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16.04.28 AUTO INST 1
ZGZ
( PA 4189-15) SOBRESEIMIENTO AUZSA
JUZGADDO DE INSTRUCCION N. 1
ZARAGOZA
AVDA. RANILLAS 89/97, (EXPO), EDIFICIO FUEROS DE ARAGÓN, ESC. E 3ª PLANTA
TELÉFONO: 976.208.251 FAX: 976.208.422
RSR
904100
DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0004189 /2015
N.I.G: 50297 43 2 2015 0449845
DELITO/DELITO LEVE: PREVARICACION, MALVERSACIÓN
DENUNCIANTE/QUERELLANTE: SOMOS SINDICALISTAS
PROCURADOR/A: JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER
ABOGADO: JAVIER CHECA MONGE
CONTRA: JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE, MARIA CARMEN DUESO MATEO , JERONIMO
BLASCO JAUREGUI , MARIA DOLORES RANERA GOMEZ , ROBERTO FERNANDEZ GARCIA ,
FERNANDO GIMENO MARIN , JOSE IGNACIO NOTIVOLI MUR , LUIS GARCIA MERCADAL
GARCIA LOYGORRI
PROCURADOR/A: MARIA PILAR AMADOR GUALLAR, SONIA SALAS SANCHEZ , GUILLERMO
GARCIA-MERCADAL Y GARCÍA-LOYGORRI
ABOGADO: ENRIQUE TREBOLLE LAFUENTE, FRANCISCO RIVAS TENA , JOSE LUIS ESPELOSIN
AUDERA , JOSE MARIA GIMENO DEL BUSTO
AUTO
EN ZARAGOZA, A 29 DE ABRIL DE 2016.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por Auto de 17 de diciembre de 2015 se admitió a trámite la
querella presentada por el procurador José Andrés Isiegas Gerner, en nombre y
representación de Somos Sindicalistas, por los delitos de prevaricación y
malversación de caudales públicos contra José Ignacio Notivoli Mur, Luis
García-Mercadal y García-Loygorri y los miembros del gobierno municipal de la
ciudad de Zaragoza que aprobaron la propuesta de resolución de 5 de junio de
2015 en sesión de 11 de junio de 2015. Por parte del Ayuntamiento de Zaragoza
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se ha aportado a la causa la documentación solicitada, que quedó unida a la
causa.
SEGUNDO. Por Auto de 25 de enero de 2016 se puso la querella en
conocimiento de los miembros del gobierno municipal no identificados, Juan
Alberto Belloch Julve, Carmen Dueso Martínez, Jerónimo Blasco Jáuregui,
Dolores Ranera Gómez, Roberto Fernández García y Fernando Gimeno Marín, y
se practicó ofrecimiento de acciones al Ayuntamiento de Zaragoza, solicitando
que indicara si existía perjuicio y su cuantificación, si reclamaba y alegaciones al
respecto. En fecha de 18 de febrero de 2016, se recibió comunicación del
Ayuntamiento de Zaragoza limitándose a indicar que se daba por enterado
y no se personaba en la causa.
TERCERO. Mediante Providencia de 23 de febrero de 2016 se dio traslado a las
partes personadas para que en el plazo de 10 días realizaran las alegaciones que
tuvieran por oportunas. Por la representación de los querellados personados se
reiteró o se solicitó su petición de sobreseimiento de las actuaciones y el
Ministerio Fiscal solicitó la práctica de declaración en calidad de investigados de
los querellados José Ignacio Notivoli Mur y Luis García-Mercadal y GarcíaLoygorri. Por Providencia de uno de abril de 2016 se acordó practicar las
declaraciones solicitadas por el Ministerio Fiscal, llevándose a cabo el día 12 de
abril de 2016 con el resultado que obra en autos.
CUARTO. Por el procurador Guillermo García-Mercadal y García-Loygorri, en
nombre y representación de Luis García-Mercadal y García-Loygorri, presentó
escrito realizando alegaciones y aportando documentación. Por Providencia de
20 de abril de 2016 se unió a la causa y se dio traslado a las partes. Por el
procurador José Andrés Isiegas Gerner, en nombre y representación de Somos
Sindicalistas, solicita en escrito presentado el 18 de abril de 2016,
requerimiento de documentación y oírse en declaración a los querellados
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miembros del Gobierno de Zaragoza en fecha de 11 de junio de 2015.
Practicadas las diligencias oportunas, deben quedar las actuaciones para
resolver.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. De las actuaciones puede apreciarse que mediante Resolución de 7
de diciembre de 2012 se licitó el contrato de Gestión del Servicio Público del
transporte urbano de viajeros por autobús de la ciudad de Zaragoza en la
modalidad de concesión administrativa mediante procedimiento abierto por un
periodo de 10 años y con un valor estimado de 815.409.543 €. El concesionario
debía prestar los servicios de autobús urbano en un total de 18.071.019
kilómetros anuales, conforme al artículo 2 del Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares que debían regir el contrato de gestión del servicio
público del transporte urbano de viajeros por autobús. El artículo 14 de dicho
pliego indica que el contrato se adjudicará a la oferta más ventajosa de acuerdo
con los criterios objetivos que se indican en el mismo, entre los que priman, el
precio por kilómetro ofertado por los licitadores. En el artículo 27.3 del Pliego
de Cláusulas Administrativas Particulares que debían regir el contrato de
gestión del servicio público del transporte urbano de viajeros por autobús se
indicaba, en su primer párrafo, que: “el nuevo concesionario se subrogará en la
posición del empresario con respecto al personal adscrito a los servicios que
presta el actual concesionario”. En el último párrafo de dicha cláusula se
señalaba que: “en ningún caso el Ayuntamiento de Zaragoza asumirá ninguna
responsabilidad en relación con dichos trabajadores ni tendrá obligación alguna
de responder de las obligaciones del Tuzsa o de la nueva sociedad concesionaria
frente a dichos trabajadores”. En el apartado cinco del anexo 9 del citado pliego
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se determinaba que los costes de puesta en marcha no deberían superar
16.500.000 €.
En el proceso licitatorio se plantearon cuestiones relacionadas con la
subrogación del personal del antiguo concesionario por el nuevo. En este punto
Tuzsa, como licitador, señaló que en las cláusulas se apreciaba una reducción a
18.071.019 kms frente a los 21.000.000 kms anteriores, tomándose como ratio
el coste por kilómetro, pero en la memoria económica no se habían
contemplado los costes ligados a la reestructuración de personal. El licitador
Transports Ciutat Comtal, S.A. planteó que al subrogarse la plantilla actual y
reducirse el servicio en la nueva concesión, la cantidad de horas de trabajo se
reduce y será necesario una reestructuración de la plantilla, preguntando quien
asume el coste extraordinario compensatorio de dichas medidas. Por parte del
Gobierno de Zaragoza, mediante acuerdo de 24 de enero de 2013, no se contestó
a dichas preguntas o se formularon respuestas que no resolvían la citada
incertidumbre de quien debía asumir los costes de personal que no fuera
necesario para prestar el servicio en la nueva concesión por reducción del
kilometraje.
Por acuerdo del Gobierno de Zaragoza en fecha 23 de mayo de 2013 se adjudicó
el Servicio Público del transporte urbano de viajeros por autobús de la ciudad
de Zaragoza a la empresa Transportes Urbanos de Zaragoza, SAU. en la
modalidad de concesión administrativa. Dicha adjudicataria constituyó en fecha
de 13 de junio de 2013 la sociedad Autobuses Urbanos de Zaragoza, S.A.,
sociedad gestora titular de la concesión, dándose por enterada la Consejera del
área de servicios públicos y movilidad del traspaso de activos vinculados a la
concesión del Servicio Público del transporte urbano de viajeros por autobús de
la ciudad de Zaragoza, conforme al acta de 17 de julio, acuerdo de 18 de julio y
Decreto de 2 de agosto de 2013.
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SEGUNDO. En fecha de 19 de julio de 2013, Auzsa presentó ante la autoridad
laboral el inicio del periodo de consultas para la extinción de 212 contratos de
trabajo por causas organizativas y productivas. En fecha de 21 de agosto de
2013, la empresa concesionaria comunicó a la autoridad laboral el despido
laboral de 153 empleados. Impugnado, se dictó Sentencia por la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en fecha de 6 de noviembre de 2013,
que determinaba que en función de diversos criterios técnicos, el servicio
público de trasporte de viajeros por autobús pasó de realizar 21.952.565 km en
el año 2010 a 18.071.019 km en 2013, que son objeto de la nueva concesión del
servicio, motivo por el cual consideraba dicha Sala ajustada a derecho la
decisión extintiva de la relación laboral de los citados empleados.
En fecha de 15 de abril de 2014, Auzsa solicitó, por la calificación de
reestructuración de personal, el abono por parte del Ayuntamiento de Zaragoza
de dos partidas, una por las indemnizaciones satisfechas a los trabajadores cuya
relación laboral se escindió de 1.915.783,23 € (1.717.106,93 € de
indemnización más 198.676,30 € de indemnización por falta de preaviso) y otra
de 221.372,24 € como otros costes de puesta en marcha, consistentes en los
gastos de consultoría y mediación corporativa (30.844,78 €), gastos abonados a
J y A Garrigues, S.L. (170.834,95 €), a la Sociedad Estatal de Correos y
Telégrafos, S.A. (7.932,51 €) y a la confederación de Empresarios de Zaragoza
(11.760 €), relacionados con la extinción de la relación laboral. Tramitado el
correspondiente expediente administrativo, Luis García-Mercadal y GarciaLoygorri, como Coordinador General del Área de Presidencia, Economía y
Hacienda, propuso, en informe de 5 de junio de 2015, la aprobación de la
liquidación correspondiente a los conceptos restantes a incluir en los costes de
puesta en marcha las indemnizaciones por reestructuración de personal y los
otros gastos indicados anteriormente. Previamente ni el Servicio de Movilidad
Urbana ni la Dirección de Finanzas habían informado positivamente al abono de
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dichos gastos, alegando falta de competencia. En fecha de 10 de junio de 2015,
Jose Ignacio Notivoli Mur, Interventor General del Ayuntamiento de Zaragoza,
propuso la aprobación de la liquidación de los citados costes de puesta en
marcha. En sesión de 11 de junio de 2015, el Gobierno de Zaragoza, formado por
Juan Alberto Belloch Julve, Carmen Dueso Martínez, Jerónimo Blasco Jáuregui,
Dolores Ranera Gómez, Roberto Fernández García y Fernando Gimeno Marín,
aprobó por unanimidad en el punto 17, la liquidación correspondiente a los
conceptos restantes a incluir en los costes de puesta en marcha, incluyéndose
las dos partidas indicadas de 1.915.783,23 € y 221.372,24 €. En ejecución de
dicho acuerdo, la Dirección de Finanzas emitió informe de 20 de mayo de 2015
en donde se determinó un programa de pagos hasta el año 2022, habiéndose
efectivamente abonado hasta la fecha por ambas partidas la cantidad de
105.501,31 €.
TERCERO. En sesión de 14 de septiembre de 2015, el Gobierno de Zaragoza
acordó iniciar expediente para la revisión de oficio del acuerdo del Gobierno de
Zaragoza de 11 de junio de 2015. En fecha de 27 de noviembre de 2015 se
emitió informe por el Director de Régimen Jurídico, Ramón Ferrer Giral, y la Jefa
del Departamento de Contratación y Patrimonio, Ana Budría Escudero, en el que
concluían que al no existir una definición legal de costes de puesta en marcha,
debía acordarse la compensación económica de todos aquellos gastos
sufragados por la concesionaria, no superando los límites permitidos en el
apartado 5 del anexo 9 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que
debían regir el contrato de gestión del servicio público del transporte urbano de
viajeros por autobús, en cuanto se le ha obligado al nuevo concesionario una
subrogación de personal no necesario para la prestación del servicio cuando la
estructura de los costes del contrato solo ha tenido en cuenta al personal que
efectivamente prestará el servicio, produciéndose, en su caso, un desequilibrio
económico que conllevaría una posible responsabilidad del ayuntamiento. En el
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citado informe se indica que ni en los pliegos ni en las respuestas a los
licitadores, se ha contestado por parte del Ayuntamiento de Zaragoza a la
cuestión planteada sobre quien debía asumir el coste de la reducción de la
plantilla necesaria para el nuevo kilometraje. El Consejero de Economía y
Cultura, Fernando Rivarés Esco, elevó en fecha de 22 de diciembre de 2015, al
Gobierno de Zaragoza la propuesta de acuerdo de quedar enterado de dicho
informe jurídico. Por Auto de 25 de enero de 2016, este Juzgado practicó
ofrecimiento de acciones al Excmo. Ayuntamiento de Zaragoza, solicitando que
se indicase si ha sufrido perjuicio y su cuantificación por los hechos relatados en
la querella, si reclamaba por ello, así como los datos y alegaciones que tenga por
oportuno. En fecha de 18 de febrero de 2016, se recibió escrito del
Ayuntamiento de Zaragoza del Acuerdo del Gobierno de Zaragoza de 12 de
febrero de 2016 en el que se daba por enterado del presente procedimiento y no
se personaba en el mismo, sin contestar al resto de peticiones solicitadas ni
concretar ni aportar perjuicio sufrido, datos o alegaciones.
CUARTO. Teniendo por objeto la querella un delito de prevaricación del artículo
404 del CP., debe analizarse los requisitos de dicho delito. La Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 25 de septiembre de 2001 señala que siguiendo la
STS de 12 de junio de 1.998 que, como otras muchas de similar contenido,
plasma la doctrina de esta Sala respecto al delito de prevaricación, este tipo
penal exige:
A) Que una Autoridad o funcionario público dicte en asunto administrativo una
resolución, que como dice la Sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 1995,
es cualquier acto administrativo que conlleve una declaración de voluntad
afectante al ámbito de los derechos de los administrados (Sentencia de 26 de
febrero de 1992), es decir, cualquier acto administrativo que suponga una
declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los
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administrados y a la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, escrita u
oral (Sentencia 364/1994, de 21 de febrero).
B) Que la resolución sea "injusta"; o como dice el vigente Código Penal de 1995
"arbitraria"; es decir, no adecuada a la legalidad, tanto si se trata de actividad
reglada como si se trata de una actividad discrecional, desviación de poder
(Sentencia del Tribunal Constitucional 27/1981). No basta cualquier ilegalidad,
sino que según reiterada doctrina de esta Sala tiene que tratarse de "una
contradicción con el ordenamiento tan patente y grosera, esperpéntica se ha
dicho en otras ocasiones, que puede ser apreciada por cualquiera, no bastando
la mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o
discutible, como tantas veces ocurre en Derecho" (Sentencias de 10 de mayo
de 1993; 21 de febrero, 27 de mayo y 10 de noviembre de 1994; 25 de marzo y
20 de abril de 1995; 14 de marzo de 1996; 7 de febrero, 3 de marzo y 23 de abril
de 1997). Concretamente como ha declarado esta Sala en Sentencia de 14 de
noviembre de 1995 la "injusticia" que tal actuación administrativa proclama
"puede venir referida en la absoluta falta de competencia del inculpado, en la
inobservancia de las más elementales normas del procedimiento o en el propio
contenido sustancial de la resolución de modo que ésta implique un torcimiento
del Derecho (Sentencia de 20 de abril de 1995). La omisión de los trámites
procedimentales o formales, custodia y salvaguarda de las adecuadas garantías
y a cuyo través se ha de plasmar necesariamente la resolución de la Autoridad o
del funcionario público genera este delito (Sentencias de 24 de abril de 1988, 17
de septiembre de 1990, 10 de abril y 10 de diciembre de 1992, y 21 de febrero
de 1994)".
C) Que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia, esto es, con clara
conciencia de la arbitrariedad o ilegalidad de la resolución; elemento
culpabilístico que no es suficiente con que sea deducido de consideraciones más
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o menos fundadas sino que se evidencie como elemento subjetivo del tipo más
allá de toda duda razonable (Sentencias de 22 de septiembre de 1993, 3 de
noviembre de 1992, 14 de febrero de 1994 y 10 de julio de 1995).
QUINTO. El artículo 432 del Código Penal sanciona a la autoridad o funcionario
público que con ánimo de lucro sustrajere los caudales o efectos públicos que
tenga a su cargo por razón de sus funciones. Sustraer ha de ser interpretado
como apropiación sin ánimo de reintegro (STS nº 172/2006 y STS nº
132/2010), equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o
efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del
servicio, para hacerlos propios (STS 749/2008). En definitiva, se trata de
conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los
caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las
previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del
control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos
propios, o consiente que otro lo haga (STS. de 21 de mayo de 2012). La
aplicación de la agravación del párrafo segundo del artículo 432 del CP requiere
especial gravedad y daño o entorpecimiento al servicio público, siendo exigido
ambos conceptos por nuestro Tribunal Supremo.
Respecto de la relación entre el delito de prevaricación y malversación de
caudales públicos, la Sala Segunda del Tribunal Supremo afirma que la
malversación y la prevaricación se hallan en concurso medial, siendo de
aplicación lo establecido en el artículo 77 del Cp., cuando la resolución que
integra la prevaricación es el medio para poder perpetrar la malversación (STS.,
Sala 2ª, de 24 noviembre de 2015). Cuando la malversación va rodeada de actos
administrativos injustos, se detecta un plus de antijuricidad de la acción
afectante al patrimonio público, ya que se une otra que lesiona la confianza en
las resoluciones administrativas, por lo que malversar confiriendo al acto
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apariencia de legalidad mediante espurias resoluciones administrativas es más
grave que la simple malversación (SSTS., Sala 2ª, de 23 de enero de 2014, de 11
de marzo de 2015). Así, la jurisprudencia ha entendido que ambos delitos tienen
su propio y autónomo contenido y su específica y diferenciada estructura típica,
y que generalmente se regirán por el concurso de delitos y no de normas porque
son perfectamente separables y compatibles (STS., Sala 2ª, de 21 mayo de
2012).
SEXTO. De las actuaciones practicadas puede apreciarse que el proceso de
licitación del servicio público del transporte urbano de viajeros por
autobús careció de la claridad y concreción deseable en todo lo que
respecta a la subrogación del personal de la antigua concesionaria. Si bien
se estableció en el artículo 27.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares que el nuevo concesionario se subrogara en la posición del
empresario con respecto al personal adscrito a los servicios que presta el actual
concesionario y en el artículo 2 de dicho pliego que se reducía sensiblemente el
kilometraje para la nueva concesión, no se especificó quien debía asumir el
coste que conllevaba asumir el excedente de personal para la nueva concesión
encomendada, en cuanto la reducción de kilometraje entre la anterior y nueva
concesionaria conllevaba la correspondiente reducción de trabajadores para la
ejecución del servicio de transporte por autobús. Quizás del último párrafo de
dicha cláusula 27.3 podría deducirse que el coste laboral no debería ser
asumido por el Ayuntamiento, al señalar que en ningún caso el Ayuntamiento de
Zaragoza asumirá ninguna responsabilidad en relación con dichos trabajadores
ni tendrá obligación alguna de responder de las obligaciones del Tuzsa o de la
nueva sociedad concesionaria frente a dichos trabajadores. Tan llamativo y
relevante era el problema, así como la incertidumbre creada por el Pliego de
Cláusulas Administrativas Particulares, que motivó varias preguntas sobre el
tema, resaltando dos de ellas que lo exponían con rotundidad y preguntaban
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que ante la falta de contemplación en la memoria económica de costes ligados a
dicha restructuración del personal, quien debía asumir el coste extraordinario
compensatorio de estas medidas. Pues bien, en los acuerdos del Gobierno de
Zaragoza de 24 de enero y 7 de febrero de 2013 no se contestó a dichas
preguntas sin que la declaración de los técnicos, querellados como investigados,
aclarara dicha cuestión. La concesionaria, al día siguiente de comenzar en la
gestión de la nueva concesión, inició las actuaciones tendentes a extinguir la
relación laboral de aquellos trabajadores no necesarios para la ejecución de la
concesión, extinción laboral que el Tribunal Superior de Justicia consideró
adecuada.
En atención a la situación creada, el informe jurídico del propio Ayuntamiento
de Zaragoza emitido en el expediente de revisión de oficio del Acuerdo de 11 de
junio de 2015, señaló que los pliegos no establecían que el concesionario
debiera asumir los costes de personal no necesario para prestar el servicio con
el dimensionamiento establecido en los mismos y las respuestas del propio
Ayuntamiento eludían responder a la cuestión planteada, no ofreciendo
aclaración respeto a quien debía asumir el coste de reducción de plantilla
necesario. En dicho informe se citaba doctrina que quien crea la oscuridad en un
contrato no puede beneficiarse de sus consecuencias, surgiendo la obligación de
la Administración de compensar económicamente al concesionario para
restablecer el equilibrio económico de la concesión. Finalizaba dicho informe
indicando que en caso de no haberse acordado su abono, la concesionaria
podría plantear una reclamación por desequilibrio económico como una acción
de enriquecimiento sin causa al obligar a asumir unos costes de personal no
necesarios para la ejecución de la concesión sin contraprestación. Frente dicho
informe y modificada la composición de los miembros del Gobierno de
Zaragoza, el Consejero de Economía y Cultura del Gobierno de Zaragoza se
limitó a darse por enterado. En la presente causa el Ayuntamiento ha omitido
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dato o informe sobre la existencia de daños y perjuicios por el acuerdo
adoptado por los miembros de la anterior Corporación.
Tampoco se han aportado, ni tan siquiera se ha alegado por la parte querellante,
datos o indicios sobre la existencia de un concierto de voluntades entre todos o
algunos de los querellados con la empresa concesionaria para proceder a licitar
el servicio con cláusulas ambiguas, obtener la adjudicación ante la
incertidumbre de otros licitadores y posteriormente abonar una cantidad por
un concepto cuya información se había ocultado intencionadamente, salvo para
el adjudicatario.
SÉPTIMO. De lo citado cabe colegir que la propuesta y el acuerdo de 11 de junio
de 2015 de abonar los costes devengados por reestructuración de personal no
necesario a la concesionaria del transporte de viajeros de autobús no puede
considerarse como decisión grosera o esperpéntica, cuya ilegalidad pueda ser
apreciada por cualquiera. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares
impuso una serie de obligaciones al concesionario y no determinó quien debía
asumir los costes de dicha obligación, eludiendo el Ayuntamiento de Zaragoza
contestar a los licitadores cuando preguntaron dicha cuestión. La falta de
claridad y precisión durante el proceso de licitación de la concesión causó
ambigüedad y oscuridad sobre la entidad que debía abonar los costes,
Ayuntamiento
o
concesionaria,
sobre
todo
cuando
la
confección
y
determinación del contrato y clausulado de la concesión correspondía al
Ayuntamiento de Zaragoza. Por tanto, el acuerdo de abonar los citados costes a
la concesionaria, decisión que se imputa como causa de la prevaricación, no
puede considerarse como una decisión esperpéntica en atención a las
circunstancias habidas a lo largo del proceso de licitación. Como señala el
propio informe municipal, si no se abonasen dichos costes de reestructuración
de personal, la empresa concesionaria podría iniciar acciones de reclamación,
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consiguiendo únicamente demorar en el tiempo el reconocimiento de la
obligación. Podrá discutirse la interpretación y considerarse la decisión errónea
o equivocada, como tantas veces ocurre en Derecho, legalidad y adecuación que
corresponde revisar en la vía judicial a la jurisdicción contenciosaadministrativa, pero, en ningún caso, puede considerarse una resolución en
donde concurra los requisitos del delito de prevaricación.
Partiendo que no se considera prevaricación el acuerdo de satisfacer los costes
de restructuración laboral, el extremo de incluir o no determinados conceptos
en los costes laborales, como la indemnización por falta de preaviso y el alto
coste de asesoramiento jurídico, si bien puede resultar llamativo y excesivo, no
por ello permiten apreciar un delito de prevaricación, siendo meras cuestiones
de legalidad ordinaria, a resolverse, en su caso, en la jurisdicción contenciosaadministrativa sobre la inclusión de dichos conceptos en los llamados costes
laborales o desequilibrio económico de la concesionaria.
Dado que en el presente supuesto la resolución que integra la prevaricación
objeto de querella era el medio para perpetrar la malversación y se considera
que no existen indicios racionales del delito de prevaricación, el pago ordenado
y derivado del acuerdo, no puede considerarse un delito malversación de
caudales públicos, sino adecuado al acuerdo no impugnado adoptado por el
Gobierno de Zaragoza.
OCTAVO. Respecto de las diligencias solicitadas por la parte querellante, la
práctica de las mismas no pueden conducir a acreditar la concurrencia del
citado delito de prevaricación, en cuanto se limitan a las declaraciones en
concepto de investigados del resto de querellados, documental que acredite la
condición de alguno de dos de ellos, así como diversa documentación relativa al
acuerdo de Gobierno por el cual se declara la lesividad del acuerdo de 11 de
junio de 2015 y oficio a la Inspección de Trabajo. La práctica de dichas
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diligencias no tendría la virtualidad de modificar los hechos señalados ni su
valoración jurídica. Así, parece improbable que de la declaración de los
querellados, los cuales en su gran mayoría a través de su representación
procesal han solicitado el sobreseimiento de las actuaciones, se extrajeran
indicios de su participación delictiva. La documental que acredita la
condición de Consejero del Gobierno de Aragón y de Magistrado de dos de
los querellados nada aportaría sobre la consideración de delito de los
hechos analizados, como tampoco el informe de la Inspección de Trabajo,
en cuanto no ha sido discutido el devengo de la cantidad por falta de
preaviso. Por último, si existe un Acuerdo de Gobierno de Zaragoza sobre la
declaración de lesividad del acuerdo de 11 de junio de 2015, no se ha
aportado por ninguna de las partes ni tan siquiera por el Ayuntamiento de
Zaragoza cuando se le dio traslado para que aportara datos o alegaciones. No
obstante, si el Ayuntamiento de Zaragoza ha declarado la lesividad del
Acuerdo de 11 de junio de 2015, ello le permite la presentación de
demanda solicitando la anulación del acto lesivo en el plazo de dos meses
ante la jurisdicción contenciosa-administrativa, la cual deberá pronunciarse
sobre su anulación y sin que dicha declaración conlleve necesariamente un
delito de prevaricación. Por lo tanto, la aportación del citado acuerdo municipal
no modificaría las consideraciones de la presente resolución, sin perjuicio de las
conclusiones que puedan extraerse de la hipotética sentencia que pueda
dictarse o de la deducción de testimonio que pueda ordenar el órgano que dicte
la resolución, que podría conllevar la reapertura del presente procedimiento.
NOVENO. La Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 5 de junio de
2006, nº 176/2006, mantiene que es doctrina reiterada del Tribunal que la
decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos
no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial
efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho
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incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que
es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase
instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las
previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial
entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal
(por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre; 203/1989, de 4 de diciembre;
191/1992, de 16 de noviembre; 94/2001, de 2 de abril; 21/2005, de 1 de
febrero). La misma Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 5 de junio
de 2006, nº 176/2006 afirma que el deber de instruir previsto en la Ley de
enjuiciamiento criminal, puesto que la instrucción “tiene por objeto
establecer si los hechos que se investigan pueden ser o no constitutivos de
delito y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la
investigación permite al Juez afirmar que el factum no es subsumible en
ninguno de los tipos penales” (SSTC 191/1989, de 16 de noviembre;
232/1998, de 1 de diciembre). Por ello, venimos sosteniendo que la parte
acusadora no tiene derecho a que el órgano judicial lleve a cabo una
actividad investigadora exhaustiva o ilimitada, sino que una vez
constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún
tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no es agotar las posibilidades
de investigación, sino no alargar innecesariamente el proceso, para
salvaguardar los derechos del posible implicado (SSTC 89/1986, de 1 de
julio; 199/1996, de 3 de diciembre; 232/1998, de 1 de diciembre).
La Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, nº 182/2012 de 17
octubre de 2012 señala que el derecho a la tutela judicial efectiva no impone la
apertura de la instrucción en todo caso, ni impide la clausura temprana de la
misma como tampoco impone la realización de todas las diligencias de
investigación posibles o propuestas, ya que tales obligaciones conducirían a
instrucciones inútiles en perjuicio de los intereses de los imputados y de una
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16.04.28 AUTO INST 1
ZGZ
( PA 4189-15) SOBRESEIMIENTO AUZSA
racional gestión de los recursos de la Administración de Justicia, añadiendo que
resulta inútil, e incluso improcedente, cualquier medida investigadora que, ya
sin poder alterar la convicción del Juez, prolongase indebidamente la causa,
contrariando los propios derechos constitucionales que obligan a no alargar
innecesariamente la fase sumarial en perjuicio de los querellados (por todas, las
SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 3; 232/1998, de 1 de diciembre, FJ 3,
34/2008, FJ 6; 123/2008, FJ 2 y 63/2010, FJ 2).
Habiéndose practicado las diligencias que se han tenido por oportunas y
necesarias, no estimándose pertinente la práctica de las propuestas y no
existiendo datos o indicios racionales de los delitos objeto de querella, procede
acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones por aplicación de los
artículos 779.1.1ª y 641.1 de la Lecr.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
PARTE DISPOSITIVA
Que debía acordar y acuerdo el sobreseimiento provisional y archivo de
las actuaciones, conforme a lo señalado en la presente resolución. No ha lugar
a las diligencias solicitadas por el procurador José Andrés Isiegas Gerner, en
nombre y representación de Somos Sindicalistas, en escrito presentado el 18 de
abril de 2016.
Contra la presente resolución cabe recurso de reforma ante este Juzgado en el
plazo de tres días y de apelación ante la Audiencia Provincial de Zaragoza en el
plazo de cinco días desde su notificación.
Así lo manda y firma, D. José Ignacio Martínez Esteban, Magistrado-Juez del
Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza.
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