resumen, considera que esta modificación que pretendía el Plan Especial cambiando el uso comercial a viviendas, era ilegal. Primero,
porque el Plan Especial no es un instrumento adecuado para modificar estos usos previstos en el
Plan General; segundo, por el perjuicio medioambiental que ello producía; y, tercero, por el hecho de
que estas viviendas se situaban junto a la infraestructura aeroportuaria en una zona en la que el
planificador no había previsto y debía exigirse por ello, cuando menos, un estudio razonado de su
coherencia que no se justifica en la memora del Plan Especial aprobado por el Ayuntamiento. Por
estas razones, unas formales y otras de fondo, la sentencia declaró la nulidad del Plan Especial.
El barrio de Valdebebas, al norte de Madrid, ha quedado
prácticamente desarrollado tras pasar por una larga y tortuosa historia urbanística. El diseño del planeamiento, que
ha pasado por varias vicisitudes, se compone de una zona
de viviendas concentradas cerca de un parque urbano que
sirve como pulmón a la zona. Asimismo, se diseñó un gran
centro comercial que en los años del boom inmobiliario
tenía unas perspectivas alentadoras. Sin embargo, el paso
del tiempo hizo ver a los propietarios y promotores del plan,
que se constituyeron en Junta de Compensación, que la
zona comercial prevista no tenía demanda alguna o, por lo
menos en las dimensiones que se habían diseñado.
NONO
No obstante, conviene realizar algunas reflexiones en relación con el contenido de esta sentencia:
En primer lugar, hay que reconocer que el diseño inicial del Plan General, en el que se contenía esta cantidad ingente de usos comerciales, quedó obsoleto con el tiempo, ya que no se
logró comercializar, con el consecuente perjuicio económico para la Junta de Compensación y
para los propietarios.
Por otra parte, todas estas circunstancias ponen de manifiesto que los Planes Generales tienen
una estructura demasiado rígida que no es fácil de modificar y en la que muchas veces se juegan
intereses contrapuestos entre los defensores a ultranza del medio ambiente que, a veces, tienen
otro tipo de intereses, y los propietarios de un ámbito.
Además, conociendo la rigidez de las leyes urbanísticas, fue un error de los promotores no instar
una modificación del planeamiento general y pretender
hacerlo a través de un Plan Especial, ya que no es instrumento suficiente para tal modificación.
Asimismo, la sentencia en ese sentido se adapta a la
Asimismo, la sentencia en ese sentido se adapta a la
legalidad. No es recurrible ante el Tribunal Supremo porlegalidad. No es recurrible ante el Tribunal Supremo
porque se trata de la aplicación de la legislación
que se trata de la aplicación de la legislación autonómica. Sin embargo, la sentencia da pie a que, si a través de
autonómica. Sin embargo, la sentencia da pie a que, si a
una modificación del Plan General se justifica la necesitravés de una modificación del Plan General se justifica la
necesidad de este cambio de usos, tal modificación
dad de este cambio de usos, tal modificación pudiera
tener éxito.
pudiera tener éxito. Por último como reflexión final, conviene decir que, abundando lo ya manifestado, en los cambios
Por último como reflexión final, conviene decir que,
de usos debería de preverse una legislación y un procediabundando lo ya manifestado, en los cambios de usos
miento más flexible y no someterlo a un largo proceso que
debería de preverse una legislación y un procedimiento
más flexible y no someterlo a un largo proceso que proproduce graves perjuicios innecesarios para los
propietarios y para la Administración.
duce graves perjuicios innecesarios para los propietarios
y para la Administración.
90 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
Reclamación de los intereses de
demora del plan de proveedores
La cláusula de renuncia a los intereses de demora estuvo
rodeada de polémica
Los pagos se cursaron en junio de 2012; solo nos queda
este mes de mayo si no queremos perder nuestro derecho
POR GONZALO QUIROGA Responsable Comisión Morosidad Asset Socio AGM Abogados
D
esde el año 2012, la Administración activó el Plan de
Pago a Proveedores que se desarrolló en varias fases y
por el cual abonó el principal de las facturas adeudadas a
quienes la habían proveído de bienes y servicios necesarios
para su normal funcionamiento.
Dicho plan llegó tarde. Para cuando se acordó muchas
empresas que tenían casi como único cliente a las
Administraciones Públicas vieron como, por un lado, la banca
le negaba el crédito y, por otro, la Administración no le pagaba
los servicios prestados durante años, de tal suerte que una
empresa que, de haber recibido cuanto el Estado le adeudaba, era perfectamente viable se veía, sin embargo, abocada a
la desaparición, cesando en su actividad y llevándose consigo
los correspondientes puestos de trabajo.
Además de acordar tarde la adopción de la medida, las Administraciones aprovecharon esta
desesperación y auténtica necesidad de muchos de sus acreedores por cobrar sus deudas para
incluir en el Plan de Pago a Proveedores una suerte de coacción consistente en obligar a aquel que
quisiese cobrar el principal de sus facturas a firmar una cláusula por la cual renunciaba expresamente a cobrar cualquier otra cantidad que tuviese su origen en la deuda abonada, incluyendo obviamente los intereses de demora y las costas judiciales generadas por dicha deuda.
Esta condición impuesta por la Administración fue aceptada por el cien por cien de quienes cobraron el principal a través del mecanismo articulado por el Gobierno, por un lado, debido a la necesidad
de cobrar dichas cantidades para poder continuar con su actividad y, por otro lado, por el miedo a no
llegar a cobrar nunca o tardar demasiados años en hacerlo en caso de no aceptar el son lentejas que
de forma imperativa estableció la Administración.
En relación a estos intereses de demora a los que obligatoriamente hubo de renunciar el acreedor
merece la pena decir, en primer lugar, que ex Directiva CE 7/2011 y Ley 10/2015 de Medidas de
Lucha contra la Morosidad, se establece de forma imperativa el devengo de un interés de demora
desde la fecha de vencimiento de cada factura equivalente al Euribor + 8 puntos porcentuales y, en
segundo lugar, que muchas de las deudas cuyo principal se cobró a través del Plan de Pago a
Proveedores tenían antigüedades que superaban los 5 años de mora en el pago, de tal forma que,
uniendo ambos factores, muchas veces los intereses sumaban tanto como el principal reclamado.
Así, la citada cláusula de obligada renuncia a los intereses de demora devengados por imperativo
legal estuvo, y está, rodeada de polémica por varios motivos:
a) Por un lado, y como se ha dicho, constituye una coacción, obliga a renunciar a un derecho legal
-el que imperativamente establece la Ley para el acreedor a cobrar los intereses de demora- para
poder hacer efectivo otro derecho del que el mismo sujeto es titular, el de cobrar la deuda que nos
pertenece, el pago de los servicios prestados o bienes entregados a la Administración que no se ha
producido en plazo.
b) Por otro lado, resulta injusto e inmoral que la Administración Pública, en lugar de dar ejemplo,
eluda su obligación de pagar intereses de demora impuestos obligatoriamente por la Ley y, además
En 2012 se activó el Plan de Pago a Proveedores por el
cual abonó el principal de las facturas adeudadas a
quienes la habían proveído de bienes y servicios necesarios para su normal funcionamiento. Dicho plan llegó
tarde. Para cuando se acordó muchas empresas que
tenían casi como único cliente a las AAPP vieron como,
por un lado, la banca le negaba el crédito y, por otro, la
Administración no le pagaba los servicios prestados, de
tal suerte que una empresa que, de haber recibido
cuanto el Estado le adeudaba, era perfectamente viable
se veía, sin embargo, abocada a la desaparición.
de ello, que el modo de materializar la evasión de pagar cuanto la Ley establece consista en imponer
a los acreedores que renuncien a sus derechos.
c) Por último, es ilegal. Un pacto como el recogido en el Plan de Pago a Proveedores es contrario
a la Ley, pues claramente contradice la Directiva Europea 2011/7/CEE (la Directiva de Medidas de
lucha contra la Morosidad), que prohíbe dichas prácticas, y se enfrenta a lo establecido su Ley de
transposición a nuestro Ordenamiento Jurídico, la Ley 15/2010 por la que se establece un interés de
demora obligatorio desde el vencimiento de cada factura equivalente al Euribor + 8 puntos y se declaran nulos los pactos de las partes que pretendan dejar sin efecto la aplicación de dicho interés.
La vulneración de las citadas normas se produce no sólo porque la cláusula contradice abiertamente
su articulado, también es contraria al espíritu que, en las respectivas Exposiciones de Motivos, establecen ambas normas, que parten precisamente de la necesidad de aprobar la Directiva -y posterior
Ley- de medidas de Lucha contra la Morosidad para erradicar la posición de desigualdad que permitía
a los grandes agentes del mercado -Administración y grandes empresas- imponer condiciones y plazos
de pago injustos a las medianas y pequeñas empresas.
Por todo ello, hay ya Sentencias patrias que consideran la cláusula de renuncia a los intereses contraria a la ley y, por ende, nula de pleno derecho, lo que significa que se tiene por no puesta y no produce ningún efecto, debiendo la Administración abonar los intereses de demora que obligó a renunciar. Entre ellas la sentencia nº 355/14 de 24/11/2014 Juzgado Contencioso Administrativo 6 de
Valencia y la sentencia nº 171/2015 de19/11/2015 del Juzgado Primera Instancia 21 de Sevilla y
,gracias a una cuestión prejudicial elevada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Juzgado
Contencioso Administrativo 6 de Murcia, la materia pende ahora de la decisión de dicho Tribunal.
Así a día de hoy, por tanto, son muy altas las probabilidades de que se declare nula la cláusula
de renuncia a los intereses por el citado TJUE y, por tanto, siendo su resolución de obligado cumplimiento para todos los órganos jurisdiccionales españolas, podamos reclamar los intereses de demora devengados hasta el pago a proveedores en solo unos meses.
No obstante, hay que tener en cuenta que, mientras esperamos la resolución del TJUE para poder
reclamar el pago de los intereses, puede producirse la prescripción de nuestra acción para hacerlo, es decir, que llegue la
sentencia y autorice a reclamar el pago de los intereses, pero
ya no podamos hacerlo porque nuestra acción ha prescrito.
Esta prescripción de la acción para reclamar los intereses a los que tuvimos que renunciar obligatoriamente
Esta prescripción de la acción para reclamar los intereses
en el Plan de Pago a Proveedores se produce a los 4
de demora a los que tuvimos que renunciar obligatoriamente
años desde el pago del principal. Teniendo en cuenta
en el Plan de Pago a Proveedores se produce a los 4 años
desde el pago del principal. Teniendo en cuenta que los pagos
que los pagos de la primera fase se cursaron en junio de
2012, solo queda mayo de 2016 si queremos no perder
de la primera fase del Plan de Pago a Proveedores se cursaron en junio de 2012 solo nos queda mayo de 2016, si queel derecho para interponer la reclamación del pago de
remos no perder nuestro derecho, para interponer la reclamalos intereses de demora o, de lo contrario, cuando llegue la resolución del TJUE, si es favorable a nuestro inteción del pago de los intereses de demora o, de lo contrario,
rés, no podríamos reclamar ya por haber perdido nuescuando llegue la resolución del TJUE, si es favorable a nuestro
interés, no podríamos reclamar ya por haber perdido nuestro
tro derecho por el transcurso de los cuato años.
derecho por el transcurso de los cuatro años.
91 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
La incorporación de costes en
los peajes y metolodogía previa
No cabe fijar retribución alguna a percibir por los operadores
sin que se hayan determinado los criterios de su cálculo
Los peajes eléctricos y gasistas han de ser predectibles
y replicables, sin margen para costes no previstos
POR MARINA SERRANO Of counsel de Pérez-Llorca y abogada del Estado en excedencia
C
uando se reclama un marco regulatorio estable y
predecible como requisito imprescindible para la
realización de inversiones y el consiguiente crecimiento económico de un país, se está pensando en la
buena regulación, en un Estado de Derecho en el que
los límites de actuación de las Administraciones
Públicas y los operadores económicos estén fijados de
antemano, las intervenciones públicas sean previsibles, se cuente con organismos reguladores independientes que supervisen los mercados, y en última instancia, con la garantía de la revisión jurisdiccional de
las disposiciones normativas y de los actos administrativos.
El concepto de estabilidad regulatoria más allá de
los principios constitucionales, de todos conocidos, de
seguridad jurídica, su corolario de confianza legítima, de transparencia, de retroactividad prohibida o de interdicción de la arbitrariedad, se esconde en la aplicación de preceptos específicos,
muchas veces de detalle, contenidos en la normativa sectorial, que van entramando el armazón de la seguridad jurídica.
Este es el caso de los supuestos analizados en dos sentencias recientes del Tribunal
Supremo.
La primera de ellas es la sentencia de 18 de enero de 2016 (STS 17/2016) que anula determinados preceptos de la Orden que fija la retribución de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica para el segundo periodo del 2013. La razón es simple, el desconocimiento de la metodología de cálculo para fijar la retribución de determinados activos de transporte en los sistemas insulares. En palabras del Tribunal:
“Así las cosas, tiene razón la parte demandante cuando señala que son en realidad desconocidos los criterios y costes unitarios que haya podido tomar como referencia la Administración
para calcular la retribución…”
La segunda sentencia del Tribunal Supremo, referida esta vez a la retribución de actividades
gasistas, es de fecha 11 de febrero de 2016 (STS 424/2016), en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden de peajes gasistas aplicables al ejercicio 2015.
En este caso, el Alto Tribunal anula la retribución prevista para una planta de regasificación
por disponibilidad en cuanto “no es la reflejada en la metodología prevista en la Ley, que podrá
ser cambiada por el legislador, pero no puede ser sustituida a voluntad por la Administración
por la solución que entiende más adecuada desde el punto de vista técnico”.
Siguen estas sentencias el criterio recogido en otras anteriores, como las dictadas por el
Tribunal Supremo en noviembre de 2016 sobre diferentes disposiciones retributivas en el sector eléctrico, de las que basta citar la de 3 de noviembre de 2015 (STS 4627/2015), recaída en
relación con el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica.
Cuando se reclama un marco regulatorio estable y
predecible como requisito imprescindible para la
realización de inversiones y el consiguiente crecimiento
económico de un país, se está pensando en la buena
regulación, en un Estado de Derecho en el que los límites
de actuación de las administraciones públicas y los operadores económicos estén fijados de antemano, las intervenciones públicas sean previsibles, se cuente con organismos reguladores independientes que supervisen los
mercados, y en última instancia, con la garantía de la
revisión jurisdiccional de las disposiciones normativas y
de los actos administrativos.
En ésta se considera que “la determinación del valor del margen de comercialización fijo
(MCF), aplicable a partir del 1 de abril de 2014, que se fija en 4 euros/KW y año, se ha realizado sin soporte metodológico y sin ofrecer una explicación adecuada sobre los parámetros utilizados, lo que conculca este principio de transparencia y el deber de buena administración, cuyo
carácter imperativo y vinculante se infiere del artículo 103 de la Constitución”.
Las resoluciones judiciales, que acabamos de ver, abordan aspectos muy específicos y diferentes de la retribución de las actividades eléctricas y gasistas, como son el transporte eléctrico
insular, el margen de comercialización o la disponibilidad de una planta de regasificación, pero
todos ellos para ser válidos, como afirma el Tribunal Supremo, deben respetar los principios legales sobre retribución de actividades, y la necesidad de ajustarse a una metodología previamente
establecida para su cálculo.
No cabe fijar retribución alguna a percibir por los operadores, ni incluir costes en los peajes
o tarifas que han de satisfacer los consumidores, sin que previamente se hayan determinado
los criterios metodológicos para su cálculo.
La Administración debe permitir a los interesados conocer los criterios técnicos por los que
se establece determinada medida, o se incluye, por pequeño que sea, un coste a cargo de los
peajes. Ante la falta de este conocimiento, imputable a la Administración, la norma debe ser
declarada nula.
El principio de sometimiento a la ley y al ordenamiento jurídico de la Administración Pública
hace que tanto ésta, como las Autoridades reguladoras independientes, deban actuar siempre
y, en especial, en la fijación de tarifas y peajes dentro del marco delimitado por la Ley. Esto supone que no puede incorporarse en los peajes ningún coste no previsto en las normas retributivas, ni omitirse total o parcialmente conceptos o costes expresamente contemplados en las
mismas, por imperativo del principio de suficiencia tarifaria.
De la misma manera que tampoco puede fijarse una cifra de coste carente de motivación,
esto es, sin que se haya establecido una metodología
previa que permita a los operadores o agentes replicar
su cálculo y en consecuencia, contar con un marco
No puede fijarse una cifra sin que se haya establecido
prefijado y previsible para actuar y realizar sus inversiones.
una metodología previa que permita a los agentes replicar
Los peajes eléctricos y gasistas han de ser predictisu cálculo y en consecuencia, contar con un marco prefijado y previsible para actuar y realizar sus inversiones. Los
bles y replicables resultantes de la metodología estapeajes eléctricos y gasistas han de ser predictibles y repliblecida, sin que haya margen, como constata el
cables, sin que haya margen, como constata el TS, para la
Tribunal Supremo, para la inclusión en sus partidas de
inclusión en sus partidas de nuevos costes no previstos
nuevos costes no previstos normativamente ni de
aquellos que no cuenten con una metodología previa
normativamente ni de aquellos que no cuenten con una
metodología previa fijada en la norma. La seguridad jurífijada en la norma.
La seguridad jurídica se garantiza así y se da cumdica se garantiza así y se da cumplimiento a los principios
constitucionales de transparencia y motivación de las
plimiento a los principios constitucionales de transpaactuaciones de los poderes públicos.
rencia y motivación de las actuaciones de los poderes
públicos.
92 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
Es tranquilizador que el Supremo aplique a la persona jurídica
los mismos derechos y garantías de las personas físicas
Tres sentencias y una circular
Esperamos ansiosos próximas sentencias que desarrollen y
maticen algunos conceptos
POR YUNE DIRUBE Gerente de BDO Abogados
La condena de la persona jurídica como responsable penal
de un delito puede incluso conllevar su disolución. El miedo a
tener que asumir la pena más grave planea sobre la persona
jurídica y plantea numerosos interrogantes a sus responsables, quienes no alcanzan a entender hasta qué punto
deben ser diligentes en sus modelos para poder asegurar
que la persona jurídica no sea condenada por la conducta
delictiva de sus representantes o empleados. La Circular
1/2016 de la Fiscalía ya refleja que es imposible, por
muy diligente que sea la persona jurídica, que el riesgo
de comisión de delitos se reduzca a cero, por lo que no va a
ser exigible.
L
a condena de la persona jurídica como responsable penal de un delito puede incluso conllevar su disolución. El miedo a tener que asumir la
pena más grave planea sobre la persona jurídica y
plantea numerosos interrogantes a sus responsables, quienes no alcanzan a entender hasta qué
punto deben ser diligentes en sus modelos para
poder asegurar que la persona jurídica no sea condenada por la conducta delictiva de sus representantes o empleados.
Vaya por delante que la Circular 1/2016 de la
Fiscalía General del Estado ya refleja que es imposible, por muy diligente que sea la persona jurídica,
que el riesgo de comisión de delitos se reduzca a
cero, por lo que no va a ser exigible y en ese sentido
podemos estar tranquilos.
En cuanto a la disolución de la persona jurídica, solamente si la actividad legal de la persona jurídica
es menos relevante que su actividad ilegal, o si ha habido reincidencia, podrá acordarse su disolución
(art. 66bis Código Penal), en consecuencia, el Tribunal Supremo exige que una eventual sentencia por
la que se condene a la disolución de la persona jurídica, vaya acompañada de una motivación suficiente y adecuada, que arroje luz sobre el razonamiento seguido por el Juzgador para evaluar la relevancia
de la actividad legal de la persona jurídica en relación con el delito cometido (STS 154/2016, de 29
de febrero).
Poco a poco, esta y otras preguntas nacidas a raíz de la reforma del Código Penal, de 22 de junio
de 2010, -por la que se introdujo en nuestro sistema la responsabilidad penal de las personas jurídicas- van teniendo respuestas que no están exentas de controversia.
Debido a la necesidad de interpretar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el propio Legislador la desarrolló y aclaró a través de la necesaria y esperada reforma del Código Penal
operada mediante Ley Orgánica de 30 de marzo de 2015.
También el Tribunal Supremo ha tenido a día de hoy la oportunidad de pronunciarse en tres sentencias sobre este tema, y la Fiscalía General del Estado ha dedicado una Circular únicamente a tratar la responsabilidad penal de la persona jurídica y a establecer las directrices que los fiscales
deben seguir a la hora de plantear la acusación en estos casos.
Como primer elemento relevante, es tranquilizador comprobar que tanto en la sentencia de 2 de
septiembre de 2015, como en las posteriores de 29 de febrero y 16 de marzo de 2016, el Tribunal
Supremo mantiene y asegura que se apliquen a la persona jurídica los mismos derechos y garantías que presiden los casos de las personas físicas, sin que pueda prescindirse en ningún caso de
los principios irrenunciables que informan el Derecho Penal.
Así, el Alto Tribunal establece que en los procesos seguidos contra personas jurídicas también
rige el principio de proporcionalidad, el derecho al Juez legalmente establecido, el derecho a un
proceso con garantías, a la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia - por lo que es la
acusación quien debe probar la comisión del
delito-, etc.
También coinciden las sentencias en el
hecho de que la condena a la persona jurídica
tiene que tener como condición indispensable
que ese haya acreditado la comisión de un delito por parte de una persona física de las que
pueden transferir responsabilidad a la persona
jurídica, pues así lo exige el propio texto del
Código Penal (art. 31 bis).
Sin embargo, existen varias cuestiones en
las que no existe acuerdo, tanto es así, que ya
la primera sentencia en la que se hizo un anáEE
lisis pormenorizado de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas - la sentencia
154/2016 del Tribunal Supremo dictada por el
Pleno de la Sala de lo Penal - cuenta con un voto particular que evidencia la existencia de puntos
controvertidos que por tanto, y según se refleja en la sentencia de 16 de marzo de 2016 “aconsejan no interpretar algunas de las soluciones proclamadas como respuestas cerradas, ajenas a un
proceso de ulterior matización”.
Uno de los puntos de discrepancia a destacar es el que obligaría a la acusación, como condición
indispensable para condena de la persona jurídica, a probar que los instrumentos de prevención de
delitos establecidos por la persona jurídica en su seno no eran idóneos para cumplir con su finalidad de prevención y detección.
Mientras que parte de los Magistrados entendieron en la sentencia de 29 de febrero de 2016
que es esencial que el fiscal destine su prueba también a acreditar esta falta de idoneidad y de cultura
de control, los que suscribieron el voto particular,
Mientras que parte de los Magistrados entendieron que
siguiendo lo fijado por la Fiscalía en su Circular, consideran que esta prueba no es necesaria en los
es esencial que el Fiscal destine su prueba también a
casos de comisión del delito por los representantes
acreditar esta falta de cultura de control, los que suscribieron
el voto particular consideran que esta prueba no es necesaria
de la persona jurídica pues no está expresamente
en los casos de comisión del delito por los representantes de
recogido en el Código Penal.
la persona jurídica. En el aire quedan interesantes conceptos
En el aire quedan interesantes conceptos como
como el de “entorno de control” o la valoración de cuándo
el de “entorno de control” o la valoración de cuándo
el beneficio, directo o indirecto tiene relevancia
el beneficio, directo o indirecto tiene relevancia penal.
Estos conceptos, que efectivamente tienen una definición
penal. Estos conceptos, que efectivamente tienen
una definición más o menos clara en la mente de
más o menos clara en la mente de todos nosotros, necesitan
desarrollo y matización jurisprudencial en beneficio de la
todos nosotros, necesitan desarrollo y matización
seguridad jurídica.
jurisprudencial en beneficio de la seguridad jurídica.
Esperamos pues ansiosos las próximas sentencias.
93 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
Hombres maltratados: una
minoría silenciosa y silenciada
La protección efectiva a las mujeres maltratadas no justifica
la desprotección de hombres en casos similares
Se hace necesario crear un concepto de violencia familiar
que englobe todos los tipos de maltrato doméstico
POR VÍCTOR MARTÍNEZ PATÓN Director del área penal de Patón y Asociados, Derecho de Familia
L
a concienciación social sobre la lacra que supone
la violencia de género es imprescindible, y afortunadamente así lo han entendido todos los agentes
sociales y políticos, que en los últimos años han dedicado un gran esfuerzo en dar a conocer y luchar contra
este auténtico terrorismo doméstico.
Afortunadamente, los medios de comunicación colaboran muy activamente en esta labor de concienciación social.
En nuestro país, según la Ley Orgánica 1/2004, de
28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género vigente, son calificados
como de violencia de género los casos de violencia física o psicológica que impactan negativamente sobre la
identidad, el bienestar social, físico o psicológico de
las mujeres, siempre que estos actos provengan de un hombre que ha sido o es su pareja sentimental.
Lamentablemente, dichos casos se llevan la vida de más de 60 mujeres en España cada año
y esa realidad nos está impidiendo mirar más allá, a otras situaciones que no por ser menos visibles o comentadas dejan de estar ahí.
Y es que esta tipificación se aplica en exclusiva a mujeres víctimas de maltrato por parte de
un hombre, mientras que cuando el hombre es la víctima en un caso similar se considera violencia doméstica, lo que de entrada supone legalmente una pena inferior.
Según los datos del Informe sobre víctimas mortales de la violencia de género y de la violencia doméstica correspondiente a 2013 y publicado en noviembre del pasado año por el Grupo de
Expertos del Observatorio contra la violencia doméstica y de género del Consejo General del
Poder Judicial, el número de mujeres muertas ese año a manos de su pareja o expareja fue de
54, mientras que la cifra de hombres muertos a manos de sus parejas o exparejas fue de 6.
La frialdad de las cifras no ha de servir para que sigamos obviando el artículo 14 de la
Constitución que establece la igualdad de todos los españoles ante la ley, “sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra
condición o circunstancia personal o social”.
La necesidad de una protección efectiva de las mujeres maltratadas, que elimine este problema de
nuestra sociedad y que ayude a concienciar a la ciudadanía en la lucha contra estos delitos, no
debe justificar la desprotección de los hombres víctimas de casos parecidos. No se trata de desproteger a las mujeres, sino de conseguir el mismo grado de protección para otras personas sometidas a circunstancias parecidas.
No obstante, nos encontramos con diferencias de trato evidentes en cuanto a la atención a
este tipo de casos en otros ámbitos, como demuestra el hecho de que exista un medio específico como es el servicio telefónico 016 de información y de asesoramiento jurídico dedicado a la
violencia de género, donde se atiende en exclusiva a mujeres.
La concienciación social sobre la lacra que supone la violencia de género es imprescindible, y afortunadamente así
lo han entendido todos los agentes sociales y políticos,
que han dedicado un gran esfuerzo en dar a conocer y
luchar contra este auténtico terrorismo doméstico.
Afortunadamente, los medios de comunicación colaboran
muy activamente en esta labor. La Ley contra la Violencia
de Género califica como tales los casos de violencia física
o psicológica que impactan negativamente sobre la identidad, el bienestar social, físico o psicológico de las mujeres, siempre que estos actos provengan de un hombre que
ha sido o es su pareja sentimental.
EFE
¿Por qué no aprovechar un servicio ya organizado y que da resultados magníficos para atender también a hombres maltratados, o a mujeres lesbianas maltratadas que al no ser víctimas
de hombres no son protegidas por la Ley de Violencia de Género?
Estas desigualdades se introducen en la citada Ley Orgánica 01/2004 y se han mantenido
incluso tras la aprobación de la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Las medidas planteadas
por la ley de 2004 creaban desigualdades en aras de
solucionar un problema que se hacía cada vez más
patente.
Más de 10 años después de la ley, el problema sigue
Más de 10 años después, este sigue existiendo y la
existiendo y la legislación sólo ha servido para silenciar
legislación sólo ha servido para silenciar una realidad
una realidad que no por ser menos significativa
que no por ser menos significativa estadísticamente
estadísticamente deja de afectar también a personas.
deja de afectar también a personas.
¿Seremos capaces los españoles de darnos un gobierno
que mire con otros ojos esta cuestión? Ahora es el
¿Seremos capaces los españoles de darnos un
gobierno que mire con otros ojos esta cuestión? Ahora
momento de plantear cambios y, en este sentido, se
hace cada vez más necesario crear un concepto de
es el momento de plantear cambios y, en este sentido,
violencia familiar que englobe todos los tipos de
se hace cada vez más necesario crear un concepto de
violencia familiar que englobe todos los tipos de malmaltrato que se dan en el ámbito doméstico, sin establetrato que se dan en el ámbito doméstico, sin establecer distinciones basadas en el género o la orientación
sexual de las víctimas.
cer distinciones basadas en el género o la orientación
sexual de las víctimas.
94 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
El ‘paquete de marcas’:
la reforma del sistema en la UE
La medida pretende hacer el sistema más asequible
a los usuarios, así como equilibrar el presupuesto de la Euipo
El Reglamento faculta a impedir la introducción en la UE
de mercancías de terceros países con una marca idéntica
POR SANDRA GARCÍA CABEZAS Abogada de Auren
T
ras el definitivo respaldo del Parlamento Europeo, la
publicación del denominado Paquete de Marcas el
pasado 24 de diciembre de 2015, ha venido a culminar
el complejo proceso, iniciado hace siete años, de reforma
del sistema de marcas en la Unión Europea.
El paquete legislativo, que configura una reforma sustancial de la Marca de la Unión Europea y de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas
nacionales -con las que coexiste-, persigue la adaptación
del sistema a la era Internet y al entorno empresarial
actual, dotándolo asimismo de mayor eficiencia, convergencia y seguridad jurídica. Pretende, así, modernizar el
sistema de marcas en la Unión Europea, optimizando su
protección y los procedimientos de registro, en beneficio
del fomento de la competitividad y del crecimiento de las
empresas europeas y, en particular, de las pymes.
El ‘Paquete de Marcas’ incluye, además de una nueva Directiva de Marcas, que armoniza las leyes
nacionales de marcas de los Estados miembros, el Reglamento de modificación de las Marcas de la
Unión Europea, que ha entrado en vigor el pasado 23 de marzo, derogando el Reglamento de tasas e
introduciendo novedades significativas en el anterior Reglamento sobre la Marca Comunitaria, que ha
pasado a denominarse ‘Reglamento sobre la Marca de la Unión Europea’, y en su Reglamento de
Ejecución.
Aunque las novedades se están introduciendo de forma gradual -algunas no entrarán en vigor
hasta 2023-, y queda todavía por ver la forma en que parte de ellas serán implementadas, desde el
pasado 23 de marzo, la Oficina de Armonización del Mercado Interior (Oami), encargada del registro
y de la administración de las Marcas de la Unión Europea, ha pasado a llamarse Oficina de la
Propiedad Intelectual de la UE (Euipo). De igual forma, la Marca Comunitaria se denomina ahora
Marca de la Unión Europea.
En esa misma fecha ha entrado también en vigor la reforma del sistema de tasas, que han pasado a graduarse directamente en función de las clases, lo que ha implicado una leve minoración del
coste de las marcas de la Unión Europea, que reviste particular importancia en relación a la tasa de
renovación, reducida en un 37 por ciento.
La medida, finalmente de menor calado de lo inicialmente contemplado, venía motivada tanto por
la necesidad de hacer el sistema más asequible para los usuarios, como por el deseo de equilibrar el
presupuesto de la Euipo, que históricamente viene contando con considerable superávit.
La reforma persigue también mejorar los medios para luchar contra las falsificaciones, al regular
la capacidad de control de las mercancías falsificadas en tránsito por el territorio de la Unión Europea.
Concretamente, el Reglamento faculta a los titulares de marcas para impedir la introducción en la
Unión Europea de mercancías provenientes de terceros países identificadas, sin autorización, con una
marca idéntica o esencialmente idéntica a la marca registrada, pudiendo impedir la entrada de las
mercancías infractoras y su inclusión en cualquier régimen aduanero, incluso cuando tales mercan-
Tras el definitivo respaldo de la Eurocámara, la publicación
del denominado ‘Paquete de Marcas’ ha venido a culminar el
proceso de reforma del sistema de marcas en la UE. El
paquete legislativo, que configura una reforma sustancial de
la Marca de la UE y de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas nacionales, persigue la adaptación del sistema a la era Internet y al entorno empresarial
actual, dotándolo asimismo de mayor eficiencia, convergencia y seguridad jurídica. Pretende, así, modernizar el sistema
de marcas, optimizando su protección y los procedimientos
de registro, en beneficio del fomento de la competitividad y
del crecimiento de las empresas europeas y las pymes.
EE
cías no están destinadas a comercializarse en la Unión Europea.
Por último, entre las novedades que revisten especial relevancia cabe citar algunas de las medidas cuya entrada en vigor, por exigir legislación de desarrollo y medidas específicas, ha sido diferida.
Resulta, así, destacable la supresión del requisito de representación gráfica de la marca -que abre
la puerta a nuevos tipos de marcas-, mientras se revelan asimismo de interés, especialmente desde
el punto de vista de nuestro derecho nacional, tanto la facultad que la nueva Directiva confiere al solicitante de exigir que el oponente acredite -en determinadas circunstancias- el cumplimiento de la obligación de uso de la marca anterior como, particularmente, la regulación de un procedimiento administrativo de
nulidad y caducidad, en España tradicionalmente reserEn suma, la reforma del ‘Paquete de Marcas’ que, como
vados a la competencia judicial.
En suma, la reforma del Paquete de Marcas que,
se ha dicho, se espera confiera a los sistemas de registro
como se ha dicho, se espera confiera a los sistemas de
de marcas de la Unión Europea mayor eficiencia a favor
de las empresas, impone una trascendente modificación
registro de marcas de la Unión Europea mayor eficiencia
a favor de las empresas, impone una trascendente modide la legislación en la materia que, en el caso de España,
viene a sumarse a la nueva Ley de Patentes, cuya entrada
ficación de la legislación en la materia que, en el caso de
en vigor está prevista para el 1 de abril de 2017, y que
España, viene a sumarse a la nueva Ley de Patentes,
cuya entrada en vigor está prevista para el 1 de abril de
comporta también una reforma sustancial de nuestro
sistema de patentes. Todo ello debe, pues, configurar
2017, y que comporta también una reforma sustancial
un nuevo marco jurídico, dotado de mayor seguridad
de nuestro sistema de patentes. Todo ello debe, pues,
configurar un nuevo marco jurídico, dotado de mayor
jurídica, que revierta en el fomento de la innovación y
del crecimiento económico.
seguridad jurídica, que revierta en el fomento de la innovación y del crecimiento económico.
95 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[A fondo]
Cuando una avería impide recibir
notificaciones electrónicas
El contribuyente no tuvo conocimiento de la notificación en
su buzón de ‘e-mail’, por encontrarse su equipo en reparación
Para el TSJ gallego, las notificaciones electrónicas
deben estar presididas por el principio de confianza legítima
POR JOSÉ MARÍA SALCEDO Abogado en ‘www.aticojuridico.com’
M
uchos son los contribuyentes obligados a recibir
las notificaciones que la Agencia Tributaria les
quiera realizar a través de una Dirección Electrónica
Habilitada (DEH). Es lo que se conoce como sistema NEO
-notificaciones electrónicas obligatorias-, muy útil para la
Administración, ya que la notificación se entiende realizada una vez transcurridos diez días desde su puesta a disposición en el buzón electrónico del contribuyente, haya
éste tenido o no conocimiento de la misma. Pero, ¿qué
pasa en caso de avería informática que impida acceder al
buzón electrónico? ¿Cómo debe actuar el contribuyente
en estos casos?
Partimos de la base de que la notificación en estos
casos se ha realizado correctamente, depositando la
comunicación en el buzón electrónico del contribuyente, y
entendiéndose la misma notificada, por falta de acceso al buzón, en el plazo de diez días desde su
puesta a disposición.
¿Pero qué ocurre si por culpa de una avería informática, el contribuyente no ha tenido conocimiento de la notificación depositada? Recientemente, el TSJ de Galicia se ha pronunciado en un caso idéntico, en el que el contribuyente no tuvo conocimiento de la notificación depositada en su buzón electrónico, por encontrarse su equipo informático en reparación. Esta situación es muy habitual, teniendo en cuenta que el acceso a la Dirección Electrónica Habilitada se configura para un ordenador, y es
éste siempre el que se utiliza para acceder al buzón electrónico. Por tanto es fácil que si dicho equipo se avería, transcurran varios días, o semanas, sin poder acceder a la Dirección Electrónica, ni por
tanto tener conocimiento de las notificaciones que en ella pueda haber depositado la Administración.
En el caso a que nos referimos, el contribuyente acreditó la avería informática mediante un documento de la empresa reparadora, en la que se hacía constar la fecha de entrada del equipo informático en
el servicio técnico para su reparación, y la fecha en que la avería fue solucionada y el equipo se volvió a
entregar a su propietario.
Sin embargo, dicha justificación no bastó, para que primero el Tear de Galicia, y luego el Tribunal
Superior de Justicia de dicha Comunidad, dieran la razón al contribuyente.
En concreto, el TSJ de Galicia desestimó la alegación del contribuyente, referida a la falta de notificación de la liquidación, por avería del equipo informático, por considerar que se trata de una circunstancia, de difícil acreditación por parte del interesado, y que es imposible de refutar por la
Agencia Tributaria. Según el TSJ de Galicia, actuando así el contribuyente pretende situarse en una
especie de limbo jurídico, en el que él acaba decidiendo cuándo recibe las notificaciones, y queda
inmune a los efectos derivados de los plazos para recurrir las resoluciones administrativas.
Para el TSJ, actuando así quedaría al arbitrio del contribuyente el cumplimiento de la obligación tributaria, estando en su mano la prolongación del período de reparación de la avería informática sine
die, lo que es contrario a los principios más elementales que rigen en el derecho de obligaciones. Es
evidente por tanto, que es difícil que una avería informática exima al contribuyente de liberarse de los
Muchos son los contribuyentes obligados a recibir las notificaciones que la Agencia Tributaria les quiera realizar a través
de una Dirección Electrónica Habilitada (DEH). Es lo que se
conoce como sistema NEO *notificaciones electrónicas obligatorias-, muy útil para la Administración, ya que la notificación se entiende realizada una vez transcurridos diez días
desde su puesta a disposición en el buzón electrónico del
contribuyente, haya éste tenido o no conocimiento de la
misma. Pero, ¿qué pasa en caso de avería informática que
impida acceder al buzón electrónico? ¿Cómo debe actuar el
contribuyente en estos casos? Partimos de la base de que la
notificación en estos casos se ha realizado correctamente.
EE
efectos del depósito de las notificaciones que se realicen en su buzón electrónico. ¿Qué puede hacer
entonces el contribuyente? ¿Cómo evitar las consecuencias negativas que pueden derivarse de la
falta de acceso a su buzón electrónico durante unos días o semanas?
Para el TSJ, las notificaciones electrónicas deben estar presididas por el principio de confianza
legítima, que actúa de forma bidireccional, entre el contribuyente y la Agencia Tributaria.
Por ello, en estos casos, considera el Tribunal que, en virtud del principio de confianza legítima aludido, el contribuyente debería comunicar a la Agencia Tributaria (Aeat) la avería informática padecida, habilitando una nueva dirección electrónica, o solicitando mediante un escrito que, en tanto en
cuanto se solucionen las contingencias informáticas, las notificaciones se realicen por correo electrónico u otro medio de igual constancia.
Sin embargo, consideramos difícil que el rodillo de la
Aeat se detenga ante, para ellos, minucias tales como
Consideramos difícil que el rodillo de la Aeat se detenga
una avería informática. Y mucho nos tememos que si el
contribuyente actúa como el TSJ de Galicia le sugiere,
ante, para ellos, minucias tales como una avería informática.
recibirá un contundente no, por respuesta.
Y mucho nos tememos que si el contribuyente actúa como el
Además, la Aeat es por naturaleza desconfiada.
TSJ de Galicia le sugiere, recibirá un contundente “no”, por
Acostumbrada a tratar al contribuyente, en la mayoría de
respuesta. Además, la Aeat es por naturaleza desconfiada.
Acostumbrada a tratar al contribuyente, en la mayoría de los
los casos, como a un delincuente; no estará por la labor
de hacer excepciones en cuanto a la forma de recibir noticasos, como a un delincuente; no estará por la labor de hacer
excepciones en cuanto a la forma de recibir notificaciones,
ficaciones, que luego puedan acabar en la anulación de
la deuda tributaria que pretende exigir, por defectos en la
que luego puedan acabar en la anulación de la deuda tribunotificación.
taria que pretende exigir, por defectos en la notificación. Si
una avería le impide acceder a su buzón electrónico, no espeEn consecuencia, si una avería le impide acceder a su
re clemencia de Hacienda, y arréglela cuanto antes.
buzón electrónico, no espere clemencia de Hacienda, y
arréglela cuanto antes.
Iuris
96 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
&lex
RENTA Y SOCIEDADES
Retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades
económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones
de renta, ganancias derivadas de acciones y participaciones de las
instituciones de inversión colectiva, rentas de arrendamiento de inmuebles
urbanos, capital mobiliario, personas autorizadas y saldos en cuetas.
● Abril 2016. Grandes empresas: 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 230
IVA
● Abril 2016. Autoliquidación: 303
● Abril 2016. Grupo de entidades, modelo individual: 322
● Abril 2016. Declaración de operaciones incluidas en los libros registro del
IVA e IGIC y otras operaciones: 340
● Abril 2016. Declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias:
349
● Abril 2016. Grupo de entidades, modelo agregado: 353
● Abril 2016. Operaciones asimiladas a las importaciones: 380
IMPUESTO SOBRE LAS PRIMAS DE SEGUROS
● Abril 2016: 430
IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN
● Febrero 2016. Grandes empresas: 553, 554, 555, 556, 557, 558
● Febrero 2016. Grandes empresas: 561, 562, 563
● Abril 2016: 548, 566, 581
● Abril 2016: 570, 580
● Primer trimestre 2016. Excepto grandes empresas: 553, 554, 555, 556, 557,
558
● Primer trimestre 2016. Excepto grandes empresas: 561, 562, 563
Declaración de operaciones por los destinatarios registrados, representantes
fiscales y receptores autorizados: 510
IMPUESTO ESPECIAL SOBRE LA ELECTRICIDAD
● Abril 2016. Grandes empresas: 560
● Tercer cuatrimestre 2014. Autoliquidación: 587
IMPUESTOS MEDIOAMBIENTALES
● Primer trimestre 2016. Pago fraccionado: 583
● Pago fraccionado: 584
● Primer cuatrimestre 2016. Autoliquidación: 587
esquema básico
MAYO 2016
HASTA EL 20 DE MAYO
L
M
2
9
16
23
30
3
10
17
24
31
X
4
11
18
25
J
5
12
19
26
V
6
13
20
27
S
D
7
14
21
28
1
8
15
22
29
HASTA EL 20 DE JUNIO
RENTA Y SOCIEDADES
Retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de renta,
ganancias derivadas de acciones y participaciones de las instituciones de inversión colectiva, rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos, capital mobiliario,
personas autorizadas y saldos en cuentas.
● Mayo 2016. Grandes empresas: 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 230
IVA
● Mayo 2016. Autoliquidación: 303
● Mayo 2016. Grupo de entidades, modelo individual: 322
● Mayo 2016. Declaración de operaciones incluidas en los libros registro del
IVA e IGIC y otras operaciones: 340
● Mayo 2016. Declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias: 349
● Mayo 2016. Grupo de entidades, modelo agregado: 353
● Mayo 2016. Operaciones asimiladas a las importaciones: 380
IMPUESTO SOBRE LAS PRIMAS DE SEGUROS
● Mayo 2016: 430
IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN
●
●
●
●
Marzo 2016. Grandes empresas: 553, 554, 555, 556, 557, 558
Marzo 2016. Grandes empresas: 561, 562, 563
Mayo 2016: 548, 566, 581
Mayo 2016: 570, 580
Declaración de operaciones por los destinatarios registrados: 510
IMPUESTO ESPECIAL SOBRE LA ELECTRICIDAD
● Mayo 2016. Grandes empresas: 560
Beneficiarios del Sistema
Nacional de Garantía Juvenil
Requisitos de los trabajadores
➧ Tener menos de 25 años, o menos de 30 años en el caso de personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33%.
➧ Ser beneficiario del Sistema Nacional de Garantía Juvenil, reuniendo
los requisitos para ello.
Características del contrato
➧ Por tiempo indefinido
➧ Jornada completa o parcial.
En caso de jornada parcial esta será
como mínimo del 50 por ciento de la correspondiente a un trabajador
a tiempo completo comparable.
➧ Formalización en el modelo establecido.
Requisitos de la empresa
➧ Podrán beneficiarse las empresas, trabajadores autónomos, sociedades cooperativas y laborales, y empresas de inserción.
➧ Se debe incrementar con la nueva contratación tanto el nivel de
empleo indefinido, como total de la empresa.
➧ La empresa deberá mantener el nuevo nivel de empleo alcanzado
con la contratación durante el periodo de disfrute de la bonificación del
contrato. No se considera incumplimiento de esta obligación en los
supuestos de despidos por causas objetivas o disciplinarias que no
hayan sido declarados improcedentes, ni las extinciones causadas por
dimisión, muerte, o incapacidad permanente total, absoluta o gran
invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido,
o realización de la obra o servicio del contrato, o por resolución durante el periodo de prueba.
➧ Debe mantenerse el empleo del trabajador contratado al menos seis
meses desde la fecha de inicio de la relación laboral. En caso de incumplimiento de esta obligación se procederá al reintegro de los incentivos
aplicados.
➧ La empresa debe estar al corriente de sus obligaciones tributarias,
que se acreditará mediante la expedición del correspondiente certificado por vía telemática emitido por el órgano competente, y de Seguridad
Social en el momento del alta del trabajador.
Incentivos
➧ Bonificación mensual en la aportación empresarial a la Seguridad
Social por un importe de 300 euros al mes durante un periodo de 6
meses.
97 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
Iuris&lex
Campaña de Renta 2015
Guía fácil para
despejar las
dudas del IRPF
Este año, los contribuyentes afrontan
una declaración ante Hacienda
plagada de novedades
Se ha suprimido
la deducción por
los dividendos
En acciones, se aplica
el límite sobre el que
se operaba hasta 2014
98 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Especial Renta 2015: aclaramos sus dudas]
Guía fácil de la declaración ante Hacienda
Una campaña plagada de novedades
Los contribuyentes afrontan una nueva Renta tras la última reforma fiscal, a la que se suma un nuevo programa informático
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l 6 de abril diO comienzo la Campaña de la Renta 2015, cuyo arranque ha traído problemas por la introducción del nuevo programa para
cumplimentar la declaración directamente en los servidores de la
Agencia Tributaria -Renta Web-, que permite modificar los datos del
borrador, realizar cálculos, grabar la declaración para hacerla en
varias ocasiones e, incluso, entregar la declaración definitiva. A estas
novedades se suman las que se han incluido en la normativa del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas provenientes de la
amplia reforma fiscal. Algunas de ellas acaban con deducciones y
exenciones a las que el contribuyente estaba acostumbrado desde
hace años. Con la intención de aclarar las múltiples dudas que le puedan surgir, elEconomista publica esta guía con las más destacables.
Agencia Tributaria, consignando el Número de Identificación Fiscal
(NIF) del obligado tributario u obligados tributarios, el importe de la
casilla 490 de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2014 y el número de
teléfono móvil en el que se desee recibirlo mediante SMS.
Igualmente, podrá obtenerlo mediante llamada telefónica al número
de teléfono 901 12 12 24, aportando los datos mencionados.
¿Ha variado el mecanismo para obtener el número de
referencia?
Se mantiene en las declaraciones con resultado a ingresar la posibilidad de que el contribuyente pueda obtener el Número de
Referencia Completo (NRC) de la entidad colaboradora de forma
directa -bien en sus oficinas o a través de los servicios de banca electrónica de la entidad- o por vía electrónica utilizando un certificado
electrónico reconocido o el sistema Cl@ve.
PLAZOS PARA DECLARAR
¿Qué plazo tengo para poder declarar?
El plazo de presentación de las declaraciones del IRPF y del patrimonio, cualquiera que sea el resultado de las mismas, está comprendido entre el 6 de abril y el 30 de junio de 2016, ambos inclusive, si la
presentación de la declaración se efectúa por vía electrónica a través
de Internet. Será el comprendido entre los días 10 de mayo y 30 de
junio de 2016, ambos inclusive, si la presentación de la declaración
se efectúa por cualquier otro medio.
¿Se puede modificar el borrador?
Los contribuyentes, una vez hayan obtenido el número de referencia,
podrán acceder a su borrador generado a través del servicio de tramitación del borrador/declaración, desde donde podrán confirmar y
presentar el borrador de declaración o, en su caso, modificarlo, confirmarlo y presentarlo. En los supuestos en que sea necesario aportar determinada información para finalizar la elaboración del borrador, una vez aportada, los contribuyentes podrán obtener el borrador
a través del Servicio de tramitación del borrador/declaración.
BORRADOR Y LIQUIDACIÓN
¿El nuevo programa de Renta vale para todas las autonomías?
¿Puedo presentar la declaración en papel impreso?
El modelo debe ser utilizado por todos los contribuyentes, cualquiera
que sea la comunidad autónoma de régimen común en la que hayan
tenido su residencia en 2015, tanto si están obligados a declarar
como si no lo están y solicitan la devolución que, en su caso, les
corresponda.
Se mantiene la posibilidad de presentación de las declaraciones en
papel impreso obtenido a través del programa PADRE o a través del
Servicio de tramitación del borrador/declaración, si bien en esta
campaña para la impresión a través del programa PADRE desarrollado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria será necesario
disponer de conexión a Internet.
¿Ha variado el mecanismo para obtener el número de
referencia?
Este año se mantiene el mecanismo para la obtención del número
de referencia para que el contribuyente pueda disponer del borrador
de la declaración o de sus datos fiscales desde el primer día de la
campaña, sin esperar al envío por correo ordinario. El número de
referencia se puede obtener a través de la sede electrónica de la
¿Quiénes no pueden confirmar el borrador?
ELISA SENRA
Este año quedan excluidas las derivadas de actividades económicas,
las demás podrán obtener su borrador de declaración a través del
Servicio de tramitación del borrador/declaración. Los contribuyentes
que realicen actividades económicas deberán necesariamente cumplimentar sus declaraciones a través del programa PADRE.
[CONTINÚA]
99 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Especial Renta 2015: aclaramos sus dudas]
Malas noticias para los contribuyentes con dividendos,
se ha suprimido esta deducción
Están exentas de impuestos todas las rentas
obtenidas por el deudor en procedimientos concursales
En la compra de acciones, se aplicará el límite
sobre el que operaba la reducción hasta 2014
El porcentaje del 40% del importe de los rendimientos íntegros
se reduce al 30% y, además, deben cumplir diversas condiciones
¿Se puede recurrir al pago electrónico?
En el caso de presentación del borrador o de la declaración del impuesto con resultado a ingresar,
cuando el contribuyente no opte por la domiciliación bancaria, o en los supuestos de ingreso parcial
de la deuda, se podrá efectuar el pago del importe por vía electrónica, utilizando el sistema Cl@ve o
el certificado electrónico reconocido.
¿En qué casos puedo recurrir a la domiciliación bancaria?
La domiciliación bancaria sigue quedando reservada en el presente ejercicio únicamente a las
declaraciones que se presenten por vía electrónica, a las que se efectúen a través de los servicios
de ayuda prestados en las oficinas de la Agencia Estatal de Administración Tributaria o las habilitadas a tal efecto por las Comunidades Autónomas, ciudades con Estatuto de Autonomía y Entidades
Locales y que se presenten electrónicamente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, así
como a los borradores de declaración cuya confirmación y presentación se realice por medios electrónicos (Internet o teléfono) o en cualquiera de las oficinas antes citadas.
¿Es posible fraccionar el pago impositivo este año?
Sí. Los contribuyentes, como de costumbre, pueden fraccionar, sin interés ni recargo alguno, el
importe de la deuda tributaria resultante de su declaración del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas, en dos partes: la primera, del 60 por ciento de su importe, en el momento de presentar la declaración, y la segunda, del 40 por ciento restante, hasta el 7 de noviembre de 2016,
inclusive.
¿Qué documentación hay que incluir en el régimen de transparencia fiscal?
Los contribuyentes a quienes sea de aplicación la imputación de rentas en el régimen de transparencia fiscal, deben presentar conjuntamente con la declaración los siguientes datos relativos a la
entidad no residente en territorio español: a) nombre o razón social y lugar del domicilio social; b)
relación de administradores y lugar del domicilio fiscal; c) balance y la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria; d) importe de las rentas positivas que deban ser imputadas; y justificación de los
Impuestos satisfechos respecto de la renta positiva que deba ser imputada.
BASE Y CUOTA
EFE
como el resto, podrán minorar su rendimiento del trabajo en una cuantía fija de 2.000 euros en concepto de otros gastos, importe que se sigue incrementando en los casos de aceptación de un puesto de trabajo que exija el traslado de su residencia habitual a un nuevo municipio o de trabajadores
activos con discapacidad.
¿Y en el caso de los autónomos?
En el caso de los trabajadores por cuenta propia o autónomos se ha incrementado la reducción
actualmente existente aplicable a determinados trabajadores por cuenta propia y se ha creado una
reducción general para el resto de autónomos con rentas no exentas inferiores a 12.000 euros.
¿Cuál es la aportación máxima al Plan de Ahorro a Largo Plazo?
La nueva tarifa aplicable a la base liquidable general, en la que se reducen tanto el número de tramos, de siete a cinco, como los tipos marginales aplicables en los mismos, lo que ha dado lugar a
la supresión del gravamen complementario.
En el capítulo del ahorro hay que destacar la nueva tarifa aplicable a la base liquidable del ahorro,
que tiene también tipos inferiores a la vigente con anterioridad, y la creación de un nuevo instrumento dirigido a pequeños inversores denominado Plan de Ahorro a Largo Plazo, cuya especialidad
radica en la exención de las rentas generadas por la cuenta de depósito o el seguro de vida a través del cual se canalice dicho ahorro, siempre que aporten cantidades inferiores a 5.000 euros
anuales durante un plazo al menos de cinco años.
¿Qué pasa con la deducción en la cuota por rendimientos de trabajo obtenidos?
¿En qué me afectan los cambios en la base imponible del ahorro?
¿Este año hay gravamen complementario?
Se ha revisado la reducción general por obtención de estos rendimientos, integrándose en la misma
la deducción en cuota por obtención de dichos rendimientos, al tiempo que se eleva su importe para
los trabajadores de menores recursos. Al respecto debe indicarse que, tanto estos trabajadores,
Se incorporan en la base imponible del ahorro las ganancias y pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de transmisiones de elementos patrimoniales, cualquiera que sea
el plazo de permanencia en el patrimonio del contribuyente, al tiempo que se podrán compensar
[CONTINÚA]
100 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Especial Renta 2015: aclaramos sus dudas]
Se han establecido nuevas reglas de cuantificación
de los rendimientos del trabajo en especie
La imputación fiscal pasa a tener carácter obligatorio
en los contratos de seguro de riesgo
Se suprime el requisito de la política retributiva
para entregar acciones de empresa
La domiciliación bancaria queda reservada únicamente
a las declaraciones que se presenten por vía electrónica
en la base del ahorro rendimientos con ganancias y pérdidas patrimoniales, de forma progresiva y
con determinadas limitaciones.
nes de electores en el artículo 68.3 de la Ley del Impuesto
sobre la Renta.
¿Ya no me puedo desgravar el alquiler de una vivienda que poseo?
DEDUCCIONES FAMILIARES
Se ha suprimido la deducción por alquiler, si bien se articula un régimen transitorio para los alquileres de vivienda efectuados con anterioridad a 2015 de manera que la supresión sólo afectará a nuevos alquileres.
¿Es obligatoria la imputación de las aportaciones empresariales a planes de pensiones?
La imputación fiscal pasa a tener carácter obligatorio en los contratos de seguro de riesgo -como,
por ejemplo, seguros que cubran la contingencia de fallecimiento o invalidez-. Antes de 1 de enero
de 2015 esta imputación fiscal no resultaba obligatoria. También, cuando los contratos de seguro
cubran conjuntamente las contingencias de jubilación y de fallecimiento o incapacidad, en la parte
de las primas satisfechas que corresponda al capital en riesgo por fallecimiento o incapacidad, siempre que el importe de dicha parte exceda de 50 euros anuales. A estos efectos se considera capital
en riesgo la diferencia entre el capital asegurado para fallecimiento o incapacidad y la provisión
matemática.
¿Puedo cobrar antes de los diez años las rentas vitalicias aseguradas sin tributar?
¿Qué son los llamados ‘impuestos negativos’?
Una de las principales novedades para 2015 ha sido la aprobación de cuatro nuevas deducciones destinadas a reducir
la tributación de los contribuyentes con mayores cargas
familiares, que minorarán la cuota diferencial de forma análoga a como lo hace la deducción por maternidad, esto es,
con independencia de que dicha cuota diferencial resulte
positiva o negativa y pudiendo solicitarse su abono anticipado. Estas nuevas deducciones son la establecida por cada
descendiente con discapacidad; por cada ascendiente con
discapacidad; deducción por familia numerosas; reducción
por ascendiente, separado legalmente o sin vínculo matrimonial, con dos hijos sin derecho a percibir anualidades por
alimentos.
Se ha reducido de diez a cinco años el requisito de antigüedad de la primera prima satisfecha para
considerar exentas las rentas que se pongan de manifiesto en el momento de la constitución de rentas vitalicias aseguradas.
EXENCIONES
¿Son deducibles las pérdidas por las insolvencias de los deudores?
Dentro de las becas exentas se han incorporado las becas
concedidas por las fundaciones bancarias reguladas en el
Título II de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de
ahorros y fundaciones bancarias en el desarrollo de su actividad de Obra Social.
Los titulares de empresas de reducida dimensión pueden deducir la pérdida por deterioro de los créditos por posibles insolvencias de deudores hasta el límite del 1 por ciento sobre los deudores existentes a la conclusión del período impositivo, exceptuados aquéllos sobre los que se hubiese reconocido de forma individualizada la pérdida por insolvencias y aquéllos respecto de los que las pérdidas por deterioro no tengan el carácter de deducibles.
¿Las pérdidas por deterioro de los fondos audiovisuales son deducibles para las
productoras?
La nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades ha eliminado la deducibilidad de las pérdidas por deterioro de los fondos editoriales, fonográficos y audiovisuales de las entidades que realicen la correspondiente actividad productora.
¿Dónde está la deducción en la base imponible de las cuotas de afiliación?
Se ha suprimido la posibilidad de reducir en la base imponible las cuotas de afiliación y las aportaciones a partidos políticos con un límite de 600 euros anuales. En su lugar, se crea una deducción
del 20 por 100 sobre cuotas de afiliación a partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupacio-
¿Mi beca concedida por una fundación bancaria
está exenta?
ELISA SENRA
¿En qué ha mejorado el tratamiento de las
aportaciones a patrimonios protegidos?
Desde el 1 de enero de 2015, el límite de exención de los rendimientos del trabajo derivados de las
prestaciones obtenidas en forma de renta por las personas con discapacidad correspondientes a
las aportaciones realizadas a los sistemas de previsión social y los derivados de las aportaciones a
patrimonios protegidos deja de ser conjunto y se aplicará de forma individual y separada para cada
uno de los dos rendimientos anteriores.
¿Está exenta mi renta mínima de inserción pagada por mi ayuntamiento?
Se declaran exentas las prestaciones económicas establecidas por las Comunidades Autónomas
en concepto de renta mínima de inserción así como las demás ayudas similares establecidas por
[CONTINÚA]
101 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Especial Renta 2015: aclaramos sus dudas]
Los gastos que se produzcan por atenciones
a clientes serán deducibles con el límite del 1%
Se produce un aumento para trabajadores
activos con discapacidad en 3.500 euros anuales
No se computa el rendimiento del
capital mobiliario negativo derivado de la transmisión
éstas o por entidades locales hasta un importe máximo anual conjunto
de 1,5 veces el indicador público de renta de efectos múltiples (Iprem).
Sí. Y se ha suprimido el requisito de que su entrega se efectúe en el ámbito de la política retributiva general de la empresa para considerar aplicable la exención parcial rendimientos del trabajo en especie.
¿Se pueden aplicar rendimientos negativos del Plan de
Ahorro?
RENTAS DEL TRABAJO
La exención solo alcanza a los rendimientos positivos del capital mobiliario. Los rendimientos negativos que, en su caso, se obtengan durante la
vigencia del Plan de Ahorro a Largo Plazo, incluidos los que pudieran obtenerse con motivo de la extinción del Plan, se imputarán al período impositivo en que se produzca dicha extinción y únicamente en la parte del
importe total de dichos rendimientos negativos que exceda de la suma de
los rendimientos del mismo Plan a los que hubiera resultado de aplicación la exención.
¿Cómo tributa el empleo de vivienda y vehículo de la
empresa?
Se han establecido nuevas reglas de cuantificación de los rendimientos
del trabajo en especie. En el caso de la utilización de vivienda, la retribución en especie es del 5 por ciento del valor catastral de la vivienda, si
dicho valor catastral ha sido revisado, modificado o determinado mediante un procedimiento de valoración colectiva de carácter general, y ha
entrado en vigor en el período impositivo o en el plazo de los diez períodos impositivos anteriores. Y en el caso de la cesión de uso de vehículos
-incluida la cesión de uso vehículo perteneciente a empresas que tengan
como actividad habitual la cesión de uso de vehículos automóviles-, la
valoración que resulte se podrá reducir hasta en un 30 por ciento cuando se trate de vehículos considerados eficientes energéticamente, en los
términos y condiciones que se indican en la Reglamento del IRPF.
¿En qué parte de la declaración puedo deducirme los dividendos?
Malas noticias para los contribuyentes con dividendos, ya que esta
deducción tradicional se ha suprimido y ya no hay exención de 1.500
euros anuales para dividendos y participaciones en beneficios.
¿Mejora el trato a las ventas hechas por mayores de 65
años?
Han quedado exentas las ganancias patrimoniales que se pongan de
manifiesto en la transmisión por contribuyentes mayores de 65 años de
cualquier elemento patrimonial, no solo inmuebles como hasta ahora,
siempre que el importe total obtenido por la transmisión se destine a
constituir una renta vitalicia asegurada en las condiciones que reglamentariamente se determinan. La cantidad máxima total que podrá destinarse a constituir rentas vitalicias es de 240.000 euros.
¿Deducen las inversiones para habituar a los empresarios
a las nuevas tecnologías?
F. VILLAR
¿Cómo declaro el dinero obtenido por una dación en pago
en un concurso?
La normativa del IRPF declara exentas las rentas obtenidas por el deudor en procedimientos concursales por quitas y daciones en pago.
¿Tributan las ayudas para adaptarse a la TDT?
Están exentas las ayudas concedidas para compensar los costes derivados de la recepción o acceso a los servicios de comunicación audiovisual televisiva en las edificaciones afectadas por la liberación del dividendo digital –paso de la televisión analógica a la TDT.
¿Están exentas las acciones que me ha concedido la empresa?
Con la nueva norma, desaparece la reducción
del 100% aplicable al arrendatario de entre 18 y 30 años
En 2015 dejan de tener la consideración de gastos para la actualización,
capacitación o reciclaje del personal empleado y pasan a ser considerados rendimientos del trabajo sujetos al IRPF los gastos e inversiones para
habituar a los empleados en la utilización de las nuevas tecnologías de la
comunicación y de la información, cuando su utilización sólo pueda realizarse fuera del lugar y horario de trabajo.
¿Se mantiene la reducción por rendimientos que tengan
un período de generación superior a dos años?
El porcentaje del 40 por ciento del importe de los rendimientos íntegros se reduce al 30 por ciento,
y además, deben cumplir diversas condiciones, como que se imputen a un único periodo impositivo o que en el plazo de los cinco períodos impositivos anteriores a aquél en el que resulten exigibles, el contribuyente no hubiera obtenido otros rendimientos con período de generación superior
a dos años, a los que hubiera aplicado la reducción.
¿Y en el caso de rendimientos derivados del despido?
En el caso de los rendimientos del trabajo derivados de la extinción de una relación laboral, común
o especial, la reducción se aplica con ciertas especialidades. Se considera como período de gene[CONTINÚA]
102 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Especial Renta 2015: aclaramos sus dudas]
Eliminado el límite anual máximo fijado
para la deducibilidad de la amortización de los inmovilizados
Se crean impuestos negativos en caso de tener persona
discapacitada a cargo o ser parte de familia numerosa
La deducción por la Cuenta de Ahorro de
la Empresa ha desaparecido en este nuevo ejercicio
Se suprime, con alguna excepción,
la deducción por alquiler de la vivienda habitual
ración el número de años de servicio del trabajador y los rendimientos se pueden percibir también
de forma fraccionada. El contribuyente puede aplicar la reducción aunque en el plazo de los cinco
períodos impositivos anteriores, el contribuyente hubiera obtenido otros rendimientos con período
de generación superior a dos años, a los que hubiera aplicado la reducción. También, se mantiene
la no aplicación de la reducción para indemnizaciones derivados de la extinción de una relación
laboral, común o especial o de la relación mercantil con administradores y miembros de los
Consejos de Administración, y demás miembros de otros órganos representativos superiores a un
millón de euros y la disminución del límite sobre la que aplicar la reducción del 30 por ciento cuando la cuantía de estas indemnizaciones es superior a 700.000 euros.
¿Qué cambios se dan en la extinción de la relación de administradores sociales?
Los rendimientos irregulares del trabajo personal procedentes de indemnizaciones por la extinción
de la relación mercantil -administradores y miembros de Consejos de Administración-, que se cobren
de forma fraccionada y se imputen a más de un período impositivo, cuando la fecha de extinción de
la relación mercantil sea anterior a 1 de agosto de 2014, podrán ser objeto de reducción por irregularidad aplicando un coeficiente reductor del 30 por ciento cuando el cociente resultante de dividir
el número de años de generación entre el número de periodos Impositivos de fraccionamiento sea
superior a dos. Para el resto de los rendimientos de trabajo si bien se suprime la posibilidad de percibir rentas irregulares de forma fraccionada se establece un régimen transitorio para rendimientos
que vinieran percibiéndose de esta forma antes de 1 de enero de 2015.
¿Cambió la tributación de las opciones de compra de acciones?
Para rendimientos que tengan un período de generación superior a dos años derivados del ejercicio de opciones de compra sobre acciones o participaciones por los trabajadores que hubieran sido
concedidas con anterioridad a 1 de enero de 2015, que se ejerciten después de dos años desde su
concesión y que no se concedieron anualmente, no se tendrá en cuenta la obtención de otros rendimientos con periodo de generación superior a dos años en los últimos cinco periodos impositivos.
No obstante, la normativa prevé que se aplicará el límite sobre el que operaba la reducción a 31 de
diciembre de 2014.
¿Ha bajado el porcentaje reductor en rendimientos irregulares?
Reducción por rendimientos calificados reglamentariamente como obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo. El porcentaje del 40 por ciento del importe de los rendimientos íntegros se
reduce al 30 por ciento. El límite máximo de estos rendimientos con un período de generación superior a dos años u obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo se mantienen en 300.000
euros anuales como importe máximo de los rendimientos sobre los que puede aplicarse las reducción del 30 por ciento. Además deben tenerse en cuenta los límites específicos adicionales previstos para rendimientos derivados de la extinción de una relación laboral o mercantil.
¿Se han incluido 2.000 euros para los parados que aceptan un puesto con movilidad geográfica?
EFE
Se introducen nuevos gastos deducibles bajo la denominación de Otros gastos deducibles que
incluyen una cuantía fija de 2.000 euros anuales, aplicable con carácter general. A estos hay que
sumar otros 2.000 adicionales en el caso de contribuyentes desempleados que acepten un puesto de trabajo que exija el traslado de su residencia habitual a un nuevo municipio y podrá aplicarse
en el periodo impositivo en el que se produzca el cambio de residencia y en el siguiente. No obstante, si el cambio de residencia se produjo en 2014 y el contribuyente continúa desempeñando dicho
trabajo en 2015 puede aplicar la reducción por movilidad geográfica contenida en el artículo 20 de
la Ley del IRPF, en su redacción a 31 de diciembre de 2014.
¿Y los trabajadores a los que se aplica la movilidad geográfica?
En el caso de los trabajadores en situación de movilidad geográfica aplicable en 2015 , los trabajadores que hayan tenido derecho a aplicar en 2014 la reducción por movilidad geográfica como consecuencia de haber aceptado en dicho ejercicio un puesto de trabajo, y continúen desempeñando
dicho trabajo en el período impositivo 2015, pueden aplicar en 2015 la reducción del artículo
20.2.b) de la Ley del IRPF, en su redacción a 31 de diciembre de 2014, en lugar del gasto que por
este concepto -movilidad geográfica- está previsto para este ejercicio.
¿Cómo han quedado las ayudas para personas dependientes?
Hay un aumento para trabajadores activos con discapacidad en 3.500 euros anuales, y 7.750 euros
anuales, cuando acrediten necesitar ayuda de terceras personas o movilidad reducida, o un grado
de discapacidad igual o superior al 65 por ciento. Los gastos en concepto de otros gastos distintos
tendrán como límite el rendimiento íntegro del trabajo una vez minorado por el resto de gastos dedu[CONTINÚA]
103 IURIS&LEX
13 MAYO 2016
[Especial Renta 2015: aclaramos sus dudas]
La se mantiene la reducción del 60 por ciento
pero solo se aplica sobre el rendimiento neto positivo
No se computa el rendimiento del capital mobiliario
negativo derivado de la transmisión lucrativa de activos
Se modifica el régimen transitorio manteniendo los
coeficientes de abatimiento, pero con un límite máximo
La nueva Ley del IS elimina el límite anual máximo fijado para
la deducibilidad de la amortización del inmovilizado intangible
cibles, con las precisiones que se establecen respeto a los gastos por movilidad geográfica y para
trabajadores activos con discapacidad.
contrato, el capital en riesgo sea igual o inferior al 5 por ciento de la provisión matemática.
CAPITAL INMOBILIARIO
¿Han dejado de regir los coeficientes de abatimiento?
¿Hay actividad económica inmobiliaria sin local dedicado?
Desapareció en 2015 el requisito de contar, al menos, con un local exclusivamente destinado a la
gestión de los inmuebles arrendados que se exigía para que el arrendamiento de bienes inmuebles
se considerarse como actividad económica.
¿Siguen existiendo ayudas para los dueños de viviendas alquiladas?
Desapareció la reducción del 100 por ciento aplicable al arrendatario con entre 18 y 30 años de
edad y rendimientos netos del trabajo o de actividades económicas en el período impositivo superiores al Iprem. Por el contrario, se mantiene la reducción del 60 por ciento pero dicha reducción se
aplica sobre el rendimiento neto positivo.
CAPITAL MOBILIARIO
¿Qué ocurre si se supera el límite establecido en la distribución de la prima de
emisión de valores no negociados?
Cuando la diferencia entre el valor de los fondos propios de las acciones o participaciones correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha de la distribución de la prima y su valor
de adquisición sea positiva, el importe obtenido o el valor normal de mercado de los bienes o derechos recibidos se considerará rendimiento del capital mobiliario con el límite de la citada diferencia
positiva. El exceso sobre este límite minorará el valor de adquisición de las acciones o participaciones
hasta anularlo. Si tras esto, lo percibido supera el importe del valor de adquisición, el nuevo exceso,
también tributará como rendimiento del capital mobiliario no sujeto a retención o a ingreso a cuenta.
¿Computa el rendimiento negativo en la transmisión mobiliaria?
No se computa el rendimiento del capital mobiliario negativo derivado de la transmisión lucrativa de
activos representativos de la captación y utilización de capitales ajenos por actos inter vivos– . En el
caso de la deuda subordinada y participaciones preferentes, se mantiene la opción para aplicar la
regla especial de cuantificación de rentas derivadas de deuda subordinada o de participaciones preferentes para los contribuyentes que perciban compensaciones como consecuencia de acuerdos
celebrados con las entidades emisoras.
¿Cómo se calcula el rendimiento de los seguros de capital diferido?
En el contrato de seguro que combina la contingencia de supervivencia con las de fallecimiento o
incapacidad y el capital percibido corresponde a la contingencia de supervivencia, podrá detraerse
también la parte de las primas satisfechas que corresponda al capital en riesgo por fallecimiento o
incapacidad que se haya consumido hasta el momento, siempre que durante toda la vigencia del
Se modifica el régimen transitorio manteniendo los coeficientes de abatimiento pero con un límite máximo conjunto
del capital percibido de 400.000 euros. Actividad profesional ¿Cuánto puedo deducir los gastos a clientes? Los gastos
por atenciones a clientes o proveedores serán deducibles
con el límite del 1 por ciento del importe neto de la cifra de
negocios del período impositivo.
¿Cómo se regulan las pérdidas por deterioro del
valor de los elementos patrimoniales?
Se establece como regla general la no deducibilidad de las
pérdidas por deterioro del inmovilizado material, inversiones inmobiliarias e inmovilizado intangibles manteniéndose, como excepción, las pérdidas por deterioro de los créditos derivadas de las posibles insolvencias de los deudores,
de las existencias -eliminando determinados supuestos- y
del activo intangible de vida útil indefinida, incluido el
correspondiente al fondo de comercio con determinados
límites. Para la reversión del deterioro de valor de determinados elementos patrimoniales que hubieran resultado fiscalmente deducibles en períodos impositivos iniciados con
anterioridad a 1 de enero de 2015 la disposición transitoria
decimoquinta de la nueva Ley del Impuesto sobre
Sociedades prevé que se integrarán como ingreso el período impositivo en que se produzca la recuperación de su
valor contable.
EE
¿Ha desaparecido la libertad de amortización para inversiones de escaso valor?
La nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades elimina el límite anual máximo fijado para la deducibilidad de la amortización de los elementos de inmovilizado intangible con vida útil definida así
como los requisitos que debían cumplir. Se introduce para todos los titulares de actividades económicas un nuevo supuesto de libertad de amortización para los elementos del inmovilizado material
nuevos, cuyo valor unitario no exceda de 300 euros, hasta el límite de 25.000 euros referido al
período impositivo. Como contrapartida desaparece la libertad de amortización para inversiones de
escaso valor que el anterior texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedad regulaba sólo
para entidades de reducida dimensión.
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