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Fallo: 23
As: 213/248
Libro: 2016 – 01S
Tribunal de Impugnación Sala III
Fecha: 27/04/2016
_____Salta, 27 de Abril de 2.016.__________________________________
_____Y VISTO: Estos autos caratulados: “Recurso de casación con presoValdéz Bermúdez, Nicolás Gonzalo; Leiseca, Alejandra Aldana; Córdoba,
Juan Ignacio por encubrimiento, homicidio culposo, portación de armas de uso
civil sin autorización en perjuicio de Berton, Sabrina Lucía”, expte. nº
107.869/13 de la Sala V del Tribunal de Juicio, Distrito Judicial Centro, causa
nº COR 107.869/13 de la Sala III del Tribunal de Impugnación y, __________
______________________CONSIDERANDO ________________________
______Pablo Mariño a cargo de la Vocalía nº 3 dijo: ____________________
______Arriban estos obrados a la Alzada, en virtud de los recursos de
casación interpuestos a fs. 2.344/2.345 y vta. por el representante del
Ministerio Público Fiscal y a fojas 2.348/2.364 por la defensa técnica de
Alejandra Aldana Leiseca. El primero contra el auto que a fojas 2.307 y vta.
no hizo lugar al pedido de privación de libertad ambulatoria y, el segundo,
contra el decisorio de fojas 2.294/2.295 que condenó a la sometida a proceso,
a la pena de ocho (8) años de prisión de cumplimiento efectivo, como autora
material y penalmente responsable del delito de homicidio simple cometido
con dolo eventual, hecho previsto y reprimido por el artículo 79 del código
penal.___ _____________________________________________________
_____Para así decidir, el Tribunal a quo se basó en la trayectoria que el
proyectil transitó en el cuerpo la Sabrina Lucía Berton y que fue patentizada a
través de los daños que causó a su paso, de acuerdo a la autopsia efectuada por
el doctor Benjamín Ruiz de los Llanos. Los registros fotográficos asimismo,
dan cuenta de aquello. El arma involucrada –un revólver plateado con cacha
de plástico color negro encintado, calibre 22 largo marca Galand MR- fue
hallada (habiendo sido empleada en la comisión de un robo) y peritada.
Personal calificado perteneciente al Centro de Investigaciones Fiscales (CIF)
realizó los siguientes estudios: reconstrucción virtual, mecánica del suceso y
determinación de la accidentalidad o voluntariedad del disparo. De lo que
emergió que por su aptitud y funcionamiento, la acción del mecanismo que
eyectó la bala del cañón, no fue contingente. __________________________
_______Fundamentó el veredicto, además, en los dichos de la testigo Olga
Stella Maris Cruz Paz –personal de Criminalística de la Policía de Salta-, de
Héctor Rolando Barboza – licenciado en Criminalística del CIF-. El tribunal
de sentencia, agregó a la reconstrucción histórica de los hechos los relatos de
Miguel Salinas y María del Milagro Rodríguez ––novio y amiga de la víctima,
respectivamente-, Marcelo Gustavo Zerpa, Cristian José Enrique Álvarez,
Sergio Daniel Ramos –personal policial que intervino inmediatamente luego
del hecho-, Sergio Rafael Costello –Departamento de Investigaciones- y a
Pablo Gerardo Malco –sereno-._____________________________________
_______A continuación, valoró el informe psicológico realizado a Leiseca
donde se expuso cuál era su estado emocional con posterioridad al luctuoso
evento, al igual que el psiquiátrico a cargo del doctor David Esteban Flores y
el socio ambiental llevado adelante por la asistente social Mónica Descals de
Burgos. Nutrió el decisorio la certeza de que la única persona que estuvo
permanentemente al lado derecho de Sabrina es aquella, lo cual se evidencia
en la filmación de “la previa” y durante la caminata, ergo, si el disparo partió
de ése lado y se efectuó a corta distancia de la víctima, no otra sino Aldana
Leiseca, es la tiradora. En consecuencia, el a quo interpretó que quedó
demostrada la mecánica de la muerte y la autoría de la indicada en el párrafo
precedente. __ _________________________________________________
_______Concluyó la sentencia exponiendo las bases que sostienen el tipo
penal que describe la conducta de la condenada, como se dijo, homicidio
simple cometido con dolo eventual. Se refirió a los requisitos de tal
calificación y a su diferencia con la figura culposa. _____________________
_______En relación a la demanda civil articulada oportunamente por la
madre de la víctima, señora Roxana Belbruno, el Tribunal de Juicio hizo lugar
a ella, parcialmente, condenando a Alejandra Aldana Leiseca a abonar la suma
de ochocientos mil pesos ($800.000) por los rubros reclamados, intereses y
costas, valorado todo globalmente. Acerca del daño moral señaló que no
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requiere prueba de su existencia, estando acreditado por la acción antijurídica
y la titularidad del derecho de la accionante. En referencia al daño material se
tuvo en cuenta la edad de Sabrina, diecisiete (17) años, y las posibilidades
ciertas de desarrollarse en los ámbitos artístico y universitario. ____________
_______I) El representante del Ministerio Público Fiscal planteó recurso de
casación a fojas 2.344/2.345 y vta., en la aspiración de obtener la revocación
del rechazo a su pretensión de privar de libertad ambulatoria a la sometida a
proceso, durante el tiempo en que perdura el trámite de los remedios
articulados. Afirmó que si bien el Tribunal estimó con razón que la restricción
a la libertad personal como actividad coercitiva tiende a asegurar el resultado
del proceso, evitar el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento de la
investigación (fs. 2.307 y vta.), disiente en la aseveración de que en autos tales
presupuestos no se verifican porque la condenada posee arraigo, domicilio
constituido, familia conformada y trabajo estable. ______________________
_______ Consideró el señor fiscal que a partir de la sentencia condenatoria,
cambió sustancialmente la plataforma sobre la cual se tomaron las decisiones
cautelares porque la señorita Leiseca venía acusada del delito de homicidio
culposo, con una pena máxima de cinco (5) años de prisión y, con
posterioridad, fue encontrada penalmente responsable por la figura de
homicidio simple y fue condenada a cumplir ocho (8) años de pena privativa
de libertad efectiva. Así, se elevó el mérito incriminador. A más de ello,
expuso que la situación geográfica y aduanera de la provincia de Salta, cuyo
control fronterizo carece de rigurosidad, especialmente con la República de
Bolivia; zona donde las personas ingresan y egresan del país sin registros
debidos, podría cualquiera determinado a evadirse, fácilmente escapar. _____
______II) A su turno, la defensa técnica aseguró en su memorial de agravios
agregado a fojas 2.348/2.364 que: la sentencia atacada es nula porque condenó
por un tipo penal modificado en la ampliación de acusación fiscal, efectuada
en la primera audiencia de debate, lo que –a su criterio- afectó de modo
insubsanable al derecho de defensa puesto que se privó tanto a la defensa
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material como a la técnica, de la posibilidad de ofrecer prueba en relación a la
nueva calificación. Repasó que tanto el juez de Instrucción como la ex Cámara
de Acusación procesó el uno y confirmó el otro, por el delito de homicidio
culposo. Ante el comportamiento de la Fiscalía, el defensor manifestó que se
opuso y, que la base de su proceder es el artículo 467 de la ley adjetiva, ya que
se trató de un “Hecho diverso” al originalmente imputado, por ende, debió
remitirse nuevamente el expediente al órgano acusador, a sus efectos. ______
_______Párrafo seguido aseveró el letrado que tales argumentaciones ya
fueron tratadas y respondidas por el Tribunal de sentencia al igual que otras
cuestiones que también fueron desestimadas, pero con fundamentos que no le
satisfacen. _____________________________________________________
_______Culminó este agravio explicando que la calificación más gravosa se
articuló luego de incorporadas unas pericias a cargo del CIF, allí radica la
causal de nulidad –interpretó- dado que la defensa no tuvo oportunidad de
controlarlas ni de ofrecer perito de parte. _____________________________
_______El segundo motivo que alegó el recurrente para poner en crisis la
sentencia analizada es que la reconstrucción de los hechos ostenta vicios
esenciales en cuanto a la determinación del disparo del arma. Expresó que es
falso que ninguna otra persona pudo herir a Berton puesto que únicamente
Leiseca estuvo a su lado, haciendo así responsable a su defendida por
exclusión. Ésa conclusión es incorrecta, lo cierto es que la multitud de jóvenes
que caminaban hacia el estadio, lo hacían moviéndose permanentemente,
intercambiando posiciones. Igualmente importante fue para el impugnante
destacar que no hubo persona alguna que viera a su clienta portando el letal
objeto. __ _____________________________________________________
_______Por lo demás –continuó- tampoco se analizó la actitud de Leiseca al
notar la lesión de la víctima -a quien se encontraba unida por amistad- lloró,
gritó, mostró desesperación, se arrodilló ante la víctima e intentó ayudarla.
Todo lo que denota una actitud de sensibilidad que dista de la desaprensión
que caracteriza a quien decide quitarle la vida a una persona. Sumado a que
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ninguna disputa había entre ambas. _________________________________
_______Se explayó en consideraciones acerca de la diferencia entre duda,
probabilidad y certeza, resaltando que para condenar se requiere la última de
ellas sin embargo, estimó que su defendida fue sentenciada con mera duda.
Huelga decirlo, repitió que no sólo no se probó que Leiseca disparara el arma
intencionalmente, sino que ni siquiera se agregó evidencia de cargo que
revelen que lo hizo sin voluntad. Es decir que tampoco –en su opiniónprocedería una condena por el tipo imprudente de homicidio. ____________
_______Como tercer agravio planteó que el decisorio cuestionado contiene
vicios esenciales vinculados a la interpretación de derecho, dado que la figura
que enmarca el objeto del proceso es la establecida en el artículo 84 del código
penal, no la prevista en el artículo 79 del mismo cuerpo normativo. Aseguró
que no se añadieron elementos que acrediten que su defendida actuó con
ánimo homicida. Negó la afirmación del a quo sobre la representación que
tuvo que aparecer en la mente de Leiseca al empuñar un arma de fuego y
dirigirla hacia zona vital del cuerpo de Berton (la cabeza). Tal acción –a
criterio del impugnante- no basta para aseverar que la condenada previó el
resultado lesivo._________________________________________________
_______Definió como fundamental e insustituible al testimonio prestado por
Pablo Gerardo Malcó (fs. 90 y vta. y 361 y vta.), quien no posee favoritismos
y expuso las cosas tal cual vio por lo tanto ampliamente superados de las
deducciones del CIF (sic) –fs. 2.359 vta.-. Luego, explicó que el testigo Pablo
Mogro expuso que es común que las barras les entreguen a las mujeres las
armas de fuego envueltas para poder ingresarlas a la cancha, ya que a ellas las
revisan menos en la entrada. Entonces –repasó el defensor- si el propio
sentenciante supo durante el debate que el objeto fue “de mano en mano”
fugaz, intempestivo, irreflexivo, en un accionar involuntario bien pudo
haberse accionado. En el caso, el revólver se había ocultado en una campera,
la que se observó en las tomas fotográficas y fílmicas pero, ninguna de las dos
implicadas los sabía. Esto -a su criterio- prueba que se gatilló
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indeliberadamente. ______________________________________________
_______Una vez más reiteró que ningún testigo observó a su representada
girando el brazo para apuntarle a la víctima. Lejos de producirse disputas entre
ambas, de acuerdo a las filmaciones y a las declaraciones, las jóvenes
caminaban en tranquilidad y armonía, charlando y abrazándose. A más de ello,
tampoco existen elementos que muestren que permanentemente Leiseca
transitó al lado derecho de Berton, al contrario, las personas que conformaron
la marcha se movían intercambiando lugares.__________________________
_______Por otro lado, manifestó que la ausencia de metales producidos
durante la deflagración en las manos de su defendida, avalan su hipótesis. En
seguida detalló todas las pericias sobre las vestimentas de Leiseca y el arma
que no se realizaron. Inmediatamente se concentró en el informe emitido por
el doctor Sabio Navarro (médico legal de la policía) que difirió de lo
concluido por el galeno Ruiz de los Llanos. El primero determinó que la
herida exponía un sentido ascendente de derecha a izquierda, de abajo hacia
arriba, sin signos de quemadura ni aunamiento; estimando que el disparo se
habría producido a una distancia superior a los 0,70 cm.. Declamó el letrado
que éste testimonio -y no el del segundo profesional indicado-, basado en la
ciencia y apoyado por tomas fotográficas incorporadas legalmente al proceso,
sea el tenido en cuenta en oportunidad de decidir, pese a su ausencia en las
audiencias de debate. ____________________________________________
_______En referencia la dolo eventual, el recurrente aseguró que no está
contemplado en nuestra legislación por ser tremendamente dificultoso
aplicarlo en la práctica distinguiéndolo de la culpa conciente (sic) –fs. 2.362
vta.- Considera que se trata de una construcción doctrinaria y que la doctrina
no es ni puede ser fuente del derecho penal. A continuación negó que Leiseca
haya tenido conocimiento real, efectivo, intelectual como tampoco la voluntad
intencional realizadora del tipo. Rechazó que se hubiese emprendido una
acción a sabiendas que encerraba un riesgo de concretar un resultado lesivo. _
_______Por último, exhibió el cuarto agravio. En él cuestionó la sentencia
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recaída sobre la acción civil impetrada por la damnificada Belbruno. El a quo
acogió parcialmente la demanda empero, no discriminó cuáles eran los rubros
por los que condenó a Leiseca, en otras palabras, no aclaró qué monto
dinerario debe su representada abonar en concepto de daño patrimonial o
moral. Así, el estado de indefensión surge al carecer de posibilidad de conocer
cuál fue la extensión de cada rubro acordado. Culminó afirmando que la
interpretación que el Tribunal efectuó del artículo 29 de la ley de fondo es
incorrecta, puesto que la norma autoriza a otorgar una indemnización integral
pero no a imponer un monto indiscriminado. Basado en ello, peticionó la
declaración de nulidad de la sentencia en cuestión.______________________
_______Otorgada la correspondiente intervención a todos los interesados, en
tanto los recursos fueron oportunamente concedidos (v. fs. 2.382/2.383),
previo a expedirse sobre los motivos invocados por los recurrentes, incumbe a
este Tribunal en la presente instancia efectuar un control de los recaudos de
orden formal a los que la ley subordina su admisibilidad (art. 546 del C.P.P.).
______A ese respecto, se observa que han sido presentados en término y por
parte legitimada (v. fs. 2.320 vta. y 2.344/2.345 vta.; 2.339 y 2.348/2.364
vta.); además, la resolución resulta objetivamente impugnable y los motivos
expuestos encuentran adecuación legal (art. 539 de la ley adjetiva). Razón por
la cual, cabe ingresar al examen de la cuestión planteada en el recurso.______
_______Corrido el traslado de ley, contestó el representante del Ministerio
Público Fiscal a fs. 2.369 y vta. pronunciándose por el rechazo de la
impugnación intentada por la defensa. Estimó, respecto a la nulidad de la
sentencia dictada luego de ampliada la acusación, que las medidas probatorias
llevadas a cabo por el CIF lo fueron previa notificación a cada una de las
partes –defensa incluida- por lo que tuvieron la oportunidad procesal no sólo
de ofrecer perito de parte sino también para controlar el acto. Destacó que la
defensa de la condenada optó por el silencio, estando notificado Marcelo
Arancibia no compareció a las audiencias, habiéndolo hecho el codefensor
Roberto Ortega. La prueba fue producida por los profesionales del CIF y por
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el perito de parte nombrado por la querella, que sí participó en la
sustanciación. __________________________________________________
_______Interpretó errada la crítica sobre la oportunidad, debido a que el acto
de ampliación de acusación se concretó antes de que se produjera la prueba,
antes de ingresar a la discusión final, faltaba desandar el juicio. Remitió a los
argumentos vertidos durante los alegatos, en referencia a los otros dos
agravios. _____________________________________________________
_______Por su parte, el letrado defensor contestó el traslado a causa de la
casación planteada por la Fiscalía –ver fojas 2.374/2.380-. Evaluó que la
resolución que rechaza la aplicación de la medida cautelar personal no es
recurrible por el Ministerio Público Fiscal porque no se trata de una sentencia
definitiva o que cause gravamen irreparable. Además, por tratarse de un fallo
impugnado, no adquirió firmeza, ergo, el principio de inocencia debe primar y
mantenerse en libertad a su representada. ____________________________
_______Subrayó que su representada durante el avance del juicio
permaneció en libertad, compareció a todas las citaciones aún después de
dictarse la condena. Leiseca posee arraigo en la ciudad, domicilio fijo, grupo
familiar conviviente, trabajo formal (en la Municipalidad de Salta) y estudia
una carrera universitaria. En ése marco solicitó el rechazo del remedio
procesal intentado por el órgano acusador. ____________________________
_______A fojas 2.404/2.408 y vta. el señor fiscal ante esta Alzada emitó
informe en el marco del artículo 546 del C.P.P.. Acerca del recurso deducido
por el representante del Ministerio Público Fiscal ante el Tribunal de
sentencia,
consideró
que
debía
sostenerlo,
reproduciendo
aquellos
fundamentos. __________________________________________________
_______Sobre el remedio intentado por la defensa técnica, expresó que
corresponde su rechazo y la consiguiente confirmación de la sentencia recaída.
En primer lugar valoró el testimonio del que era el novio de la adolescente,
Mario Salinas, él relató haber oído a Leiseca gritando “la maté, la maté…”,
ello es conteste con lo declarado por Roberto Fuentes y María del Milagro
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Rodríguez. Resaltó asimismo, la coincidencia de los testigos respecto a que
víctima y victimaria caminaban una al lado de la otra. Sin desconocer un
preclaro sentido encubridor con el que se desenvolvieron los actores de
aquélla fatídica jornada -lo que motivó la reacción del Ministerio, instando
acciones por falso testimonio-, entendió que los fundamentos del fallo fueron
cimentados en la lógica y la sana crítica racional, discerniendo cabalmente el
contenido de las expresiones testimoniales que forjaron el mérito
incriminador. ___________________________________________________
_______Enfatizó en cuatro razones irrefutables y debidamente ponderadas
por el a quo: la proximidad de las jóvenes durante la caminata, la distancia
recorrida por el proyectil (menos de un metro y medio), los datos arrojados
por la autopsia y el móvil –el que, a su criterio, fue generado por celos y
competencias. Sumado a que el peritaje realizado al arma constató que ésta no
poseía ningún desperfecto que cause accidentalmente su percusión. ________
_______Hizo mención de la personalidad de Leiseca, compatibles con la
falta de control de sus emociones y ansiedad, con evidente perfil egocéntrico y
de neurosis histérica que la privan de actos racionales y reflexivos; de acuerdo
a lo informado por los especialistas. _________________________________
_______Razonó como probada en elementos ciertos y objetivos, la autoría
de la impugnante y, para finalizar, compartió la figura dolosa por la cual se la
condenó, al tiempo que rechazó el desborde imprudente como explicación de
su comportamiento. Con tales reflexiones se pronunció por la acogida del
recurso impetrado por el señor fiscal y la desestimación del intentado por la
defensa técnica, con excepción de la materia civil, tema en el que coincidió en
su invalidez. ___________________________________________________
______1) Sobre el primer remedio, acertó la defensa en su contestación,
debe declararse mal concedido sustentado en dos pilares: a) la ley adjetiva en
su artículo 540 detalla cuáles son las sentencias y autos que el Ministerio
Público Fiscal podrá recurrir; las absolutorias, a favor del imputado y de la
víctima, la condenatoria cuando se impuso una pena inferior a la requerida y el
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sobreseimiento. Todo esto enmarcado en el principio general de este recurso:
que la sentencia tenga carácter definitivo y el auto cause gravamen de
imposible reparación al imputado –art. 539 del C.P.P.- (el destacado es
propio). A lo que cabe agregar lo expuesto por el artículo 514 del mismo
cuerpo normativo respecto a que las resoluciones judiciales serán recurribles
sólo por los medios, en los casos expresamente establecidos y por quien tenga
acordado el derecho, siempre que poseyera interés directo y concreto en la
eliminación, revocación o reforma de la resolución. _____________________
_______Tal marco permite aclarar que la denegatoria a privar de libertad
ambulatoria a la condenada, no está enumerada entre aquellos decisorios que
el órgano acusador pudiera poner en crisis. Esta Sala explicó en expediente
G01 125.244/15 identificado bajo Fallo: 414, As: 1278/1282, Libro: 2015–
03R de fecha: 28/10/2.015 que no es discutible aquí la disconformidad de
quien persigue la revocación de una decisión jurisdiccional sino la existencia
de un perjuicio lo que se traduce como el verdadero presupuesto, básico e
indispensable, para la admisibilidad del recurso. _______________________
_______La cuestión entonces, será determinar qué debe entenderse por
gravamen irreparable. Avanzando en esa línea de razonamiento, conviene
retener que es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que
una resolución judicial genere un perjuicio para el recurrente. Sin ir más lejos;
dicho efecto sucede prácticamente por cada fallo o decisión adversa que todo
litigante reciba. Sin embargo, el gravamen o perjuicio que exige la ley como
estándar para apelar, no es de cualquier tipo. Precisamente, alcanzará
consideración legal cuando dicha afectación reúna determinada intensidad o
magnitud jurídica, al contar con el potencial suficiente como para provocar un
daño efectivo en la posición jurídica de una de las partes del proceso._____
_______Así, junto a las notas de actualidad y certeza, legalmente se requiere
a la vez que, sea irreparable. Luis Cevasco dijo que gravamen irreparable, es
el “perjuicio cierto para alguna de las personas vinculadas al proceso, que no
pueda ser reparado en la misma instancia, con el avance de las actuaciones, o
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de tal gravedad que no admita demora” (Principios de Derecho Procesal Penal
Argentino, Ed. Oxford, Bs. As., Argentina, 1.999, p. 237). _______________
_______A los efectos que nos ocupan, si la ley procesal dejó librada su
determinación para ciertos casos a lo que repercuta en concreto en la posición
de la parte que se considera damnificada, la irreparabilidad del perjuicio,
demanda operativamente de alguna manera, hacerse visible dentro del
proceso. De esta manera, deviene esencial dar cuenta de que por su entidad, no
habría en adelante oportunidad, posibilidad o alternativa cierta de sanearlo o
volver las cosas al estado anterior de resuelto, por medio de las vías
procesales._______ ______________________________________________
_______Nuestra Corte Provincial expresó: “Una resolución causa gravamen
irreparable cuando una vez consentida, sus efectos son insusceptibles de
subsanarse o enmendarse en el curso ulterior de los procedimientos. Aunque
se trata, como se percibe, de un concepto no del todo preciso, dice, puede
entenderse en términos generales que una resolución causa gravamen
irreparable cuando impide o tiene por extinguido el ejercicio de una facultad o
derecho procesal, impone el cumplimiento de un deber o aplica una sanción”.
Causa: Visuara, Carlos Edgardo vs. Municipalidad de la ciudad de Salta–
Queja por rec. de apelación denegado (expte. n° CJS 35.830/12) (Tomo 174:
445/450). _____________________________________________________
_______Si ante la decisión de un Juez, constituye una carga procesal del
apelante el concretar adecuadamente una precisa afirmación sobre la
existencia de perjuicios que aquella generó a su posición jurídica, ciertamente
no puede verse satisfecha si pasa por alto de realizar una crítica concreta y
razonada de ese fallo que entiende incorrecto. Ergo, no son idóneas aquellas
meras reflexiones de tinte genérico, dogmático o bien, puramente normativas,
o indeterminadas –sea por confusas o ambiguas-, si no se acompañan
fundamentos claros, concretos y específicos, a partir de la relación existente
entre lo originariamente pretendido y lo oportunamente negado, en función a
las constancias existentes en la causa y las proyecciones a efectuar, a partir de
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la presentación de nuevos argumentos. Por tanto, no puede ser constitutiva de
una expresión de agravios aquella manifestación que repita argumentos ya
invocados y que fueran resistidos por el tribunal de sentencia por medio de las
consideraciones que se tratare._____________________________________
_______Tal es la situación que se presenta aquí. La acusada fue condenada
el día 02 de septiembre de 2.015 (fs. 2.294/2.295), allí mismo se ordenó su
permanencia en libertad, imponiéndosele medidas cautelares entre ellas, la de
presentarse ante el Tribunal los días lunes en horario de oficina. Ésta manda
ha sido cumplida de acuerdo a las constancias de fojas 2.306, 2.340, 2.346,
2.347, 2.370 y 2.381, es decir los días 07/9/15, 16/9/15, 21/9/15, 28/9/15,
05/10/15 y 13/10/15. Como se ve, acató cabalmente la exigencia desde el
primer lunes siguiente a ser notificada de la sentencia contraria a sus intereses
(lo que ocurrió el día 02/9/15), inclusive compareció un día miércoles en la
semana en la que el lunes 14 fue feriado en nuestra provincia por las
festividades del Señor y la Virgen del Milagro. De ésta manera actuó hasta
que el expediente se elevó a ésta Alzada. _____________________________
_______A lo detallado debe sumarse que, como medida para mejor proveer,
se peticionó en fecha 07/4/16, informe de Actuario a la Sala V del Tribunal de
Juicio con el objetivo de verificar si la condenada continuaba cumpliendo la
medida indicada en el párrafo precedente, recibiendo respuesta afirmativa. En
otras palabras, cada lunes la cautelada se presenta ante los estrados judiciales.
_______Además, Leiseca fue detenida en los albores de la investigación, el
día 15 de marzo de 2.008 en la madrugada, a pocas horas de acontecido el
luctuoso evento –ver fojas 27 y vta.-, incomunicada hasta el 19 del mismo mes
y año (fs. 99 vta.), disponiéndose su libertad en 30 de abril de 2.008, luego de
ser procesada por homicidio culposo –fojas. 406/427. Con esta reseña se
quiere significar que la indicada fue cautelada durante cuarenta y cinco (45)
días y, gozó de libertad por siete (7) años, tiempo en el que constantemente
acudió a los llamados de la jurisdicción. ______________________________
_______Entonces, el señor fiscal, con posterioridad al dictado de la sentencia
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que impuso a Leiseca el cumplimiento de prisión efectiva, peticionó en una
carilla (fs. 2.305), su inmediata privación de libertad ambulatoria porque
estimó que existen elementos de convicción suficientes como para sostener
que aquella, podría sustraerse al accionar de la justicia. __________________
_______Ello no fue compartido por el Tribunal que afirmó que no confluían
en el supuesto, los dos requisitos que la ley establece para la procedencia de la
medida: el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento de la investigación
(fs. 2.307 y vta.). Consideró que la señorita Leiseca posee arraigo familiar,
laboral y domiciliario. El órgano acusador atinó recién en la presentación
recursiva a tratar de mostrar que aquellos requisitos sí lucen en el actuar de la
condenada, con vidriosos argumentos tales como que en la frontera entre Salta
y Bolivia, el control migratorio es deficiente y por allí podría escaparse la
sometida a proceso (fs. 2.344/2.345 y vta.). ___________________________
_______Retomando, luego de cotejar lo decidido en la anterior instancia y lo
reclamado aquí por la Fiscalía, es palpable que ésta, no logró demostrar
concreta y acabadamente qué perjuicios de imposible reparación posterior le
ocasionó la resolución cuestionada. Como se dijo, ningún análisis realizó de
los requisitos demandados en el art. 386 del C.P.P., concernientes a la
presencia de un peligro procesal, se encontraba obligado a presentar
motivadamente (art. 80 de la ley adjetiva), para transmitir conocimiento al
Juzgador a los fines de adoptar una decisión cautelar, una vez reunidos los
elementos o datos que en su condición de titular de la persecución penal
estatal y responsable de la iniciativa probatoria, monopoliza en cuanto a su
búsqueda y captación (arts. 76, 283 y cc del mismo cuerpo legal).__________
_____No existe una garantía a la doble instancia para el fiscal que convierta
en exigible la revisión de todo fallo contrario a sus intereses, sino que, a su
pretensión debe ejercerla en los términos y alcances que la ley procesal le
concede; el derecho a recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a la
brevedad posible sobre la legalidad de una prisión u ordene la libertad si la
prisión fuera ilegal, recae solamente en la persona privada de libertad (art. 9
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del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); y que la decisión que
concede la libertad del imputado bajo restricciones, no satisface por regla, la
calidad de sentencia definitiva, ni causa gravamen irreparable, en los términos
hasta aquí considerados. __________________________________________
_____Por lo demás, debe señalarse que el querellante particular no se
agravió de la decisión tomada por el tribunal de grado, de lo que fue
legalmente notificada. ____________________________________________
_____b) El segundo apoyo que cimenta esta decisión es lo establecido por el
artículo 179 de la ley procesal en la materia: “Las resoluciones judiciales
quedarán firmes o ejecutoriadas, sin necesidad de declaración alguna, en
cuanto no hayan sido oportunamente recurridas o habiéndolo sido se hayan
agotado las vías de impugnación”. _________________________________
_____El Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 24 de la Capital Federal CCC
247/2005/TO1/4/1 en causa n° 247/05 (int. 2517)- 18/11/15 “Patricio Rogelio
Santos Fontanet y otros” dijo: “Pero frente a ello, tenemos el nuevo artículo 327
del CPPN que, en forma tajante, establece: “Sólo podrán ser ejecutoriadas las
sentencias firmes”. Y es en ese sentido, conjugado armónicamente con el principio
de inocencia que reconoce nuestra Constitución Nacional en su art. 18, que debe
interpretarse el actual art. 128 del CPPN al establecer que: “Las resoluciones
judiciales quedarán firmes y ejecutoriadas, sin necesidad de declaración alguna, en
cuanto no sean oportunamente recurridas”. Por ello consideramos que no
corresponde ordenar la ejecutoriedad de una sentencia de condena que no se
encuentra firme, al estar pendiente de resolución un recurso de queja ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, pues se estaría violando el principio de inocencia
garantizado constitucionalmente, que sólo se ve destruido por sentencia firme que
así lo declare (art. 18 CN)”. ____________________________________________
_____En causa “Ivanov” de la Sala I de la CNCP (reg. 602/15, rta. 30/10/15)
ante idéntica situación que toca en el caso resolver, se sostuvo que: “…de una
interpretación estricta del art. 18 C.N. se deduce sin esfuerzo que el principio
de inocencia sólo puede ser destruido por una sentencia de condena que ya no
sea susceptible de impugnación alguna. Las sentencias de condena en materia
14
penal sólo adquieren firmeza cuando el imputado o su defensa han dejado agotarse
los plazos fijados por la ley para recurrirlas, o cuando han agotado todos los
medios de impugnación disponibles contra ellas y el tribunal llamado a decidir de
estos medios ha dictado la sentencia o decisión sobre éstos. En efecto, el art. 128
C.P.P.N. declara que “Las resoluciones judiciales quedarán firmes y ejecutoriadas,
sin necesidad de declaración alguna, en cuanto no sean oportunamente recurridas.
Como se advierte, la regla impide escindir firmeza y ejecutoriedad, salvo las
excepciones que la misma ley establece. Cuando se trata de la sentencia de
condena, la ley no ha previsto excepción al principio general del art. 128, y
tampoco podría hacerlo por imperio del principio de inocencia, porque aunque
hubiese habido más de un pronunciamiento en el mismo sentido de la condena, a
diferencia de lo que se permite en otras materias, ello no habilita a la ejecución de
la pena, mientras queden recursos disponibles y pendientes (confr. mis votos como
juez subrogante en la ex Cámara Nacional de Casación penal, Sala II, en las causas
n° 9068, “Alonso, William Domingo”, rta. 20/06/2008 , reg. n°11.965; y n° 7626,
“Roda Jara, Carlos Domingo y otro”, rta. 13/08/2008, reg. n°13.082). (Del voto
del Dr. García que lidera el acuerdo). ___________________________________
_____Y continúa: “…constatado que se ha interpuesto recurso de queja ante
la Corte Suprema a raíz de la decisión de la Cámara Federal de Casación
Penal que denegó el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia
que había confirmado la condena, Y constatado que el recurso de queja no ha
sido decidido a la fecha (fs. 138), no puede considerarse aún firme ni
ejecutable la condena impuesta, pues mientras no se resuelva el recurso
pendiente la condena es todavía pasible de ser revocada o reformada. En
conclusión, el a quo ha incurrido en inobservancia del art. 128 C.P.P.N. y del
art. 18 C.N. al declarar que el caso debía resolverse aplicando el art. 285
C.P.C.C.N., y sobre la base de esa disposición que la queja interpuesta por el
condenado “no suspende la ejecutoriedad de la sentencia. Similares
consideraciones fueron desarrolladas en el fallo “Medrano” de la Sala II de la
CFCP, concluyendo la jueza Ledesma, quien lideró el acuerdo, que: “…la
ejecución de la sentencia en materia penal, sólo puede operar cuando el fallo
15
condenatorio quede firme, esto es cuando la Corte Suprema de Justicia de la
Nación rechaza la queja por el recurso extraordinario federal denegado, por
imperio del principio constitucional de inocencia (art. 18 CN, 8.2 CADH y
14.2 PIDCyP)”. _________________________________________________
_____La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal en causa n° 13.401
“Argañaraz, Pablo Ezequiel s/ recurso de casación” expuso: “En definitiva,
surge claro del fallo “Olariaga” que una sentencia no adquiere firmeza sino
hasta que el alto tribunal desestima la queja por recurso extraordinario
federal denegado”. Ver “Olariaga, Marcelo Andrés s/Recurso de hecho” causa
35/03 “Considerando número 7°) Que los jueces anteriores en jerarquía
confundieron la suspensión de los efectos que hace a la ejecutabilidad de las
sentencias con la inmutabilidad propia de la cosa juzgada que recién adquirió
el fallo condenatorio el 11 de abril de 2006 con la desestimación de la queja
dispuesta por este Tribunal.”, (rta. el 26/6/2007) (Fallos: 307:469; 312:2187).
O. 300. XL. ___________________________________________________
_____“…una sentencia no puede ser considerada firme en la medida en que
todavía esté recurrida o pueda serlo, en especial si se encuentra pendiente su
pronunciamiento en el caso, dado que es ella [CSJN] quien tiene la última
palabra con relación a la interpretación y salvaguarda final de la
Constitución Nacional y de los derechos y garantías en ella contenidos” . (ver
Pitlevnik Leonardo. Ed. Hammurabi. Año 2009. “Jurisprudencia Penal de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación” T° VII, p. 199 y ss). _____________
_____La pretensión de la Fiscalía de ejecutar de modo inmediato una
decisión no firme resulta incompatible con el estado de inocencia que tiene
toda persona sometida a proceso mientras una sentencia firme no establezca
legalmente su culpabilidad (arts. 18 C.N., 8.2 CADH y 14.2 PIDCP), máxime
en casos como el presente, en el que se aspira al comienzo de ejecución
anticipado de una sentencia condenatoria, privando de la libertad a la persona,
que aguardó sin encierro cautelar (por innecesario) la resolución definitiva de
su situación procesal. La sentencia de condena en materia penal, sólo de quedar
16
firme destruiría ese estado al adquirir firmeza. ______________________________
_____Ésta solución no es novedosa, ya en expedientes nº CJS 32.152/08
“Del Río” T. 146:153/188, JUI 104.748/13 “González” y JUI 106.381/15
“Pistán”, entre otros; se respetó –por aplicación del principio de inocencia- la
libertad ambulatoria de los condenados hasta tanto alcanzara firmeza el fallo
cuestionado.____________________________________________________
_____Se ha formado un consenso jurisprudencial que desciende de los más
altos tribunales en lo regional y nacional. Dicha armonía gira en torno a que la
gravedad del hecho ni la pena que pudiere imponerse al imputado, son
argumentos válidos para justificar por sí solos un peligro de evasión. (En lo
regional: Corte IDH Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia del
29 de Julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 154, y Caso Yvon Neptune Vs. Haití.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de mayo de 2008. Serie C No.
180, párr. 38. Corte IDH Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de octubre de 2008. Serie C
No. 187, párr. 74; Corte IDH Caso López Álvarez Vs. Honduras. Sentencia del
1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 69. En lo nacional: CSJN: “Loyo
Fraire, Gabriel Eduardo” s/ p.s.a. estafa reiterada - causa n° 03/2013. Recurso
de Hecho. Expediente L.193.XLIX)._________________________________
Sobre éste último precedente nacional, el Superior Tribunal de Justicia
de Córdoba, con motivo del reenvío dispuesto por la Corte Nacional dijo: “Así
enunciada, la tesis propiciada por el máximo Tribunal de la Nación admite la
privación cautelar de la libertad sólo cuando se configura alguna de estas
circunstancias en el proceso cuyos fines se intenta resguardar; y por ende, en
la medida en que no se hayan verificado conductas concretas que
permitan colegir que habrá de sustraerse de la investigación, del
juzgamiento o –después de producido éste- del cumplimiento de la pena
impuesta, corresponderá mantener al imputado en libertad.” (Conf. TSJ
Córdoba, Sala Penal -Protocolo de Sentencias– Resolución: 34. Año: 2014.
17
Tomo: 1 Folio: 297-306, 12-03-14, autos “Loyo Fraire, Gabriel Eduardo s/
presentación” (SAC 1749060) Ap. III. Párr. 4°)__
________Por todo ello, corresponde concluir señalando que el recurso
interpuesto deviene mal concedido. (arts. 514, 515, 521, 527, 528, 539, 540, y
cc. del C.P.P.).___________________________________________________
_____2) Ingresando ahora al tratamiento del recurso articulado por la
defensa técnica, comenzaremos por el primer agravio alegado “nulidad
absoluta de la sentencia condenatoria por haberse basado en un
procedimiento irregular de ampliación de la acusación sin haberse
garantizado adecuadamente el derecho de defensa en juicio” __________
_______Acerca de la selección del tipo penal, si bien es cierto que las
actuaciones ingresaron al Tribunal de Juicio al haber concluido la instrucción
a poco más de cuarenta y cinco (45) días del fatal evento, con un
procesamiento enmarcado en la figura imprudente de homicidio; no es menos
cierto que la investigación principió bajo idéntica calificación a la que arribó
el a quo. Esta afirmación surge de consulta judicial con el Instructor –fs. 39,
acta de detención a Leiseca de fojas 41, planilla prontuarial obrante a fojas 49,
primeras declaraciones indagatorias (fs. 58 y vta., 66 y vta. y 149/150) y
denegatoria de eximición de detención –fs. 83-. En esos términos permaneció
la actuación jurisdiccional. ________________________________________
_______El 24 de abril de 2.008 prestó declaración el galeno policial Rodolfo
Miguel Sabio Navarro (fs. 382 y vta., citado a fojas 276 y reiterado a fojas
296); aseguró que “de acuerdo al registro fotográfico obrante en autos de la
cara de la víctima…” el orificio de entrada le impresionó como causado por
un proyectil que ascendía en su dirección y lo hizo de derecha a izquierda, sin
halo de fisch ni ahumamiento. El disparo fue efectuado desde una distancia
superior a 70 cm.. Coincidió, en lo demás, en lo descripto en la autopsia. La
siguiente decisión que tomó el Juzgador al respecto, fue a fojas 406/427 donde
procesó a la recurrente por el delito previsto por el artículo 84 de la Ley de
fondo, homicidio culposo. Es decir que el señor Juez de Instrucción sustentó
18
su determinación en lo declarado por el médico mencionado. _____________
_______Apelado el auto incriminatorio por la defensa técnica (fs. 484/493 y
vta.), fue confirmado por este Tribunal en tiempos en que conformaba la
Cámara de Acusación Sala I –ver fojas 533/539 y vta.-. A fojas 908/909 y vta.
la Fiscalía peticionó el cambio de calificación a homicidio simple, cuestión
rechazada por el juez instructor a fojas 1.006/1.016. Apelada la decisión por la
Fiscalía –fs. 1.026/1.031 y por la querella –fs. 1.063/1.069-, una vez más éste
Tribunal confirmó el decisorio cuestionado (fs. 1.114/1.121 y vta.). Por
último, el órgano acusador requirió juicio oral y público contra Leiseca, por
homicidio culposo (fs. 1.175/1.188 y vta. y planilla prontuarial de fojas 1691).
En otras palabras, desde el origen de estas actuaciones, la justicia consideró a
Leiseca autora material del deceso de Berton, variando el nombre jurídico que
atrapó tal acción. ________________________________________________
_______Concentrados en dilucidar si la sentencia impugnada respetó el
principio de congruencia, iniciaremos diciendo que deriva del principio de
inviolabilidad de la defensa la necesidad de que la imputación sea intimada, es
decir puesta en conocimiento de la persona contra la cual se dirige (Cfr. Clariá
Olmedo, "Derecho procesal penal", Córdoba, 1984, t. l, p. 259; Vélez
Mariconde, op Ct., t. ll, p. 221 y ss.); con el objetivo de que el imputado pueda
negar o explicar el hecho que se le atribuye, afirmar alguna circunstancia que
excluya o atenúe su responsabilidad, ofrecer pruebas de descargo o
argumentar en sentido contrario a la imputación. _______________________
_______Para que ese conocimiento del objeto del proceso que en su contra
se sigue sea eficaz y cumpla sus fines, debe ser concreto: el juez debe
informarle al sindicado cual es el hecho que el acusador le atribuye, con todos
los datos jurídicos relevantes; expresos: con indicación de las circunstancias
de lugar, tiempo y modo; claro y preciso: que pueda ser comprendido por el
imputado, por lo que se deben usar expresiones sencillas y apropiadas a su
cultura; integral y completo: sin ocultamientos; oportuno: hecho en tiempo
adecuado para que el sometido a proceso tenga posibilidad de ejercer su
19
derecho de defensa. Dado que los actos que integran la instrucción son
provisionales -excepto el sobreseimiento que es definitivo-, la imputación es –
igualmente- provisional, lo que implica que se puede modificar si se revelan
circunstancias agravantes desconocidas inicialmente. ___________________
_______Al terminar la instrucción, en el procedimiento intermedio que
precede al debate, la imputación adquiere la forma solemne de una acusación,
la que debe ser intimada de modo definitivo (artículo 341 del C.P.P. según
Ley nº 6.345 y modificatorias, cuerpo que rigió en ésa etapa del proceso). Sólo
por excepción puede ser ampliada y siempre dentro de ciertos límites. ______
_______La ley procesal (según Ley nº 7.690 y modificatorias que está
vigente en la Provincia) obliga a cumplir formalmente el acto de intimación en
diferentes oportunidades desde el comienzo del procedimiento (cfr. arts. 88 -,
245, 408, 414, 435, 460 -con la lectura de la acusación en la apertura del
debate-, 463 -cuando se le recibe declaración en el debate-, 466 -cuando se
amplia la acusación-, 479 -con las conclusiones finales del fiscal-). La falta de
intimación implica inobservancia de normas concernientes a la intervención
del imputado en los casos y formas establecidas en la ley, por lo que acarrea la
nulidad del acto (art. 221 inc. c del C.P.P.). ___________________________
_______El principio de congruencia exige que exista correlación fáctica
entre el hecho descripto en el requerimiento de elevación a juicio (acusación),
el que es objeto del debate y el que se debe valorar en la sentencia. Dado que
la razón de ser de la intimación es poner en conocimiento del imputado el
hecho que se le reprocha para que pueda defenderse adecuadamente, rige
como principio general que la acusación debe ser inmutable. Pero, la
exigencia que informa ese principio no es absoluta, por cuanto se permiten
excepciones como la facultad que la ley otorga al fiscal para ampliar la
acusación durante el debate. Está claro que la correlación no se refiere a la
calificación del hecho, pues no cabe confundir el aspecto fáctico con el
jurídico, esto es, la situación de hecho que el fiscal le atribuye al acusado, con
la valoración de derecho sustantivo de esa situación, ya que una cosa es
20
afirmar la existencia de un hecho, de una conducta humana, de un
acontecimiento histórico determinado que se presupone verificado y otra
distinta es evaluarlo, calificarlo, ponerlo en relación lógica con la ley penal. _
_______Consiguientemente, la regla que permite la ampliación de la
acusación opera como una excepción con la condición de no vulnerar el
principio constitucional de inviolabilidad de la defensa en juicio, por lo que
debe permitirse una defensa adecuada con relación al nuevo elemento de
convicción. En consecuencia, deben respetarse estrictamente los límites
establecidos en la ley, que sólo permite la ampliación en los supuestos
expresamente previstos, intercalando además un procedimiento tendiente a
asegurar el ejercicio de la defensa. __________________________________
_______La norma procesal 466 reza: “El Fiscal deberá ampliar la acusación
si en el curso del debate surgiere la existencia de hechos que integren el delito
continuado atribuido o la presencia de una circunstancia agravante de
calificación del delito imputado, que no fueron mencionados en el
requerimiento del Ministerio Público Fiscal.” Cabe interpretar que la
oportunidad para hacerlo es desde la lectura de la acusación y hasta la
discusión final. Entonces, la ampliación de la acusación sólo es admisible
cuando: a) han surgido hechos nuevos que se vinculan con el atribuido
originariamente, formando parte de un delito continuado o b) el debate ha
revelado la concurrencia de circunstancias agravantes que califican el hecho
imputado. _____________________________________________________
_______En el primer caso, dado que se trata de hechos diferentes de los que
han sido objeto de la imputación formulada, no podrán ser objeto del juicio y
de la sentencia, siendo necesario otro proceso para investigarlos y juzgarlos.
La ampliación de la acusación es factible en la segunda hipótesis, sea porque
se trata de hechos que se "unifican" jurídicamente con los que han sido objeto
del juicio según la imputación que surge de aquellos actos, conforme a la
figura del llamado "delito continuado"; sea porque se trata de circunstancias
de los hechos comprendidos en la imputación originaria que modificarían su
21
calificación (agravantes). Así, sólo cuando los hechos (de continuación) o las
circunstancias (agravantes) vienen a confundirse con aquellos hechos
"integrándolos", se admite que el fiscal pueda ampliar la acusación (Cfr. Creus
"Derecho procesal penal", Buenos Aires, 1996. p. 124.). _________________
_______Los hechos o circunstancias agravantes no comprendidas en el
requerimiento fiscal o en el auto de elevación a juicio que eventualmente son
motivo de la ampliación, pueden tener origen únicamente en dos fuentes: a) la
confesión del imputado u b) otras pruebas recogidas en el debate. La
posibilidad de agravamiento debe haber surgido luego de finalizada la
instrucción, pues la finalidad de este procedimiento de excepción, no es
subsanar deficiencias, sino permitir adecuar la acusación a los elementos de
prueba surgidos luego de la conclusión de aquella (Cfr. Navarro-Daray,
"Código Procesal Penal de La Nación", Buenos Aires, 1997, t. lll, p. 47.). ___
_______En el caso, el expediente se elevó a juicio a fs. 1.203, el Tribunal de
sentencia se avocó a fs. 1.236. Se dispuso la apertura a prueba –fs. 1.249-, de
lo cual se notificó a la defensa a fojas 1.275 y vta.. La querella ofreció prueba
a fojas 1.276/1.279 y 1.374, el fiscal lo hizo a fojas 1.287/1.288 y vta.
mientras, la defensa técnica permaneció en silencio. A fojas 1.305 el a quo
peticionó a Depósito de Secuestros la remisión de las armas y a fojas
1.320/1.321 le ordenó al CIF que efectuara peritajes de videos, estudio integral
criminalístico, reconstrucción de los hechos y análisis de registros fílmicos, de
acuerdo a la prueba oportunamente ofrecida por la querella. De todo lo
detallado fue notificada la defensa a fs. 1.342 y vta. entre tanto, la querella sí
ejerció su derecho y ofreció perito de parte (fs. 1.374). El Gabinete de
Balística del Cuerpo de Investigaciones Fiscales agregó el informe pericial fs.
1.558/1.569.____________________________________________________
_______Debido a los resultados que arrojó el estudio, el señor Fiscal alegó
hecho nuevo a fs. 1.571/1.573 y vta.–art. 406 últ. párr. del C.P.P.-. A fojas
1.574 la señora jueza lo rechazó considerando que la plataforma fáctica era
idéntica a la planteada en la acusación. Notificado el letrado defensor tanto de
22
la pretensión fiscal como de la respuesta del órgano jurisdiccional a fs. 1.580 y
vta., una vez más, guardó silencio. Con la finalidad de evitar futuros planteos
de incompetencia y garantizar la correcta sustanciación del proceso, la Fiscalía
peticionó la constitución de tribunal colegiado -fojas 1.578-. De ello se
notificó al abogado defensor a fs. 1.586 y vta. sin que se expresara. A fojas
1.591 y vta. se constituyó el Tribunal en colegiado y notificó a la defensa a fs.
1.598 y vta..____________________________________________________
_______Para culminar, del Auto de prueba obrante a fs. 1.600/1.609 también
fue expresamente notificado el señor defensor a fojas 1.665/1.666 y vta.. ____
_______En éste punto podemos afirmar que el órgano acusador satisfizo la
oportunidad del procedimiento y, ya discutido entre las partes, puesta en
conocimiento a la defensa técnica y decidido por la juzgadora, mal podría
aspirarse a interpretar como “hecho nuevo” la plataforma fáctica objeto del
debate. Ahora bien, una acusación ampliada hace necesaria una intimación
complementaria, por lo que el presidente del tribunal, bajo pena de nulidad,
debe: a) explicar inmediatamente al imputado “los nuevos hechos o
circunstancias agravantes que se le atribuyen y b) le informará que "tiene
derecho a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o
preparar su defensa". Al igual que en la etapa de instrucción, debe cumplir con
la intimación completa de un hecho que se ha integrado con el nuevo enfoque
del acusador, ilustrar al acusado sobre los elementos de convicción en que se
basa la ampliación e informarle que la eventual declaración indagatoria es
facultativa (Cfr. Vélez Mariconde, op cit., t. ll, p. 231.). La omisión de estas
formalidades determina su nulidad, pues afecta la intervención, asistencia y
representación del imputado (art. 221 inc. c del C.P.P.), pudiendo ser
declarada de oficio en cualquier estado y grado del proceso (art. 222 del citado
cuerpo normativo) (Cfr. D'Albora, "Código Procesal Penal de La Nación",
Buenos Aires, 1993, p. 385; Navarro- Daray, op. cit, t. lll, p. 48;).__________
_______Retomando el caso analizado, surge de la lectura del acta de debate
agregada entre fojas 1.920 y 1.921 (sin foliatura) que; en fecha 03/8/15
23
iniciado el plenario e inmediatamente luego de leída la acusación, el señor
fiscal amplió el indicado vital acto procesal y modificó la calificación legal.
Lo hizo sustentado en el Informe Pericial llevado adelante por profesionales
del CIF ya en la última fase del procedimiento, habiendo concluido la
Instrucción y, del cual las partes han tenido pleno conocimiento y posibilidad
de control. Corrido traslado al letrado defensor, peticionó suspensión del
debate por el máximo período posible, dado que: “…nuestras partes tienen
que preparar sus correspondientes defensas, analizar las circunstancias,
proponer todas las clases probatorias o actos probatorios que hagan a los
derechos… es decir en definitiva una causa compleja en lo que hace a la
importancia de pretender incorporar dentro de la estructura un encuadre
previsto y reprimido por el art. 79 del código de fondo, lo que hace
sustancialmente una importante actitud, que debe en ejercicio de la defensa
técnica y también en ejercicio de la defensa material con nuestros
representados, realizar en conjunto una serie de actos que vendrán a
efectivizar el constitucional derecho de defensa y del debido proceso, a fin de
no ser bajo ningún punto de vista vulnerados los mismos.” . ______________
_______La señora presidente del Tribunal le preguntó a la acusada si
comprendió la ampliación efectuada sobre los hechos y nueva prueba por el
órgano acusador, le explicó que hubo venido requerida por el delito de
homicidio culposo y la Fiscalía mutó a homicidio simple, a lo que Leiseca
respondió que comprendió todo lo expuesto. Con posterioridad al cuarto
intermedio realizado, se tuvo por ampliada la acusación fiscal y se suspendió
el debate por cuatro (4) días hábiles. _________________________________
_______Como consecuencia de la ampliación, "la continuación del delito o
la circunstancia agravante que den base a la ampliación, quedarán
comprendidas en la imputación y en el juicio" (466 del C.P.P. última parte)
Efectuada la respectiva intimación al imputado, tanto la prueba, como la
discusión y la sentencia, podrán versar sobre los elementos de convicción
contenidos en la ampliación, sin que se vea afectarse la correlación entre la
24
acusación y la sentencia. __________________________________________
_______Tratándose de un mismo acontecimiento histórico, caben también
dentro del concepto de circunstancias de agravación todas aquellas que,
agregadas a la totalidad o a una parte del hecho del requerimiento de
elevación, son decisivas al momento de decidir la tipicidad o atipicidad de la
conducta enjuiciada. En efecto, descartadas algunas de las circunstancias del
hecho del requerimiento de elevación, puede suceder que el remanente sea
impune por atípico. Pero también puede suceder que otras nuevas
circunstancias surgidas del debate, agregadas a ese remanente, permitan una
subsunción típica. Por ello, son también circunstancias de agravación". "... que
a fin de juzgar la prohibición de doble persecución penal debe partirse de la
descripción de un acontecimiento histórico como hecho real, con
independencia de su subsunción jurídica. Pero no puede dejar de tenerse en
cuenta que como derivación del principio acusatorio, a los fines de la
autosubsistencia de la pretensión punitiva, sólo es necesaria la enunciación de
las circunstancias del hecho que resultan relevantes para la tipicidad. Lo
importante es tener en cuenta que la sentencia no puede exceder el marco de la
plataforma fáctica descripta en la acusación originaria. Lo que interesa es el
acontecimiento histórico imputado, que se pone a cargo de alguien como
protagonista, del cual la sentencia no se puede apartar porque su misión es,
precisamente,decidir sobre él. http://www.infojus.gob.ar/doctrina/dacf000048garcia-limites_persecucion_penal_publica.htm?bsrc=ci (fecha de consulta:
05/4/16). _____________________________________________________
_______De la lectura del requerimiento fiscal de elevación a juicio agregado
a fojas 1.175/1.188 y vta. puede notarse que niega la presencia de dolo
homicida sin nutrir su decisión con argumentos (léase el último párrafo de
fojas 1.187 vta., que continúa a fojas 1.188). “…se deduce que la conducta no
ha sido voluntaria, ni que estuviera animada por el dolo homicida y por ende
no llegaron a configurarse los elementos representativos o intelectuales, es
decir conocimiento, representación de la acción y peligrosidad de manipular
25
un arma con una persona a escasa distancia, incluso con peligro para su
propia humanidad; tampoco están presentes los elementos volitivos o
emocionales, vale decirla voluntad de disponer, queriendo lograr la muerte.”
Empero, basta para satisfacer una correcta definición del hecho, puntualizado
las condiciones de tiempo, lugar y las generales de la imputada. ___________
_______Huelga explicar que “también habrá que demostrarse en la
imprudencia, que además constituye una acción (con lo que se vuelve a
mostrar la faceta naturalística del dolo), recaerá la valoración de los peligros
materializados en el resultado como susceptibles de imputarse al título más
grave de delito doloso, o menos grave de delito imprudente, susceptible
también de graduación. Basta pues decir que estructuralmente no hay
diferencia entre el delito doloso y el delito imprudente: ambos tienen un tipo
subjetivo, y ambos consisten en el desarrollo de peligros mayores o menores
de producción del resultado, reservándose los mayores para la imputación a
título de dolo; los casos límite, resueltos hasta cierto punto discrecionalmente
por los tribunales como delito doloso, constituyen el ámbito del llamado dolo
eventual.” (Cuello Contreras, Joaquín. Dolo e Imprudencia como magnitudes
graduales del injusto- UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a
Época,n.o2(2009))http://espacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:DerechoPenalyCr
iminologia-2009-2-10001/PDF (fecha de consulta: 30/3/16).______________
_________La defensa técnica en la fecha en la que se hubo estipulado como
de reinicio del juicio -10/8/15- presentó un escrito en el cual se opuso a la
señalada modificación (fs. 1.981/1.984). Interpretaron los letrados que no se
trató de una ampliación de acusación sino de una modificación de ella.
Puestos a desentrañar el sentido del artículo 466 de la Ley adjetiva,
concluyeron que no estamos frente a un delito continuado ni de una
circunstancia agravante ya que el homicidio simple no es el tipo agravado del
culposo. Distinguieron la culpa inicialmente atribuida con el dolo al que se
aspiró a mutar, manifestaron que la violación al deber de cuidado en nada se
vincula con la voluntad de provocar el resultado disvalioso. Culminaron
26
afirmando que el cambio del órgano acusador debe considerarse como “hecho
nuevo” y remitirse los autos a Fiscalía de acuerdo a lo ordenado por el artículo
467 de la ley procesal. Subsidiariamente ofreció perito de parte. Hizo reserva
de articular los recursos extraordinarios que por ley le correspondan. _______
_______A los fines del proceso penal "el hecho es la materialidad de la
conducta con sus elementos objetivos, subjetivos y condicionantes de la
imputación, con abstracción de su calificación legal" (Cfr. Clariá Olmedo, op.
cit., p. 67.). Se trata de una alteración de la realidad, "un acontecimiento
histórico, una conducta humana que constituye el objeto del proceso penal...
Desde el punto de vista procesal, es correcto afirmar que el hecho es la acción
humana efectuada y las circunstancias son los accidentes que como el lugar,
tiempo y modo, están unidos a la sustancia del hecho" (Cfr. TSCórdoba,
Causa "Fernández", rta. el 30/5/84, publicada en "Cuadernos de Jurisprudencia
-Tribunal Superior de Justicia- Sala Penal", T. 1, Foro de Córdoba, Córdoba,
1994, p. 153.). __________________________________________________
_______El objeto procesal está constituido "por la representación conceptual
del acontecimiento histórico del hecho de la vida en torno del cual gira el
proceso y por las pretensiones que respecto de él se hacen valer en juicio. Él
determina los alcances de la imputación en la cual debe contenerse la relación
circunstanciada del hecho, y el contenido en la acusación. La sentencia debe
adecuarse a ese límite... La correlación, por lo tanto, debe versar sobre los
elementos materiales del delito, coincidiendo la acción u omisión y el
resultado imputados; las condiciones de lugar y tiempo, lo mismo que el
elemento subjetivo, pueden ser modificados siempre que el cambio no importe
privación de la defensa" (Cfr. De la Rúa F., "La casación penal", Buenos
Aires, 1994, p. 88). ______________________________________________
_______Si bien existe dificultad para afirmar una regla que permita
establecer "ex ante", cuándo se está ante un hecho distinto, pues incide en cada
caso concreto la modificación que sufra en su esencia (Cfr. Vélez Mariconde,
"Derecho procesal penal", Córdoba, 1986, t. II, p. 242.), puede afirmarse que
27
en principio, es todo aquello que en la sentencia "signifique una sorpresa para
quien se defiende, en el sentido de un dato con trascendencia en ella, sobre el
cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir (cuestionarlo y
enfrentarlo aprobatoriamente)" (Cfr. Maier "Derecho procesal penal ", t. 1
"Fundamentos", Buenos Aires, 1996, , t. 1 "Fundamentos", p. 568.). ________
_______Siguiendo esa pauta de orientación, ha resuelto la jurisprudencia que
existe hecho diverso "cuando la base fáctica contenida en el documento
acusatorio al fijarse el hecho que el tribunal estima acreditado, ha sido
trasladada con alteraciones fundamentales a la sentencia" (Cfr. TSCórdoba,
Causa "Chacón", rta. 10.10.90, publicada en "Cuadernos de Jurisprudencia Tribunal Superior de Justicia -Sala Penal", t. 1, Foro de Córdoba, Córdoba,
1994, p. 163.). __________________________________________________
_______La determinación precisa del hecho que será objeto de la sentencia,
exige interpretar las reglas contenidas en el art. 1 inciso g del C.P.P., en
función de la garantía que impide la múltiple persecución penal ("ne bis in
idem"). Este principio considera al hecho como un acontecimiento histórico,
formulado hipotéticamente, que transcurre en un lugar y tiempo determinados,
sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la
regla (Así, en virtud del "ne bis in idem" lo que se persiguió por estafa (art.
172 C.P.) no se puede volver a perseguir bajo el pretexto de que trata de un
libramiento de cheque sin provisión de fondos (art. 302 C.P.). La
consecuencia es que cualquier variación circunstancial del mismo suceso, aún
cuando tenga relevancia típica, no altera la identidad del hecho. (Cfr. TOC nº
20, Causa No 42, "Alvarez", rta. el 10/4/95, publicada en "Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal", año IV, Nº 8-B, Buenos Aires, 1998, p.
812..____ _____________________________________________________
_______"Dentro del concepto de circunstancias de agravación vinculadas al
hecho de la acusación a que alude el art. 381, caben no solamente las
circunstancias que agregadas al tipo básico del delito imputado lo
transforman en una figura calificada, sino también, las que, añadidas al
28
hecho descripto en la acusación, y sin modificarlo esencialmente, permitan
darle un encuadramiento legal más grave que el receptado en el
requerimiento de elevación a juicio” (TSJ Córdoba,"in re" Cano, Eduardo J.
s/ privación ilegítima de la libertad calificada", 6/3/84, en BJC, XXVIII, vol.
I.) (el destacado es propio). _______________________________________
_______Reabierto el debate a fojas 1.987 se corrió traslado del planteo
defensivo a las partes. El Tribunal en el mismo día (fs. 1.985) emitió
resolución rechazando la descripta presentación, argumentando que debía
estarse a lo decidido en oportunidad de no hacer lugar al planteo fiscal –fs.
1.574-, donde reputó que la plataforma fáctica era idéntica a la descripta en la
acusación formulada al haberse concluido la etapa instructoria. Decisorio
firme y consentido. Sobre el perito ofrecido, dispuso que en el término de
veinticuatro (24) horas, especifiquen los puntos de pericia. Propuesta que
formuló a fojas 2.046/2.047 (12/8/15) y que fue rechazada por extemporánea a
fs. 2.092 dado que aspiraba al contralor de las pericias realizadas durante la
etapa instructoria y cada uno de ésos informes le fueron oportunamente
notificados; al igual que las ordenadas por el Tribunal de Juicio. Librándole
cédula a fojas 2.115 y vta.. En ése mismo proveído (que menciona números de
fojas ya modificados) no se hizo lugar a la pretendida pericia sobre el arma
dado que, por resolución de Presidencia de la Corte de Justicia nº 542/13, la
misma fue decomisada, conforme consta a fojas 1.978/1.979 y 1.980, el día 12
de diciembre de 2.013. De lo que se anotició al Tribunal luego de haberla
requerido al Depósito de Secuestros del Poder Judicial (fojas 1.305). _______
_______En el momento de agraviarse, el recurrente manifestó que
arbitrariamente se le denegó la posibilidad de control privando de defensa a la
acusada (fs. 2.355 vta.), lo expuesto en los párrafos que preceden echa por
tierra esas palabras. En primer lugar, la reclamación de peritar un arma que
fue legalmente destruida veinte (20) meses antes es, cuanto menos,
desafortunado. Debiendo subrayarse que éste proceso cuenta con el arma
desde fecha 13 de mayo de 2.008 (fs. 473 y vta.), peritada por primera vez por
29
orden dada por el señor Juez instructor el día 07 de mayo de 2.009 (fs. 559 y
vta.- notificación a la defensa a fs. 601 y vta.), devolviéndose a la Oficina de
Depósitos y Secuestros del Poder Judicial a fs. 615. Sumado que los principios
de progresividad y preclusión obstan a la posibilidad de retrogradación del
proceso y “son aplicables en la medida en que, además de haberse observado
las formas esenciales del juicio, la nulidad declarada no sea consecuencia de
una conducta atribuible al procesado” (CSJN- Fallos, 321:2826). __________
_______En síntesis, la defensa técnica no sólo olvidó que su planteo ya fue
contestado por el órgano jurisdiccional, sino que hizo caso omiso a la ley que
expresa: “Cuando este derecho sea ejercido, el Tribunal suspenderá el debate
por un término que fijará prudencialmente…” (art. 466 último párrafo). Al
tomar conocimiento de la ampliación, la defensa tiene la posibilidad de ofrecer
prueba sobre los nuevos hechos o circunstancias, vale destacar que no es una
aspiración intempestiva que pueda tomar por sorpresa a la defensa porque
durante todas las etapas del presente proceso se alternaron las dos
calificaciones. Es decir que, después de haber hecho uso de una facultad
concedida a quien preparará su estrategia defensiva, procuró la clausura del
debate. Igualmente pasó por alto en la memoria de agravios donde reclamó la
anulación de la sentencia por estar basada en una acusación irregular, que
debió haber instado la nulidad “al cumplirse el acto o inmediatamente
después” (art. 224 inciso d del código procesal penal), no recién en el
momento de interponer recurso contra el fallo. Desde luego, exhibiendo clara
y concisamente cuál es su interés en la declaración, no en manifestaciones
generales tales como “se conculcó el derecho de defensa” sino en concreto, en
qué se perjudicó al quejoso. _______________________________________
_______Equivoca la defensa al aseverar que fueron desestimadas las
medidas probatorias que ofreció, porque emerge de la simple lectura de la
resolución emitida a causa de la articulación de la oposición, que el Tribunal
lo intimó a exponer puntos de pericia –única evidencia que ofreció-, no
rechazó su intervención. Tampoco se advierte –ni el recurrente esclarece- de
30
qué manera fue impedido de controlar una pericia de la cual tuvo cabal y a
tiempo conocimiento de su realización y resultados. Por lo demás, yerra
igualmente al considerar que la pericia se hizo bajo una calificación y no otra,
este tipo de exámenes son realizados por expertos en diversos campos
científicos con el objetivo de comprender de qué manera se desarrollaron los
eventos en el mundo fáctico, con absoluta independiencia de la norma de
fondo, no se disponen ni se analizan bajo tal o cual tipo penal. ____________
_______Del acta que instrumenta el debate surge claramente que luego de la
solicitud fiscal de ampliación del requerimiento de elevación a juicio, el
tribunal mantuvo la garantía del contradictorio al punto que la defensa tuvo la
oportunidad –como efectivamente sucedió- de actualizar su derecho de
oponerse a la petición de la fiscalía. Así planteada, la cuestión fue resuelta por
el a quo con intervención de la encausada que pudo prestar declaración y
ejercer su defensa material y también de la defensa técnica que guardó
silencio cuando estuvo facultada a allegar nuevas pruebas que resultaran
pertinentes y útiles a su estrategia defensista, inclusive, solicitó la suspensión
del juicio. Si los recaudos establecidos por el legislador en el artículo en trato
a fin de que el imputado y su asistencia técnica puedan acomodar debidamente
su táctica con el objetivo de resistir una imputación ampliada –léase:
explicación de los nuevos hechos o circunstancias que se le atribuyen,
información de los derechos constitucionales, facultad de solicitar la
suspensión del juicio, posibilidad de ofrecer nueva prueba- satisfacen la
garantía del debido proceso y la defensa en juicio, con más razón aparecerá
incólume el derecho de defensa del acusado cuando, como en el caso, la
“nueva circunstancia” no sea, en rigor, enteramente nueva. ______________
_______Desde esta óptica, no logra advertirse, ni el recurrente lo pone de
manifiesto, cual fue el hecho nuevo y sorpresivo generador de una violación
del principio de congruencia, respecto del cual no haya podido la imputada
ejercer plenamente el derecho de defensa pues, conforme surge del acta de
debate, la acusada y su defensa técnica tuvieron pleno conocimiento a fin de
31
controvertir y, eventualmente, producir prueba en contrario, garantizándose de
tal forma las etapas aseguradoras del debido proceso legal en cuanto
acusación, defensa, prueba y sentencia. Siendo ello así, como las nulidades no
corresponde declararlas sino cuando la irregularidad denunciada ha podido
realmente influir en contra de las partes, se impone su rechazo por carecer de
elementos prácticos y, dado que en nada se afectó el debido proceso. _______
_______El segundo agravio, titulado: vicios esenciales vinculados a la
reconstrucción de los hechos, tampoco puede prosperar. Aseveró el
impugnante que la certeza de que su representada accionó el arma que dio
muerte a la adolescente víctima, parte de la exclusión de que no había otra
persona cerca de ésta, desechando así el beneficio de la duda. Además,
aquellos que conformaron el grupo de jóvenes no permanecieron estáticos en
sus posiciones sino que intercambiaban los lugares que ocuparon. Negó con
énfasis que su clienta hubiese portado el letal objeto en la oportunidad en
cuestión y destacó que pese a haber conformado un conjunto grande de gente,
nadie vio a Leiseca empuñando el arma, mucho menos disparándola. _______
_______Esta crítica se encaminó por un inoficioso sendero al pretender
poner en evidencia el quebrantamiento de las reglas que rigen la valoración
probatoria, con cuestionamientos que no lograron demostrar demérito alguno
en la asignación del sentido incriminante que el a quo otorgó a los elementos
de convicción, que dieron fundamento suficiente a la demostrada intervención
ejecutiva de la acusada. La técnica recursiva utilizada en el escrito de
interposición, impone señalar una vez más que las cuestiones vinculadas a la
determinación de los hechos y la intervención del acusado en ellos, con la
consiguiente valoración y selección de los medios probatorios, efectuadas por
el tribunal oral resultan casables cuando se verifica un razonamiento ilógico o
presenta vicios valorativos, nada de ello logró demostrarse con las referencias
de la defensa sobre que Leiseca iba y venía del lado de Berton, alejándose y
acercándose al igual que muchas otras personas o que nadie la vio en ningún
momento con un arma, ni antes ni después de producido el disparo o que eran
32
amigas y que la lloró desesperadamente.______________________________
_______El agravio desnuda el criterio discrepante del recurrente en relación
con el valor convictivo que corresponde asignar a los elementos de cargo
colectados en el juicio, pretendiendo así una revaloración ex novo del material
probatorio ajena a los motivos legales del recurso de casación (C.S.J.N. Fallos
293:294; 299:226; 300:92; 301:449; C.N.C.P. Sala III “Uzal, E. Rta. el
22/3/96; Sala IV “Chaud, J.” Rta. 30/6/98). __________________________
_______La casación no tiene por objeto corregir pronunciamientos que el
impugnante considere equivocados, según su divergencia con la interpretación
asignada por los jueces a los hechos y leyes comunes, sino que requiere un
apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso o una
decisiva ausencia de fundamentación (cfr. C.S.J.N., Fallos, 277:144, y
295:356, entre otros). La conclusión incriminante del fallo se encuentra
debidamente sustentada en los diversos elementos probatorios analizados,
cuyo examen no presenta vicios de arbitrariedad o ilogicidad que deslegitimen
dicho razonamiento, resultando insuficiente la argumentación efectuada por la
defensa, construida a partir de su particular evaluación de la prueba
testimonial rendida en el juicio, lo que importa la utilización de una técnica
recursiva ineficaz pues omite la elaboración de un discurso crítico y preciso
sobre las razones que fundan la conclusión incriminante del tribunal,
reemplazándolo por la elaboración paralela de un temperamento absolutorio
andamiado en su discrepante ponderación probatoria. ___________________
_____El testigo es un medio de prueba clásico y la valoración del testimonio por aplicación del principio de inmediación- le corresponde al juez de juicio.
Lo que sí está obligado a verificar el juez de revisión es la razonabilidad de la
formación de convicción de aquél juzgador, ergo, alegar que una prueba no
merece ser tenida en cuenta para la reconstrucción de los hechos porque no lo
presenció, sin cuestionar la lógica del juez ni la autenticidad del elemento en
sí, no constituye agravio sino una mera diferencia de criterio. ____________
_______El código procesal en la materia autoriza a acreditar por cualquier
33
medio de prueba a todos los hechos y circunstancias relacionadas con el objeto
del proceso (art. 282 de ese cuerpo); una vez desplegados durante el desarrollo
del debate, el magistrado está habilitado para seleccionarlos -no a su antojo,
sino encorsetando esa opción en las disposiciones del art. 286 del C.P.P.hecho eso, basará su decisión de atribución o exención de responsabilidad en
ellos. Se interpreta que el sentenciante encolumnó la declaración de
responsabilidad de la señorita Leiseca en elementos probatorios legalmente
incorporados al proceso, siendo evaluados armónica e integralmente,
respondiendo a la regla de valoración ordenada por la ley y con el debido
control de la acusación y de la defensa._______________________________
______El recurrente reclama la justa tasación de la narración de Miguel
Horacio Salinas –a la sazón, novio de la víctima al momento del hecho- quien
exaltó la amistad entre ellas, remitiéndose por economía procesal, a lo
declarado por él y por todas las personas que depusieron en condición de
testigos y con las obligaciones de ley (sic). Se refirió a testigos presenciales
sin mencionar a nadie. Sobre el particular –huelga decirlo- tales
manifestaciones no logran conmover la fundamentación y logicidad de la
sentencia, porque contrastadas a las exposiciones de los testigos –incluyendo
al señalado por el defensor- y de los profesionales que personalmente tuvieron
contacto con el entorno, con la condenada y con la víctima, se proyectan como
certeros los argumentos del órgano jurisdiccional. ______________ ________
_______Llamativamente, el testigo Salinas sí fue valorado por el a quo (no
obstante no en la dirección esperada por la defensa) y, fue él quien escuchó a
la sometida a proceso gritar “la maté, la maté”; pese a no haber visto quién
efectuó el disparo ni a Leiseca portando un arma. Tales manifestaciones
surgieron de la audiencia de debate –fs. 2.233/2.241 y vta.- de donde también
emerge que el declarante caminaba a unos aproximados cuatro (4) metros por
detrás de ambas jóvenes. También aseguró que supuso que ella había matado a
Sabrina, debido a ésos gritos, a que transitaba a su lado y a que lloraba
arrodillada. Similar detalle de los eventos ofreció José Roberto Fuentes a fojas
34
436/437 a pesar que durante el juicio oral afirmó a repetición no recordar lo
sucedido ni sus dichos previos (fs. 2.019 vta./2.022). ____________________
_______En idéntico sentido expuso la señorita María del Milagro Rodríguez
–amiga de Sabrina y, por ella, cercana a Salinas- a fojas 2.160 vta. y 2.166 y
vta.. Corresponde resaltar que declaró sin la presencia de los imputados por su
seguridad (fs. 2.160 vta.). Testigo ocular o presencial es el medio de prueba
que obtiene conocimiento directo de los hechos a través de cualquiera de los
sentidos que han presenciado el asunto sobre el cual testifican. Serán testigos
de oídas o auriculares quienes lo hacen tomando como referencia lo oído a
otros. Esta clasificación por los sentidos ofrece la alternativa de otros
testimonios relacionados con percepciones mediante sentidos diferentes a los
indicados, como es el olfato, el gusto o el tacto. Los testigos no son otra cosa
más que personas que dan fe de lo que perciben. Exactamente sobre esto dio
cuenta Rodríguez quien oyó de boca de Miguel Salinas, durante el velatorio de
la adolescente y al consultarle las razones por las cuales Pablo la había
matado, que quien lo había hecho era “la negra” (apodo con el cual se
identificaba a Leiseca) (fs. 2.162). Huelga decir que Salinas no reconoció esta
frase sin embargo, contextualizada en el marco de toda la evidencia, es idónea
para dotar de valiosa carga convictiva. Además, ya cerca del debate, el
nombrado también le confesó a la testigo que del entorno de Aldana lo
“apretaron”. ____________________________________________________
_______Vale acentuar que el motivo que tuvo la condenada para efectuar la
acción típica de homicidio no surgió del debate, sin embargo, el
desconocimiento de ello no genera la posibilidad de desechar la autoría._____
_______El Tribunal de Juicio reconstruyó históricamente los hechos a partir
del bagaje probatorio incorporado a lo largo de más de siete años de
investigación. Se apoyó en la autopsia (fs. 97 y vta.), registros fotográficos de
fs. 212 y la declaración testimonial que el médico forense brindó a fojas
2.073/2.076 y vta. Con tales evidencias el a quo concluyó que la causa de
muerte fue la hemorragia aguda cerebral incompatible con la vida, con
35
traumatismo cráneo encefálico, producido por arma de fuego. El proyectil
atravesó los dos hemisferios. A partir de los estudios realizados por el doctor
Ruiz de los Llanos en Criminalística y Medicina Legal de la Policía se supo
que el trayecto de la bala fue en línea recta desde el hueso parieto frontal en
línea recta transversal y a la tabla interna del temporal; al impactar con ésa
masa ósea, la munición tomó otra dirección, ésta vez ascendente, oblicua y
posterior para detener su curso en la parte superior y posterior del hemisferio
cerebral derecho, sitio donde lo recogió y su secuestro consta a fojas 78.
Respecto de la herida visible a simple vista que a su paso produjo, aclaró el
galeno que los bordes del orificio eran netos, con bordes hacia adentro,
parejos, sin roturas, sin efracciones, no eran afractuosos ni deshilachados, sin
salida de masa cerebral con Halo de Fisch (gránulos de polvo incrustados en el
tejido intersticial superficial periférico del orificio). A raíz de la presencia de
éste fenómeno razonó que la distancia desde donde fue hecho el disparo no
fue mayor a los tres (3) metros (no más de 1.50 mts. dijeron los Licenciados
en criminalística Barboza –fs. 2.077/2.083 y vta.- y Párraga –fs. 2.085/2.091 y
vta.-). __ _____________________________________________________
_______Los juzgadores en seguida respondieron si aquella lesión fue
provocada por el arma peritada y para causarla, de qué manera tuvo que ser
empuñada. El revólver empleado en éste homicidio fue un calibre 22 largo
marca Galand M.R. serie G 0566, el que fue ubicado luego de la comisión de
un robo en grado de tentativa calificado por el uso de arma de fuego,
expediente número 18.399/08, a cargo del ex Cámara Primera en lo Criminal.
Sobre esto, aclaramos que el dato inicial para que fuera hallada lo dio la madre
de la adolescente a quien un anónimo le brindó a ella y a una pariente ésa
información (fs. 289/290, 468/469 y 473 y vta.). Esto lo explicitamos porque
reafirma el postulado que los integrantes de la caminata de ése fatídico día sí
supieron de la existencia del arma, a tal punto de identificarla sin errores,
como también dijeron quién era el dueño y quién gatilló._________________
_______Nicolás Gonzalo Valdéz Bermudez fue sindicado como autor de
36
aquél ilícito contra la propiedad, en éstas actuaciones estuvo acusado como
sujeto activo de encubrimiento, finalmente absuelto (fs. 2.294/2.295, punto
III). ____ _____________________________________________________
_______Destáquese que el día 13 de mayo de 2.008 el arma en cuestión
“ingresó” al presente proceso (fs. 473 y vta.) y que Nelson Miguel Albarracín
ante la Policía, horas después del hecho, dijo haber visto a un muchacho
manipulando un arma de fuego tipo 22 con tambor de color gris clara y de
repente gatilló dos veces pero salió un disparo al aire, a quien escuchó que le
decían “juanchi” o “tito” (fs. 14 vta.), palabras ratificadas ante el debate a
fojas 2.014 vta./2.017. Ordenada la pericia balística el 07/5/09 –fs. 559 y vta.
y 591- con cotejo de la munición retirada del cráneo de la occisa, -de lo que se
notificó debidamente a la imputada a fs. 604 y a la defensa fs. 601 y vta.-. El
perito se posesionó a fs. 569. El resultado luce a fs. 598/600 (según nueva
foliatura añadida por la Corte de Justicia de Salta –fs. 681-). El estudio –a
cargo del Gabinete de Reconstrucción Criminal de la Policía de Salta- nos
hace saber que el arma fue disparada, que el grado de celocidad es normal, que
es apta para producir disparo en simple y doble acción, no pudiendo asegurar
la identidad del proyectil. Acerca de la determinación de la trayectoria de
acceso al cuerpo de la víctima (a partir de las fotografías tomadas durante su
autopsia), se aseveró que no se visualiza con nitidez la morfología del orificio
de entrada, siendo de gran importancia este dato puesto que si la constitución
de la herida es circular o concéntrica, significa que el disparo se produjo a 90º.
Precisamente éste tipo de lesión es la descripta por el médico forense a fojas
97 y vta.. _____________________________________________________
_______A fojas 706/730 la parte querellante incorporó Informe Técnico
Pericial a cargo del licenciado Lucas Delgado, entre otros datos subrayó los
errores en los que a su criterio incurrieron los peritos policiales, de allí emerge
que el proyectil retirado del cuerpo de la joven fallecida corresponde al calibre
22 largo y que sí es apto para cotejo. Asimismo, surge por primera vez que el
tirador se encontraba a una distancia de entre 1 y 3 metros de la víctima, con
37
el brazo extendido o semiflexionado en su dirección, con la boca del arma
alineada al punto de impacto. Culminó afirmando que el disparo no fue
accidental, explicando científicamente porqué._________________________
_______A petición de la querella –fs. 803/804 y vta.-, el Juzgado ordenó
pericia balística conjunta (fs. 813). Estando legalmente notificada la defensa a
fojas 822 y vta., permaneció inactiva. Se integró con un perito oficial, uno
ofrecido por la querella y un profesional a pedido de la Fiscalía (fs. 845). El
Informe Técnico Balístico a cargo del CIF se añadió a fs. 883/897. Expuso el
estudio que el arma Galand en funcionamiento simple es apta para el disparo y
de funcionamiento normal; en sistema doble acción, su actividad es anormal,
presionando la cola del disparador el martillo retrocede, al regresar golpea el
percutor y en algunas ocasiones el disparo se produce (esto remite al testigo
Albarracín que manifestó haber visto a un muchacho disparar dos veces pero
sólo un proyectil prorrumpió). Respecto al ángulo de tiro, concluyó que se
efectuó en 0º, es decir, perpendicular al plano óseo. En cuanto a la celocidad,
habiendo explicado que esto es la fuerza de tracción que se debe ejercer sobre
la cola del disparador, se determinó que se requieren en simple acción 1,60
kgs. y en doble, 5,50 kgs.. En cuanto al proyectil remitido para cotejo, sí
resultó posible su identificación y se advirtió la correspondencia de
características y microcaracterísticas apreciables en los complejos estriales,
determinándose que fue disparado con el arma objeto de estudio (Galand).___
_______Sobre la accidentalidad del disparo, refirieron los expertos que: el
disparo no deseado está originado en desperfectos mecánicos físicos,
independientes del tirador ergo, el que provocó la muerte de Berton, no reviste
la característica de accidental. ______________________________________
_______De los resultados se notificó debidamente a la defensa técnica a
fojas fs. 932 y vta.. El 10 de agosto de 2.012 -fojas 898- el Juzgado de
Instrucción devolvió al Depósito los objetos peritados, que estaban a
disposición de sus respectivos juzgados (tres armas de fuego, una de ellas era
la empleada en el objeto del presente proceso). ________________________
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_______El último estudio que se realizó donde se señaló cómo se manejó el
arma homicida fue el ordenado el 28 de marzo de 2.014, a fojas 1.320/1.321
punto IIIb, d y e (prueba ofrecida por la querella a fojas 1.276/1.279). A fojas
1.558/1.569 se agregaron los resultados referidos a la reconstrucción analítica
del hecho, mecánica del suceso, reconstrucción virtual de ésta y determinación
de accidentalidad o voluntariedad del disparo. El informe fue realizado por
tres peritos, dos oficiales y uno de la parte querellante. Se empleó para el
trabajo encomendado el expediente en su totalidad, a saber: testimoniales,
indagatorias e informes técnicos. ___________________________________
_______Arrojó como conclusión que: Sabrina Lucía Berton circulaba por
avenida Belgrano carril norte de oeste a este, por el lateral derecho –que da
con los vehículos estacionados-. Alejandra Aldana Leiseca caminaba de igual
manera excepto que lo hacía por el lateral izquierdo, a la derecha de la
víctima. Al momento de recibir el disparo, la menor se hallaba de pie, el
tirador también, ubicada a su derecha a la misma altura o con un leve
desplazamiento hacia delante. El arma de fuego, estaba empuñada a la altura
de la cabeza de la víctima, con el brazo a la misma altura hacia su derecha,
con el cañón dirigido en línea recta apuntando a la zona fronto temporal
derecha y a una distancia mayor a 50 centímetros y no más allá de 1 a 1.5
metro. El proyectil debió desplazarse de manera recta y horizontal porque
produjo un impacto de 0º de inclinación, perpendicular al plano óseo. Acerca
de la accidentalidad o voluntariedad, los expertos afirmaron que la primera se
produce sin el manipuleo normal del hombre, originado por desperfectos
mecánicos u otros fenómenos físicos independientes del tirador y, la segunda,
es causada por la coordinación entre cerebro y músculos del tirador, una vez
cargada el arma y luego de asirla, apuntar, introducir un dedo en el espacio
existente entre la cola del disparador y el arco guardamonte y presionar la cola
del disparador con la fuerza necesaria para iniciar la acción. En consecuencia,
el disparo que terminó con la vida de Sabrina Berton, no fue accidental. _____
_______Del informe técnico informático y reconstrucción virtual del hecho
39
se extraen idénticas conclusiones –ver fojas 01/30 del expediente que por
cuerda floja se encuentra unido a éste-. Corresponde subrayar que el Tribunal
recibió la pericia informática a fs. 1.884 y notificó al defensor a fs. 1.903 y
vta.. ____ _____________________________________________________
_______La apertura de la causa a prueba y su posibilidad de controlarla –fs.
1.249- huelga decirlo (como todos los actos procesales concretados) fue
notificada a la defensa a fojas 1.275 y vta. y 1.342 y vta.. ________________
_______El órgano acusador solicitó pericia bioquímica en las ropas
secuestradas, en busca de pólvora a fs. 811 y ofreció prueba a fojas
1.287/1.288 y vta., entre otras, peticionó que se efectúe una pericia en aquellas
vestimentas con el objetivo de saber si muestran salpicaduras de sangre que
pudieran haber impactado debido a la distancia que la separaba de la víctima.
Todas las pruebas ofrecidas fueron admitidas. Empero el CIF respondió que
por el estado en que se encontraban, no pudo efectuar el estudio bioquímico –
fs. 1.407 y vta. y 1.412 y vta.-. Sí fue posible concretar la pericia de
deflagración de pólvora (en la vestimenta de Berton) –fs. 1.442, 1.448, 1.481 y
vta. y resultado agregado a fs. 1.543/1.544-. La pertinente notificación al
letrado defensor está adjuntada a fojas 1.497 y vta., asimismo se le puso en
conocimiento del día y el lugar donde se practicaría la pericia (fs. 1.523 y
1.529 y vta.). Los señores peritos concluyeron que las ropas que vestía la
joven damnificada en el momento de hecho sí presentaba residuos de disparo
(partículas metálicas de plomo, bario y antinomio), detectado a partir del uso
de un microscopio electrónico de barrido; evidencia que refuerza que la
victimaria se encontraba a escasa distancia de su víctima –ver fs. 2.088-. ____
_______Con la reseñada prueba objetiva, científica, el a quo nutrió su
convicción, al margen de la cuantiosa evidencia testimonial que se produjo
durante la instrucción, desde luego, en el transcurso del debate y a pesar de
que varios de los testigos dijeron y se desdijeron –lo que motivó que el
representante del Ministerio Público Fiscal instara contra Salinas, Vilca,
Fuentes, Ibarra, Barros y Burgos acción penal por falso testimonio y, teniendo
40
presente que cada una de las personas que declararon percibieron una porción
de la realidad a partir de sus propios sentidos y por los estímulos externos que
recibieron. Tarea compleja fue la de reconstruir históricamente un hecho ante
tamañas complicaciones y luego de transcurrido tanto tiempo._____________
_______Destacó el Tribunal de sentencia las declaraciones de Miguel
Horacio Salinas y María del Milagro Rodríguez, ambos amigos entre sí y,
mientras el primero calló, la segunda aseguró que éste le expresó que “la
negra” (Alejandra Aldana Leiseca) mató a Sabrina Lucía Berton. También
formó su convicción las narraciones de Marcelo Gustavo Zerpa, Cristian José
Enrique Álvarez y Sergio Daniel Ramos, integrantes de la fuerza de seguridad.
Afirmó el a quo que el informe psicológico de la imputada –fs. 1.365/1.367echó luz sobre su estado emocional luego de acaecido el suceso, “miedo,
impotencia, negación”. Creyeron los señores jueces que ambas jóvenes
caminaban una al lado de la otra [ajustándose a la descripción de la mecánica
del homicidio], ésta creencia se formó a partir de numerosos testimonios por
ejemplo: Salinas, Pablo Gerardo Malco –sereno, ajeno al grupo denominado
“la banda del camión”- quien las vio juntas, oyó el estampido similar a un
petardo y observó a la víctima desplomarse sobre la calzada, al tiempo que la
otra chica [la acusada] gritaba. _____________________________________
_______El testigo es un medio de prueba de difícil tasación puesto que para
él existe una lógica entre lo que se ve, se escucha, se construye y, la realidad
que se observa en sus efectos. Todo efecto tiene una causa y, por lo tanto, es
lógico que al conocer los efectos interprete, racionalmente, las causas. Por
ejemplo, no todos escucharon la detonación del arma y, entre los que sí lo
hicieron, algunos interpretaron el estruendo como de fuego de artificio y otros
como de disparo. Usualmente es posible que el testigo no diga toda la verdad,
no tanto porque su deseo sea el de mentir, sino porque él ha completado con
su racionalidad, con la información que le brindan otros, con lo que escucha
en la escena del crimen, la realidad misma. Ya que ve, pero a la vez escucha,
siente, razona y construye. De tal manera que de una sola idea conforma una
41
frase, y a la vez, con varias frases, una idea. __________________________
_______Sin embargo, es criterio de éste Tribunal revisor que el a quo ha
elegido bien la prueba dirimente, ha merituado correctamente la prueba de
valor decisivo y ha desechado la que no lo es. (María Cristina Barberá de
Riso, Derecho al Control Casatorio, Impugnaciones en el Proceso PenalAlveroni Ediciones 2009, Córdoba, p. 19 y ss.) Por lo demás, “…es necesario
seria y ciertamente, hacer constar [que] todo lo ocurrido al tiempo de la
obtención de las pruebas y de su introducción al debate, no implica de
manera alguna que el Tribunal de Casación, tiene competencia para
proporcional distinto valor conviccional a las probanzas de que se trate. Por
ende, efectuará el control de su validez lógica, en el sentido de que, con
arreglo a las reglas de la sana crítica, es o no dable aceptar, la selección y
valoración efectuadas, pero hasta allí llegará”. (op. cit. p. 46). ___________
_______En ése marco, el ataque a la logicidad de la sentencia que ha
concretado el impugnante, carece de contundencia puesto que se limitó a
reclamar que la posición que ocupaba su defendida dentro del conjunto de
jóvenes no fue estática, ergo, atribuirle el haber estado al lado derecho de la
víctima es falso. Empero, la certeza del sitio que Leiseca mantuvo emerge de
las declaraciones prestadas ante el Tribunal de juicio de: Miguel Horacio
Salinas –fs. 2.003/2.010 vta.-, José Luis Domínguez –fs. 2.010 vta./2.014 y
vta., Andrea Barros 2.017/2.019 y vta., Daniel Alejandro Mamaní –fs.
2.204/2.205 y vta.- y Aldo René Ibarra –fs. 2.245 vta./2.248. En similar
sentido se refirieron en sede policial Nelson Miguel Albarracín -fs. 14 y vta. y
Pablo Gerardo Malco –fs. 90/91- y ante los estrados judiciales; Oscar Natalio
Vilca –fs. 34 y vta.-, Ignacio Guillermo Agüero –fs. 52/54-, José Roberto
Fuentes –en oportunidad de ser indagado a fs. 436/437-. _________________
_______Inclusive, como dijimos, el testigo Pablo Gerardo Malco, sereno de
un local ubicado en la zona del hecho, reclamado por el recurrente en sus
agravios, afirmó que venían tres mujeres juntas: “La otra chica [Leiseca] que
estaba al lado de la primera descripta [Berton- que resultó posteriormente
42
lesionada]…la chica más simpática, o sea la que recibió el disparo…y la otra
chica que es la de musculosa rayada a colores [Leiseca] queda junto con la
misma y le hablaba, advirtiendo que la segunda descripta la toma del bolsillo
del pantalón lado de adelante o del pasacinto pero sin forcejear y luego de
hablar un par de palabras, las dos mujeres se integran nuevamente al grupo
pero ya habían quedado a la mitad del grupo, vio que caminaron la distancia
de un auto entero junto al grupo y luego sintió un estampido similar a un
petardo y vio a la chica simpática…se desplomó sobre la calzada” fs. 90 y
vta. y croquis por él confeccionado de fojas 91). “…que la vio caer a la chica
[Berton] que estaba acompañada por la alta flaca [Leiseca]. La otra chica, de
mayor edad, venía más atrás. Que a la víctima y a la flaca alta las vio
cuchichear…Que se estaban separando la víctima y la flaca alta y ésta la
llama y la agarra del bolsillo…que las dos chicas van a la par” (fs. 361 y
vta.) ____ _____________________________________________________
_______Ésta prueba no se produjo durante el debate pese a haber sido
debidamente admitida, ordenada su producción, efectuada y reiterada la
citación y pese a los esfuerzos del órgano acusador y del tribunal (fs.
1.600/1.609; 1.837, 2.022 vta., 2.171) Finalmente, se admitió la incorporación
por lectura de sus declaraciones previas.______________________________
_______Tampoco beneficia a la posición defensiva el testimonio de Pablo
Martín Mogro (respecto de quien igualmente requiere que sea tenido en
cuenta), de la lectura de la primera declaración que el indicado brindó en sede
policial emerge que recibió una llamada telefónica que le comentó que:
“…Sabrina y Aldana estaban jugando con la campera de jeans y salió el tiro
aparentemente en forma accidental.” Conveniente resulta aclarar que en la
campera de jeans estaba oculto el revólver –de acuerdo a éste testigo-. Similar
narración concretó en las informativas que prestó a fojas 127 y vta. y 174 y
vta., allí también afirmó que el arma estaba entre el grupo, que por pasamanos
podría haber llegado hasta la víctima y que Sabrina y Aldana jugaban con ella.
Ante el Tribunal de Juicio fue inconsistente –por lo cual, como dijimos, el
43
señor Fiscal inició acción por el delito de falso testimonio- y manifestó haber
sido obligado por la policía a declarar de aquél modo, aún así, en esencia la
dirección de su relato es similar a la de sus iniciales dichos (fs. 2.205
vta./2.209) ____________________________________________________
_______En ése marco intentó el letrado defensor afianzar la hipótesis del
disparo accidental (porque el arma envuelta pasaba de mano en mano). El
impugnante a repetición niega la participación de su defendida, siquiera como
sujeto activo del tipo penal de homicidio culposo, aduciendo que nadie la vio
con un arma, que eran amigas y que se angustió ante su muerte. Pues bien, es
cierto que ningún testigo explicitó que Leiseca tuvo en sus manos el revólver,
pero eso mal podría encolumnar una desvinculación de un crimen cuya autoría
se sustentó en medios de prueba objetivos y científicos. Es decir, si la indicada
caminaba a la par de la víctima, si el arma estaba en el grupo del que ella era
integrante no así Berton, si pronunció desbordada haberla matado y el disparo
nació a no más de 2 metros de ésta, la mera y reiterada negación carece de
entidad como para conmover la sentencia así nutrida. A más de lo explicado,
las exclamaciones que la acusada haya expresado al notar que la víctima cayó
inerte a la calzada, no borra el acto que causó tal lesión como tampoco lo hace
el replicar que eran amigas, que ningún conflicto existía entre ellas y que
Leiseca permaneció al lado de la menor fallecida hasta que la creyó fuera de
peligro. Al respecto, si bien las declaraciones ubican a la imputada junto a la
damnificada en el momento en que ésta se desplomó, las imágenes captadas
por las cámaras del Sanatorio El Carmen dieron cuenta de su ausencia tanto en
los primeros intentos de obtener ayuda médica como en los posteriores de
espera hasta saber en qué estado se encontraba. Pues bien, lejos de la realidad
pudo haber estado su creencia de que la adolescente se encontraba fuera de
peligro si había recibido un impacto de bala en el cráneo, lo que notaron los
miembros del grupo. _____________________________________________
_______Téngase en cuenta que –reiteramos- es verídico que las narraciones
de los testigos afirmaron a repetición no haber visto de manos de quién partió
44
el fatal disparo, también son palmarios los retaceos y ocultamientos en las
narraciones. Basta para poner blanco sobre negro el destacar que la querellante
conjunta y actora civil agregó datos certeros sobre el arma empleada para dar
muerte a su hija, referencias que recibió a través de Internet y que manaron,
probablemente, de personas que el día del hecho conformaron el conjunto de
jóvenes autodenominados “La Banda del Camión”, [idéntica información
recibió telefónicamente y también de modo anónimo la policía –ver fojas
2.065-] porque ellos y sólo ellos tuvieron capacidad para saber qué arma se
empleó, quien lo hizo y en poder de quién permaneció hasta que salió a la luz
(pese a que decidieron no exponerlo ante los estrados judiciales, podemos
colegir que saben más de lo que relataron) (fs. 469 y 473 y vta.).___________
_______Para sumar un indicio de valor, José Luis Domínguez y Nelson
Miguel Albarracín expusieron que vieron un arma de fuego, la que incluso,
estaba siendo disparada (hacia el aire), uno de ellos describe al portador de
piel y ojos claros y el otro, de piel oscura y pelo ondulado. Pues bien, del
video llamado “la previa” se advierte que Roberto Fuentes es el primero de los
descriptos y Ignacio Agüero (novio de Leiseca), el segundo (ambos vestidos
con ropas de similar apariencia). Se distingue entre las declaraciones de
aquellos que participaron del conjunto de jóvenes que se dirigían hacia la
cancha, que los indicados tocaban el bombo y el platillo (Ibarra testificó a
fojas 2.245 vta./2.248 y vta. que él también los tocó, que alternaban y que
transitaba detrás de las jóvenes pese a que ante la instrucción dijo hacerlo por
adelante –fs. 24 y vta.), andando delante de ambas mujeres, a pocos metros y
detrás de ellas, Salinas (52/54, fs. 2.010 vta./2.014 y vta., 2.014 vta./2.017,
2.019 vta./2.022). Con esto se quiere significar que el trayecto que el arma
hizo desde las manos de alguno de los muchachos hasta la acusada, fue
escaso, sencillo, sin atravesar demasiadas personas. _____________________
_______Por lo demás, insistir en la hipótesis del homicidio imprudente
resulta raquítico, ya que está suficientemente probado que las reglas de la
física impiden admitir que un arma de fuego –que no posee fallas mecánicas-
45
envuelta en una campera (o cualquier otro elemento), pasándose de mano en
mano, sea hábil para expulsar el proyectil que ingresará en 0º al cráneo de una
persona, en línea perpendicular, es decir, apuntando directamente al blanco.
(recuérdese que perpendicular es una línea o plano que forma ángulo recto
con otra línea o con otro plano –conforme la Real Academia Española-). ____
_______Acerca de la presencia en las manos de Leiseca de materiales como
plomo, bario y antinomio, diremos que el resultado se agregó a fojas 86 y dio
negativo, empero, debe valorarse que el mortal disparo se efectuó en fecha 14
de marzo de 2.008 a hs. 21:45 y, aquél estudio se realizó al día siguiente,
después de horas 06:30 (no se especifica por lo que vale estimar que el
examen se llevó adelante luego de la detención de Leiseca –fs. 30, 41-, la cual
se produjo desde su domicilio, no desde el sitio del suceso). Es decir casi
nueve (9) horas después. La licenciada Marcela Liliana Dib estuvo a cargo del
estudio y explicó a fojas 363/364 sobre la incidencia del lavado de manos y
otras actividades que, va de suyo, es probable que la acusada haya perpetrado
en todo ese tiempo. ______________________________________________
_______Acerca de ausencia de pericia de deflagración en las ropas de
Leiseca que recalcó el defensor en el escrito de interposición del recurso de
casación que hoy nos convoca, diremos que pudo haberla propuesto en la
oportunidad pertinente, cual fue (en última instancia) al ser notificado de la
apertura a prueba del proceso, habiendo elegido permanecer en silencio (fs.
1.249, 1.275 y vta.) Sin embargo, reiteramos, la línea acusadora sí ejerció sus
derechos y a fojas 1.276/1.279 solicitó el estudio de deflagración sobre las
ropas secuestradas. Habiéndose notificado a la defensa técnica del proveído en
el cual el Tribunal la ordenó (fs. 1.320/1.321, 1.342 y vta.) Tal estudio –vital
resulta destacar- se llevó a cabo con el atuendo de la víctima (con resultado
positivo en el lado derecho –ver fojas 1.543/1.544), no luce en autos que las
ropas que vestía la acusada hubiesen sido secuestrada (fs. 2.063, declaración
de Sergio Rafael Costello), entonces, no podría materialmente estudiarse algo
que no se posee. Las prendas que se obtuvieron durante la instrucción les
46
pertenecieron a Berton, Agüero, e Ibarra (fs. 02, 12, 23 y 35 y vta.), de
Córdoba y Mogro (fs. 106 y 130 y vta.). Corresponde asimismo, subrayar que
a fojas 1.870/1.871 y vta. está añadida el acta de cotejo de ropas secuestradas
sobre las cuales se cumplió la pericia; ante la ausencia de la defensa pese a su
efectiva notificación (fs. 1.481 y vta. y 1.497 y vta.) ____________________
_______Otro elemento al que se aferró el recurrente es el profesional de la
salud Sabio Navarro, quien se encontraba circunstancialmente en el sanatorio
donde la víctima fue atendida de urgencia –al decir del Oficial Sub Ayudante
Ariel Corimayo López (ver fojas 01 y vta.) quien, pese a haber sido citado a
Audiencia de Debate, no compareció (fs. 1.601 punto 16), 1.740, 1.807 y
1.813)-. Entonces, aparentemente Sabio Navarro examinó a la menor y
manifestó similar apreciación a la que luego fue contada en sede judicial.
Recordemos que la adolescente ingresó al nosocomio en camilla (ver video
tomado por la cámara interna del sanatorio), siendo trasladada directamente a
terapia intensiva (entró por un costado, no los dejaban pasar porque no tenían
papeles y mientras Salinas procuraba su atención, Sabrina estuvo en la camilla
junto a un guardia –ver fs. 2.239-), tratada por médicos dependientes del
establecimiento y luego trasladada por el Cabo Luis Ferreira (fs. 120) a la
morgue del Hospital San Bernardo (fs. 70). Quien entregó el cuerpo fue el
doctor Claudio Flores Borja, Jefe de Terapia Intensiva del Sanatorio El
Carmen (fs. 120). Y, destaquemos también que el nombrado médico policial
expuso bajo juramente de ley en su deposición, que su diagnóstico lo realizó
al ver las tomas fotográficas (estos documentos están agregados en un sobre
a fojas 212) . ___________________________________________________
_______Para abundar en lo afirmado, aclararemos que a fojas 19 el Cabo
1ro. Gustavo López informó los nombres de quienes llevaron adelante la
autopsia de Berton horas después de su fallecimiento: Benjamín Ruiz de los
Llanos –médico-, Pablo Mamaní –desvicerador- y Gustavo Castillo –galeno
policial-. Allí consta con certeza que se advierte halo de Fisch.
Inmediatamente luego de concluido el examen, se entregó el cuerpo de la niña
47
a su madre (fs. 72). El primero de los profesionales de la salud mencionados
en éste párrafo firmó el certificado de defunción (fs. 76/77). ______________
_______Por lo detallado y más allá de no haber sido producida la
declaración de Savio Navarro durante el transcurso del debate, compartiendo
las expresiones y convicciones del órgano acusador, de la querella y del
Tribunal de Juicio, mal podría nutrirse el decisorio desincriminador pretendido
por la defensa, en la palabra de una persona que no sólo no revisó jamás a la
víctima sino que ni siquiera vio su cuerpo con sus propios ojos. Para
robustecer lo expuesto, resaltamos que el médico Flores Borja refirió a fojas
241 y vta. que la adolescente ingresó al nosocomio aproximadamente a horas
21:50 (horario coincidente con las capturas de imágenes de la cámara del
lugar, de fojas 265/268), sin signos vitales, habiéndole practicado maniobras
de reanimación cardiopulmonar por espacio de cuarenta (40) a sesenta (60)
minutos. El indicado médico de guardia desconoce de la presencia de Sabio
Navarro en la terapia intensiva del Sanatorio (fs. 2.040 vta./2.042), así también
lo hizo María Inés Salvadores, médica intensivista de El Carmen –fs. 2.083
vta./2.084 y vta.-. Por lo demás, si el galeno policial se encontraba
“circunstancialmente” en el sanatorio, su diagnóstico no es oficial, en rigor de
verdad no emitió certificado ninguno y afirmó -bajo juramento de ley- que sus
dichos son a partir de la observación de las fotografías. __________________
_______Lo primero que hace el forense es observar el cuerpo, examen
tanatológico, controlar los signos externos que pueden ayudar a determinar la
data de muerte, como las livideces, la rigidez, la temperatura y si el cuerpo ha
comenzado a secarse. Se realiza un examen traumatológico, se buscan lesiones
o heridas que puedan no notarse a simple vista. El objetivo del estudio es
obtener el mecanismo de muerte. Durante este proceso se buscan lesiones y
hematomas internos. También se examina para ver si hay proyectiles u otros
elementos extraños. En el caso de la cabeza se limpia el hueso, se saca la
calota craneana, se examina el cerebro. Huelga decir que, a pesar de las
manifestaciones defensivas, lo fundamental y determinante de una opinión
48
profesional emitida por quien vio una fotografía cede, indudablemente frente
al dictamen pronunciado por el experto que observó, midió, palpó, analizó,
advirtió anormalidades, diseccionó órganos en busca de mayor información e
interpretó bajo la luz de la ciencia médica forense, a la víctima. ___________
_______Debe ponerse en relieve una vez más que: “…la incidencia directa
del agravio invocado con respecto a la sustancia de la resolución atacada, de
modo tal que tenga entidad suficiente para desvirtuar los fundamentos que
apuntalan el pronunciamiento decisorio en crisis. De otro modo, el recurso
impetrado carecería de eficacia en cuanto a la finalidad que persigue,
tornándose estéril frente a lo sentenciado por el tribunal de mérito.” (Algunas
cuestiones puntuales sobre el recurso de casación. Daniela Moyano Escalera y
Juan Manuel Fernández López- Impugnaciones en el Proceso Penal- Alveroni
Ediciones 2009, Córdoba, p. 64 y ss.) Tal, el caso de autos donde con la
evidencia colectada, el esfuerzo mental por asir la cadena de hechos, nos
permite compartir el valor convictivo plasmado en los fundamentos que se
agregaron a fojas 2.327/2.338. Las pruebas directas e indiciarias colectadas en
la causa, conforman un plexo contundente, idóneo y eficaz que valorado
conforme la sana crítica racional, patentiza con grado de certeza, que la
sometida a proceso actualizó la conducta reprochada. ___________________
_______Tercer agravio: “Vicios esenciales vinculados a la interpretación
del derecho por haberse establecido la concurrencia de dolo eventual”___
_______Respecto de la crítica del recurrente a la subsunción legal del hecho
en el que fuera víctima fatal Sabrina Berton, hemos de anticipar opinión
contraria a la pretensión casatoria de la defensa, desde que no se logra poner
en evidencia errónea aplicación de la ley sustantiva -artículo 79 del Código
Penal- ni desajuste valorativo alguno en la recreación de una materialidad
ilícita abastecedora de las notas típicas de la figura legal del denominado
homicidio simple con dolo eventual. Ello en consideración a la magnitud de la
intervención culpable de Leiseca en el hecho delictual, el conocimiento
puntual y concreto de los extremos peligrosos de su conducta, la posibilidad
49
de variarla y el deber de bregar por la seguridad de las personas. __________
_______“El dolo ha sido definido tradicionalmente como una simbiosis entre
un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su
universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe
que su acción es objetivamente típica y quiere su realización. De acuerdo a
esta definición, alrededor de la cual existe importante consenso, el dolo se
integra de dos elementos: uno intelectual o cognitivo, que exige tener
conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal
respectivo. Y otro volitivo que implica querer realizarlos. Estos componentes
no siempre presentan el mismo grado de intensidad ni de determinación…en
atención a la fluctuación de estos aspectos se distinguen tres clases de dolo. El
directo de primer grado, el directo de segundo grado y el eventual.” (Profs.
Velásquez, Fernando y Wolffhügel Gutiérrez, Christian. La diferencia entre el
dolo eventual y la culpa conciente en la reciente jurisprudencia. p. 17 y ss.) __
_______“El dolo directo o de primer grado se entiende actualizado cuando el
sujeto quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado, llamado
también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el resultado
típico pero su producción se representa como cierta o segura. Y el dolo
eventual cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo acepta, o lo
consiente, o carga con él, no obstante habérselo representado como posible o
probable. En todos los aspectos es necesario que concurran los dos elementos
del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en relación con éste último sus
contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su intensidad se va
desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la culpa
conciente o con representación, que se presenta cuando el sujeto ha previsto la
realización del tipo objetivo como probable (aspecto cognitivo), pero confía
en poder evitarlo.” (Velásquez, Fernando y Wolffhügel Gutiérrez, Christianob. cit. p. 18.) __________________________________________________
_______“El término dolo eventual de todas formas es reconocido por gran
parte de la doctrina como incorrecto, ya que el dolo, como voluntad de acción
50
realizadora del plan, precisamente no es “eventual”, sino por el contrario
incondicional, puesto que el sujeto quiere ejecutar su proyecto incluso al
precio de la realización del tipo. Únicamente la producción del resultado, y no
el dolo, depende de eventualidades o condiciones inciertas (Claus Roxin,
Derecho Penal, Parte General, t. I.) (Letner, Gustavo Adolfo. Dolo eventual y
culpa con representación (Problemas y consecuencias que traen aparejadas su
distinción y su posterior aplicación en casos vinculados con el tránsito
automotor) http://www.corteidh.or.cr/tablas/22233a.pdf (fecha de consulta
06/4/16) _ _____________________________________________________
_______Diversas teorías han intentado distinguir y clarificar los contenidos
de aquellos conceptos; la teoría del consentimiento: esta postura requiere para
el dolo eventual, junto a la previsión del resultado, que el sujeto lo haya
aprobado interiormente, es decir, que haya estado de acuerdo con él. Para
Roxin, el inconveniente que trae aparejado esta teoría es que si el sujeto
aprueba directamente el resultado, en la mayoría de las veces concurre ya una
intensión, por lo que al asemejar la intensión con el dolo directo, no dejaría
nada para el dolo eventual. Teoría de la indiferencia: lo relevante de esta, es
que atiende a la actitud interna del sujeto frente a la previsible producción del
resultado lesivo. La misma se interesa por la situación emocional del sujeto y
sobre la base de la indiferencia ante la probable producción de un resultado
penalmente relevante, afirma la existencia de dolo. La crítica que se le hace a
esta postura radica en que va más allá del “querer”, que tiene una acepción
más neutra respecto de la psique del autor ya que se puede querer un
resultado, aun cuando éste nos desagrade, del mismo modo que, se puede no
querer el resultado, pero sernos indiferente. Teoría de la probabilidad: pone el
acento en el elemento intelectivo: el conocimiento. Lo decisivo para los
partidarios de esta postura es el grado de probabilidad del resultado advertido
por el autor. En su comienzo, según la formulación inicial de esta teoría, habrá
dolo eventual cuando el autor considera probable la producción del resultado y
culpa consciente cuando sólo la cree posible. La crítica que se le dirige a esta
51
teoría es que se hace muy imprecisa en la práctica toda vez que si al propio
juez ex post, le es imposible determinar cuándo algo es posible o probable,
para el autor, ex ante, aún será, si cabe, más difícil conocer si un resultado se
presenta como posible o como probable. (Letner)_______________________
_______“Lo decisivo para esta última teoría es el grado de probabilidad
advertido por el autor. Para la teoría del consentimiento el centro de gravedad
lo ocupa la relación emocional del sujeto con el resultado, en la teoría de la
probabilidad, pasa a ocuparlo la conducta peligrosa. `El conocimiento de la
magnitud del peligro no indica el dolo, en el sentido de la teoría de la
probabilidad; él es el dolo´ (NK-StGB-Puppe (1995), § 15, nm. 71). En la
doctrina
argentina
sostienen
esta
concepción,
entre
otros,
Zaffaroni/Alagia/Slokar, PG2 (2002), pp. 519 y ss.; Creus, PG5 (2004), pp.
238 y ss.; Righi, PG (2007), pp. 208 y ss.; Rusconi, PG2 (2009), p. 356.”
(Pérez Barberá, Gabriel- Dolo como reproche. Hacia el abandono de la idea de
dolo como estado mental) http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensaren-derecho/revistas/1/dolo-como-reproche.pdf (fecha de consulta: 06/4/16).__
_______“…en este tiempo…se han incorporado a la discusión propuestas
para superar el non liquet entre las dos teorías clásicas. Entre tales
aportaciones destacan aquellos planteamientos que, partiendo de enfoques
muy diversos, han apostado por una cierta “objetivización” del citado
concepto, introduciendo restricciones normativas al conocimiento y a la
voluntad como puros estados mentales, o prescindiendo de ambos en ciertos
contextos. Cabe encuadrar aquí propuestas como las de Rolf D. HERZBERG
o Ingeborg PUPPE, partidarios, por un lado, de objetivizar juicios como el de
“tomar en serio el riesgo” y, por otro, de negar la idoneidad de ciertos riesgos
a los efectos de la imputación dolosa. O también aquellas perspectivas que
admiten que puede existir dolo sin una representación efectiva, como en sus
últimos trabajos ha manifestado Günther JAKOBS retomando la antigua
figura del dolus indirectus. En un sentido más amplio, en este mismo contexto
cabe situar también planteamientos tan distintos entre sí como la atribución de
52
carácter adscriptivo a la llamada “prueba del dolo” o la irrupción en el debate
continental de la figura de la “ignorancia deliberada” importada del common
Law.”(Ragués i Vallès, Ramón. De nuevo, el dolo eventual: un enfoque
revolucionario para un tema clásico.) http://www.indret.com/pdf/899.pdf
(fecha de consulta: 06/4/16). _______________________________________
_______Lo cierto es que sea cual sea la teoría que se abrace, el supuesto bajo
estudio ha sido debidamente enmarcado. “Es que en todo tipo doloso, sea por
acción u omisión, la autoría se funda en el dominio del hecho, extremo que no
puede predicarse respecto de quienes ni siquiera conocen que el suceso se
está desarrollando. Y ello es así, incluso, cualquiera sea la teoría del dolo de
la que se participe, pues “existe unidad de criterio acerca de que el dolo tiene
que estar dado al tiempo del hecho y de que ni el dolus antecedens ni el dolus
subsequens fundamentan un delito doloso” (Puppe, Ingeborg, “La distinción
entre dolo e imprudencia”, traducción de Marcelo A. Sancinetti, 1° edición,
Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 132) _____________________________
_______En causa n° 11.684 caratulada: “Chabán, Omar Emir y otros s/
recurso de casación”, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal a
20 días del mes de abril de dos mil once dijo: “En esta dirección, debe tenerse
presente que “si la producción de un resultado o de un peligro concreto
pertenece al tipo legal”, como ocurre en el delito de homicidio y en el de
incendio, “entonces el dolo debe extenderse a su acaecimiento [y] además
debe abarcar en sus rasgos esenciales al curso causal que conduce a la
realización del resultado (Conf. JESCHECK, Hans Heinrich/WEIGEND,
Thomas, “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, traducción de Miguel
Olmedo Cardenete, 5° edición, Comares, Granada, 2002, P. 317). Por los
motivos que venimos exponiendo, mal podría sostenerse que los funcionarios
se representaron efectivamente los rasgos esenciales del hecho concreto del
30 de diciembre de 2004. Incluso, autores que ubican el dolo en la
culpabilidad son contestes al decir que “es necesario que el dolo subsista al
momento del hecho y perdure durante todo el tiempo en que la conducta se
53
encuentra bajo el poder de señorío del agente, de manera que, para que exista
configuración del dolo, la voluntad debe abarcar la conducta típica hasta el
último acto” (Conf. FIANDACA, Giovani/MUSCO, Enzo, “Derecho Penal
Parte General”, 608 traducción de la 4ta. Edición Italiana por Luis Fernando
Niño,
Editorial
Temis
S.A.,
Bogotá
Colombia,
2006,
p.
357).”
http://www.lavoz.com.ar/files/Fallo%20Callejeros.pdf (fecha de consulta:
06/4/16) _ _____________________________________________________
_______Recordemos que un resultado es objetivamente imputable a un
agente cuando por su acción fue creado un riesgo jurídicamente reprobado y
éste último se realiza efectivamente en el resultado. En el caso, afirmó el a
quo que la conducta de la condenada quedó atrapada en el tipo penal de
homicidio simple y no en el tipo culposo, porque éste describe el acto de quien
por imprudencia, negligencia, inexperiencia o inobservancia de leyes,
reglamentos, órdenes o disposiciones provoca la consecuencia disvaliosa
entonces, quien se representó y previó la posibilidad del resultado,
comportándose con indeferencia ante él, actuó con dolo eventual. __________
_______Ante esto alzó la voz la defensa y expresó que no se probó que su
asistida haya tenido conocimiento e intencionalidad en la acción, negando la
presencia de dolo en cualquiera de sus formas. Continuó diciendo que nunca
emprendió una acción a sabiendas que encerraba el riesgo de concretar un
resultado lesivo obrando voluntariamente, no se probó que hubiese actuado
con desprecio hacia su semejante. __________________________________
_______Sin embargo, retomando lo ya explicado en párrafos anteriores, de
la evidencia directa e indiciaria colectada emerge con certeza que Alejandra
Aldana Leiseca empuñó el arma de fuego apuntando el cañón directamente a
la cabeza de Sabrina Lucía Berton. De tal aseveración se desprende con
transparencia que la representación (el conocimiento, la probabilidad) del
poder de producir un efecto dañoso de un arma de fuego es obvia para una
persona de dieciocho (18) años de edad –capaz intelectualmente-, como así
también lo es que la cabeza es zona vital del cuerpo humano. Por último, la
54
persona que apunta y hala el gatillo en ésas condiciones ¿merece el adjetivo de
descuidado? La respuesta es negativa, ése calificativo no describe a ése acto.
Empero, emerge de su comportamiento anterior y posterior inmediatos, que no
hubo querido ése desenlace (lo cual tampoco está discutido por la acusación),
de lo contrario el dolo que habría concurrido hubiese sido el directo en primer
o segundo grado. _______________________________________________
_______Debe tenerse presente que cuando hablamos de previsibilidad, no
nos estamos refiriendo al conocimiento efectivo del supuesto de hecho, sino a
la posibilidad de preveerlo. En este sentido, existen factores concretos que a
nuestro juicio permiten afirmar, sin lugar a dudas, que esa previsibilidad se
encontró presente. “No se trata, por tanto, en derecho penal, de que se permita
que el tribunal considere que ha llegado a la convicción de que hubo dolo de
matar, deduciendo que lo hubo del tipo de arma utilizada y zona del cuerpo
alcanzada; sino que se trata, con mejor criterio, de admitir como parámetros
válidos para estimar dolo (entre otros) los del arma utilizada y la parte del
cuerpo alcanzada, pero admitir también la posibilidad de desvirtuar esa
especie de presunción aduciendo otros criterios que la desvirtúen” (Cuello
Contreras, Joaquín. cita efectuada.)__________________________________
_______“…está justificado imputar a título de dolo consecuencias derivadas
del comportamiento del autor sin necesidad de comprobar un grado de
conciencia y voluntad inasequible muchas veces a la propia psicología, dado
que ya incluso los conceptos de «conocer» y «querer» son muy ambiguos, lo
que harían impracticable la justicia penal—, la dirección que el sujeto da a sus
actos puede ser decisiva en derecho penal. Por eso no se puede prescindir de
la perspectiva del autor en contra de lo que pretende el normativismo; pues
las representaciones y voluntad del autor, que remiten a conceptos
naturalísticos y no puramente normativos, pueden determinar, y en cualquier
caso matizar, el título de la imputación. Cuando decimos, pues, que se
imputan acciones y no (solo) resultados, estamos ampliando las posibilidades
de excepcionar la imputación, lo que el modelo normativista y objetivista no
55
puede. Y es que sólo se responde de acciones conscientes, valoradas, eso sí,
conforme a los fines del derecho penal; valoraciones de las que a su vez cabe
discrepar ante los tribunales, teniendo éstos la última palabra. En cambio que
el condenado sepa de qué acción consciente, la única que puede ser libre,
es hecho responsable, constituye la mayor garantía de la libertad en el
Estado de Derecho. El ejemplo del caso muestra claramente cómo la
dirección subjetiva de la acción permite eludir una determinada imputación.
Esto es garantismo. Hemos visto, hasta ahora, lo decisiva que puede ser la
dirección que el sujeto da a sus actos: la dirección a lesionar invita a estimar el
dolo, la dirección a evitar a excluirlo. El caso más frecuente ante los
tribunales es aquel donde el sujeto ha querido una acción muy peligrosa
desentendiéndose de sus probables consecuencias.” (Cuello Contreras. cita
efectuada) (las cursivas son del original, el destacado es propio) ___________
_______Los motivos que tuvo Leiseca para hacer lo que hizo no fueron
dilucidados en este proceso, lo que viene a reafirmar las razones por las cuales
la denominada teoría de la aceptación no es en la práctica aplicable. En ella lo
esencial es la aceptación interna del resultado por parte del autor, lo
dificultoso será su prueba. Tan laborioso resulta ello que la única forma de
saber qué pensaba la condenada en ése momento sería que ella misma nos lo
dijera, confiando en que nos está diciendo la verdad. ____________________
_______En su función protectora de bienes jurídicos, el Derecho Penal no
castiga únicamente comportamientos dirigidos conscientemente a la
producción de lesiones o peligros penalmente relevantes, sino que también
reprime aquellas acciones (u omisiones) que, por realizarse de manera
descuidada, pueden llegar a producirlos. _____________________________
_______En tal sentido, enseñaba la doctrina finalista clásica que “el
ordenamiento jurídico impone que en la realización de toda acción que puede
tener como consecuencia (no querida) la lesión de un bien jurídico, se
observe el cuidado necesario en el tráfico para evitar dichas lesiones”
(Welzel, Hans, “El nuevo sistema del derecho penal, una introducción a la
56
teoría de la acción finalista”, traducido por José Cerezo Mir, BDF,
Montevideo-Buenos Aires, 2001, p. 111). En la misma línea explica Jescheck
que “toda norma jurídica que declara punibles comportamientos imprudentes
exige de cualquier persona el empleo del cuidado objetivamente debido que
resulta necesario para evitar la realización del tipo.” (Jescheck, Hans
Heinrich/Weigend, Thomas, “Tratado de Derecho Penal”, Parte General,
traducción de Miguel Olmedo Cardenete, 5° edición, Comares, Granada,
2002, p. 622). __________________________________________________
_______La acción u omisión típica de todo ilícito imprudente estará dada
por la inobservancia del deber de cuidado que debe existir en el ámbito donde
el autor interviene. La multiplicidad de formas en que una conducta
descuidada puede provocar lesiones o peligros para bienes jurídicos resultan
inimaginables; es por ello que los tipos imprudentes limitan su descripción a
fórmulas genéricas y reprimen a quien “por imprudencia, negligencia o
impericia, etc.” produce algún resultado disvalioso. Entonces, mientras: “en el
delito imprudente el sujeto no quiere cometer el hecho previsto en el tipo,
pero lo realiza por la infracción a la norma de cuidado (es decir, por
inobservancia del cuidado debido)” (Mir Puig, Santiago, ob. cit. p. 31). Y,
“para la existencia de relación de riesgo no es suficiente con que se cree un
riesgo no permitido, sino que además este riesgo no permitido tiene que
realizar efectivamente la lesión del bien jurídico.” (Corcoy Bidasolo,
Mirentxu, “El delito imprudente”, ob. cit., p. 497); actúa con el dolo requerido
por el tipo penal de homicidio quien efectivamente prevé como resultado
posible de su comportamiento que con éste matará probablemente a otro y
aprueba ese desenlace o le es indiferente y, de modo correspondiente, actúa
sin ese dolo quien, en cambio, obra motivado por la confianza de que la
muerte probable finalmente no ocurrirá. ______________________________
_______En otras palabras, la distinción de los conceptos de dolo e
imprudencia establece una diferencia entre aquella actitud que cuenta como
confianza suficiente para excluir el dolo respecto de un resultado delictivo
57
determinado y la mera esperanza de que el resultado no ocurrirá que no
excluye el dolo (cf., por ejemplo, Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General,
t. 1, trad. de la 2da. ed. alemana de Diego Manuel Luzón Peña et al., Madrid,
1997, § 12, nm. 27, p. 427.) (la cursiva es del original). __________________
_______“El sujeto que actúa con dolo eventual, por el contrario, no actúa
descuidadamente. Antes bien “sabe” lo que hace y, siendo conciente del grado
de peligro que su comportamiento lleva implícito para un bien jurídico, bien
por indiferencia, bien por desprecio hacia ese bien jurídico, o bien sin albergar
ningún tipo de sentimiento negativo respecto a ese bien jurídico, sigue
actuando, decide seguir adelante con su comportamiento, anteponiendo sus
intereses a la integridad del bien jurídico que con su hacer amenaza. Este tipo
de acciones no se pueden calificar, desde luego, como simplemente
descuidadas. Esta decisión, [de actuar en contra del bien jurídico] elemento
común a todos los tipos de dolo, es la expresión de la voluntad del sujeto, lo
que le hace seguir actuando, quedando rechazadas las teorías que interpretan
el elemento volitivo en un sentido estricto, identificándolo como un “querer”,
un “deseo” o “intensión” por parte del sujeto”. (Díaz Pita, Mª del Pilar- Los
límites del dolo eventual. Tesis Doctoral dirigida por Francisco José Muñoz
Conde. Sevilla 1.993.) http://fondosdigitales.us.es/tesis/tesis/747/los-limitesdel-dolo-eventual/ (fecha de consulta: 06/4/16). ________________________
_______Aquella diferencia conceptual se determina según cuáles hayan sido
las actitudes del agente respecto del resultado delictivo pertinente. Quien
produce un resultado delictivo siendo consciente del riesgo de producirlo, obra
con dolo respecto de ese resultado si aprueba de algún modo su ocurrencia o
ella le es indiferente, mas no si confía -sobre la base de razones objetivas- en
que podrá evitar el resultado o que éste de algún otro modo no ocurrirá. En
referencia a ello, no se advierte de manera alguna cómo Leiseca pudo haber
confiado en que el efecto de apuntar y gatillar con un arma letal hacia zona
vital del cuerpo de Berton, no sería el de su muerte. Máxime si se releen las
actuaciones de donde se fue reconstruyendo la situación a partir de las
58
palabras que a viva voz y en estado angustiante proclamaba la acusada, a más
de un estado anímico compatible con quien advirtió cara a cara, la
consecuencia irreversible de sus actos. _______________________________
_____En tales condiciones, aparece con claridad que la impugnación no se
sustenta en elementos objetivos que autoricen la modificación de lo
razonablemente resuelto.___________________________________________
______Que siendo ello así, corresponde desestimar el recuso de casación
deducido por la defensa técnica de Alejandra Aldana Leiseca, en lo que hace a
la cuestión penal debatida. ________________________________________
_______3) Resta referirnos a la condena civil impuesta. El a quo hizo
lugar parcialmente a la acción privada instada por la madre de la víctima,
señora Roxana Belbruno, desde luego, constituida en Actora civil y
querellante conjunto en éste proceso. Fue reclamada durante el debate la suma
de un millón de pesos ($ 1.000.000) como indemnización integral,
acogiéndose la pretensión por ochocientos mil pesos ($ 800.000). __________
_______Los rubros demandados fueron daños material y psicológico en
razón del detrimento padecido por la actora, puesto que solventó siete (7) años
y siete (7) meses de proceso con gastos periciales, de abogados y diversas
diligencias incluidas, requirió repetidas licencias a su trabajo por no hallarse
en condiciones psicológicas ni morales para llevar adelante sus tareas
profesionales (no completaba las obras iniciadas y dejó de exponer). Además
del daño causado por la pérdida de su única hija, una adolescente con ganas de
vivir y con habilidades artísticas que podría haber desarrollado en el futuro,
así, se desvaneció la chance de una ulterior ayuda económica. La accionante –
hasta la fecha- se encuentra bajo tratamiento psiquiátrico y psicológico, resulta
claro, para intentar calmar la ansiedad, impotencia y dolor que dejaron una
huella indeleble en su espíritu. Los medicamentos prescriptos que ingiere
(antidepresivos) le provocan detrimento en su sistema inmunológico,
exponiéndola a disminuciones en sus capacidades de trabajo y creativas. (fs.
2.272 y vta. y 30/36 y vta. del Incidente de Actoría civil y querella conjunta,
59
agregado a éste por cuerda floja). ___________________________________
_______El Tribunal de Juicio explicó que si bien en la demanda la actora
efectuó una distinción de cada rubro que integró su reclamo, ostenta facultades
para valorarlo de modo global, a la luz del segundo inciso del artículo 29 del
código penal. A continuación, expresó que el daño moral que la mamá de la
menor fallecida soporta no requiere prueba alguna, su existencia se presume
ya que no sólo perdió a su joven hija sino que luchó incansablemente por
obtener justicia en su nombre. El dolor humano no es apreciable
pecuniariamente empero, la condena monetaria aspira a reparar el detrimento
consumado. Sobre el menoscabo material, aseguró el a quo que la adolescente
cursaba su último año de nivel secundario y poseía posibilidades y habilidades
suficientes para crecer en el ámbito artístico o, iniciar los estudios de una
carrera de grado –criminalística- como hubo comentado en su círculo. ______
_______En ése marco, estimó como razonable la imposición de la suma de
dinero ya mencionada, por todo concepto. La obligada al pago es Alejandra
Aldana Leiseca. _________________________________________________
_______Como ya se mencionó en la presente resolución, éste punto
constituye el cuarto agravio defensivo. _______________________________
_______La pretensión reparatoria está, desde luego, regida por la ley civil y
es accesoria a la acción penal. El Código Civil y Comercial de la Nación
legisla sobre el daño resarcible en la Sección 4ª, a partir del artículo 1.737 que
ofrece un concepto: “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.” La norma que sigue se
refiere a los rubros pasibles de ser indemnizados; 1.738: “La indemnización
comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de
su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
60
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.”______
_______El artículo 1.739 establece los requisitos.: “Para la procedencia de la
indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro,
cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en
que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de
causalidad con el hecho generador.” Por último, el número 1.740, legisla
acerca de la reparación plena: “La reparación del daño debe ser plena.
Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al
hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar
por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible,
excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero…” ___
_______El Libro Tercero titulado Derechos personales, Título V- Otras
fuentes de las obligaciones, comienza con el artículo 1.741: “Indemnización
de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo.
Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen
legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible…” Específicamente vinculado al tema que nos ocupa, la
norma 1.744 instaura la prueba del daño: “El daño debe ser acreditado por
quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio
de los propios hechos.” Y, el siguiente -1.745- respecto a la indemnización por
fallecimiento: “En caso de muerte, la indemnización debe consistir en: a. los
gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho
a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación
legal; b. lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos
menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos
incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales
judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona deba
prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación,
61
debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones
personales y las de los reclamantes; c. la pérdida de chance de ayuda futura
como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a
quien tenga la guarda del menor fallecido. ____________________________
_______De la responsabilidad directa habla el artículo 1.749: “Sujetos
responsables. Es responsable directo quien incumple una obligación u
ocasiona un daño injustificado por acción u omisión.” Y la Sección 6ª, de la
responsabilidad por el hecho de terceros. Artículo 1.754: “Hecho de los hijos.
Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los
hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con
ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda
caber a los hijos.” _______________________________________________
_______Nos permitimos tal transcripción para marcar el yerro en la
sentencia impugnada. La demanda promovida distinguió cuatro (4) rubros por
los cuales reclamó resarcimiento y le adjudicó un monto dinerario a cada uno
de ellos; a saber: daño moral: trescientos cincuenta mil pesos ($ 350.000);
daño emergente, valor vida: trescientos cincuenta mil pesos ($ 350.000); daño
psíquico: cien mil pesos ($ 100.000) y pérdida de chance: doscientos mil
pesos ($ 200.000). Vale destacar que ése sujeto procesal satisfizo las
exigencias del artículo 350 del C.P.P. según Ley nº 6.345 y modificatorias,
cuerpo que rigió en ésa etapa del proceso y del artículo 330 y cc. del código
procesal civil y comercial. De ésta pretensión se corrió el traslado de ley y, a
fojas 61/63 (del incidente respectivo) contestó la defensa técnica de la
demandada. ___________________________________________________
_____________
Ahora bien, si la sentencia, en la que corresponde apreciar el monto
del daño, es penalmente condenatoria, si sobre el monto de aquél no existiere
plena prueba, el juez podrá fijarlo prudencialmente (C. P., art. 29, inc. 2). Lo
que el juez, en defecto de prueba suficiente con arreglo a la libre convicción
puede fijar prudencialmente, es el monto pecuniario del daño cuya existencia
material está probada (Tribunal Superior de Justicia, Sala en lo Penal y
62
Correccional, 8-IX-959, Herrante y otros, Boletín Judicial de Córdoba, 1959,
vol. 10 p. 642.). Esta no es una facultad arbitraria del juez, sino una facultad
cuyo ejercicio debe fundarse razonablemente en las circunstancias particulares
de tiempo, lugar y persona (Véase Aguiar, Hechos y actos ilícitos, T. IV, p.
625 y ss.). Si bien es exacto que la fijación del monto de la indemnización,
dentro de los límites establecidos por la ley, es facultad discrecional del
tribunal de sentencia, que no puede ser censurada en casación (Tribunal
Superior de Justicia, Sala en lo Penal y Correccional, 13-X-961, Bruno,
Boletín Judicial de Córdoba, 1962, vol. I, p.51), también es verdad que lo
arbitrario no se confunde con lo discrecional; lo primero no es una derivación
razonable de la ley de fondo o de la prueba de la causa, en tanto que lo
segundo implica la prudente aplicación de la ley. Lo arbitrario autoriza el
examen de la sentencia por vía constitucional del recurso extraordinario; lo
discrecional, no. La no aplicación del derecho a las circunstancias
comprobadas de la causa invalida la sentencia. (Corte Suprema de la Nación,
Fallos, T. 249, p. 324 y 517; T. 254 p. 405; T. 259, p. 55; T. 262, p. 55).
(Ricardo Nuñez- La acción civil en el proceso penal- Segunda edición
actualizada. Marcos Lerner, Editora Córdoba. Año 1.982. P. 82 y ss.) _______
_______Concretamente respecto al planteo que nos ocupa, la suficiente
motivación de lo que se resuelve en materia de acción civil es requisito
indispensable para la validez de la sentencia. Independientemente de lo que
sea decidido desde el punto de vista estrictamente penal, lo que se resuelva en
cuanto a la acción privada debe tener sustento para su eficacia (Arroyo
Gutiérrez, José Manuel y Rodríguez Campos, Alexander. Lógica jurídica y
motivación de la sentencia penal. San José, Editorial Jurídica Continental, 2ª
edición, 2002., p. 208.).___________________________________________
_______De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 29 del código penal, la
acción civil se dirige a la restituir el objeto material del hecho punible, en los
casos en que ello es posible, la reparación de los daños y los perjuicios
causados con la conducta ilícita. Los razonamientos de la sentencia en este
63
apartado se dirigen no sólo a establecer la cuantía de los daños y perjuicios
irrogados, sino también los montos correspondientes a su indemnización o
reparación equivalente. Los rubros establecidos deben ser objeto de específica
fundamentación descriptiva, así como analítica y jurídica. La parte actora civil
es la que tiene la obligación de individualizar los daños y perjuicios que sufrió
como consecuencia del delito, lo cual, como se dijo, efectivamente fue
satisfecho. Si bien el órgano jurisdiccional está autorizado para condenar en
abstracto cuando no tenga elementos para definir el monto de la
indemnización, eso no lo exime del deber de señalar cuáles son los daños y
perjuicios que deben ser resarcidos. El Tribunal de sentencia no plasmó en el
fallo impugnado ninguno de aquellos. _______________________________
_______Como modalidad particular del daño, las consecuencias de orden
moral también tienen que tener su referente probatorio particularmente
determinado (fundamentación descriptiva), así como el análisis valorativo
(fundamentación analítica) que permita ponderar su alcance, todo para
cuantificar y reparar un aspecto que ofrece particulares dificultades por la
naturaleza no material del daño. En palabras de Ferrajoli: “La motivación
permite la fundamentación y el control de las decisiones tanto en derecho, por
violación de ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hecho,
por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicación del
nexo entre convicción y prueba” (Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razón,
traducción de Perfecto Andrés Ibañez, Madrid, ed. Trotta, 1995, pág. 623). __
_______La falta de pronunciamiento acerca de los extremos civiles, así
como la ausencia de fundamentación en cuanto a las razones de aceptación o
rechazo, o bien de la fijación de los montos de indemnización, constituyen
defectos de la sentencia que pueden ser atacados en sede de casación.
(La Acción Civil Resarcitoria y la Casación Penal. Por Nazira Merayo A. y Jo
sé A. Rojas Ch.-
República
de
Costa
Rica-
P.
53
y
ss.)
http://ministeriopublico.poderjudicial.go.cr/comunicados/casacion/Accion%20
civil%20resarcitoria%20y%20Casacion.pdf ) (fecha de consulta: 07/4/16).___
64
_______El monto de la indemnización por muerte de una persona y el modo
de satisfacerlo, quedan al arbitrio judicial. Pero la decisión a adoptar para
cuantificar el valor patrimonial de la vida humana tomará en cuenta la suma
necesaria para atender la subsistencia de la viuda e hijos del fallecido (la ley
prevé el deceso de un hombre casado) de acuerdo al nivel del grupo familiar.
Analógicamente esta pauta deberá aplicarse a otras hipótesis: menores,
solteros (con padres vivos) mujer casada etc. sobre la base del aporte
económico real o potencial que podría haber significado la víctima para el
damnificado como sostén y efectiva ayuda. Es necesario partir in abstracto de
una ponderación del ser común (término medio) y luego examinar las
circunstancias
particulares
que
puedan
incrementar
o
disminuir
la
indemnización (edad, sexo, educación, profesión, oficio, etc) asimismo es
importante apreciar la vida útil laborativa del occiso. Cuando se trata de
herederos forzosos éstos no deben demostrar el daño sufrido. Si son herederos
necesarios y damnificados indirectos, la prueba del perjuicio resulta
indispensable. Toda persona con un interés legítimo menoscabado dispone de
la acción resarcitoria. Además, el autor del delito debe pagar los gastos
médicos y el funeral a quien los hubiese sufragado. _____________________
_______La vida humana no tiene valor económico per se en consideración a
lo que produce o puede producir. La supresión de una vida, aparte del
desgarramiento del mundo afectivo en que se ocasiona, causa indudables
efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquél hecho
trascendental y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que
ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la
brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes (conf.
CSJN, fallo del 22/12/94, “Brescia, n. C/Buenos Aires, Provincia de, s/daños y
perjuicios). Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1, 27/11/97, “Klappenbach, Celia
y/o c/AZUL S.A. de Transporte Automotor s/daños y perjuicios” __________
_______Por expresa indicación del art. 1.745 inciso c del C.C. y C. se admite
que en caso de muerte de un menor, lo que debe resarcirse a los progenitores
65
es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza, con final contenido
económico resarcitorio, que constituye para una familia la vida de un hijo
muerto a consecuencia de un ilícito; esa indemnización cabe, si no a título de
lucro cesante, por lo menos como pérdida de una oportunidad de que en el
futuro, de haber vivido el menor, se hubiera concretado la posibilidad de una
ayuda o sostén económico para sus padres. Esa pérdida de posibilidad es un
daño futuro que bien puede calificarse de cierto y no eventual, aunque para su
cuantificación, deba merituarse que en el curso ordinario de las cosas, ese hijo
hubiese a su vez constituido su propia familia a la que también le correspondía
la carga jurídica y moral de sostener. (Cciv. y Com. 1, La Plata, Sala 2,
5/9/2000, “Visgarra, Imeldo c/ Rodríguez, Rodolfo s/ Daños y perjuicios”). Lo
que se indemniza es la pérdida de una “chance” u oportunidad de que en el
futuro de vivir el hijo, hubiese proporcionado a los padres ayuda material o
espiritual. (CCiv. y Com. Azul, Sala 1, 30/11/99, “C., P. C/Gerace, Francisco
y/o”, en Revista L.L. Buenos Aires, n° 4, mayo de 2000, p. 460.) __________
___________
En materia de daños y perjuicios corresponde una reparación
integral y plena al damnificado y que su estimación exige prudencia y equidad
y no sujeción a cálculos aritméticos estrictos. Empero, acierta la defensa en
éste punto, ello no es óbice para omitir precisiones que validan el decisorio,
manifestar “…fijando como monto razonable de indemnización por todo
concepto [daño material y moral]…” (fs. 2.337 vta.) no alcanza para
sostenerse como fundamento efectivo. No procede fijar como única suma la
indemnización atribuible a diferentes rubros –daño material y moral- ya que,
de tal modo, se dificulta a las partes conocer debidamente lo decidido, su
alcance y la posibilidad de ejercer adecuadamente sus recursos, así también,
entorpece a la Alzada el examen sobre la materia. Siendo distinta la naturaleza
de los daños y disímiles los bienes involucrados, corresponde abordarlos
separadamente. (Cciv. y Com. San Nicolás, 10/12/98, “Campillay, Primitiva
del Carmen c/Lassalle, Roberto s/daños y perjuicios”). __________________
_______Ahora bien, la demanda civil (fs. 30/36 y vta. del incidente
66
pertinente), las pruebas en las que se sustentó (fs. 38/54 del incidente,
2.121/2.131, 2.150 vta./2.155 vta., 2.172 vta./2.173 y vta., 2.193 vta./2.198,
2.203/2.204 y 2.209/2.210 y vta.), la contestación por parte de la demandada
(fs. 61/63) –desde luego con asistencia técnica-, donde se limitó a negar lo
afirmado y ofreció como prueba la “constancias de autos que hagan al
derecho de mi parte”, pese a tratarse de una acción privada, debió haberlo
hecho en ésa oportunidad (art. 356, 360 y cc. del C.P.C. y C.) y su discusión
fueron satisfechas (alegatos al respecto: de la actora, fs. 2.272 y vta. y de la
defensa de fs. 2.292 donde solicita la absolución penal y, en consecuencia por
ser accesoria, la civil). Del mismo modo la sentencia condenatoria en el
aspecto de solvencia argumental lo fue, ocurre que tropezó al englobar en una
sola suma lo que debió discriminar. Tal error sin embargo, no podría reputarse
como causante de indefensión o sorpresa porque, repetimos, nada impidió a la
recurrente ejercer plenamente sus derechos. Es el punto detallado el único en
el que el profesional impugnante ancló su anhelada nulidad. Entonces
corresponde resolver ése costado de la condena, sin reenvío para evitar
dispendio procesal. ______________________________________________
_______Los cuatro (4) rubros por los cuales reclamó resarcimiento, fueron
“englobados” en dos (2) por el a quo, el material y el moral. Acerca del
primero explicó que por tratarse de una joven que a escasos diecisiete (17)
años de edad le fue arrebatado su bien más preciado, mientras cursaba su
último año escolar y que contaba con las posibilidades ciertas de desarrollarse
artística y académicamente cursando la carrera de grado de Criminalística, lo
cual está genéricamente más no cabal y eficazmente negado por la defensa.
Los magistrados tuvieron por probado el daño material y no fue rebatido en la
impugnación intentada que, como se explicó, se concentro en los rubros no
divididos. _____________________________________________________
_______Bien explicó el sentenciante que el segundo daño no requiere
evidencia en el caso, que se presume puesto que se trata de una madre que
perdió a su hija que gozaba de la plenitud de su vida. Culminó exponiendo que
67
se consideró para condenar, el valor de la vida humana, la pérdida de la
familia y las consecuencias morales y espirituales que ésa situación generó y
seguirá generando. En palabras de nuestra Corte local: “En cuanto concierne
a la existencia de un daño cierto cabe señalar que, como ocurre en el “sub
lite”, la parte actora no necesita probarlo porque se encuentra beneficiada
con las presunciones legales estatuidas para el cónyuge y los hijos menores
por los arts. 1.084 y 1.085 del C.C.”. (Expte. CJS. 31.912/08- Manzará. Tomo
145:635/646). A más de lo dicho, los elementos probatorios añadidos
evidencian cómodamente la existencia del efecto dañoso. ________________
_______ Corresponde aplicar los artículos 1.738, 1.739, 1.740, 1.741, 1.744,
1.745, 1.748 y 1.749 del Código Civil y Comercial de la Nación, ya
transcriptos. ____________________________________________________
_______Pues bien, en atención a las pautas señaladas, cabe fijar un monto
indemnizatorio en concepto de capital, en la suma de cuatrocientos cincuenta
mil pesos ($ 450.000) en concepto de daño moral –comprensivo del psíquicoy trescientos cincuenta mil pesos ($ 350.000) en concepto de daño material –
abarcador del daño emergente, valor vida y pérdida de chance, con más sus
respectivos intereses desde el día del hecho y hasta su efectivo pago. _______
_______El daño en el caso que nos ocupa estuvo claramente determinado
desde el momento mismo en que se concretó la demanda civil ergo, con lo
ahora decidido estimamos haber conjugado armónicamente lo pretendido en la
demanda, lo alegado en la contestación y lo interpretado y sentenciado por el a
quo. ____ _____________________________________________________
_______Párrafo aparte, es dable advertir que la demanda civil se dirigió
contra Aldana Leiseca, Ramón Genaro Leiseca –padre de aquella- y dos
imputados que fueron desvinculados de la responsabilidad penal que se les
achacó. Sobre el progenitor de la ahora condenada, el letrado de la actora instó
la acción civil en su contra debido a que al momento del hecho (14/3/08), la
acusada era menor de edad (dieciocho años) y se encontraba a su cargo. A más
de ello, la ley nº 26.579 que modificó la mayoría de edad, fue promulgada en
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diciembre de 2.009. Ninguna constancia existe de la notificación al indicado
de que se había concretado una demanda en su contra, por el hecho de su hija.
_______Por todo lo explicado, corresponde acoger la impugnación en
referencia a la sentencia recaída en la acción civil instada y, de conformidad a
lo prescripto por los artículos 485 y 550 de la ley adjetiva, casar el punto V)
del veredicto de fojas 2.294 y vta.. __________________________________
______Rubén Arias Nallar a cargo de la Vocalía nº 1 dijo: _______________
_____Que se adhiere al voto del Vocal preopinante por sus fundamentos y
conclusiones.
No
obstante
entiende
conveniente
efectuar
algunas
consideraciones en relación al dolo eventual y el curso de los intereses
respecto de la procedencia de la acción civil.___________________________
_____I.- En su tercer agravio la Defensa cuestiona el dolo eventual por
constituir una creación doctrinaria que no está contemplado en la legislación
por su dificultad práctica de distinguirlo de la culpa conciente y,
consecuentemente, ser violatorio del principio de legalidad._______________
_____El dolo tiene apoyo normativo expreso en nuestro Código Penal de
1.921, sea que emerja del Art. 34 inc. 1º, como lo sostuvo tradicionalmente la
doctrina argentina representada por Nuñez, Soler y Fontán Balestra, sea que
surja del Art. 42 como los hicieron luego Zaffaroni y Bacigalupo._________
_____En lo relativo al principio de estricta legalidad o taxatividad penal a los
fines de la interpretación de las normas, Ferrajoli cita a Gottlob Frege,
expresando que deben distinguir dos acepciones distintas “la extensión o
denotación, que consiste en el conjunto de los objetos a los que el signo se
aplica o se refiere, y la intensión o connotación, que consiste en el conjunto de
las propiedades evocadas por el signo y poseídas por los objetos concretos que
entran en su extensión. Precisamente, la extensión de un predicado es la clase
de los objetos por él denotados en proposiciones aceptadas como
verdaderas…” (Ferrajoli, Luigi- “Derecho y razón”-Editorial Trotta-p. 119).
Luego expresa que “en los sistemas penales evolucionados estas
connotaciones,
propiedades
o
características
esenciales
pueden
ser
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identificadas con las que la doctrina penalista llama elementos constitutivos
del delito. Sólo las acciones externas, que producen efectos lesivos e
imputables a la culpabilidad de una persona -y no también a los estados de
ánimo, las actitudes interiores o las características antropológicas de los
sujetos, expresables a menudo con palabras vagas o valorativas-, son en
realidad connotables de manera precisa y denotables taxativamente como
elementos constitutivos del delito en el sentido exigido por el principio de
estricta legalidad. Cualesquiera que sean los elementos constitutivos de los
delitos, existe en todo caso un nexo metalógico entre la precisión de su
connotación legal y la determinabilidad de su campo de denotación y, por
tanto, entre legalidad y verificabilidad, entre convencionalismo y empirismo
penal, entre rigor semántico del lenguaje legislativo y cognoscitivismo
judicial.” (Ferrajoli, Ob. Cit. p. 121/122).____________________________
_____Así, la doctrina jurídica no es creadora de derecho pero importa un
esfuerzo científico que colabora en la tarea de interpretar el derecho a fin de
determinar la denotación o connotación, en este caso, del elemento del delito
“dolo”, sea que esté en el tipo o en la culpabilidad._____________________
____En efecto, el voto que me precede con cita de los profesores Velásquez y
Wolffhugel Gutiérrez, explica la dificultad que acarrea el elemento volitivo
del dolo, en cuanto a su grado de intensidad y determinación, cuya fluctuación
permite distinguir los tipos de dolo, según la denotación (extensión) del
connotado (según las propiedades que el concepto importa)._______________
_____Tampoco es nuevo el análisis del dolo indirecto o dolo eventual ya que
la doctrina se remonta a los juristas prácticos italianos de la Edad Media,
particularmente a Bartolus de Saxoferrato (1314-1357) y Baldus de Ubaldis
(1327-1400) y entre los españoles Gómez (siglo XVI) y fundamentalmente,
Diego de Covarruvias (1512-1577), siendo su principal representantes el
famoso jurista alemán Benedikt Carpzov en el año 1.635 (conf. Perez Barberá“El Dolo eventual”-Ed. Hammurabi- p. 160).________________ ________
_____El dolo eventual, en consecuencia, no es una novel creación doctrinaria
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que afecte el principio de legalidad, sino un modo de manifestación de un
elemento del injusto o de la culpabilidad expresamente previsto en la norma
penal._________________________________________________________
_____II.- En cuanto a la condena civil impuesta, comparto el voto precedente
que decide sin reenvío a fin de evitar dispendio procesal, entendiendo que la
imposición de los intereses desde el día del hecho, para la responsabilidad
civil extra contractual se corresponden por regla general, con la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia Nacional, ahora plasmada en el Art. 1748 del
C.C. vigente.______________________________________
_____La norma citada incluida dentro del Título V- Capítulo 1Responsabilidad Civil, Sección 4º- Daño resarcible, dispone que “el curso de
los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio”, resultando claro
en el caso de fallecimiento de una hija menor, el daño acaece en el momento
de su muerte. (Conf. Corte Suprema de Justicia Nacional-13/03/07-“A.L.R. y
otro C/ Provincia de Buenos Aires”- MJJ11703 citado en Código Civil y
Comercial de la Nación, Dirigido por Lorenzetti, Ricardo Luis- Rubinzal
Culzoni Editores-T.VIII-p. 535).___________________________________
_______En mérito a ello y el acuerdo que antecede, _____________________
_________LA SALA III DEL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN,_________
________________________RESUELVE: ___________________________
_______I) Declarar mal concedido el recurso interpuesto por el representante
del Ministerio Público Fiscal a fojas 2.344/2.345 y vta..__________________
_______II) No hacer lugar al recurso de casación articulado a fojas
2.348/2.364 por la defensa técnica en lo que compete a la cuestión penal. ____
_______III) Acoger la impugnación defensiva deducida a fojas 2.348/2.364
en referencia a la sentencia recaída en la acción civil instada y, de
conformidad a lo prescripto por los artículos 485 y 550 del C.P.P., dejar sin
efecto el punto V) del veredicto de fojas 2.294 y vta. y condenar –en
aplicación de la normativa especificada en los considerandos- a Alejandra
Aldana Leiseca al pago de ochocientos mil pesos ($ 800.000) a la actora civil
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Roxana Belbruno, por todo concepto y en carácter de reparación integral, con
más sus respectivos intereses desde el día del hecho y hasta su efectivo pago._
_______Regístrese, protocolícese, notifíquese y bajen, oportunamente los
autos al Tribunal de origen. _______________________________________
YPF
Ante mí:
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