1. No category

Iuris&lex
1 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
elEconomista
Revista mensual
8 de abril de 2016 | Nº 140
No todos los delitos son
imputables a la empresa
Solo delinquen las sociedades cuando incumplen
gravemente sus deberes de supervisión |
P4
ESPECIAL
81 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
Una gran tormenta
fiscal en el paraíso
panameño |
P20
Bruselas impulsa
la caída de fronteras
internas en la UE |
P40
Los laboralistas piden
adaptar la legislación
a las ‘startups’ |
P42
Iuris&lex
Guía de la Campaña de Renta 2015
Todas las claves
de la declaración
del IRPF
Este año, los españoles se ahorrarán
más de 2.200 millones de euros y
la tarifa favorece a las rentas bajas
Se introduce la
nueva tributación
de sociedades civiles
Suprimida la deducción
de 2.652 euros por
rendimientos del trabajo
Guía de la
Renta 2015
2 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
sumario
◆ Editorial
◆ En portada
◆ Informe
◆ Jurisprudencia
◆ Fiscal
◆ Esaú Alarcón
◆ Antonio Durán-Sindreu
◆ Francisco de la Torre
◆ Pedro Martín
◆ Civil
◆ Ana Fdez.-Tresguerres
◆ Concursal
◆ Administrativo
◆ Fernando Acedo-Rico
◆ Laboral
3
4-13
14-15
16-18
20-30
23
27
29
31
32-34
33
35
36-41
37
42-48
43
47
49-53
53
54
55-57
58-61
59
62-68
69
70
71
72
73-79
80
81-89
◆ Manuel Fdez.-Lomana
◆ María del Mar Alarcón
◆ Penal
◆ Eduardo de Urbano
◆ Procesal
◆ Propiedad Intelectual
◆ Derecho tecnológico
◆ Javier Puyol
◆ A fondo
◆ Noticias
◆ Vida Colegial
◆ DGT
◆ DGRN
◆ A fondo
◆ Agenda
◆ Especial de la Renta
3 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
editorial
Los ‘Papeles de Panamá’ hacen más
necesario aclarar el ‘compliance’
Se ha asentado un principio básico, como es que la empresa
debe tener los mismos derechos que las personas físicas
S
egunda portada consecutiva de Iuris&Lex dedicada a
la sentencia del Tribunal
Supremo sobre responsabilidad
penal de las personas jurídicas,
que llega con el trasfondo de las
filtraciones de los Papeles de
Panamá y el descubrimiento de
40 años de sociedades offshore
en la vida de un despacho de
abogados especializado en ingeniería fiscal.
Las revelaciones han causado estupor en todo el mundo por la cantidad
de dirigentes políticos, incluidos presidentes y primeros ministros, que han quedado descabalgados de la cruzada por la lucha contra el fraude, el blanqueo de capitales, la trasparencia y la corrupción. Esta situación ha reforzado la posición de la Comisión
Europea, que en contra de la opinión de la OCDE e, incluso del GAFI, se
REUTERS
había negado a sacar de su lista de paraísos fiscales a Panamá y algunos
otros países que continúan defendiendo el secreto bancario y la opacidad
tributaria a costa de las economías del resto de los países del mundo.
Llega el momento de tomar decisiones valientes y acabar con las medias
tintas de quienes juegan a dar pasos en la línea que marcan las normas internacionales y, al
tiempo, desandan el camino andado por la vía de los hechos. Las investigaciones realizadas en
España por la Audiencia Nacional y la Agencia Tributaria deben llegar hasta sus últimas consecuencias para que los contribuyentes empiecen a creer en que Hacienda somos todos. Y es el
momento de comprobar si los Acuerdos de Doble Imposición, como el de Panamá, responden
realmente a las exigencias de transparencia que los sistemas tributarios en un mundo globalizado precisan para evitar las competencias tramposas.
Y con este trasfondo, cobra nuevo valor el asunto de las responsabilidad penal de las personas jurídicas, y hace necesario que jueces, fiscales, Parlamento, partidos políticos y cuantos participan en el mundo de la Justicia se tomen en serio la necesidad de cerrar las enormes lagunas
regulatorias y jurisprudenciales que existen en este asunto en la actualidad.
El Tribunal Supremo ha logrado la unanimidad de toda la Sala en este fallo, lo que es un importante paso adelante en la creación de una jurisprudencia que se hace absolutamente necesaria
ante la parquedad de la reforma del Código Penal y la amplitud de las áreas de las que las socie-
Llega el momento de tomar decisiones valientes y acabar
con las medias tintas de quienes juegan a dar pasos en la
línea que marcan las normas internacionales y, al tiempo,
desandan el camino andado por la vía de los hechos. Las
investigaciones realizadas en España por la Audiencia
Nacional y la Agencia Tributaria deben llegar hasta sus
ultimas consecuencias para que los contribuyentes empiecen a creer en que Hacienda somos todos. Y es el momento de comprobar si los Acuerdos de Doble Imposición,
como el de Panamá, responden realmente a las exigencias
de transparencia que los sistemas tributarios en un mundo
globalizado precisan para evitar competencias tramposas.
Es hora de comprobar si los Acuerdos de Doble Imposición
responden realmente a las exigencias de transparencia
Edita: Editorial Ecoprensa S.A. Presidente de Ecoprensa: Alfonso de Salas Director Gerente: Julio Gutiérrez
Relaciones Institucionales: Pilar Rodríguez Subdirector de RRII: Juan Carlos Serrano
Jefe de Publicidad: Sergio de María
dades pueden incurrir en responsabilidad. El texto jurídico deja claro que no todos los delitos que cometen los
directivos de una empresa son achacables a la persona
jurídica. Sólo será culpable cuando haya incumplido
gravemente los deberes de supervisión y prevención.
También, se ha asentado un principio básico, como
es que la empresa debe tener los mismos derechos
que las personas físicas que delinquen. Esto incluye el
derecho de defensa, la obligación de que la acusación
demuestre sus alegaciones y de que el juez indague si
los planes establecidos por la compañía son realmente efectivos, se pueden cumplir y se cumplen.
Largo es el camino que aún queda por delante. Por
ello, las empresas no deben bajar la guardia.
El texto jurídico deja claro que no todos los delitos que
cometen los directivos de una empresa son achacables a
la persona jurídica. Sólo será culpable cuando se hayan
incumplido gravemente los deberes de supervisión y prevención. Se ha asentado un principio básico, como es que
la empresa debe tener los mismos derechos que las personas físicas. Esto incluye el derecho de defensa, la obligación de que la acusación demuestre sus alegaciones y de
que el juez indague si los planes establecidos por la compañía son realmente efectivos , se pueden cumplir y se
cumplen. Largo es el camino que aún queda por delante.
Por ello, las empresas no deben bajar la guardia.
Editor: Gregorio Peña Director de elEconomista: Amador G. Ayora
Director de ‘Iuris&Lex’: Xavier Gil Pecharromán Diseño: Pedro Vicente y Alba Cárdenas
Infografía: Nerea Bilbao Fotografía: Pepo García Redacción: Pedro del Rosal e Ignacio Faes.
4 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[En portada]
Doctrina del Tribunal Supremo sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas
No todos los delitos se imputan a la empresa
Solo se delinque cuando la sociedad incumple gravemente las obligaciones de supervisión y no por cualquier delito cometido por su personal
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a empresa no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por
las personas físicas que la componen. Sólo responde cuando se hayan “incumplido
gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso”.
Así, se establece en la segunda sentencia sobre la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, que emite el Tribunal Supremo, en la que se asienta el principio
de que “la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no se produce a partir
de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física”.
El texto, de 16 de marzo de 2016, y del que es ponente el magistrado Manuel
Marchena -presidente de la Sala Segunda-, sienta también como jurisprudencia,
que la imposición de penas a las personas jurídicas “multa, disolución y pérdida
definitiva de su personalidad jurídica, suspensión, clausura de sus locales y establecimientos, inhabilitación e intervención judicial- exige del fiscal el mismo esfuerzo
probatorio que le es requerido para justificar la procedencia de cualquier otra pena
cuando ésta tenga como destinataria a una persona física”.
En este sentido, rechaza que el proceso penal discurra con una doble vía probatoria: una, la prueba de la acción de la persona física y otra, la declaración de responsabilidad penal de la personalidad jurídica.
Acreditación del delito por el fiscal
Dice la sentencia, que en la medida en que el defecto estructural en los modelos de
gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del
delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que
el fiscal acredite la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de
supervisión. Todo ello, señala Manuel Marchena, sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime
oportuno -pericial, documental, testifical- para demostrar su correcto funcionamienGETTY
to desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad.
La responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito
corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo
que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el juez instructor de la
efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de
prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad.
“La responsabilidad de las personas jurídicas sólo puede declararse después de un proceso
con todas las garantías”, afirma el texto jurídico, y añade que la imposición de cualquiera de las
penas “que no medidas- previstas en el artículo 33.7del Código Penal, sólo puede ser el desenlace de una actividad jurisdiccional sometida a los principios y garantías que legitiman la actuación del ius puniendi -derecho sancionador-”.
En contra de lo que sostiene el fiscal, la Sala afirma
que la vigencia de algunos de los principios estructurales del proceso penal no puede pasar a un segundo
plano cuando se opte por un modelo de responsabilidad vicarial. Dice, por tanto, que la opción por este
modelo vicarial es tan legítima como cualquier otra,
pero no autoriza a degradar a la condición de formalismos la vigencia de los principios llamados a limitar la
capacidad punitiva del Estado.
La sentencia concluye que la pena impuesta a la
persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa
declaración como probado de un hecho delictivo propio. Nuestro sistema, subraya la Sala, no puede acoger
fórmulas de responsabilidad del otro, aunque ese otro
sea un ente ficticio sometido, hasta hace bien poco, a
otras formas de responsabilidad.
“Ya se califiquen esas causas obstativas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas como
subsistema de circunstancias eximentes, ya se predique de ellas la condición de excusas absolutorias, de
causas de exclusión de la culpabilidad o, como ha llegado a sostenerse, elementos negativos del tipo, la
controversia sobre la etiqueta dogmática no puede
condicionar el estatuto procesal de las personas colectivas como sujeto singular y diferenciado de la imputación penal”, dictamina el ponente.
Y explica que los incumplimientos menos graves o
leves quedan fuera de la responsabilidad penal de los
entes colectivos. Por ello, se pregunta si puede sostenerse que el desafío probatorio que asume el Fiscal no
incluye la acreditación de que ese incumplimiento de
los deberes de supervisión es grave.
El voto particular del primer fallo
A continuación, en esta sentencia que se ha aprobado por unanimidad de la Sala, Manuel
Marchena aclara alguno de los aspectos que motivaron el voto particular de los siete magistrados discrepantes en la primera sentencia sobre la materia -29 de febrero de 2016-, de la que es
ponente José Manuel Maza.
Dice el presidente de la Sala Segunda, que los magistrados “no pueden identificarse con la
tesis de que en el sistema español puede hablarse de una responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero no de un delito de las personas jurídicas. No hay responsabilidad penal sin
[CONTINÚA]
5 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[En portada]
El derecho a la presunción de inocencia impone que el fiscal
acredite la concurrencia de un incumplimiento grave
La pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en
la declaración como probado de un hecho delictivo propio
Sólo con la indagación del instructor de la operatividad de los
modelos de prevención se respeta el principio de culpabilidad
La lectura constitucional del proceso penal es incompatible
con una división artificial de los papeles acusatorio y defensor
delito precedente. Lo contrario abriría una peligrosísima vía con efectos irreversibles en los fundamentos mismos del sistema penal”.
“El proceso penal es incompatible con una doble vía probatoria, aquella por la que discurre la
prueba de la acción de la persona física y aquella otra por la que transita la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica”, reflexiona. Y añade, que desde luego, la reivindicación de un mismo contenido material para el derecho a la presunción de inocencia, ya se proclame respecto de una persona física, ya para una persona jurídica, no puede interpretarse como
una puerta abierta al privilegio procesal de la persona colectiva. Antes al contrario, la atribución
de un doble significado a lo que constituye, no ya un derecho constitucional, sino un principio
estructural del proceso penal, es lo que lleva implícito el riesgo de desvirtuar uno de los pilares
del enjuiciamiento penal.
Continúa razonando, que la lectura constitucional del proceso penal es incompatible con una
división artificial de los papeles que han de asumir acusación y defensa para esclarecer la verdad del hecho imputado. Pero sin adentrarse en debates que desbordarían el objeto del presente recurso, “lo que debería estar fuera de dudas es que el estatuto procesal de la persona jurídica, como venimos insistiendo, no puede dibujarse con distinto trazo en función del anticipado criterio que se suscriba respecto de la naturaleza de su responsabilidad penal o, incluso, en relación con las causas que harían excluir esa responsabilidad y a las que se refieren los apartados
2 y 3 del artículo 31 bis”.
En efecto, ya se califiquen esas causas obstativas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas como subsistema de circunstancias eximentes, ya se predique de ellas la condición
de excusas absolutorias, de causas de exclusión de la culpabilidad o, como ha llegado a sostenerse, elementos negativos del tipo, la controversia sobre la etiqueta dogmática no puede condicionar el estatuto procesal de las personas colectivas como sujeto singular y diferenciado de la
imputación penal. De hacerlo así -considera- se olvidaría que, “sea cual fuere el criterio doctrinal
mediante el que pretenda explicarse la responsabilidad de los entes colectivos, ésta no puede
afirmarse a partir de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física”.
abanderado las propuestas más audaces a la hora de explicar la responsabilidad de las personas jurídicas, hayan rectificado sus planteamientos iniciales, es indicativo de que a un catálogo
tan abierto de problemas no se puede responder con un repertorio cerrado y excluyente de soluciones”. “El cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre una novedad tan radical referida a los sujetos de la imputación penal, sólo podrá considerarse plenamente asentado conforme transcurra
el tiempo y la realidad práctica vaya sometiendo a
nuestra consideración uno u otro problema”, asevera
el magistrado.
Un repertorio de soluciones abierto
La sentencia núm. 154/2016, de 29 de febrero, dictada por el Pleno de la Sala Segunda, ha
abordado algunos de los problemas más relevantes ligados a la interpretación del artículo 31 bis
del Código Penal.
La existencia de un voto particular que acoge la opinión de siete magistrados que, pese a la
coincidencia en el desenlace del recurso, difieren de algunos de los núcleos argumentales del
criterio mayoritario, es bien expresiva de la complejidad del tema abordado. Ante este panorama,
el presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo considera que “este voto particular también refleja la conveniencia de aceptar la existencia de puntos controvertidos que aconsejan no
interpretar algunas de las soluciones proclamadas como respuestas cerradas, ajenas a un proceso ulterior de matización”.
Y reflexiona que “en pocas materias como la que ahora nos ocupa las soluciones dogmáticas
son tan variadas. El debate parece inacabable y el hecho de que algunos de los autores que han
Absolución de la sociedad
El empresario sí puede cometer
un delito de estafa ‘básico’
La Sala de lo Penal ha absuelto por indefensión a una
La sentencia del Tribunal Supremo aborda otro asunto
empresa que fue condenada por un delito de estafa en
la venta de un piso sin haber sido imputada previamenimportante como es el del tipo agravado de estafa en el
te en la causa. La sentencia estima el recurso de casacaso de empresarios. Señala el ponente, el magistrado
Manuel Marchena, que no basta constatar una intervención interpuesto por la mercantil contra la sentencia de
ción profesional de intermediación. Tampoco es suficiente
la Audiencia Provincial de Cáceres, que la condenó al
pago de una multa de 24.000 euros y al cierre de la oficon ofertar los servicios profesionales al público a través
de una o varias oficinas. Es preciso algo más. Este delito no
cina desde la que operaba en Cáceres, bajo el nombre
lo comete el empresario o el profesional que engaña a otro
de Viprés Inmobiliaria, durante seis meses.
y le induce a realizar un acto de disposición patrimonial en
El fallo condenó al propietario de la inmobiliaria y a
su favor. Es menester que un sujeto en el que concurre esa
otra persona más a dos años de prisión por el mismo
delito cometido tras cobrar una doble comisión “al
condición empresarial o profesional se valga de las ventacomprador y al vendedor por la operación sin que lo
jas asociadas a ese estatus para debilitar las habituales
prevenciones de toda hipotética víctima. Insiste Marchena
supieran los afectados; condena que ahora se reduce
en que no basta la existencia de un nombre comercial más
a un año de prisión”. La sociedad condenada alegó
indefensión en su recurso porque no había sido impuo menos asentado en una localidad para que la aplicación
del tipo agravado resulte obligada. Estima que carecería de
tada de manera formal en la causa, enterándose de su
sentido que todo delito de estafa cometido en ese entorno
participación a través de un escrito de conclusiones
tuviera que ser encajado en la agravación del artículo
provisionales, y su representante legal no había sido
250.1.6 del Código Penal. Un empresario o cualquier otro
escuchado durante la instrucción criminal.
En una segunda sentencia, el Tribunal Supremo
profesional puede también cometer la modalidad básica de
declara que los hechos son constitutivos de un delito
estafa, que dependerá de los hechos acaecidos.
de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal,
sin que resulte de aplicación el tipo agravado previsto
en el artículo 250.1.6 del Código penal.
La Sala fija la pena en un año de prisión, con la misma pena accesoria impuesta en la instancia, si bien acomodando su duración a la que es propia de la pena principal que ahora imponemos. “La existencia de dos sujetos engañados mediante una estrategia mendaz que se proyectó sobre distintos negocios jurídicos, en un primer momento de carácter privado, después, de
naturaleza pública, explica que no nos limitemos al mínimo legal, extensión por otra parte aconsejable para aquellos casos en los que concurre una atenuante”, concluye la sentencia.
6 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[En portada]
José Manuel Maza: “La persona física
tiene más dificultades para delinquir”
Juez Velasco, titular del Juzgado Central de Instrucción 6 de la AN:
“Es necesario que exista dolo, porque este es un delito de hecho”
Juan Antonio Frago, fiscal de Delitos Económicos:
“La instrucción dificulta atajar la corrupción en España”
XAVIER GIL PECHARROMÁN
G
racias a las medidas de responsabilidad penal de las personas jurídica incluidas en el Código
Penal, la persona física se encuentra más amenazada y tiene más dificultad para delinquir”,
señaló José Manuel Maza, magistrado del Tribunal Supremo, y ponente de la primera sentencia
sobre esta materia emitida por el Alto Tribunal.
En el transcurso de su intervención en una jornada de análisis sobre la sentencia de 29 de
febrero de 2016, Maza explicó que con esta nueva herramienta jurídica se logra la complicidad
de la empresa para que se pongan el gorro de policía y vigile y
prevenga que no se cometan delitos.
En la jornada organizada por Legal y Económico y la
Universidad Nebrija, señaló que hay otra razón fundamental
por la que es un buen instrumento, al impedir la comisión de
delitos y lograr que colabore la empresa con la Justicia, si se ha
consumado el delito. “En esta fase deben colaborar los altos
directivos. En casos como el de Volkswagen ha servido para
que se ponga al servicio de las autoridades”, señaló.
Ceñir el delito a la empresa
Consideró que es un error no haber centrado el delito en la
empresa y, además en las de una cierta dimensión. Y explicó
que se puede dar el caso, por ejemplo, “de que uno de los integrantes de una institución religiosa cometa uno de los 26 delitos que activan esta responsabilidad en el Código Penal.
El juez puede cerrar templos y suspender actividades e incluso, podría disolver la institución. Nos podríamos encontrar
con que un juez llegase a disolver un día un partido político y
no se podría volver a refundar ni con los mismos principios ni
con las mismas personas”.
EE
Reflexionó que es necesaria una cultura de la prevención,
que impida que se puedan cometer o que se incentive la comisión por la ausencia de esta cultura corporativa. “Es necesario
crear una teoría del Derecho que tenga muy en cuenta que una
persona que no puede dar con sus huesos en la cárcel puede delinquir”, señaló como colofón.
Y recordó que una de las dificultades que se ha encontrado la sentencia es que el enjuiciamiento de la persona jurídica debe tener las mismas garantías que la persona física. Citó una sentencia de 22 de septiembre de 2014, de la que es ponente Manuel Marchena, que establece que
“nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto,
haya podido defenderse”.
Los planes no se importan
Eloy Velasco, titular del Juzgado Central de Instrucción 6 de la Audiencia Nacional, afirmó que “es
necesario que exista dolo, porque este es un delito de hecho. No se puede encausar por esta res-
ponsabilidad penal a los organismos del Estado, ya que el legislador no ha querido sancionarlo”.
Advirtió que no sirven los planes de compliance de otros países en España, como los de las
empresas de Estados Unidos, porque allí la Ley se centra en dos delitos y aquí es preciso prevenir la posibilidad de que se cometan 26. El sistema español es más exigente.
“Los planes de responsabilidad surgen por el hecho propio y no por el ajeno, porque si lo hace
un directivo no se ha prevenido suficientemente y arrastra la responsabilidad de la propia empresa. Si delinque un subordinado, la sanción llega por no haberlo controlado”, comentó.
Estamos alineados con los suecos, ya que somos los únicos
que no solo imponemos multas, sino que existen siete sanciones distintas, como por ejemplo, la clausura de locales, el cese
de la actividad, la intervención judicial o la disolución.
Y destacó que los planes son muy complicados y no los
puede realizar cualquiera, porque tienen que estar muy bien
realizados y si no lo están o no se ha dado la suficiente formación, se pierde la eximente.
Cuestiones que dificultan la lucha anticorrupción
El fiscal de Delitos Económicos, Juan Antonio Frago, también
ha realizado manifestaciones muy interesantes , al señalar que
“la instrucción dificulta atajar la corrupción en España”, en
este caso en una jornada organizada por la Asociación de
Profesionales de Cumplimiento Normativo (Cumplen).
Enumeró las diferentes cuestiones que están afectando a
los Juzgados y Tribunales para luchar contra la corrupción
como “el eterno problema de la dirección de la instrucción y la
necesidad de limitar los plazos de la misma, la problemática de
los jueces mixtos, la necesidad de la especialización y formación de la Fiscalía en materia de anticorrupción, el problema no
resuelto de la Policía Judicial y la falta de regulación procesal
para la persona jurídica en muchos aspectos -principio de oportunidad, conformidades, juicio rápido, etc.-”.
El fiscal también, subrayó la importancia de la regulación de la materia en el ámbito internacional y apuntó que “el Derecho Penal es cada vez más transnacional como pone de manifiesto
la utilización de sociedades pantalla para defraudar en un país u otro”. Asimismo, expuso las distintas fases que tienen lugar para la comisión de los delitos económicos contra la Administración
o la empresa y cómo perseguirlos. En cuanto al papel que está desempeñando la UE en la persecución de los delitos económicos, el fiscal destacó que “la UE a través de los principios de Asset
Recovery se está enfocando cada vez más en la recuperación de los efectos económicos del delito y no sólo en su sanción penal. Además ha conseguido su transposición al Código Penal español y a otras normas del ordenamiento jurídico, como por ejemplo la Ley General Tributaria”.
7 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[En portada]
La empresa tiene derecho
a la presunción de inocencia
Los especialistas coinciden en que la acusación debe
demostrar que ha existido dolo por parte de la persona jurídica
Los juristas coinciden en señalar que
tardará en asentarse una jurisprudencia clara y precisa
IGNACIO FAES
L
Los expertos dan su opinión
os expertos consideran que la segunda sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de marzo de
Los planes de
2016, sobre la responsabilidad penal de las perprevención
sonas jurídicas no ha resuelto todas las dudas. El
deben incluir
mundo jurídico coincide en señalar que tardará
protocolos para la
en asentarse una jurisprudencia clara y precisa.
designación de un
Beatriz Saura, directora del departamento
representante”
Penal y Compliance de Legal y Económico, arguB.
Saura, Legal y Económico
menta que esta última sentencia de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo “vuelve a analizar
Confirma el
el conflicto de intereses que se plantea al intercriterio por el
venir la persona física presunta autora de un
cual recae en las
hecho delictivo en su nombre, pero actuando
acusaciones la carga
también como representante de la persona juríde probar el
dica en procedimiento tramitado por posible
incumplimiento”
comisión de un delito corporativo”. En este sentiÍñigo
Elizalde, Cuatrecasas
do, Saura aboga por la prevención. “Para evitar
la indefensión, los planes de prevención de deliNinguna de las
tos deben incluir protocolos para la designación
dos sentencias
de su representante en casos de crisis”, añade.
explican a qué
Íñigo Elizalde, abogado del Área de
se refieren con que
Contencioso de Cuatrecasas Gonçalves
haya que probar la
Pereira en Madrid, argumenta que la nueva
ausencia de control”
sentencia “confirma el criterio expresado por
B.
del Rosal, Clifford Chance
la mayoría del Pleno, según el cual recae en
las acusaciones la carga de probar, no sólo el
No cabe el
hecho delictivo, sino también la concurrensupuesto de
cia de un incumplimiento grave de los debeque exista
res de supervisión y control”. Además,
responsabilidad
Elizalde valora de forma “muy positiva” que
penal sin elemento
haga hincapié en que todas las garantías que
de prueba suficiente”
amparan a las personas físicas, lo hacen
Ricardo Noreña, EY
también a las personas jurídicas.
El catedrático de Derecho Penal y of counsel
de Clifford Chance, Bernardo del Rosal, subraya
que “la nueva sentencia, aunque por motivos técnicamente diferentes a la precedente, reitera la
exigencia de que la acusación pública pruebe un supuesto delito de empresa, consistente en la
ausencia de controles y supervisión”. Sin embargo, apunta que “el problema es que ni una ni otra
sentencia explican a qué se refieren con que haya que probar la ausencia de control”. Del Rosal
se pregunta si se refieren a probar la ausencia de cualquier control o de cualquier supervisión o
si, por el contrario, se refieren a la ausencia de cumplimiento de los requisitos específicos.
“
“
“
“
Por otro lado, Ricardo Noreña, socio responsable de Forensic de EY, pone el acento sobre la preSigue en la
sunción de inocencia, que se recoge como un
línea al exigir la
derecho de la persona jurídica. “Como parte de la
comisión de un
investigación, deberá acreditarse por el fiscal o
hecho delictivo
por la parte acusadora la no existencia de un
propio, el llamado
Modelo de Prevención de Delitos o que existiendo,
delito corporativo”
no esté funcionando de forma efectiva”, indica
Daniel Blanco, Auren
Noreña. “No cabe el supuesto de que exista responsabilidad penal de la persona jurídica sin un
Parte de la
elemento de prueba suficiente”, apostilla.
igualdad de
Por su parte, Daniel Blanco, socio de Auren y
derehos entre
responsable del área de Compliance señala que
las personas físicas y
“sigue en la línea de la autoresponsabilidad de la
jurídicas a las que se
persona jurídica, en el sentido de exigir la comipretende condenar”
sión de un hecho delictivo propio -el llamado deliIgnacio Sánchez, Hogan Lovells
to corporativo-, conforme a los criterios de imputación propios y a la especificidad de la persona
Manifiesta que
colectiva a la que se reconoce las garantías”.
queda todavía
Además, Ignacio Sánchez, counsel de Hogan
mucho camino
Lovells, reconoce la dificultad de una “novedad
para construir una
tan radical” y la necesidad de revisar las soluciosólida doctrina en
nes dogmáticas que se están ofreciendo. Sin
esta materia”
embargo, “parte de la igualdad de derechos entre
Antonio Camacho, Pérez-Llorca
las personas físicas y jurídicas frente a las que se
pretende una condena”, subraya. “La acreditación
Deja claro que
del hecho de conexión, esto es, el delito cometido
no tiene cabida
por la persona física, no debe presumir el defecto
en España una
organizativo que permite atribuir responsabilidad
responsabilidad
penal a las empresas”, concluye.
automática por el
Antonio Camacho, counsel de Penal
hecho de otro”
Económico de Pérez-Llorca y fiscal en excedencia,
Cristina Coto, CMS Albiñana
señala que “pone, sobre todo, de manifiesto que
es mucho el camino que queda por andar para
construir una sólida doctrina en esta materia”.
Camacho asegura que “la sentencia termina absolviendo a la persona jurídica del delito de estafa sobre la base de que la misma no había sido previamente formalmente imputada”.
Cristina Coto, socia de Procesal de CMS Albiñana & Suárez de Lezo y Abogado del Estado
excedente, señala que “prescinde del debate doctrinal para dejar claras dos cosas: que no tiene
cabida en el derecho penal español una responsabilidad automática por el hecho de otro y que
el enjuiciamiento de un delito corporativo no tiene que tener menos garantías constitucionales”.
“
“
“
“
8 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[En portada]
De Urbano: “El servicio externo de
‘compliance’ tiene responsabilidad”
El magistrado dice que el juez tendrá un papel esencial en
estos casos, porque debe ponderar las circunstancias del caso
El fundamento de la responsabilidad del delito corporativo
es un defecto estructural vinculado a los modelos de gestión
XAVIER GIL PECHARROMÁN
H
ay un debate importante sobre la prevención de la responsabilidad penal de las personas físicas a la luz de las primeras
sentencias emitidas por el Tribunal Supremo, que es si el elemento de prevención debe estar dentro de la empresa o fuera,
comenta el magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid,
Eduardo de Urbano, colaborador habitual de Iuris&Lex y autor,
entre otras obras, de La prueba ilícita penal, con Miguel Ángel
Torres Morato, de Editorial Thomson. Ha ejercido como presidente en la Audiencia Provincial de Las Palmas de 1992 a
1999 y ha sido magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal
Supremo entre los años 1999 hasta 2013.
“A este respecto, la circular de la Fiscalía General del Estado
1/2016 en principio dice que debe estar dentro, pero enseguida lo matiza y deja entrever que también puede estar
fuera. Este ‘extraneus’ también tendrá responsabilidad, una
empresa de ‘compliance’ tendrá también que responder por
un trabajo inexistente o ineficiente”, explica De Urbano.
El debate se suscita sobre la independencia del órgano de
control. Esto nos lleva a la figura del compliance officer, de si
ha contado con medios. Se va a ir hacia un sistema de razonable previsión de riesgos.
El juez va a tener un papel esencial en estos casos, porque
deberá ponderar las circunstancias del caso, los medios que
se han empleado y valorar las circunstancias del caso.
Considera que la exigencia por parte del sistema judicial va
a ser distinta y mucho más exigente para las grandes corporaciones que para las pequeñas empresas. Así, en el caso de las
grandes empresas habrá debate judicial, con prueba pericial,
N. MARTÍN
prueba documental, y el juez tendrá que valorar, incluso pericias contradictorias. No habrá lugar a sistemas de los que se
llaman de “irresponsabilidad organizada”.
Sobre la sentencia del 16 de marzo -de la que ha sido ponente Manuel Marchena- considera
que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se produce Iuris tantum -probando la
inexistencia del hecho- , porque haya un defecto organizativo. Es preciso en estos casos, probar
que ese defecto de organización lleva al delito. Y aquí “surge un asunto al que habrá que prestarle mucha atención, como es el debate de la prueba. Se introduce una nueva modalidad de prueba de las personas jurídicas, porque la responsabilidad de la que se parte no es la misma. Se
parte de un delito corporativo construido sobre un defecto estructural”, asegura.
No estamos aquí ante entes creados para delinquir, como las sociedades pantalla de los grupos criminales. Eso no quiere decir que haya dos criterios interpretativos de la prueba. Hay que
aplicar la doctrina de la prueba y las especialidades probatorias. Sin embargo, lo que dice la sen-
tencia es que no puede dar lugar a privilegios procesales ni a
solventar estos temas con etiquetas dogmáticas.
Y razona, a continuación, que el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo es un defecto estructural vinculado a los modelos de gestión, vigilancia y supervisión, que ha
de probar la acusación. Y la persona jurídica tendrá que
demostrar la suficiencia jurídica de su modelo de prevención
para reclamar la eximente o la atenuante.
Esta sentencia absuelve a la empresa mediante un argumento procesal, que viene a decir, que si se absuelve a la persona física, también hay que absolver a la persona jurídica.
La complejidad de la calificación
Indica el magistrado De Urbano, que este delito requiere un
tipo penal entre todos los incluidos en el Código Penal para las
personas jurídicas. Debe contar con una autoría específica, de
un administrador o de un representante, alguien con capacidad de vincular a la persona jurídica. Le tiene, además que producir un provecho a la persona jurídica. Y, finalmente, si la falta
de medidas de prevención o con que esta estas sean manifiestamente insuficientes.
El tema de la prevención me recuerda a la de riesgos laborales, de cuya Ley se cumple una década, ya que si la sociedad
previene los riesgos puede no tener responsabilidad, a pesar
de que en este delito se responde por imprudencia grave, lo
que también es trasladable al delito penal”, asegura.
Y añade, que “los delitos por imprudencias graves son los
de insolvencias punibles, delito ecológico, blanqueo y financiación del terrorismo”.
Otro tema esencial es el de la responsabilidad por culpa.
“Antiguamente se hablaba de la culpa in eligendo, por la responsabilidad de los actos realizados por el empleado contratado, y culpa in vigilando, por falta
de la vigilancia debida. Con el tiempo se va modificando el sistema y se habla de la culpa in constituendo, ante la falta de atención, cuidado y precaución, y la culpa in instruendo, por mala instrucción a los empleados. Esto da una idea de lo complicado que es el asunto. Estas últimas graduaciones están vinculadas con el concepto del defecto estructural, que tanta importancia va a
tener de aquí en adelante”, explica el magistrado.
Y añade, que piensa que el legislador va a rectificar a la vista de las graves críticas de los tribunales han venido haciendo desde el inicio de la reforma. “Se ha visto que los casos que van a
llegar a los tribunales no serán muy numerosos, pero hay que reforzar que el compliance no es
una patente de inmunidad para las empresas”.
9 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
Certezas e incertidumbres tras
las dos sentencias del Supremo
Habría que empezar por definir, con muchísima precisión, en
qué consiste la cultura ética empresarial y sus requerimientos
Comparto con el voto particular que la prueba de la falta de
la cultura de control no se ha incorporado al derecho positivo
POR BERNARDO DEL ROSAL Catedrático de Derecho Penal y ‘of counsel’ de Clifford Chance
E
n muy breve espacio de tiempo hemos
asistido a la publicación de la Circular
1/2016 de la Fiscalía General del estado, de
la Sentencia nº 154/2016, de 29 de febrero,
del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo y de la Sentencia nº 221/2016, de
16 de marzo, de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo, en la que se abordan algunos de los problemas interpretativos esenciales que plantea la regulación, en nuestro CP,
de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas.
No es que dos sentencias formen, estrictamente, un cuerpo consolidado de doctrina
jurisprudencial, pero qué duda cabe de que
los magistrados de la Sala de lo Penal nos están dando pistas sobre por dónde puede ir la
interpretación y aplicación de las normas que disciplinan la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal.
Por tanto, a partir de estas dos importantes sentencias, podemos ir extrayendo algunas conclusiones y, sobre todo, podemos ir estableciendo algunas certezas y podemos ir señalando
algunas incertidumbres que, con el tiempo, las nuevas resoluciones habrán de resolver.
Certezas indiscutibles -compartidas, además, por la Circular de la Fiscalía- es que tras más de
cinco años de tímida aplicación de las normas que regulan la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ahora parecen existir una firmes volunta y convicción de aplicarlas, como parece existir también voluntad de tomarse muy en serio las normas que, tras la reforma de la Ley
Orgánica 1/2015, regulan la exención de responsabilidad penal sobre la base de la existencia
de un programa de ‘compliance’.
Tanto la Fiscalía como los magistrados del Tribunal Supremo se muestran dispuestos a
darle virtualidad a esa causa de exención de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis del Código
penal, pero siempre que las empresa se tomen en serio la implantación del programa, rechazando los llamados programas de papel, que sólo sirven para cubrir el expediente.
Es más, parecen dispuestos a eximir de responsabilidad sólo a aquellas empresas que
demuestren poseer una cultura de cumplimiento normativo, de la que los programas de prevención deben de ser una parte.
Por tanto, las empresas se van a tener que aplicar, seria y realmente, a implantar programas de prevención de delitos cuyo diseño, cuyas políticas y procedimientos de gestión, se ajusten a la previa evaluación de riesgos a los que la empresa en cuestión se puede enfrentar.
Igualmente, las empresas deberán de contar con un órgano que, de forma convincente y profesional, vigile y supervise el funcionamiento del programa.
La mayor incertidumbre, por su parte, no es trivial y tiene mucho que ver con el empeño,
tanto de la Circular de la Fiscalía como con la opinión mayoritaria de los magistrados de la sala
En muy breve espacio de tiempo hemos asistido a la publicación
de la Circular 1/2016 de la Fiscalía General, de la Sentencia nº
154/2016, de 29 de febrero, del Pleno de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo y de la Sentencia nº 221/2016, de 16 de marzo,
de la Sala de lo Penal del TS, en la que se abordan algunos de los
problemas interpretativos esenciales que plantea la regulación, en
nuestro CP, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
No es que dos sentencias formen, estrictamente, un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, pero qué duda cabe de que los
magistrados nos están dando pistas sobre por dónde puede ir la
interpretación y aplicación de las normas que disciplinan la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal.
de lo Penal del Tribunal Supremo, en intentar incorporar a los elementos del delito de la
empresa -o de los requisitos de la exención- referencias a una inexistente -para hacer responsable penal a la empresa- o a una existente -para eximirla de responsabilidad penal- cultura
ética empresarial, o cultura de cumplimiento normativo.
Porque una cosa es que se hable, así, para referirse a un desiderátum, a un objetivo ideal
de política criminal, que pretenda lograrse en el ámbito de la gestión de nuestras empresas
-igual que se puede pretender que la sociedad se integre por hombres éticamente intachables- y otra muy distinta es que la responsabilidad penal dependa de que la empresa haya sido
o no capaz de “promover una verdadera cultura ética empresarial” (Circular núm. 1/2016,
pág. 39).
Para poder introducir esas referencias en los elementos del delito habría que empezar por
definir, con muchísima precisión, en qué consiste que una empresa tenga una cultura ética
empresarial y qué requerimientos debe de cumplir, a esos efectos; si son los del art. 31 bis,
apartados 2 a 5, o si son otro tipo de requerimientos que van más allá, o que se quedan más
acá.
Porque, en mi opinión, lo que el Código Penal se limita a hacer es premiar con la exención
de responsabilidad criminal a las empresas que han invertido en prevención, promoviendo
escenarios idóneos donde es difícil que se cometan delitos, presumiendo que, en efecto, se
ha invertido en prevención siempre que se cumplan los requerimientos establecidos en el
Código Penal (art. 31 bis, núms. 2 a 5).
Por tanto, no puedo por menos que estar de acuerdo con los magistrados discrepantes de
la sentencia núm. 154/2016, de 29 de febrero, cuando señalan, en una de sus conclusiones,
que “la conveniencia de que las personas jurídicas dispongan de una cultura de control y de
instrumentos eficaces para prevenir la comisión de delitos en el seno de su actividad social
constituye indudablemente uno de los motivos relevantes que justifican la decisión del
Legislador de establecer en nuestro ordenamiento su responsabilidad penal. Pero la
acreditación de la ausencia de esta cultura
Por tanto, no puedo por menos que estar de acuerdo con
de control no se ha incorporado expresamente en nuestro derecho positivo como un prelos magistrados discrepantes de la sentencia núm. 154/2016,
supuesto específico de la responsabilidad
de 29 de febrero, cuando señalan que “la acreditación de
la ausencia de esta cultura de control no se ha incorporado
penal de las personas jurídicas o como eleexpresamente en nuestro derecho positivo como un presupuesto
mento del tipo objetivo, desempeñando una
específico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o
función relevante como causa de exención o
como elemento del tipo objetivo, desempeñando una función releatenuación de la responsabilidad penal a través de lo prevenido en los párrafos 2º y 4º del
vante como causa de exención o atenuación de la responsabilidad
penal a través de lo prevenido en los párrafos 2º y 4º del art 31
art 31 bis”.
En cualquier caso, futuras resoluciones de
bis”. En cualquier caso, futuras resoluciones de la sala de
lo Penal del Tribunal Supremo a buen seguro que irán
la sala de lo Penal del Tribunal Supremo a
aclarando estas incertidumbres.
buen seguro que irán aclarando estas incertidumbres.
10 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
El TS analiza la responsabilidad
penal de las empresas
El tema es interesante, complejo y ha provocado una discutida
votación 8 a 7, que ha partido la Sala de lo Penal en dos
La sentencia es muy buena noticia para las empresas
que asumen la implementación de modelos de cumplimiento
POR ADRIÁN DUPUY Socio del área procesal de PwC Tax & Legal Services
E
l Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
acaba de publicar su sentencia nº 154/2016, en
la que por primera vez analiza el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas introducido con
la reforma penal de 2010, y objeto de una profunda
reforma el año pasado con la LO 1/2015.
Con ocasión de la entrada en vigor de la reforma en
julio de 2015, me permití escribir un artículo titulado
Responsabilidad penal de las empresas: Sugerencias
de mejora, en el que apuntaba cuatro, que les reitero
resumidas: (1) una nueva Circular de la Fiscalía, que
superase recelos iniciales y apoyase a los modelos de
cumplimiento penal en las empresas; (2) un cambio en
el criterio de la Agencia de Protección de Datos, permitiendo el anonimato en los canales de denuncias; (3) la
corrección de la STS, de 16 de junio de 2014, para que no haya dudas de que la empresa, llegado el caso, puede y debe investigar los ordenadores personales de los empleados, previamente
advertidos de esa posibilidad, tal y como reconoce la jurisprudencia pacífica del TC, y (4) que se
reconociese la posibilidad de que: “Los jueces de instrucción, comprobado que una empresa
tiene implementados modelos de prevención penal que cubren lo estipulado en el Código, deberían poder dictar auto de sobreseimiento, que sacara de inmediato a la empresa del proceso y
del escarnio público de la imputación, aunque ahora se llame de otra forma, sin esperar a la celebración de juicio oral (…) Que así sea.”
Me alegro de haber sido premonitorio: la Fiscalía ha publicado su Circular 1/2016, en la que
cambia el talante y hace un explícito refrendo de los modelos de cumplimiento penal, que deben
ser claros, precisos y eficaces, y tener como finalidad, no ya evitar la sanción penal, sino establecer una verdadera cultura ética de cumplimiento empresarial; la Agencia de Protección de Datos,
aunque no se ha atrevido formalmente a proclamarlo, viene reconociendo en la práctica la validez de los canales de denuncia anónimos, lo que favorece su utilización porque nadie se cree la
“confidencialidad” -atendida la política hispana de matar al mensajero-; y ahora, con esta sentencia, el Tribunal Supremo declara que la circunstancia de exención de responsabilidad, “lo que persigue esencialmente no es otra cosa que posibilitar la pronta exoneración de esa responsabilidad
de la persona jurídica en evitación de mayores daños reputacionales para la entidad”.
Es decir, que una empresa no tenga que esperar a juicio oral, al final de muchos años de procedimiento, para que se pueda apreciar o no de la concurrencia de la circunstancia eximente, sino que
desde el principio se pueda valorar en la instrucción la suficiencia de los modelos de cumplimiento, como un elemento del tipo penal, que permita al juez instructor dictar un auto de sobreseimiento, acreditada su suficiencia.
El tema es interesante y jurídicamente complejo y ha provocado una discutida votación 8 a 7,
que ha partido la Sala en dos, lo que nos hace cuestionar que pueda cumplirse la función nomofiláctica y de unificación doctrinal que la Sala de lo Penal tiene encomendada como Tribunal casa-
El Pleno de la Sala Segunda del TS acaba de publicar su sentencia nº 154/2016, en la que por primera vez analiza el
tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
introducido con la reforma penal de 2010, y objeto de una
profunda reforma el año pasado con la LO 1/2015. Con ocasión de la entrada en vigor de la reforma en julio de 2015,
me permití escribir un artículo titulado ‘Responsabilidad
penal de las empresas: Sugerencias de mejora’, en el que
apuntaba cuatro: una nueva Circular de la Fiscalía, cambio
de criterio de la APD, corrección de la STS de 16 de junio de
2014 y que se reconociese la posibilidad a los jueces de instrucción de dictar auto de sobreseimiento.
cional, y que la propia sentencia anuncia, para justificar tan amplísimo obiter dicta -puesto que cuanto en
la sentencia se afirma no era necesario para resolver
las cuestiones sometidas a debate-.
El Tribunal Supremo nos dice: (1) que los derechos
y garantías constitucionales amparan también la persona jurídica de igual forma que lo hacen a las personas físicas cuyas conductas son objeto del procedimiento penal; (2) que el sistema de responsabilidad
penal de la persona jurídica se basa -sobre la previa
constatación de la comisión del delito por la persona
física-, en la exigencia del establecimiento y correcta
aplicación de medidas de control eficaces que prevenEE
gan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de
infracciones delictivas por quienes integran la organización; (3) que el núcleo típico de la responsabilidad
penal de la persona jurídica lo constituye la ausencia de herramientas de control idóneas y eficaces, (4) que la carga de la prueba ha de corresponder a la acusación.
Aunque en los párrafos 2 y 4 del artículo 31 bis se habla de que la persona jurídica “quedará
exenta de responsabilidad criminal” como si el cumplimiento de las exigencias enumeradas en
el 31 bis 2 y 5, se tratase de una circunstancia eximente, ahora el Tribunal Supremo nos dice que
se trata más bien de un elemento del tipo objetivo del delito, la carga de cuya prueba, repetimos,
corresponde a la acusación.
Nos dice “si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su
defensa en la acreditación real de la existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida cultura de cumplimiento que la
norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es
que esa actuación pese, como obligación ineludible,
El fallo nos dice que “si bien es cierto que, en la práctica,
sobre la persona sometida al procedimiento penal, ya
que ello equivaldría a que, en el caso de la persona juríserá la propia persona jurídica la que apoye su defensa en
dica no rijan los principios básicos de nuestro sistema
la acreditación real de la existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida ‘cultura de
de enjuiciamiento penal, tales como el de exclusión de
cumplimiento’ que la norma penal persigue, lo que no
la responsabilidad objetiva o automática o el de la no
puede sostenerse es que esa actuación pese, como
responsabilidad por el hecho ajeno”.
obligación ineludible, sobre la persona sometida al proceEs muy buena noticia para las empresas que asumen la implementación de modelos de cumplimiento,
dimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de
la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuesy defienden la “cultura corporativa de respeto a la ley”
o “cultura ética empresarial”, a la que se refiere la
tro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de
exclusión de la responsabilidad objetiva o automática
Circular 1/2016 de la Fiscalía, que la sentencia del
o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno”.
Tribunal Supremo cita y trascribe en extenso en varios
apartados, así que solo queda dar a ambos las gracias.
11 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
La sentencia del TS
de 16 de marzo de 2016
La presunción de inocencia exige que la mera acreditación del
delito no es suficiente para condenar a la persona jurídica
La empresa debe tener la posibilidad de defenderse,
ser oída e intervenir en la fase de instrucción
POR IGNACIO SÁNCHEZ ‘Counsel’ de Penal Económico de Hogan Lovells Hogan Lovells
H
emos tenido que esperar más de cinco años
a que el Tribunal Supremo se pronuncie
sobre la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Pero tras la primera sentencia dictada
por el Pleno el pasado 29 de febrero, los acontecimientos se han acelerado. Quince días después ya
ha sido dictada la segunda sentencia (STS
221/2016, de 16 de marzo, ponente Excmo. Sr. D.
Manuel Marchena).
Y muy probablemente cuando estas breves
reflexiones vean la luz habrá más resoluciones del
propio Tribunal Supremo y de las Audiencias
Provinciales. Además, lo anterior coincide en el
tiempo con la Circular 1/2016 de la Fiscalía
General del Estado que fija los criterios de actuación de la acusación pública en este ámbito.
El debate no está ni mucho menos cerrado. De hecho, este segundo pronunciamiento reconoce la dificultad de una “novedad tan radical” y la necesidad de revisar o matizar en el futuro
las soluciones dogmáticas que se están ofreciendo.
No obstante, pese a esa anunciada necesidad de revisión futura, la importancia de la segunda sentencia en mi opinión radica en que se asienta sobre un principio incontestable y destinado a perdurar: la igualdad de derechos y garantías entre las personas físicas y jurídicas frente
a las que se pretende una condena.
No en vano la sentencia ha unido a magistrados mayoritarios y discrepantes de la primera
sentencia. Sus conclusiones se acercan a esta primera sentencia y se alejan de los postulados
de la Fiscalía pero lo hacen desde un plano distinto -el de los derechos fundamentales- y sin
querer profundizar sobre el fundamento material de la responsabilidad penal de la persona jurídica.
Dos cuestiones fundamentales abordan la sentencia.
En primer lugar que el respeto a la presunción de inocencia y al derecho de defensa exige
que la mera acreditación del hecho de conexión, esto es, el delito cometido por la persona física, no sea suficiente para justificar el defecto organizativo que permite atribuir responsabilidad
penal a las empresas. Este ha de ser justificado por la acusación.
Dicho de otro modo, no todo hecho delictivo que permita la responsabilidad penal de la
empresa dará lugar a la misma, sino sólo aquéllos que sean consecuencia de un defecto organizativo o incumplimiento grave de los deberes de supervisión y control que el art. 31 bis del CP
les atribuye, y que permitan o faciliten la comisión de una conducta ilícita.
La sentencia –insistimos, desde un plano más procesal que sustantivo- ya no habla de la
“cultura ética empresarial”, y ni siquiera entra a analizar los programas de compliance, pero
remarca que la inexistencia, ineficacia o inaplicación por parte de la empresa de las medidas
para controlar los riesgos de comisión de ilícitos penales, y en definitiva, la existencia de ese
Hemos tenido que esperar más de cinco años a que el
Tribunal Supremo se pronuncie sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Pero tras la primera sentencia
dictada por el Pleno el pasado 29 de febrero, los acontecimientos se han acelerado. Quince días después ya ha sido
dictada la segunda sentencia (STS 221/2016, de 16 de
marzo, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena). Y muy
probablemente cuando estas breves reflexiones vean la luz
habrá más resoluciones del propio Tribunal Supremo y de las
Audiencias Provinciales. Además, lo anterior coincide en el
tiempo con la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del
Estado que fija los criterios de actuación de la acusación
pública en este ámbito.
incumplimiento grave, corresponde acreditarlo a la acusación y al Ministerio Fiscal sin rebajar
el estándar probatorio que exige el Tribunal Constitucional para poder enervar tal presunción
de inocencia. Difiere, por tanto, de la Fiscalía General del Estado, según la cual, el hecho delictivo en el seno de una empresa por una persona física transfiere la responsabilidad a la persona jurídica surgiendo de este modo una presunción iuris tantum de que ha existido un
defecto organizativo. Dicha presunción, a juicio de la Fiscalía, deberá destruirla la propia
empresa.
Al mismo tiempo, se aproxima a la primera sentencia pero no desde el complejo y conflictivo análisis de los elementos configuradores de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino desde el examen de los derechos fundamentales que deben observarse.
La segunda cuestión fundamental que aborda es que la persona jurídica deberá ser informada de
los hechos que se le atribuyen, tener la posibilidad de defenderse, ser oída e intervenir en la fase
de instrucción al igual que cualquier otra parte del procedimiento. De modo que no puede abrirse el juicio oral frente a ella sin que lo anterior haya ocurrido.
Es decir, la exigencia de que la acusación venga precedida por una previa imputación en la
fase instructora evitando que se produzcan acusaciones sorpresivas en el juicio oral, afecta
necesariamente a las empresas frente a las que se dirige la acción penal.
Es este precisamente el motivo por lo que el Tribunal absuelve a la persona jurídica, ya que
su representante legal sólo declaró como sujeto imputado en la fase de instrucción, es decir, a
título particular, y no a título de representante de la empresa investigada.
Lo anterior abre un nuevo debate: el conflicto de interés que puede surgir entre persona física y jurídica.
Parece lógico pensar que en los casos en que la empresa y su representante legal aparezcan como posibles responsables penales, y los intereses de ambos colisionen, la defensa y
representación de aquélla deberá encomendarse
a sujetos diferentes, y además, deberá nombrarse
a otro representante para que actúe en su nombre en el procedimiento.
La defensa y representación de la empresa deberá encomendarse a sujetos diferentes, y además, deberá nombrarse a otro
Así lo apuntó ya la sentencia del Pleno que proponía la figura de una especie de defensor judicial
representante para que actúe en su nombre en el procedimiende la persona jurídica o la atribución de las funcioto. Así lo apuntó ya la Sentencia del Pleno que proponía la
figura de una especie de “defensor judicial” de la persona jurínes de defensa al oficial de cumplimiento de la
dica o la atribución de las funciones de defensa al oficial de
empresa.
cumplimiento de la empresa. El debate está abierto y la definiEl debate está abierto y la definición de los eleción de los elementos configuradores en ciernes, pero en mi
mentos configuradores en ciernes, pero en mi opinión resoluciones como la STS 221/2016 ayudan
opinión resoluciones como la STS 221/2016 ayudan a marcar
límites inexpugnables sin la necesidad de incorporar a los elea marcar límites inexpugnables sin la necesidad de
incorporar a los elementos del delito requerimienmentos del delito requerimientos indeterminados y abstractos
(cultura ética empresarial, o cultura de cumplimiento normatitos indeterminados y abstractos -cultura ética
vo) que requieren todavía de un ejercicio de precisión.
empresarial, o cultura de cumplimiento normativoque requieren todavía de un ejercicio de precisión.
12 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
Luces y sombras
del ‘compliance’ penal
Sería deseable que se avanzara hacia una postura uniforme
a medida que se sucedan los pronunciamientos
En caso de duda, si la carga de la prueba corresponde a
la acusación, el fallo será absolutorio para la persona jurídica
POR DANIEL BLANCO Responsable del Área de Compliance de Auren
L
as recientes sentencias de nuestro Alto Tribunal,
abordando diversas cuestiones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas (en adelante RPPJ) y los llamados programas de compliance,
han venido a confirmar las expectativas generadas en
los diferentes operadores jurídicos por la publicación
de la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado,
que ya dejó entrever que 2016 sería un año prometedor para esta intrincada materia.
La nueva regulación de la RPPJ, a raíz de la L.O.
1/2015, vino a resolver parte de las carencias regulatorias de la reforma de 2010. No obstante, siguen persistiendo limitaciones en nuestro modelo procesal, que
impiden que los modelos de prevención de riesgos
penales puedan en la práctica evitar el enorme daño
reputacional que conlleva el proceso penal para cualquier organización.
La falta de flexibilidad de nuestro sistema procesal, en relación con la actuación del Ministerio
Fiscal, impide la utilización de mecanismos contemplados en otras jurisdicciones -acuerdos en
conformidad, suspensión o diferimiento de las penas, etc.-, que han favorecido la implementación de programas de cumplimiento efectivos y la apreciación de la eximente de responsabilidad
penal de las organizaciones afectadas, evitando con ello los graves perjuicios derivados del proceso.
La Fiscalía ha manifestado su vocación de ampliar el ámbito de las diligencias de investigación, permitiendo valorar la idoneidad de los programas de cumplimiento con más autonomía
que si confluye con la instrucción
judicial, a la que hoy día está
supeditada.
Si no se opta por conferir al
Ministerio Fiscal el protagonismo
de la instrucción, al menos debería permitírsele formular el juicio
acusatorio y poder exonerar a la
persona jurídica que acredite
contar con un modelo de organización y gestión efectivo.
Este modelo debe incluir las
medidas para prevenir delitos de
la misma naturaleza que el
cometido, acreditando la existencia de una verdadera cultura de
EFE
cumplimiento que, partiendo del
Las recientes sentencias de nuestro Alto Tribunal, abordando diversas cuestiones relativas a la responsabilidad
penal de las personas jurídicas (RPPJ) y los programas de
‘compliance’, han venido a confirmar las expectativas
generadas en los diferentes operadores jurídicos por la
publicación de la Circular 1/2016 de la Fiscalía. La nueva
regulación de la RPPJ vino a resolver parte de las carencias
regulatorias de la reforma de 2010. No obstante, siguen
persistiendo limitaciones en nuestro modelo procesal, que
impiden que los modelos de prevención de riesgos penales
puedan en la práctica evitar el enorme daño reputacional
que conlleva el proceso penal para cualquier organización.
órgano de gobierno, se traslade al resto de la organización: el denominado tone at the top, del
cual el compliance penal sería una manifestación más.
Al margen de las discrepancias entre la Fiscalía y los pronunciamientos obiter dicta contenidos en la sentencia del Pleno de la Sala ll respecto de la concepción de la responsabilidad penal,
de su lectura se revelan significativas coincidencias que han arrojado algo de luz sobre el escenario de incertidumbre e inseguridad en que nos instaló la última reforma.
Dado que nos enfrentamos a una materia compleja, que ha dado lugar a diferentes interpretaciones doctrinales, sería deseable que se avanzase hacia una postura uniforme a medida que
se sucedan los pronunciamientos.
A pesar de lo anterior, existe plena conformidad en determinados aspectos: no hay objeción respecto a la definición del “provecho o beneficio”, entendido como “cualquier ventaja, incluso de
simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o la mera subsistencia de la persona jurídica”.
Se admite igualmente el carácter inimputable de las “sociedades pantalla o meramente instrumentales”, constituidas ex profeso para la comisión del delito.
Y, finalmente, se advierte a jueces y tribunales para que intenten evitar los riesgos referidos
al derecho de defensa de la persona jurídica, en los supuestos en los que pudiera existir un “conflicto de intereses procesales” entre esta y sus representantes legales, más aun si estos fuesen
los responsables de la infracción penal.
El importante reto al que se enfrenta nuestro Alto Tribunal en su función de unificación doctrinal es múltiple.
En el ámbito dogmático, la construcción de una nueva teoría del delito y de los elementos que
configuran la culpabilidad de la persona jurídica, en la convicción de que el sistema actual no
puede alterar los principios y garantías de nuestro derecho penal aplicable a las personas físicas, por cuanto no cabe extender la responsabilidad a la persona jurídica transfiriéndola de
forma automática por el hecho delictivo ajeno.
Confiemos que en próximas resoluciones se alcance una posición conciliadora respecto del debate geneConfiemos que en próximas resoluciones se alcance una
rado en torno a la “carga de la prueba de la existencia
o ausencia de una cultura de respeto al derecho”, que
posición conciliadora respecto a la “carga de la prueba de
bien podría pasar por seguir la línea marcada por la
la existencia o ausencia de una cultura de respeto al derecho”, que bien podría pasar por seguir la línea marcada
Fiscalía de enmarcar la eficacia de los programas de
por la Fiscalía de enmarcar la eficacia de los programas de
compliance dentro de una verdadera cultura ética de
‘compliance’ dentro de una verdadera cultura ética de
cumplimiento, que se revelaría en su actuación post
cumplimiento, que se revelaría en su actuación post delicdelictiva denunciando los hechos, colaborando con la
investigación y reparando el daño causado, facilitando
tiva denunciando los hechos, colaborando con la investigación y reparando el daño causado, facilitando con ello la
con ello la concesión de la exención.
No debemos olvidar que, en caso de que exista
concesión de la exención. No debemos olvidar que, en
caso de duda, si la carga de la prueba corresponde a la
duda, si la carga de la prueba corresponde a la acusaacusación, la sentencia será absolutoria.
ción, la sentencia será absolutoria para la persona
jurídica.
13 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
El embrollo de la responsabilidad
penal de las sociedades
Atribuir la carga de la prueba a la acusación podría generar
diversos problemas prácticos
La sentencia genera una serie de interrogantes
que hasta la fecha no se habían planteado
POR JUAN PALOMINO Abogado de Penal Económico de Pérez-Llorca
El Pleno de la Sala II del TS dictó el pasado 29 de febrero
de 2016 la esperadísima sentencia en la que analiza,
por primera vez, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Los titulares que pueden extraerse son diversos,
pero uno sobresale entre todos los demás: la sentencia
refleja un Pleno fragmentado y deja un importante embrollo
desde un punto de vista técnico jurídico. No se pretende
en este artículo realizar un análisis pormenorizado
de la cuestión, sino tratar de desmenuzar las líneas
maestras que conforman el hilo argumental de la
sentencia con el fin de que un lector no especializado
en la materia pueda comprender debidamente la polémica
que se suscita.
E
l Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo
dictó el pasado 29 de febrero de 2016 la
esperadísima sentencia en la que analiza, por primera vez, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Los titulares que pueden extraerse
son diversos, pero uno sobresale entre todos los
demás: la sentencia refleja un Pleno fragmentado
y deja un importante embrollo desde un punto de
vista técnico jurídico.
No se pretende en este artículo realizar un análisis pormenorizado de la cuestión, sino tratar de
desmenuzar las líneas maestras que conforman el
hilo argumental de la sentencia con el fin de que
un lector no especializado en la materia pueda
comprender debidamente la polémica que se suscita.
La polémica: la “cultura corporativa de respeto a la Ley”
El Pleno, por medio de la sentencia de 29 de febrero de 2016 (Sentencia), confirma la condena impuesta por la Audiencia Nacional a tres personas jurídicas por tráfico de drogas y mantiene respecto de dos de ellas la pena de disolución.
Sin embargo, la fundamentación jurídica que sirve de base para la condena de las sociedades ha sido objeto de un voto particular concurrente que han suscrito nada menos que siete de
los quince magistrados que conforman el Pleno. Pero, ¿qué planteamiento jurídico ha podido
suscitar tanto rechazo hasta el punto de dejar a la luz la fragmentación del Pleno?
Empecemos por el principio. El Código Penal establece que una persona jurídica será criminalmente responsable cuando se den dos requisitos:
(i) que un administrador, directivo o empleado cometa un delito de los que generan responsabilidad penal de la persona jurídica en el ejercicio de su cargo dentro de la sociedad;
y (ii) que como consecuencia de la comisión de dicho delito, la sociedad obtenga un provecho o beneficio. Se prevé también que la persona jurídica podrá excluir o atenuar su responsabilidad criminal cuando implemente modelos de organización y gestión adecuados para la prevención de delitos.
Sentado lo anterior, entremos en materia. La mayoría del Pleno suscribe en la Sentencia que
el núcleo de la responsabilidad penal de las sociedades reside en acreditar la “ausencia de una
cultura de respeto a la Ley”.
O lo que es lo mismo, sólo se podrá hacer responsable a una sociedad desde un punto de
vista penal cuando se acredite que se ha podido cometer un delito en su seno como consecuencia de la falta de una cultura empresarial de tolerancia cero a las prácticas criminales.
Este enfoque, probablemente inocuo a los ojos de una persona lega en Derecho penal, genera una importante problemática desde un punto de vista técnico: si es cierto que el núcleo de
la responsabilidad penal de la sociedad es la “ausencia de una cultura de respeto a la Ley”,
corresponderá a la acusación probar dicha circunstancia.
Pensemos que atribuir la carga de la prueba a la acusación en supuestos de este tipo podría
generar diversos problemas prácticos, algunos propios de la dificultad de probar un hecho
negativo -¿cómo puede acreditar un tercero ajeno cuál es la cultura dentro de una empresa a
la que no pertenece? ¿Serviría simplemente acreditar que no existían protocolos escritos?- y,
por otro lado, resultarían de aplicación principios tales como la presunción de inocencia o el in
dubio pro reo, principios perfectamente aplicables a las personas jurídicas, tal y como se encarga de señalar también la Sentencia.
En contra de esta fundamentación se colocan hasta siete magistrados de la Sala II que plasman
su opinión en un motivado voto particular. La postura que se ofrece, a mi juicio acertadamente,
es que la responsabilidad penal de la persona jurídica se dará cuando concurran los requisitos
enumerados en el Código Penal.
Por ello, corresponderá a la acusación probar que concurren dichos elementos -la comisión
de un delito por parte de un administrador, directivo o empleado de la sociedad, cometido en
el ejercicio de su cargo y en provecho o beneficio de aquella- procediendo la condena cuando
queden acreditados. Hasta aquí el trabajo de la acusación.
Así las cosas, mantienen los magistrados discordantes, la exclusión o atenuación de la responsabilidad penal de la persona jurídica le corresponderá probarla precisamente a quien la
alega, que no es otra que la propia interesada.
Esta doctrina -relativa a quien corresponde probar la aplicación de eximentes o atenuantesse configura como una auténtica regla general por parte de la jurisprudencia, motivo por el cual
no se entendería que se creara un modelo probatorio excepcional y privilegiado para las sociedades, como bien resalta el voto particular.
Por ello, parece lógico que sea la propia sociedad la que deba probar que ha existido esa “cultura de respeto a la Ley”, mediante la aportación
de los denominados modelos de prevención de
Por ello, parece lógico que sea la propia sociedad la que
deba probar que ha existido esa “cultura de respeto a la Ley”,
delitos -cuya importancia sale reforzada en la
Sentencia, esta vez sí, con el respaldo del Pleno al
mediante la aportación de los denominados modelos de
completo-.
prevención de delitos -cuya importancia sale reforzada en la
Sentencia, esta vez sí, con el respaldo del Pleno al completo-.
Explicaciones técnicas aparte, se puede conExplicaciones técnicas aparte, se puede concluir que la
cluir que la Sentencia no deja indiferente a los
Sentencia no deja indiferente a los operadores jurídicos,
operadores jurídicos, tal vez, generando una serie
tal vez, generando una serie de interrogantes que hasta la
de interrogantes que hasta la fecha no se habían
planteado.
fecha no se habían planteado. Sin embargo, debemos
tomar este pronunciamiento como lo que es, en definitiva,
Sin embargo, debemos tomar este pronunciamiento como lo que es, en definitiva, una primera
una primera aproximación del Tribunal Supremo a la responsabilidad penal de la persona jurídica que irá -presumibleaproximación del Tribunal Supremo a la responsamente- aclarándose y matizándose.
bilidad penal de la persona jurídica que irá -presumiblemente- aclarándose y matizándose.
14 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[El infome]
Observatorio del despacho profesional 2016
Los despachos congelan precios
a pesar de la mejoría económica
El 40% de los despachos profesionales apuesta por mantener
la política de precios e intensificar las visitas a los clientes
Optimismo: nueve de cada diez asevera que
el negocio será igual o mejor el año que viene
PEDRO DEL ROSAL
E
l contexto económico mejora, y eso se nota en la facturación, en evolución
de los salarios, en la caída de la tasa de morosidad y en las perspectivas de
negocio e inversión para este año. Sin embargo, los despachos profesionales apuestan por mantener una política de precios competitiva y, en la medida de lo posible, reducir costes. Como retos para los próximos años: la
transformación tecnológica, ampliar la cartera de servicios ofertados y la
formación de los empleados.
Así lo revela el Observatorio del despacho profesional 2016, elaborado
por Sage, empresa dedicada a los sistemas integrados de gestión, nómina
y pagos, un informe elaborado a partir de la consulta a 430 asesorías de
toda España.
España cuenta con 151.798 despachos profesionales, según los datos
proporcionados por el Observatorio. De entre ellos, 90.576 se dedican a
actividades jurídicas y 61.222 a la asesoría. De acuerdo con el número total
de empresas presentes en nuestro país, 3.119.310 -cifra que incluye los
despachos-, hay un despacho por cada 20 empresas.
Del total de despachos, 91.687 no tienen ningún trabajador asalariado
en nómina -el 60 por ciento del total-.
A su vez, 99.366 despachos profesionales son personas físicas y 43.749
son sociedades responsabilidad limitada. De estas últimas, 32.329 son
asesorías constituidas como sociedades de responsabilidad limitada.
Según Sage, este mapa general dibuja un sector “muy atomizado y
sobredimensionado”, lo que, si bien representa un problema, también
puede verse como una oportunidad de cara a la concentración de actores:
fusiones, adquisiciones o alianzas de despachos.
Uno de cada cuatro aumentó su facturación más del 5%
El informe detecta una mejora de la percepción de la situación económica
española y, en este sentido, crece el optimismo con respecto a la evolución
futura. Se confirma así el cambio de tendencia experimentado en 2014.
Así, casi el 60 por ciento de las asesorías y los despachos profesionales
considera que la actual coyuntura económica española es buena o regular.
Respecto a la situación específica del sector, la mitad cree que la situación
del sector aún es regular, aunque la percepción es que se ha producido una
mejora con respecto a 2014. De cara a 2016, nueve de cada diez asesorías
y despachos afirma que la evolución del negocio será igual o mejor que en
este año.
En este sentido, la facturación del año pasado tendió a estabilizarse e,
incluso, para una proporción de consultados experimentó una relativa mejoría. Según la mitad de
las asesorías y despachos consultados, esta se mantuvo estable -entre una caída del 5 por ciento y el aumento del mismo porcentaje-. El 17,6 por ciento, por su parte, afirma que la facturación
aumentó entre un 6 y un 15 por ciento. El 3
por ciento asegura que se incrementó hasta el
25 por ciento, y el 2,3 por ciento apuntó a un
incremento superior.
En el otro extremo, el 16 por ciento de los
despachos y asesorías encuestados sufrió
una caída de la facturación de entre el 6 por
ciento y el 15 por ciento -en la encuesta de
2014, esta cifra se elevaba al 22,2 por ciento-.
Para el resto de los consultados la caída fue
superior -el 6,1 por ciento la redujeron entre el
16 y el 25 por ciento; para el 7,7 el desplome
fue superior al 25 por ciento-.
Clientes y morosidad
El clima de confianza de los asesores también
se ve reforzado por la mejoría en el comportamiento de la cartera de clientes. Los despachos que afirman haber perdido clientes
pasan de un 30 por ciento en 2014 a un 17,5
por ciento en 2015. En cambio, más del 27
por ciento asegura haberlos ganado. Tres de
cada diez asevera que se mantuvo estable y
uno de cada cuatro ganó tantos clientes como
perdió. Los que afirmaron tener un saldo positivo de clientes, afirmaron haber incorporado,
de media, casi ocho nuevos.
Por sectores, la construcción, el comercio y
la hostelería fueron los que mayor número de
nuevos clientes aportaron a los despachos
profesionales y asesorías.
La morosidad, en esta línea, evolucionó
positivamente para los despachos. El promedio del año 2015 de este indicador se situó en
el 7,3 por ciento, lo que supone una reducción
del 2,1 por ciento con respecto al año anterior.
Más de la mitad de los despachos profesionales -el 55,5 por ciento- afirmaron tener una
tasa de morosidad de hasta el 5 por ciento, una proporción prácticamente idéntica a la de 2014.
El 23 por ciento tiene una tasa de impago de entre el 5 y el 10 por ciento -esta cifra, en el informe anterior, ascendía al 28,2 por ciento-.
[CONTINÚA]
15 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[El infome]
El 27% de ellas ha visto cómo crece su cartera
de clientes a lo largo de 2015
El promedio de la morosidad se situó en el 7,3 por ciento,
lo que supone una rebaja de 2,1 puntos en relación con 2014
A su vez, los que respondieron no contar con ningún problema a la hora de recibir los pagos de sus clientes creció del
3 por ciento en el año 2014 al 8,6 por ciento en 2015.
Los márgenes de beneficio también registraron una leve
mejoría, pasando, de promedio, del 14,49 por ciento al 14,91
por ciento.
Más visitas y mismos precios
Intensificar las visitas a clientes potenciales y la bajada o el
mantenimiento de los precios son las dos principales estrategias de los despachos profesionales y asesorías para el desarrollo del negocio, que fueron señaladas por el 45 y el 41 por
ciento de los encuestados, respectivamente -consultados en
concreto sobre su política de tarifas para el próximo ejercicio,
seis de cada diez afirma que las mantendrá; la congelación
también constituye la tónica dominante en materia salarial-.
Tres de cada diez despachos, a su vez, apuestan por un
incremento en la cartera de servicios. La mejora en los servicios telemáticos y el incremento en la presencia en las redes
sociales, por su parte, preocupa a uno de cada cuatro.
Como estrategias menos mencionadas aparecen las
acciones SEO o la mejora del posicionamiento en Internet -el
14 por ciento-, el aumento de plantilla -el 12 por ciento-, asociarse o fusionarse con otro despacho -el 10 por ciento- o la
reducción de costes a través de la reducción de plantilla -el
9,5 por ciento-.
“Los despachos profesionales siguen demasiado focalizados a tareas de producción -nóminas, declaración de la renta,
contabilidad, etc.- y hace falta que potencien su papel de asesoramiento”, explica Josep María Raventós, director general
de Accountants de Sage España.
A su juicio, la tecnología suple, cada vez con más fiabilidad
y eficiencia estas tareas -“y el cliente lo sabe”, asegura-, por
lo que recomienda que los negocios evolucionen y sean más
“proactivos” en su labor de asesoramiento y consultoría. “No
deben ser sólo el que me lleva los papeles. Deben aprender
también a responder a sus necesidades; es decir, que el
cliente piense en ellos cuando digan: cómo puedo hacer para
que crezca mi negocio o por dónde debo expandirme”.
Las consultas o servicios fiscales siguen siendo los más
demandados por parte de los clientes a sus despachos. Así,
Sage considera fundamental profundiar en los servicios de
asesoría y consultoría para el desarrollo de los negocios
En relación con las nuevas tecnologías, la mitad no tiene Intranet
y el 75 por ciento no cuenta con una plataforma telemática
el 79 por ciento de los clientes contrató un servicio o realizó
una consulta sobre esta materia. Le siguen los servicios relacionados con lo laboral -el 65 por ciento de los clientes- y lo
contable -el 54 por ciento-.
Más lejos aparecen las peticiones relacionadas con el
ámbito mercantil, las soluciones de software, las nuevas tecnologías y la protección de datos -todas ellas entre el 20 por
ciento y el 10 por ciento de los servicios contratados-.
Finalmente aparecen las tareas administrativas y ya, de
forma mucho más reducida, los servicios de tipo civil y penal.
Tecnología: mucho camino por recorrer
El esfuerzo de los despachos profesionales por adoptar las
tecnologías de la comunicación y la información (Tics) en
sus sistemas de trabajo aún no aparece como un factor
determinante por parte de los clientes a la hora de seleccionar con quién contratar sus servicios. Ese es uno de los factores que puede explicar el largo camino que aún queda por
recorrer en este aspecto.
Así, aunque el 70 por ciento de los despachos manifiesta
tener ya una página web -y el 11 por ciento asegura estar
dotándose de una-, más de la mitad carece de extranet o un
área privada destinada a los clientes. Tres cuartas partes de
los negocios, a su vez, no posee plataforma telemática ni
está dando los pasos necesarios para proveerse de ella.
Sí se percibe mayor preocupación por la presencia en las
redes sociales como mecanismo de difusión de la actividad.
La mitad de los despachos está presente en las mismas. El
60 por ciento de los mismos se encuentra presente en
Facebook y/o en Linkdln; cuatro de cada diez tiene cuenta
en Twitter.
El Observatorio destaca, en relación con el criterio de los
clientes a la hora de apreciar el valor añadido de un despacho, el rigor técnico en el asesoramiento y la eficacia en las
gestiones, así como una cartera de servicios amplia e integral, pero con personal experto en cada materia. Asimismo
consideran muy relevante una buena comunicación, tanto
presencial como telemática. Las empresas encuestadas
declaran tener un presupuesto anual de, aproximadamente,
5.340 euros de promedio destinado a la contratación de servicios externos de asesoría.
16 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Jurisprudencia]
Los expertos se igualan a la autoridad laboral
El delegado tiene derecho al acceso a
los documentos sobre seguridad laboral
La sentencia establece que los documentos de investigación
son parte de la evaluación, aunque exista confidencialidad
La normativa confiere tal potestad aunque impone
limitaciones a la información y la documentación
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
os delegados de prevención de riesgos laborales tienen derecho a acceder, al igual que las
Autoridades laborales, a los informes y documentos resultantes de la investigación por la empresa de los daños para la salud de los trabajadores, puesto que dichos informes forman parte del
proceso global de evaluación de los riesgos laborales.
Así, lo reconoce el Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de febrero de 2016, en la que se
reconoce, tal y como lo hizo el tribunal de Instancia, que el artículo 36.2.b de la Ley de Prevención
de Riesgos Laborales (LPRL) confiere a los delegados de prevención el derecho a tener acceso,
con las limitaciones previstas en el
artículo 22.4 de esta Ley, a la información y documentación sobre las
condiciones de trabajo necesarias
para el ejercicio de sus funciones.
El ponente, el magistrado Salinas
Molina, matiza, no obstante, que
cuando la información esté sujeta a
las limitaciones reseñadas en la Ley,
sólo podrá ser suministrada de manera que se garantice el respeto de la
confidencialidad.
Excepción al consentimiento
Dice la LPRL que el acceso a la información médica de carácter personal
se limita al personal médico y a las
autoridades sanitarias, sin que pueda
facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del
trabajador.
GETTY
Por su parte, el artículo 22 estipula que el empresario y las personas con responsabilidades en
materia de prevención “serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo
o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva”.
El artículo 23 de la Ley, que establece que el derecho de información de los delegados de prevención tiene la misma extensión que la potestad informativa de la propia autoridad laboral en
este ámbito, puesto que dicho artículo define la documentación que el empresario debe elaborar y conservar a disposición de la autoridad laboral. “Si se niega el acceso a los delegados de
prevención, ello sería equivalente a negar también el de la autoridad laboral”, dice el ponente.
Este mismo artículo 23 contempla el derecho de información de la autoridad laboral y, por ende,
Según el Tribunal Constitucional
El empresario puede instalar cámaras en el
centro de trabajo “para control del contrato”
IGNACIO FAES
El Tribunal Constitucional avala que los empresarios instalen cámaras de vigilancia en los centros de trabajo, sin consentimiento de los empleados, “para controlar el cumplimiento del contrato”. La sentencia
subraya que la Ley Orgánica de Protección de datos, aunque reconoce que la imagen es “un dato de
carácter personal”, contiene excepciones a esa regla general y, entre otros casos, “dispensa de la obligación de recabar el consentimiento del afectado en el ámbito laboral cuando el tratamiento de datos de
carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las
partes”. Sin embargo, el fallo reconoce que cuando las imágenes se utilicen “con finalidad ajena al cumplimiento del contrato” sí es necesario el consentimiento de los trabajadores. El Constitucional desestima así el recurso de amparo presentado por una trabajadora que fue despedida por el empresario, tras
comprobar en las cámaras que había sustraído dinero de la caja. La magistrada Roca Trías, ponente de
la sentencia, argumenta que “el Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de dirección, lo que le permite “adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana”. En este sentido, sostiene que “el consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato”. El Tribunal Constitucional explica
que, pese a todo, el deber de información de que se puede estar siendo grabado, permanece pese a que
el trabajador dé su consentimiento. Con la colocación de un distintivo informativo sobre la existencia de
cámaras, los trabajadores “pueden conocer la existencia de las cámaras y la finalidad para la que habían
sido instaladas”. (TC, 03-03-2016)
de los delegados de prevención, sobre la “evaluación de los riesgos para la seguridad y la salud
en el trabajo, incluido el resultado de los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de
la actividad de los trabajadores, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16.2.a.”
Aclara Salinas Molina que la regulación de la evaluación de riesgos está en el artículo 16 de
la LPRL donde, aparte de la evaluación inicial, se dice que “la evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido”. El artículo 16.3, en relación con la investigación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
por la empresa, dice que cuando se haya producido un daño para la salud de los trabajadores
“el empresario llevará a cabo una investigación al respecto”. (TS, 24-02-2016)
17 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Jurisprudencia]
La violación de la tutela judicial no
implica siempre repetir la actuación
El Supremo acusa a Audiencias
Provinciales de crear inseguridad
El Tribunal Supremo subraya que un fallo de la Audiencia Provincial de Madrid “ciertamente desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea
por parte de los Tribunales a los asuntos similares”. En este sentido, tumba una
decisión de la Audiencia y estima un recurso de casación para que la guarda y custodia de un menor sea compartida y recaiga en ambos progenitores. En este sentido, el magistrado José Antonio Seijas, ponente del fallo, apunta que “no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que
más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del
menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad,
manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 del Código Civil, en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende
la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo
que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio” La
Asociación Europea de Abogados de Familia denuncia que determinadas Audiencias
Provinciales se han colocado en situación de “desobediencia civil” al ignorar la custodia compartida. (TS, 19-03-2016)
El Estado responde de los delitos
cometidos por presos de permiso
El Estado es responsable de los delitos cometidos por los presos cuando éstos se encuentran de permiso penitenciario. La resolución de Audiencia Nacional (AN) asevera que la responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en postulados objetivos, sin que
requiera la concurrencia de culpa o negligencia. “No se reprocha la existencia de fracasos en
la concesión de los permisos, que tienen carácter inevitable”, asegura el ponente de la resolución, el magistrado Benito Moreno, “sino solamente que el riesgo que la sociedad conscientemente asume para intentar lograr la resocialización de los penados debe ser soportado por
el conjunto de los ciudadanos”. La AN argumenta que la víctima, en un caso así, no puede
quedar desamparada. Las consecuencias de los riesgos que conllevan los permisos, conti-
EFE
La Apelación debe dar audiencia
El tribunal de apelación debe escuchar en audiencia al acusado si lleva a cabo una
revaluación de los hechos establecidos en primera instancia o examina hechos nuevos. Incluso aunque éste no lo haya solicitado. Así lo determina el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (TEDH), en una sentencia en la que condena a España por
vulneración del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)
El reconocimiento de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no conlleva, necesariamente, la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales y su
correspondiente repetición. Así se produce en los supuestos en los que la retroacción entra en conflicto con otros derechos o bienes también constitucionalmente
protegidos. En el supuesto enjuiciado, el demandante recurrió en amparo un auto
que rechazaba declarar nulo un auto de sobreseimiento de un juzgado de Menores.
El ponente, el magistrado González Rivas, recuerda que en los procedimientos con
menores prevalece el principio del interés superior del menor. Así, cuando la reparación de un derecho fundamental entra en conflicto otros derechos o bienes dignos
de tutela, “la solución deberá adoptarse previa ponderación de los derechos y valores constitucionales en conflicto, con respeto a su contenido, observancia del principio de proporcionalidad, y motivación del juicio”. Y añade que en determinados
supuestos un pronunciamiento puede constituir en sí mismo la reparación, por su
efecto moral y por ser potencialmente generador de una indemnización. En el presente supuesto, el TC considera que “el efecto anulatorio pretendido es desproporcionado y contrario a los intereses del menor” y aprecia que los órganos judiciales
cumplieron con la exigencia constitucional de ponderación. (TC, 15-02-2016)
núa, no pueden recaer sólo en “aquellos en quienes se concretan los resultados dañosos de
los inevitables fracasos penitenciarios, sino que deben ser compartidos en virtud de un principio de solidaridad por el conjunto de la sociedad que sufraga el presupuesto público”. En
el caso enjuiciado, el recurrente había reclamado a la Administración una indemnización,
como responsable civil subsidiario, por las lesiones físicas sufridas por la agresión de un
preso que se encontraba de permiso penitenciario. Sin embargo, el Estado había sido absuelto por la Audiencia Provincial de Zaragoza. La Audiencia Nacional, en cambio, da la razón al
recurrente, que había alegado que el permiso se había sido concedido de forma irregular -el
preso contaba con un expediente disciplinario sobreseído en “extrañas circunstancias” y no
había satisfecho la cantidad impuesta por responsabilidad civil de su anterior crimen-. La
sentencia determina que concurren los requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial y subraya que, aunque la concesión del permiso hubiera sido
“correcta y diligente”, la obligación de soportar el daño sufrido “no puede imputarse a los perjudicados”. (AN, 16-12-2015)
-caso Gómez Olmeda vs. España-. En el caso enjuiciado, el demandante, después
de ser absuelto en primera instancia, fue condenado por la Audiencia Provincial.
Este tribunal no celebró audiencia con el acusado. España argumentó ante la Corte
que no se había escuchado al afectado porque éste no lo había solicitado y que la
Audiencia había visto el vídeo de su declaración ante el juzgado. La sentencia asevera que, al revaluarse el elemento subjetivo, “habría sido necesario un examen
directo y personal de las evidencias en la presencia del acusado, quien afirma que
no ha cometido el acto que se considera una infracción penal”. (TEDH, 29-03-2016)
18 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Jurisprudencia]
Europa prohíbe mandar al detenido a
un país que viole Derechos Humanos
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) establece que cuando la autoridad
responsable de la ejecución de una orden de detención dispone de elementos que
acreditan un riesgo real de trato inhumano o degradante de las personas detenidas
en el Estado miembro emisor, “debe apreciar dicho riesgo antes de resolver sobre
la entrega de la persona”. El Tribunal europeo recuerda que la “prohibición absoluta” de penas y tratos inhumanos o degradantes forma parte de los derechos fundamentales protegidos por el Derecho de la Unión. Sin embargo, en una sentencia,
sostiene que “es necesario demostrar que existen razones serias y fundadas para
creer que la persona afectada correrá efectivamente tal riesgo debido a las condiciones de detención a las que habrá de ser sometida”. En este sentido, subraya que
para apreciar la existencia de ese riesgo respecto a la persona afectada, la autoridad responsable de la ejecución de la orden debe solicitar a la autoridad emisora la
transmisión urgente de toda la información necesaria sobre las condiciones de
detención. “Si la autoridad responsable de la ejecución de la orden constata que
existe, respecto a la persona frente a la que se dirige la orden, un riesgo real de trato
inhumano o degradante, la ejecución de la orden debe aplazarse hasta que se
obtenga información complementaria”, concluye. (TJUE, 05-04-2016)
La tortilla mexicana no vale
como una marca tridimensional
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) desestima el recurso de casación de Bimbo
contra una sentencia del Tribunal General (TG) que confirmaba la denegación de solicitud de
registro por Oami de una marca tridimensional en forma de tortilla mexicana. Bimbo se apoya
en 14 registros nacionales de su marca y a dos patentes de las que es titular en México sobre
maquinaria y el proceso de producción que permiten fabricar el producto para el que se ha
solicitado el registro. El TJUE dice que bajo el pretexto de un supuesto incumplimiento de la
obligación de motivar la sentencia, lo que se pretende es poner en entredicho el contenido
de la motivación del TG. El registro se solicitaba para snacks de frituras de maíz o tortillas
chips y extruidos de maíz. La instancia examinadora de la Oami denegó la solicitud de regis-
GETTY
Publicar un ‘link’ a fotos protegidas
Introducir en la propia web un enlace que remite a otra en la que se han publicado
fotos protegidas, no constituye una vulneración de los derechos de autor. En el
supuesto enjuiciado, un portal publicó un enlace que reenviaba a los lectores a otro
sitio que proporcionaba acceso a un reportaje fotográfico protegido. El texto determina que no es un acto de “puesta a disposición” del público de la obra, ya que puede
Un banco no puede despedir a
un imputado por blanquear capitales
Una entidad bancaria no puede despedir a un empleado que sea imputado por blanqueo de capitales, aunque la Policía haya efectuado un registro en su lugar de trabajo. “El hecho de que el empleado esté o no imputado en un procedimiento penal,
y se haya practicado por la Policía Judicial un registro en las oficinas del banco, no
es causa de despido al no estar tipificado que la mera imputación en causa penal
sea sancionable en la jurisdicción social”, señala el Tribunal Supremo. La sentencia
resuelve así el asunto de un trabajador que fue imputado en una causa abierta en
la Audiencia Nacional contra el blanqueo de capitales. El empleado solicitó la nulidad del despido por vulneración del derecho al honor y a la propia imagen. “La
empresa adujo realmente una causa de despido, vinculada indirectamente de algún
modo a las actuaciones penales, pero sustacialmente al margen de ellas e invocando la transgresión de la buena fe contractual”, indica el fallo. El magistrado Gilolmo
López, ponente del fallo, señala que “esa transgresión podría incluso haber justificado la procedencia del despido, si el juez de instancia lo hubiera considerado oportuno al valorar la prueba practicada, por una hipotética ocultación”. Sin embargo,
sostiene que “la empresa incumple el deber que le impone el artículo 105.1 Ley
Reguladora de la Jurisdicción Social”. (TS, 17-02-2016)
tro en octubre de 2013. Esta denegación fue confirmada por la Segunda Sala de Recurso de
la Oami en junio de 2014. La Sala de Recurso consideró que la marca cuyo registro se solicitaba carecía de carácter distintivo, porque la impresión de conjunto que produce no permitía que, en el momento de hacer una compra, el público interesado -consumidores finales de
toda la UE- distinguiera los productos designados por ella de los que tuvieran otro origen
comercial. Concretamente, expuso que la marca está constituida por el aspecto del propio
producto: la representación de un taco mejicano, compuesta por seis vistas de un snack de
extruido de maíz, con forma cilíndrica y alargada en colores que se degradan en beige, amarillo y marrón. En su opinión, se trata de una forma geométrica básica que no difiere sustancialmente por sí misma de otras formas variadas y similares comúnmente utilizadas en el
sector de los aperitivos, como las que se encuentran en cualquier supermercado. Añadió que
las posibles diferencias existentes entre la marca de Grupo Bimbo y un simple y banal cilindro no son fácilmente perceptibles y que esas diferencias no permiten al público reconocer
dicha forma. (TJUE, 15-03-2016)
accederse a ella a través de otros portales. El acto por el cual se lleva a cabo la
“puesta a disposición” es la intervención del que subió las fotos a la página en la
que éstas se exponen. Las conclusiones aseveran que tampoco puede considerarse un “acto de comunicación”, de acuerdo a la Directiva 2001/29. El abogado general Wathelet explica que parte, para adoptar esta postura, de la premisa de que las
fotos son libremente accesibles en Internet. Así, como regla general, no puede exigirse a los internautas que sepan si la comunicación inicial del un contenido protegido se realiza con el consentimiento del autor. (Conclusiones TJUE, 05-04-2016)
EMPRESA
JURÍDICA
COMUNICACIÓN
FINANZAS
UNIVERSIDAD
ESPECIALIZACIÓN
TODOS
NUESTROS
TÍTULOS
EN LA WEB
POESÍA
editorial
20 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Fiscal]
Los Papeles de Panamá
Tormenta fiscal en el paraíso panameño
La Ocde aprovecha la filtración del listado de sociedades ‘offshore’ para cargar contra los países que se resisten al intercambio automático
XAVIER GIL PECHARROMÁN
T
ras el estallido del escándalo provocado por la filtración de los llamados Papeles de Panamá por
el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación, el secretario general de la Ocde,
Francisco Gurría, ha explicado que en los últimos años se está produciendo un descenso en el
uso de compañías offshore y de otros mecanismos de ocultación, como reflejo de la transformación experimentada a nivel internacional.
En los papeles filtrados a la prensa, hasta 140 políticos y funcionarios de todo el planeta se
ven salpicados por los documentos, que revelan la creación de paraísos fiscales para que políticos, celebridades y personajes reconocidos gestionaran su patrimonio. La filtración anónima,
constaba de 11,5 millones de documentos que incluyen a políticos, deportistas, artistas y famosos de todo tipo y de muchos países, como titulares de sociedades offshore en Panamá.
La operación informativa, bautizada como los Papeles de Panamá, ha llevado un año entero
de investigaciones para comprobar la veracidad de los datos. Estos, revelan cómo socios del presidente ruso, Vladímir Putin, gestionaron en secreto hasta 2.000 millones de dólares. Muestran
movimientos de sociedades offshore vinculadas a la familia del presidente chino, Xi Jinping; de
Ucrania, Petró Poroshenko; al difunto padre del premier británico, David Cameron y a Mauricio
Macri, presidente argentino.
En España, figuran Pilar de Borbón, hermana del Rey Don Juan Carlos; la mujer del exministro Miguel Arias Cañete, Micaela Domecq; el futbolista Leo Messi y el cineasta Pedro Almodóvar.
La productora de este último -El Deseo-, anunció la suspensión de los encuentros con la prensa
para la promoción de la nueva película del director manchego, Julieta, a la vista de que se iba a
preguntar sobre este asunto y no sobre la película.
Planificación fiscal y protección de patrimonios
Las sociedades offshore suelen utilizarse para planificación fiscal, gestión comercial y económica, facilitar los intercambios comerciales de bienes y servicios, así como medio de protección de
activos. Para ello, adoptan por lo general, la forma jurídica de sociedades anónimas, lo cual
ayuda a proteger la identidad de los titulares, que mediante el uso de poderes no registrados y
testaferros, refuerzan los niveles de confidencialidad. Estas sociedades son legales, por tanto, y
la ilegalidad la pueden cometer los clientes si defraudan o blanquean capitales.
El listado es el reflejo de los más de 40 años de actividad de la firma de abogados panameña Mossack Fonseca dedicada a la creación de estructuras societarias offshore.
Un total de 132 jurisdicciones ya se han comprometido a intercambiar información, de acuerdo
con las directrices establecidas por la Ocde cuando les es solicitado y, de éstas, 96 introducirán
en dos años el intercambio automático. “Hace apenas unas semanas, le dijimos a los ministros de
Finanzas del G20 que Panamá estaba dando marcha atrás en su compromiso para el intercambio
automático de información financiera”, explicó, al tiempo que razonaba en voz alta que es necesario “hacer entender” a Panamá la importancia de un compromiso en materia de intercambio
automático de información.
Las características que definen a un paraíso fiscal, según los trabajos de la Ocde, se resumen
en un nivel de tributación bajo o nulo; falta de transparencia, especialmente en la aplicación del
sistema fiscal; falta de intercambio efectivo de información con otras jurisdicciones ; y la inexis-
tencia de actividad económica sustancial en su
jurisdicción.
Desde la asociación española de Inspectores
de Hacienda del Estado, su presidente José Luis
Groba, está convencido de que Panamá “se amparará en la ilegalidad de la prueba obtenida para
bloquear la información, como hizo Suiza en el
caso de la Lista Falciani”. Y ello, a pesar de que el
Gobierno de Panamá anunció este lunes que
“cooperará vigorosamente con cualquier solicitud
o asistencia que sea necesaria en caso de que se
desarrolle algún proceso judicial”.
En defensa de la privacidad
La embajadora de Panamá en España, María
Mercedes de la Guardia, defendía que la “privacidad” de la que gozan los titulares de empresas offshore en el país es “una aspiración legítima” y ha
añadido que el país pretende mantener este servicio sin perjuicio de la transparencia”. No obstante,
durante su intervención en los desayunos informativos del Executive Forum España, patrocinados
por Sacyr, la embajadora lamentaba el “tremendo
impacto” que está suponiendo la revelación de los
Papeles de Panamá, en tanto que, a su juicio, se
está confundiendo la actividad que ha realizado el
bufete Mossack Fonseca con la de todo el país.
En Panamá, banqueros, analistas y abogados
D. PSOMAS
recuerdan que la Constitución panameña defiende el secreto bancario y destacaron la ilegalidad
en la obtención de los datos. Así, para el catedrático de Economía y excandidato presidencial independiente panameño Juan Jované, el escándalo por las filtraciones “echa por tierra los esfuerzos que ha hecho Panamá para combatir el blanqueo”. El abogado panameño Ernesto Cedeño
señaló que “nuestra legislación es muy flexible y permite crear compañías y venderlas luego, es
algo perfectamente legal”.
El abogado Ramón Fonseca Mora, uno de los fundadores de Mossack Fonseca, epicentro del
escándalo aseguraba que las acusaciones recibidas son “una caza de brujas” que busca desacreditar la creación de empresas offshore. En declaraciones a Financial Times, el abogado ha
defendido la legalidad de las actividades desarrolladas por su firma a lo largo de prácticamente
los últimos cuarenta años, expresando su confianza en que “no habrá ni una sola causa legal”.
[CONTINÚA]
21 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Fiscal]
La filtración anónima consta de 11,5 millones de documentos,
que incluyen a políticos, deportistas, artistas y famosos
Un total de 132 jurisdicciones intercambian información bajo
demanda y 96 de ellas lo harán de forma automática en 2018
Se utilizan para planificación fiscal, gestión comercial de
bienes y servicios, así como medio de protección de activos
Santander, BBVA y Banco Sabadell niegan que hayan realizado
posibles actividades irregulares en el país centroamericano
Sin embargo, Francisco Gurría estima que las revelaciones de los Papeles de Panamá “han
puesto en evidencia la cultura y práctica del secretismo en el país”, al tiempo que manifestaba
que Panamá representa “el último reducto importante que sigue permitiendo la ocultación offshore de fondos eludiendo a las autoridades fiscales”.
Este país mantiene las leyes más duras de confidencialidad bancaria y sobre los libros corporativos del mundo. A este atractivo hay que sumar que la moneda en circulación es el dólar
americano, y que la tributación, salvo que se opere en el interior del país es nula.
tributación internacional, inspiradas por la OCDE, y llevó a cabo negociaciones con una veintena
de países, suscribiendo con la mayoría de ellos acuerdos tributarios.
La aprobación de la ley antiblanqueo propició que el Grupo de Acción Financiera Internacional
(Gafi) sacase en febrero pasado a Panamá de su lista gris de paraísos fiscales, en la que había
incluido al país en julio de 2014. Sin embargo, su sistema fiscal levanta el recelo de la comunidad internacional. De hecho, ocho países de la UE consideran que Panamá es un paraíso fiscal y también
figura en la lista que publicó la Comisión Europea el
año pasado.
Investigaciones gubernamentales
La mayoría de los Gobiernos de los países con titulares de sociedades offshore descubiertos por
esta filtración, han iniciado investigaciones para ver si detrás de ellas ha existido fraude fiscal y
blanqueo de capitales. Así, por ejemplo, horas después de conocerse que el primer ministro de
Islandia, Sigmundur Gunnlaugsson, estaba implicado, éste solicitaba al presidente del país la
disolución del Parlamento.
En España, la vicepresidenta del Gobierno en funciones, Soraya Sáenz de Santamaría, aseguraba que se va a “rastrear el origen del dinero de las empresas desveladas en los Papeles de
Panamá, sean quienes sean sus titulares”. “Desde el primero hasta el último de los que salen
en ese listado”, decía en una entrevista en Telecinco, en la que precisaba que se analizarán tanto
las actuaciones de quienes figuran en esas cuentas como sus relaciones con terceros, para
determinar el origen de ese dinero y si ha salido de España.
La Fiscalía de la Audiencia Nacional abrió este lunes diligencias de investigación para determinar la existencia de presuntas actividades delictivas de blanqueo de capitales. También, la
Agencia Tributaria española se puesto manos a la obra para investigar posible fraude fiscal y revisar si estas sociedades y sus cuentas están reflejadas en la declaraciones presentadas en el
Modelo 720 de bienes y derechos en el extranjero y sus posibles vínculos con terceros.
La corrupción en España
Panamá y el despacho Mossack Fonseca se han visto involucrados en casi todas las últimas
investigaciones relevantes en España relacionadas con presuntos casos de corrupción. Desde la
compra del ático del ex presidente madrileño, Ignacio González, los casos Gürtel, y Noos o el de
la familia Pujol.
El Sindicato Unificado de la Policía (SUP) denuncia que el despacho Mossak Fonseca se publicita “como especialistas en las construcción y gestión de empresas pantalla especializadas en
la ocultación de identidades y patrimonio”. A pesar de ello, desde el 2 de febrero de 2003,
España había borrado ya a Panamá de su lista de paraísos fiscales. Además, reforzó esta consideración, tras suscribir un convenio de doble imposición con cláusula de intercambio, firmado el
7 de octubre de 2010, que entró en vigor el 25 de julio de 2011.
Panamá alcanzó el reconocimiento internacional como país que cumple con los estándares
fiscales internacionales, el 6 de julio de 2011, posicionándose en la Lista Blanca de la OCDE, lo
que supuso un impulso a la imagen del país ante la comunidad internacional.
Para lograrlo se armonizó la normativa tributaria de acuerdo con las nuevas exigencias de la
La banca española se desmarca
Exteriores corrigió a Bruselas
el listado publicado en 2015
Banco Santander, BBVA y Banco Sabadell se desmarEn junio de 2015, el Ministerio de Asuntos Exteriores envió
caban de las informaciones publicadas que relacionan
a Bruselas un informe en el que rectificaba a la Comisión
a estas tres entidades con posibles actividades irreguEuropea la publicación de una lista de paraísos fiscales
lares en Panamá y que apuntan a que actuaron como
como parte de su plan de acción fiscal, en la que afirmaba
que España es uno de los países europeos que consideran
intermediarios para la creación de sociedades para
favorecer a sus clientes. Estos tres bancos españoles
a Panamá como paraíso fiscal. Esa información se calificaayudaron a crear firmas offshore en Panamá.
ba de incorrecta. Los ‘Papeles de Panamá’ generaron una
oleada de críticas en los medios de comunicación y redes
Fuentes del Santander explicaron que los españosociales hacia la salida de Panamá de la consideración de
les que figuran en el listado facilitado no son clientes
de Banca Privada Internacional del banco.
paraíso fiscal por parte de España en 2011, a pesar de la
oposición inicial de la Agencia Tributaria, como medida de
“Todos los clientes de banca privada internacional
del Santander han aceptado en sus contratos una
apoyo a la oferta realizada por el grupo constructor español
serie de términos y condiciones, entre los que se inclupara hacerse con las obras de ampliación del Canal de
Panamá. El patrocinio de la intervención pública de la
yen cláusulas confirmando sus responsabilidades fiscales”, añadían desde la entidad bancaria. Además, el
embajadora panameña en España, celebrada el pasado
Santander asegura que facilita a los clientes un informartes 5 de abril por Sacyr, fue el detonante de las críticas. Sacyr informó que el grupo que lidera asesorará en la
me anual con los datos necesarios para la realización
operación y el mantenimiento del nuevo juego de esclusas
de sus declaraciones fiscales.
Por su parte, fuentes del BBVA dijeron que las cuenque ha construido para ampliar el Canal de Panamá durante tres años después de que la infraestructura se ponga en
tas de las sociedades a las que hacen referencia las
informaciones sobre Panamá se cerraron entre 2002
servicio tras su inauguración del próximo 26 de junio.
y 2009. De hecho, el banco tomó la determinación
hace años de poner fin a las operaciones en paraísos
fiscales.
Finalmente, en el Banco Sabadell afirmaban que la entidad “no está en el negocio offshore”
y nunca ha creado, comprado ni recomendado a sus clientes operar con estas sociedades. No
obstante, has reconocido que Sabadell United Bank, la enseña con la que opera en América, con
sede en Miami, sí ha podido y puede tener clientes con cuentas en Panamá, pero que son “sociedades legítimas y no sociedades pantalla”. Esta entidad ha destacado que hace banca local con
clientes locales americanos, lo que no es en ningún caso offshore.
22 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Fiscal]
Hacienda eleva el límite de las
garantías por los tributos cedidos
En el aplazamiento de deudas tributarias, la cantidad se sitúa
en 30.000 euros; hasta ahora se elevaba a 18.000
El nuevo criterio iguala la cuantía exenta en las deudas con
la Aeat y con organismos de la Hacienda Pública Estatal
PEDRO DEL ROSAL
E
l Ministerio de Hacienda ha elevado a 30.000 euros la exención de la
obligación de aportar garantías para la obtención de un aplazamiento o el fraccionamiento de deudas derivadas de tributos cedidos,
cuya gestión recaudatoria corresponda a las Comunidades
Autónomas (CCAA) -de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 56 y
57 de la Ley 22/2009, por la que se regula el sistema de financiación
de las comunidades autónomas- por delegación del Estado. Una cantidad que, hasta ahora, se situaba en 18.000 euros.
Agilizar el procedimiento
La decisión afecta, según lo dispuesto, a deudas tanto en período
voluntario como en período ejecutivo de pago, sin perjuicio, en el
segundo caso, “de las trabas existentes sobre bienes y derechos del
deudor en el momento de la presentación de la solicitud”.
El nuevo criterio se establece en la Orden HAP/347/2016, de 11 de
marzo, que deroga la Orden EHA/1621/2009, de 17 de junio. Y, con
él, se iguala la cantidad determinada para el límite exento de la obligación de aportar garantía en las solicitudes de aplazamiento o
GETTY
fraccionamiento de deudas de Derecho Público gestionadas por la
Agencia Estatal de Administración Tributaria (Aeat) y organismos de
la Hacienda Pública Estatal -Orden HAP/2178/2015, de 9 de octubre, de deudas de Derecho Público gestionadas por la Agencia Estatal de Administración
Tributaria y por órganos y organismos de la Hacienda Pública Estatal.
El objetivo es la agilización del procedimiento de gestión de estas solicitudes, así como otorgar facilidades al obligado al pago ante dificultades financieras de carácter transitorio, así
como la actualización de un límite que, en opinión de Hacienda, había quedado obsoleto.
La Orden se dicta haciendo uso de las competencias conferidas en virtud de lo establecido
en el artículo 82.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y la disposición adicional segunda del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el
Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos.
Impuestos cedidos a las CCAA
Los impuestos cedidos a las Comunidades Autónomas en un 100 por ciento son: el Impuesto
sobre el Patrimonio (IP), el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados, el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, las Tasas del Juego y el Impuesto
sobre determinados Medios de Transporte.
En el Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas (IRPF) se establece un límite máximo
del 50 por ciento de la recaudación. También está cedida la recaudación del Impuesto sobre el
Valor añadido (IVA) en un 50 por ciento y la de algunos Impuestos Especiales al 58 por ciento.
Por el contrario, las garantías serán exigibles a las solicitudes de aplazamiento y fracciona-
miento de pago de deudas derivadas de tributos cedidos a las comunidades, cuando corresponda a éstas, por delegación del Estado, la recaudación de tales deudas.
Determinación del importe
Para la determinación del importe de la deuda tributaria correspondiente, se acumularán
todas las deudas a las que se refiere la propia solicitud, así como el importe de los vencimientos pendientes de ingreso de las deudas para las que se haya solicitado y no resuelto el aplazamiento o fraccionamiento, salvo que estén debidamente garantizadas.
Las deudas acumulables serán aquellas que consten en la base de datos del órgano de
recaudación competente, sin que sea precisa la consulta a los demás órganos u organismos
comprendidos en el ámbito de aplicación de la Orden, a efectos de determinar el importe conjunto. No obstante, la norma indica que los órganos de recaudación deberán computar el resto
de deudas acumulables que, no constando en su base de datos, les hayan sido comunicadas
por otras Administraciones, órganos u organismos.
El texto jurídico afirma que la aplicación de lo dispuesto en esta Orden no implicará aumento del gasto en el presupuesto de los órganos u organismos comprendidos en el ámbito de aplicación de la misma.
Las solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento en tramitación a la entrada en vigor de
la presente Orden seguirán rigiéndose por lo establecido en la normativa vigente a la fecha de
presentación de la correspondiente solicitud.
23 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Cuando me paro a contemplar]
Juan Galiano Estevan fue una persona buena, de las que dejan
huella para bien
Tuvo algo de visionario cuando escribió en los 90 un libro de
éxito denominado ‘Cómo liquidar una herencia’
Galiano, q.e.p.d.
POR ESAÚ ALARCÓN GARCÍA Jurista y profesor de la Universidad Abat Oliba CEU
H
ay personas que se sufren toda una vida
sin darse uno cuenta. Están ahí.
Algunos aparentan o creemos sinceramente
que son amigos, pero no son más que invitados en este solitario y trabado camino a ninguna parte que es la existencia terrenal. Otras
personas, en cambio, te marcan con una presencia efímera.
Es el caso de Juan Galiano Estevan, una
persona con un día a día estupendo. Una persona buena, de las que dejan huella para
bien. Una persona que se hacía querer. Un
pacificador de ánimos. Un ser querido que ya
ha dejado de sufrir.
Juan fue un destacado actuario de
Hacienda, llegando a ocupar el puesto de
Delegado Provincial de la AEAT en Valencia,
habiendo sido con anterioridad inspector-jefe y jefe de la Unidad Regional de Inspección.
Los contribuyentes se iban conformados de sus reuniones, aun cuando hubieran sido informados de la cuota a pagar, un caso inédito en esta institución. De la boca de sus secretarias
siempre se ha oído: “El mejor jefe que hemos tenido”.
Más tarde, dejó su labor publicana para colaborar con varios despachos de abogados,
hasta que encontró a su alter ego en la firma de Carlos Romero Plaza. Juntos construyeron lo
que se conoce como una boutique jurídico-tributaria, es decir, un despacho de renombre en
su zona de actuación y altamente especializado en cuestiones de índole tributaria.
De todos modos, si algo amaba Juan -aparte de a su familia y sus amigos- era a su equipo
de fútbol, el Valencia C.F., del que llegó a ser director general.
Sufría en cada partido aunque fueran ganando y se resistía a ver los contraataques del equipo contrario, hasta tal punto que se marchaba del campo minutos antes de que finalizara este.
Se fue sin conocer Cornellá-El Prat, al que yo le animé a venir, y se fue sin conocer el nuevo
estadio ché, cuyas obras auguran un plazo de terminación cercano al de la Sagrada Familia.
No sólo el fútbol profesional le absorbía, a sus hijos les acompañó tanto en sus primeros
toques al balón como en los últimos, liderando a los padres del cole en los desplazamientos
que hacían los niños.
Con este currículo futbolístico, la Diosa Fortuna quiso que su fallecimiento coincidiera con
el óbito de otro mago, de ese balón que a él tanto le gustaba y de su época de plenitud, como
era Johan Cruyff. Dos genios destinados a coincidir en algún sitio partieron el mismo día.
Tuvo algo de visionario cuando en los años 90 y a pesar de proceder de un ámbito alejado de los
tributos cedidos a las Comunidades Autónomas, escribió un libro de éxito editorial con varias ediciones, denominado ‘Cómo liquidar una herencia’, que merece mención aparte de otras obras
que pergeñó para la editorial CISS como ‘Todo sucesiones’ o ‘La responsabilidad tributaria’.
Hay personas que se sufren toda una vida sin darse uno cuenta.
Están ahí. Algunos aparentan o creemos sinceramente que son
amigos, pero no son más que invitados en este solitario y trabado
camino a ninguna parte que es la existencia terrenal. Otras personas, en cambio, te marcan con una presencia efímera. Es el caso de
Juan Galiano Estevan, una persona con un día a día estupendo. Una
persona buena, de las que dejan huella para bien. Una persona que
se hacía querer. Un pacificador de ánimos. Un ser querido que ya
ha dejado de sufrir. Juan fue un destacado actuario de Hacienda,
llegando a ocupar el puesto de Delegado Provincial de la AEAT en
Valencia. Los contribuyentes se iban conformados de sus reuniones, aun cuando hubieran sido informados de la cuota a pagar, un
caso inédito en esta institución.
Como en otras ocasiones de su vida, hizo fácil lo difícil y el libro ha sido referencia de
varias generaciones de fiscalistas. Ha sido maestro de muchas de estas hornadas durante
casi treinta años. Clases divertidas y con contenido. No se podía pedir más. Tenía amigos de
todas las edades, lo que augura que su memoria nos va a acompañar sine die. Y su obra
siempre.
Fue compañero perenne en la Asociación Española de Asesores Fiscales, donde desplegó
todos sus recursos, tanto como conferenciante como alumno. Cuando él hablaba la sala estaba llena y a todo el mundo contentaba.
Asistía a los congresos tributarios, le viniera mejor o peor, pues en muchos de ellos ya estaba siendo tratado de la enfermedad que nos lo ha arrebatado. Pero poco le importó su mal,
hasta el último día dio la cara como un buen amigo, un buen compañero y un gran campeón.
Lo que era.
Ahora se publican libros de todo tipo, con poco valor añadido los más prácticos y con excesos bizantinos los más académicos.
Sin un término medio que le pueda servir al profesional interesado en algo más que en
minutar. Todos ellos, muy caros para lo que aportan.
Pero en aquel momento no existía ningún arma para la praxis liquidatoria del Impuesto
sobre Sucesiones y él se atrevió con un tributo muy jurídico y alejado de su dilatada experiencia profesional.
Quedará la posteridad, a pesar de que cuando él hablaba de su redacción lo hacía con esa
sincera modestia que sólo tienen los grandes.
Fue sin duda la primera persona en España capaz de hacer reír a la gente hablando de un
tema tan antipático como los impuestos. Los acercó a la población en general.
En fin, podría continuar hablando de las
locuras diarias que vivimos en el manicomio
tributario como la última pelea entre DGT y
AEAT sobre la deducibilidad de los intereses
Fue sin duda la primera persona en España capaz de hacer reír a la
de demora en el Impuesto sobre Sociedades,
gente hablando de un tema tan antipático como los impuestos. Los
o la interesante resolución del Tribunal
acercó a la población en general. En fin, podría continuar hablanSupremo que ha cambiado su criterio acerca
do de las locuras diarias que vivimos en el manicomio tributario
como la última pelea entre DGT y AEAT sobre la deducibilidad de
de la consideración como tasa o como tarifa
los intereses de demora en el IS, o la interesante resolución del
del canon del agua, pero para eso nos queda
Tribunal Supremo que ha cambiado su criterio acerca de la consimucho tiempo, no poca discusión y un gobierno en dis-funciones.
deración como tasa o como tarifa del canon del agua, pero para
eso nos queda mucho tiempo, no poca discusión y un gobierno en
Hoy me quedo con los dos ágapes juntos y
con la conferencia que impartí en Valencia
dis-funciones. Hoy me quedo con los dos ágapes juntos y con la
sobre la tributación de socios de sociedades
conferencia que impartí en Valencia sobre la tributación de socios
de sociedades profesionales que tuviste el ánimo de tragarte sin
profesionales que tuviste el ánimo de tragarte
sin rechistar. Y siempre sonriendo. Siempre.
rechistar. Y siempre sonriendo. Siempre. Un humor inigualable.
Un humor inigualable. Gracias. Qué bueno
Gracias. Qué bueno que viniste, ché.
que viniste, ché.
24 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Fiscal]
En Tributos se reconoce que ha existido inseguridad jurídica sobre las subvenciones
Hacienda mejora su talante en el I+D+i
La Agencia Tributaria acepta en torno al 99% de las bases impositivas de los informes motivados que emite el Ministerio de Economía
XAVIER GIL PECHARROMÁN
H
acienda acepta la base imponible que calcula el Ministerio de Economía en sus
informes motivados en un 99 por ciento, ha comentado Begoña García-Rozado, subdirectora general de Impuestos sobre las Personas Jurídicas del Ministerio de
Hacienda, en su intervención en la jornada Incentivos fiscales para la I+D+i en tecnologías TIC -de la información y comunicación-: estado actual y oportunidades. El
caso especial del software, organizada en Madrid por la consultora F. Iniciativas y la
Asociación de Empresas del sector Ametic.
“No obstante, Hacienda siempre tiene la última palabra sobre si las empresas
que invierten en I+D+i y se aplican las deducciones correspondientes cumplen
todos los requisitos exigidos por la legislación”, subrayó García-Rozado.
Los proyectos TIC generan un 40 por ciento de las peticiones de informes motivados vinculados a deducciones fiscales por actividades de investigación, desarrollo e innovación (I+D+i) tecnológica en España, según José María Peláez, de la
Subdirección de Fomento de la Innovación Empresarial del Ministerio de Economía.
Los informes motivados fueron creados en 2003 por Economía, con el objetivo de
satisfacer la demanda de seguridad jurídica por parte de las empresas en el proceso de obtención de deducciones fiscales por actividades de I+D+i. Estos informes
son vinculantes y contienen la calificación de las actividades de I+D+i de un proyecto o una anualidad del mismo y sus presupuesto o gasto asociado. Los informes
motivados pueden ser de naturaleza ex –ante (a priori), es decir, se emite un informe para todo el proyecto, antes de su comienzo, o bien a posteriori, es decir, se
GETTY
emite un informe motivado por cada anualidad de proyecto ejecutada. Dependiendo
del tipo de informe, así es el plazo correspondiente para presentar la solicitud.
Salvo en casos muy concretos, la solicitud de estos informes es voluntaria. Ahora
bien, una vez solicitado y obtenido, su contenido es vinculante. No son obligatorios para calcular
las deducciones generadas, y de hecho, las empresas pueden calcular y aplicarse deducciones
aun teniendo pendiente la obtención de informe motivado.
García-Rozado reconoció que el problema de la tributación del I+D+i es de inseguridad jurídica, y es que “las empresas corren un riesgo cuando se aplica la deducción, porque una vez que
ésta se aplica, vienen las revisiones de la Agencia Tributaria para ver si se cumplen todos los
requisitos. Y esta inseguridad ha generado que las empresas no se hayan aplicado en muchas
ocasiones las deducciones o no optimizaran su inversión”. Esta situación, explicó, ha llevado a
que la Administración sea ahora más favorable a ofrecer ayudas directas en lugar que con indirectas, como se ha venido haciendo hasta ahora. “Ahora hay una optimización de la factura de
las empresas, que además de con el informe motivado cuentan con otros instrumentos como los
acuerdos previos de valoración (Apas) y las consultas tributarias vinculantes”.
La nueva monetización
La Ley del Impuesto sobre Sociedades potencia las modificaciones introducidas por la Ley
14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que hace posible que las
empresas que no presentan beneficios en su contabilidad y, por tanto no puedan aplicar deduc-
ciones por insuficiencia de cuota, puedan solicitar a Hacienda el abono de la deducción, siempre que se cumpla el resto de los requisitos exigidos en la norma.
A este respecto, García-Rozado aseguró que “se ha creado un impuesto negativo para las
pymes, ya que primero Hacienda paga la subvención sin que haya aportación por la empresa”.
Además, las sociedades con cuota positiva se pueden aplicar la deducción, eliminando el límite
establecido por la Ley.
En los informes motivados, puso énfasis Peláez, “el sector TIC español concentra en la actualidad un 30 por ciento de la inversión privada en I+D en nuestro país y es el que cuenta con mayor
capacidad de crecimiento”.
En busca de un entorno previsible
Por su parte, el director de Negocio de F. Iniciativas, José Miguel Lara, reclamó al conjunto de las
Administraciones públicas un “compromiso inequívoco” en materia de I+D+i y la “máxima simplificación” del sistema de incentivos fiscales “en pos de su optimización y en beneficio del tejido productivo español”. Lara abogó por “renovar esfuerzos políticos” para que España se acerque a la media de la Unión Europea de un 2,03 por ciento del PIB destinado a I+D+i.
El director general de Ametic, Benigno Lacort, ha defendido la conveniencia de establecer un
[CONTINÚA]
25 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Fiscal]
Los proyectos TIC generan un 40% de las peticiones de
este tipo de instrumentos vinculantes de carácter voluntario
Las empresas corren un riesgo con la deducción, porque
una vez que esta se aplica, vienen las revisiones de la Aeat
El gasto público por habitante suma 52,10 euros, mayor que
la cifra de inversión pública en Italia, Reino Unido o Dinamarca
Los Presupuestos Generales del Estado incluyen 6.395
millones de euros, lo que supone un 4% más que en 2015
“entorno previsible” sobre el ecosistema de incentivos fiscales para actividades de I+D+i. En el
Para 2016, los Presupuestos Generales del Estado, no obstante, establecen 6.395 millones
transcurso de la jornada se presentó el estudio Interpretación y seguimiento de la nueva calificade euros de gasto público, el 4 por ciento más que en 2015, una cantidad inferior a los 6.928
ción del software como I+D desde la perspectiva fiscal, elaborado por F. Iniciativas y Ametic. El
millones de euros invertidos por el sector privado en 2013. Respecto al personal, el informe pretrabajo establece las implicaciones que tendrá para el conjunto del sector TIC español la ampliacisa que en 2013 había 203.302 personas dedicadas a las actividades de I+D a jornada comción de la definición de I+D en el ámbito del software, prevista por la Ley 27/2014, del Impuesto
pleta, de las cuales, 123.225 eran investigadores, el 64 por ciento empleado en el sector públisobre Sociedades.
co y el 36 por ciento en el privado.
Esta ampliación viene a paliar el perjuicio sufrido por el sector
Gasto público por habitante
TIC en España, que hasta el momento ha topado con muchísimas
El gasto público en I+D+i por habitante alcanza los 52,10 euros, un
dificultades a la hora de defender la calificación de un proyecto
4,58 por ciento menos que en 2012, pero mayor que la cifra de
como I+D, -un redactado restrictivo de la anterior ley encasillaba
inversión pública por habitante en I+D+i que la de países como
muchos proyectos de software en el ámbito de la innovación tecnológica- aun contando con un grado de novedad relevante. En el conEn la deducción de I+D+i, se distinguen dos tipos de actividaItalia (50,50 euros), Reino Unido (37,50 euros) o Dinamarca (33
texto de elaboración de dicho estudio, Ametic y F. Iniciativas han
euros), según las conclusiones del informe, la inversión en I+D+i de
des: investigación y desarrollo (I+D) e innovación tecnológica,
EAE Business School, presentado el pasado día 23 de marzo.
constituido un grupo de trabajo para abordar la interpretación y
definidas en el artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del
seguimiento de la nueva calificación del software como I+D desde
Impuesto sobre Sociedades (TRLIS). Se requiere que los gastos
España cuenta con 38.092 empresas innovadoras, con innovade I+D o de innovación tecnológica, que a efectos fiscales son
una perspectiva fiscal en el Impuesto sobre Sociedades.
ciones en curso o no exitosas en el periodo 2011-2013, un 6,55 por
ciento menos que en el periodo anterior. Cataluña, Madrid,
La gerente de Consultoría División TIC de F. Iniciativas, Carmen
aquellos que tienen también la consideración de gastos desde
un punto de vista contable, estén directamente relacionados
Andalucía, Comunidad Valenciana y País Vasco son las comunidaPallás, y la jefa del Departamento de I+D+i de Ametic, Mónica Calle,
con dichas actividades y se apliquen efectivamente a la realizahan explicado que la misión de esta iniciativa conjunta pasa por la
des autónomas con mayor número de empresas innovadoras ción de éstas, y se refieran a proyectos individualmente especifi8.206, 6.993, 4.399, 4.296 y 2.580 empresas, respectivamente-.
“creación de un marco argumentativo y de conocimiento de contexto que posibilite una correcta interpretación y sirva de base para la
cados. Cuando existan subvenciones destinadas al desarrollo de
Entre las cinco suman el 70 por ciento del total. En 2013, el número de este tipo de empresas creció en cuatro comunidades:
este tipo de actividades, el TRLIS establece que la base de la
calificación de los proyectos de software como investigación y desaExtremadura, Madrid, Galicia y Canarias -con incrementos del 17, 2,
rrollo versus innovación tecnológica”.
deducción debe minorarse en el 65 por ciento de las mismas si
Finalmente, el presidente de la Comisión de Investigación,
han sido imputadas como ingreso en el periodo impositivo. En
2 y 0,23 por ciento, respectivamente. Donde más empresas innovaI+D el porcentaje de deducción será el 30 por ciento de los gasDesarrollo e Innovación de la CEOE, Juan López-Belmonte, ha recladoras se pierden es en Aragón, País Vasco, Andalucía y Castilla-La
Mancha, donde las empresas innovadoras o con innovaciones en
mado un “gran pacto político” que “incentive y confiera seguridad
tos efectuados en el periodo impositivo por este concepto. Si los
jurídica a largo plazo” a las actividades de I+D+i, y ha reivindicado
gastos son superiores a la media de los efectuados en los dos
curso han descendido un 24, un 15, un 12 y un 10 por ciento, resaños anteriores, se aplicará el 30 por ciento hasta dicha media
que apostar por la I+D+i contribuye a promover el empleo de calipectivamente.
y el 50 sobre los gastos que excedan de esa media. Además,
Los sectores con mayor porcentaje de empresas innovadoras
dad y a dotar de más valor añadido al conjunto de la economía.
podrá practicarse otra deducción adicional del 20 por ciento
son farmacia, productos informáticos, electrónicos y ópticos, química, programación, consultoría y otras actividades informáticas, y
sobre los gastos del personal correspondientes a investigadores
La caída de la inversión en la crisis
vehículos de motor -con porcentajes de empresas innovadoras del
La caída de la inversión en I+D en España en los últimos años ha
cualificados adscritos en exclusiva a actividades de I+D.
59 por ciento, 57 por ciento, 48 por ciento, 43 por ciento y 40 por
situado a España en niveles de gasto de 2003, año muy anterior a
la crisis económicas, según el Índice 2013, elaborado por Cotec.
ciento, respectivamente.- Entre 2012 y 2013, los sectores más
innovadores son vehículos de motor, programación, consultoría y
Ese año -último que recogen las estadísticas públicas, el gasto en
otras actividades informáticas y otro material de transporte -con un porcentaje de productos innoI+D ejecutado en España fue de 13.012 millones de euros, lo que supuso una caída del 2,8 por
ciento respecto a 2012.
vadores del 57,22 por ciento, 51,31 por ciento y 39,49 por ciento respectivamente-. Los sectores con mayor crecimiento de este tipo de productos son programación, consultoría y otras actiEsta inversión equivale al 1,24 por ciento del PIB -en 2012 fue del 1,27 por ciento-, frente a
vidades informáticas, actividades artísticas, recreativas y de entretenimiento y actividades admilos 14.701 millones invertidos en 2008, cuando comenzó la crisis. En nuestro entorno, Alemania
nistrativas y servicios auxiliares -con incrementos del 174,24 por ciento, 153,91 por ciento y
y Francia, que también han soportado la dureza de la crisis, han incrementado la inversión en I+D
64,49 por ciento-.
en una media del 4,42 por ciento y del 2,8 por ciento, respectivamente, entre 2009 y 2013.
Dos conceptos distintos de la
inversión a efectos subvencionables
26 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Fiscal]
Hacienda no aclara si se deducen los
intereses de demora por actas de 2015
Tributos dice que no son deducibles los ejercicios regulados
por el Real Decreto Legislativo 4/2004 y la Ley 43/1995
Se podría interpretar, con reservas, que podrían ser deducibles
los intereses de demora bajo la vigencia de la Ley 27/2014
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a Agencia Tributaria (Aeat) amplía su interpretación sobre la diferencia doctrinal sobre la deducibilidad en la base del Impuesto
sobre Sociedades de los intereses de demora por actas entre la
Dirección General de Tributos (DGT) y el Tribunal Económico
Administrativo Central (Teac), al considerarlos deducibles el primero y no deducibles el segundo. En un informe de 7 de marzo de
2016 -ver elEconomista del 9 de marzo de 2016-, la Aeat consideraba que estos intereses contenidos en las liquidaciones administrativas derivadas de procedimientos de comprobación, de naturaleza indemnizatoria, no pueden deducirse. A esta decisión se
sumaba la Resolución de la DGT, de 4 de abril, en la misma línea.
Ahora, en su nueva nota aclaratoria, de 30 de marzo de 2016, la
Aeat afirma que no son deducibles en el caso de los ejercicios
regulados por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo,
y la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre
Sociedades (IS). No dice nada en la nota aclaratoria sobre qué
ocurre a partir de los ejercicios iniciados a partir de 2015. Por
ello, se podría interpretar, con todas la reservas, que sí que
podrían ser deducibles los intereses de demora bajo la vigencia
de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, norma sobre la que no se
pronunciaba la Resolución del Teac, de 7 de mayo de 2015, desfavorable a la deducción. Aunque esta última nota aclaratoria de
la Aeat no se refiere a la nueva normativa, sí que alude a ella la
DGT, en su consulta vinculante, de 21 de diciembre de 2015,
favorable a la deducción de intereses de demora.
La Dirección General de Tributos, en su consulta vinculante de
21 de diciembre de 2015 afirmaba que “en el caso de los intereses de demora, no nos encontramos ante gastos contrarios al ordenamiento jurídico, sino todo lo contrario, son gastos que vienen
impuestos por el mismo, por lo que tampoco cabe establecer su no
deducibilidad. “Precisamente aquellos gastos impuestos por el
ordenamiento jurídico con carácter punitivo, las sanciones, se consideran no deducibles de forma expresa por la normativa tributaria,
mientras que nada establece la normativa fiscal respecto a los intereses de demora”, añadía.
Por tanto, teniendo en cuenta que los intereses de demora tienen la calificación de gastos financieros y el artículo 15 de la LIS no
establece especificidad alguna respecto de los mismos, deben
considerarse como gastos fiscalmente deducibles. No obstante,
teniendo en cuenta su carácter financiero, dichos gastos están
sometidos a los límites de deducibilidad establecidos en el artícu-
lo 16 de la LIS, que los sitúa en el 30 por ciento del beneficio operativo del ejercicio.
Señala también, que el beneficio operativo se determina a partir del resultado de explotación de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio determinado, de acuerdo con el Código de
Comercio y demás normativa contable de desarrollo. Así, se eliminan la amortización del inmovilizado, la imputación de subvenciones de inmovilizado no financiero y otras, el deterioro y resultado
por enajenaciones de inmovilizado.
Además, se adicionan los ingresos financieros de participaciones en instrumentos de patrimonio, siempre que se correspondan
con dividendos o participaciones en beneficios de entidades en las
que, o bien el porcentaje de participación, directo o indirecto, sea
al menos el 5 por ciento, o bien el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros. No obstante, se
exceptúa en el caso de que dichas participaciones hayan sido
adquiridas con deudas cuyos gastos financiero son resulten deducibles por aplicación de la letra h) del apartado 1 del artículo 15 de
esta Ley. En todo caso, serán deducibles gastos financieros netos
del período impositivo por importe de 1 millón de euros.
Distinguir dos tipos distintos
GETTY
En el informe del 7 de marzo, extendía, además, la no deducibilidad de los intereses de demora no sólo a las actas de inspección,
a los contenidos en los procedimientos de comprobación. Así, distingue los intereses derivados de los procedimientos de comprobación de los que tienen carácter suspensivo, cuando la resolución o
sentencia confirma la liquidación.
Basa su decisión la Aeat en que debido a su naturaleza financiera, son deducibles al determinar la base imponible del IS, equiparándose así a los aplazamientos.
Decía, también, que si es necesario dictar una nueva liquidación, en virtud del artículo 26.5 de la Ley General Tributaria (LGT),
y hubiera mediado suspensión, los intereses de demora liquidados
sobre la nueva cuota no serán deducibles desde que se produjo el
incumplimiento por parte del obligado tributario hasta que se produce la primera liquidación administrativa en la que se corrige
dicho incumplimiento. Los intereses devengados a partir de ese
momento sí serían deducibles. Esta división no aparece expresamente en la normativa, si bien la Aeat considera que “interés de
demora” incluye las dos categorías.
27 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Reflexiones de un ciudadano-contribuyente]
Es absolutamente lícito que rentas totalmente transparentes
opten por tributar en países de baja o nula tributación
Panamá: una reflexión
Hay que hacer una reflexión: es una realidad que las rentas
altas no pagan proporcionalmente más que el resto
POR ANTONIO DURÁN-SINDREU BUXADÉ Profesor de la UPF y socio director de DS, Abogados y Consultores de Empresa
L
os Papeles de Panamá parecen haber revolucionado el ya muy convulso panorama de
nuestra fiscalidad. Pero, ¿cuáles son en España
sus consecuencias tributarias prácticas? La respuesta a esta pregunta exige recordar la última de
las amnistías fiscales y las reformas fiscales en
materia de lucha contra el fraude.
En efecto; es más que probable que algunos de
los residentes en España incluidos en la información hecha pública se hayan acogido a la citada
amnistía.
Habrá, incluso, quienes hayan ya también regularizado su situación tributaria por otras vías. En
tales casos, la información publicada no les afecta en lo mas mínimo.
Es posible que la inversión de otros sea absolutamente transparente y lícita. Operar con un
país de baja o nula tributación no es pecado; lo es si su utilización es para defraudar u ocultar
a Hacienda.
Es pues absolutamente lícito que rentas totalmente transparentes opten por tributar de
forma lícita en países de baja o nula tributación con la finalidad de minimizar el impacto de los
impuestos.
Si tales rentas se han generado realmente en tales países, nada que objetar. No se puede
incluso hablar ni de elusión, esto es, de jugar en la mismísima delgada línea roja.
Se trata, sin más, de una legítima opción al alcance, eso sí, de las rentas más altas o de quienes más posibilidades tienen económicamente. Incluso, en ocasiones, tal forma de actuar obedece a razones de estrategia empresarial ajenas a la fiscalidad. Sea como fuere, la filtración de
información no les afecta tampoco para nada.
Para otros, es probable que la información hecha pública proceda de rentas no declaradas,
supuesto en el que, sea cual sea el periodo al que corresponden, estamos ante lo que se denomina una ganancia patrimonial no justificada, esto es, ante un ingreso que ha de tributar.
En estos casos, recordémoslo, la prescripción no juega. Si las inversiones financiadas con
tales rentas no se han declarado en el denominado Modelo 720, las consecuencias tributarias
son pues letales incluida, claro está, la posibilidad de incurrir en presunto delito fiscal.
En estos casos, lo que procede es cotejar las declaraciones presentadas y los datos que
obren en poder de la Administración y actuar en consecuencia.
La información hecha pública ha de distinguirse, también, de la denominada “erosión de
bases imponibles” que consiste, como sabemos, en la transferencia de beneficios de un país a
otro a través de operaciones digamos “abusivas” o “forzadas” y cuya única finalidad es la de
beneficiarse de una fiscalidad menor; supuestos, muchos de ellos, de elusión que, no siendo
legalmente reprobables, sí lo son moral y éticamente. Aunque pueden estar incluidos en la información hecha pública, su análisis recomienda cautela.
Los ‘Papeles de Panamá’ parecen haber revolucionado el ya
muy convulso panorama de nuestra fiscalidad. Pero, ¿cuáles
son en España sus consecuencias tributarias prácticas? La
respuesta a esta pregunta exige recordar la última de las
‘amnistías fiscales’ y las reformas fiscales en materia de lucha
contra el fraude. En efecto; es más que probable que algunos
de los residentes en España incluidos en la información hecha
pública se hayan acogido a la citada amnistía. Habrá, incluso,
quienes hayan ya también regularizado su situación tributaria
por otras vías. En tales casos, la información publicada no les
afecta en lo mas mínimo. Es posible que la inversión de otros
sea absolutamente transparente y lícita.
Y todo ello nada tiene que ver tampoco con el blanqueo de capitales y la corrupción que,
dicho sea de paso, son la verdadera razón del justificado acoso a nivel internacional a los paraísos fiscales, razón a la que la crisis económica ha sumado la evasión y el fraude fiscal.
Se trata, en definitiva, de mucha documentación, de muchos años, de muy diferentes situaciones, con muy diferentes consecuencias, que aconseja cautela en su valoración y analizar
muy bien su validez como prueba.
Sea como fuere, un duro golpe a la ya muy deteriorada ejemplaridad pública y privada que
aviva la dicotomía legalidad-moralidad y que aconseja una reflexión sobre la legitimidad moral
de la más alta clase política y que explica la dificultad de luchar contra los paraísos fiscales
noqueados, en esta ocasión, no precisamente por el G20.
Sin embargo, la reflexión que hay que hacer es otra. Es hoy una realidad que las rentas altas
no pagan proporcionalmente más que el resto de rentas. Y no lo hacen porque se aprovechan
de estructuras lícitas que la fiscalidad internacional permite además, porqué negarlo, de lagunas normativas.
No me refiero a quienes defraudan, sino a quienes buscan legítimamente una tributación menor.
Sin embargo, la consecuencia de ello es la de que los que verdaderamente soportan una presión
fiscal asfixiante son las rentas del trabajo y aquellas otras que no tienen ninguna posibilidad
legal de planificar internacionalmente su tributación; circunstancia que nos obliga a reflexionar
sobre la justicia de nuestro sistema fiscal que, siendo progresivo, lo es tan solo para un tipo en
concreto de rentas, desnaturalizándose así su finalidad redistributiva.
La solución no es pues tan solo la lucha contra el fraude, sino adaptar nuestra fiscalidad a
una realidad económica internacional que nos ha llevado a sistemas más injustos en los que la
imposición indirecta gana inexorablemente terreno a la directa y en los que la redistribución de
la renta es ya una mera utopía.
Se impone, pues, encontrar alternativas a un modelo fiscal agotado en el que su actual presión está beneficiando tan solo a las rentas más
altas y perjudicando al resto de rentas.
Se trata, en definitiva, de encontrar una alterSe trata, en definitiva, de encontrar una alternativa
nativa que, permaneciendo inflexible contra el
fraude, disuada a las rentas altas de buscar vías
que, permaneciendo inflexible contra el fraude, disuada
que reduzcan legalmente su tributación y no oblia las rentas altas de buscar ‘vías’ que reduzcan
legalmente su tributación y no obligue a que el resto
gue a que el resto de rentas tengan que soportar
de rentas tengan que soportar injustamente la fiscalidad
injustamente la fiscalidad que todos hemos de
que todos hemos de soportar de acuerdo con nuestra
soportar de acuerdo con nuestra capacidad ecocapacidad económica. Es pues el momento de dejar
nómica.
Es pues el momento de dejar la demagogia,
la demagogia, aceptar la realidad y caminar hacia un
sistema tributario con impuestos mucho más bajos que
aceptar la realidad y caminar hacia un sistema tributario con impuestos mucho más bajos que los
los actuales y con mecanismos de cofinanciación por
la utilización de los servicios públicos. Ahí queda,
actuales y con mecanismos de cofinanciación por
con permiso de Panamá.
la utilización de los servicios públicos. Ahí queda,
con permiso de Panamá.
28 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Superreseña]
Las pérdidas reiteradas no eliminan
el carácter de actividad económica
La Ley del IRPF no supedita la existencia de actividad
económica a obtener ganancias o pérdidas en el ejercicio
Sólo se condiciona su existencia a la ordenación del trabajo
y capital por cuenta propia para intervenir en el mercado
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a obtención de pérdidas en una actividad no permite eliminar,
por sí misma, el ejercicio de una actividad de económica,
según establece esta sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo
El ponente, el magistrado Garzón Herrero, determina que el
artículo 25 de la Ley del IRPF no supedita la existencia de
actividad económica a la obtención de ganancias o pérdidas
en el ejercicio. Este precepto únicamente condiciona la existencia de actividad económica a la ordenación del trabajo y
capital por cuenta propia para intervenir en el mercado.
Manifiesta también, que desde un punto de vista económico, y dado que los resultados económicos no son un elemento
condicionante de que exista actividad económica, la permanencia de estos en varios ejercicios “es irrelevante para mantener la calificación de actividad económica sujeta al régimen
que para esta clase de actividades establece la ley, puesto que
ésta no introduce esa circunstancia como elemento excluyente de la actividad económica”.
Reflexiones racionales
Si bien la esencia de la actividad económica es la obtención de
beneficio, no puede sostenerse su existencia desde un punto
de vista racional, cuando las pérdidas son constantes y mantenidas durante ejercicios. Ahora bien -razona-, esta conclusión
requiere un análisis exhaustivo y completo de la actividad que
demuestre, tanto por los medios, de todo orden utilizados,
como por los fines pretendidos, su irracionalidad.
GETTY
Y considera que en el caso en litigio, este análisis no se ha
realizado ni por la Administración ni por la Sala de Instancia, lo
que comporta rechazar la irracionalidad pretendida, pues “las
meras afirmaciones apodícticas sobre la concurrencia de la
irracionalidad no son de recibo”.
Además, Garzón Herrero estima que una actividad de hobby no puede ser excluida del ámbito de actividades económicas por el solo hecho de ser entretenimiento.
Las actividades cuestionadas en este litigio, hípica y forestal no producen beneficios inicialmente, lo que justificaría las pérdidas de los ejercicios iniciales y exigiría un esfuerzo probatorio
superior al efectuado para demostrar su concurrencia.
“La irracionalidad en el comportamiento humano, pese a las pérdidas, no se presume, asegura el ponente. Así, se presume que la racionalidad, y la afirmación de la irracionalidad tiene que
ser probada, mediante un razonamiento completo y acabado de su concurrencia en el ejercicio y
desarrollo de la actividad económica examinada”. En este caso no se hizo.
En este caso, la Inspección eliminó de la liquidación de un
registrador, todo lo relacionado con las pérdidas por la actividad de hípica y forestal, dejando tan solo lo referido a la participación en las competiciones. El Tribunal Supremo estima que
Hacienda debe justificar cada decisión.
Remisión de una amplia documentación
En el año 2006, el demandante tenía fijada su residencia habitual en Málaga, donde realizaba su actividad profesional principal, era registrador de la propiedad. En un determinado
momento, el demandante presentó autoliquidación de IRPF
del año 2006, resultando una cuota a ingresar de 190.176,50
euros que abonó dentro de plazo.
El 16 de octubre de 2008, recibió un requerimiento de 30
de septiembre, por el que se solicitaba aportar los libros registro de la actividad económica correspondiente al epígrafe 047,
así como los justificantes de los gastos.
Toda la documentación solicitada fue aportada por el contribuyente, tal y como se acredita con la diligencia de la AEAT, de
Málaga de 5 de noviembre de 2008.
Entre la documentación aportada obra: el cuadro de amortizaciones de 2006 de la actividad económica de hípica, el libro
de facturas emitidas, balance de sumas y saldos, libro mayor y
carpeta AZ con todos los gastos de la actividad.
Se aportó diligencia de 5 de noviembre de 2008, de constancia de aportar documentación requerida. Se envío un fax a
AEAT, con el cuadro de amortizaciones, y el libro de facturas
emitidas y la Aeat de Málaga remitió la documentación aportada a la de Madrid.
Los gastos de la actividad y documentación acreditativa de
la existencia de actividad económica, que acreditan la existencia de una ordenación de medios de producción y factores humanos con la finalidad de intervenir en la producción y distribución de bienes y servicios.
Entre estos gastos están los que genera el empleado por cuenta ajena -el mozo de cuadra-,
justificantes del pago de sueldos y seguros sociales del mozo de cuadra, gastos de reparaciones
y mantenimiento de las instalaciones de la actividad hípica -cría y doma de caballos-, gastos de
compra de caballos, gastos del titular de la actividad en cuotas a la Seguridad Social como autónoma y otros muchos más. Con fecha 2 de marzo de 2009, el interesado recibió una propuesta
de liquidación, de 25 de febrero anterior, de la Oficina de Gestión Tributaria de la AEAT de Málaga,
por la que se proponía una liquidación del IRPF de 2006, de la que resultaba una cuota a ingresar de 90.533,55 euros. (TS, 03 -02-2016)
29 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Desde mi torre]
Panamá ‘blues’: crónica
de un engaño en el paraíso
Para luchar contra la corrupción, como en todos los delitos
económicos, resulta esencial poder seguir el rastro del dinero
El problema es que los defraudadores acogidos
a la amnistía fiscal sólo pagaron una media del 3%
POR FRANCISCO DE LA TORRE DÍAZ Inspector de Hacienda del Estado*
H
ay pocos términos tan engañosos en fiscalidad como el paraíso fiscal. Y no lo digo porque en los últimos tiempos, las diversas filtraciones, como la de los papeles de Panamá, hayan
supuesto un susto infernal para los que habían
confiado en estos centros financieros offshore.
Como explico en mi libro ¿Hacienda somos todos?
el término paraíso fiscal es una mala traducción
del inglés tax haven. Un haven era un puerto refugio, como la isla de Tortuga en el Caribe. En estos
puertos refugio del Caribe tenían su base corsarios
y piratas. Un tax haven es un refugio frente a los
impuestos. Sin embargo, el término se tradujo
como si fuese heaven, es decir cielo o paraíso.
Además, los paraísos fiscales tienen algo que ver, pero
poco, con territorios con bajos impuestos. De hecho, la característica fundamental de un paraíso
fiscal es su opacidad. Esto permite a los evasores fiscales, huir y refugiarse de los impuestos que
deberían pagar en sus países de procedencia. Además, y esto es lo más grave, también permite que
no se pueda rastrear el origen del dinero. A menudo, buena parte del dinero que radica o se mueve
a través de los paraísos fiscales, proviene de algún tipo de delincuencia económica.
Los delincuentes económicos, como todos, pretenden no dejar rastro. Por eso, estos delincuentes necesitan, primero esconder el dinero, luego borrar su rastro y, por último, reintroducirlo
en el circuito legal. Esto es lo que se conoce como blanquear el dinero, y es un delito tipificado
en casi todos los países, ya que es un elemento esencial para luchar contra la delincuencia económica. El instrumento fundamental de blanqueo a gran escala son los paraísos fiscales. Por esa
razón, la lucha contra los paraísos fiscales es la lucha por la dignidad y la civilización porque es
la lucha contra la impunidad de la delincuencia económica.
En España tenemos problemas graves de corrupción. Para luchar contra ella, como en todos
los delitos económicos, resulta esencial poder seguir el rastro del dinero. Como eso también lo
saben los corruptos, en todos los pequeños casos de corrupción aparecen los billetes de alta
denominación. Eso se debe a que el efectivo no es rastreable. En cambio, en los grandes casos
de corrupción, nos encontramos con paraísos fiscales, o refugios fiscales si lo prefiere. En realidad, los paraísos fiscales son los refugios del delito.
Por eso facilitar la vida a los que se han llevado el dinero a paraísos fiscales no sólo es facilitar la vida a los defraudadores fiscales, sino también a los corruptos. Ahora, cuando el Consorcio
Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ) ha puesto encima de la mesa la información
de miles de sociedades opacas en Panamá, deberíamos recordar todo eso. Y deberíamos recordarlo porque los sucesivos gobiernos del PSOE y del PP parecen haberlo olvidado. En primer
lugar, porque en 2011, el Gobierno de Zapatero sacó a Panamá de la lista de paraísos fiscales,
firmando un Convenio de Doble Imposición. En honor a la verdad, y como ya escribí hace años,
este hecho supuso también que España saliese de la lista panameña de paraísos fiscales, ya que
Hay pocos términos tan engañosos en fiscalidad como el
paraíso fiscal. Y no lo digo porque en los últimos tiempos, las
diversas filtraciones, como la de los ‘papeles de Panamá’,
hayan supuesto un susto ‘infernal’ para los que habían confiado en estos ‘centros financieros offshore’. Como explico en mi
libro ‘¿Hacienda somos todos?’ el término paraíso fiscal es
una mala traducción del inglés ‘tax haven’. Un ‘haven’ era un
puerto refugio, como la isla de Tortuga en el Caribe. En estos
puertos refugio del Caribe tenían su base corsarios y piratas.
Un ‘tax haven’ es un refugio frente a los impuestos. Sin embargo, el término se tradujo como si fuese ‘heaven’, que quiere
decir cielo o paraíso.
Panamá consideraba paraíso fiscal a todos los países que incluían a Panamá en su lista negra
de paraísos fiscales. Habría que recordar que todo eso ocurrió en el momento de la licitación de
las obras de ampliación del Canal de Panamá.
En cualquier caso, la cláusula de intercambio de información incluida en el artículo 27 del
Convenio de Doble Imposición no contempla, como recomienda la OCDE, el intercambio automático de información. Lo que sí que prohíbe el convenio, en varias ocasiones, son las expediciones
de pesca o fishing expeditions, es decir solicitar información a ver qué se puede encontrar. A la
vista de los acontecimientos, había muchos peces que no querían ser pescados.
De hecho, según la información del ICIJ muchos de las sociedades fueron liquidadas en la
amnistía fiscal, y no fueron pescadas. El problema es que los defraudadores acogidos a la amnistía fiscal sólo pagaron una media del 3 por ciento. Además, no se procedió a enviar a los
Tribunales sistemáticamente a aquellos defraudadores amnistiados que presentaban indicios de
blanqueo de capitales. Ahora el Gobierno ha anunciado que se van iniciar inspecciones para ver
si los supuestos titulares de las sociedades panameñas opacas han cumplido con sus obligaciones fiscales. Es algo que hay que hacer, porque cuando aparecen indicios de fraude fiscal hay
inspeccionar, y no enviar invitaciones a regularizar como hizo en su día la Agencia Tributaria en
el mandato de Zapatero.
Sin embargo, hay que hacer mucho más, si queremos recuperar la conciencia fiscal. Hace
varias semanas, a iniciativa de Ciudadanos, el Congreso aprobó una ambiciosa propuesta de
lucha contra el fraude. En ella, además de exigir los 2.800 millones perdonado ilegalmente a
los defraudadores de la amnistía fiscal, proponemos investigar el origen de los fondos regularizados. Hay que hacerlo, entre otras cosas, porque parece que hay sociedades de personas vinculadas a casos de corrupción, y si no se hace, se estará amnistiando la corrupción. Y por último hay que dejar de engañarse y engañarnos. Si los países con los que firmamos los convenios
no intercambian información, de nada sirven estos convenios. Más aún, son contraproducentes, porque los que se refugian en ellos, ni siquiera se ven perjudicados por las medidas fiscales y
financieras antiparaísos. Por eso, desde
Si los países con los que firmamos los convenios no intercamCiudadanos, en nuestro programa, en las 200
reformas que firmamos con el PSOE y en la probian información, de nada sirven. Son contraproducentes, porpuesta que aprobó el Congreso, instamos a actuaque los que se refugian en ellos, ni siquiera se ven perjudicados
por las medidas fiscales y financieras antiparaísos. Por eso,
lizar nuestra lista de paraísos fiscales, volviendo a
desde Ciudadanos, en nuestro programa, en las 200 reformas
incluir a aquellos países que permiten y fomentan
que firmamos con el PSOE y en la propuesta que aprobó el
la opacidad. Para luchar contra los paraísos, conCongreso, instamos a actualizar nuestra lista de paraísos fiscatra los refugios del delito, lo primero es incluirlos
en las listas y no sacarlos de ella sin recibir inforles, volviendo a incluir a aquellos países que permiten y fomentan la opacidad. Para luchar contra los paraísos, contra los
mación. Lo otro no es más que engañarse a uno
mismo y tratar de engañar a los españoles.
refugios del delito, lo primero es incluirlos en las listas y no
* Francisco de la Torre Díaz es Diputado de Cs y presidente
de la comisión de presupuestos del Congreso. Autor del libro
‘¿Hacienda somos todos?’.
sacarlos de ella sin recibir información. Lo otro no es más que
engañarse a uno mismo y tratar de engañar a los españoles.
30 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Fiscal]
El Teac rechaza los automatismos en
el escrito de imposición de sanciones
La resolución dictamina que una motivación basada en juicios
de valor o fórmulas generalizadas, ni siquiera es subsanable
Los elementos objetivos del tipo infractor deben darse como
elemento necesario, pero no suficiente sin una motivación
XAVIER GIL PECHARROMÁN
H
acienda no motiva suficientemente la imposición de sanciones cuando emplea una fórmula
generalizada y estereotipada, ya que no puede admitirse que sea una motivación suficiente para
apreciar la culpabilidad del presunto infractor, según establece el Tribunal Económico
Administrativo Central (Teac) en una resolución de 18 de febrero de 2016.
La expresión de la Agencia Tributaria (Aeat), rechazada por el Teac decía: “Analizadas las circunstancias concurrentes, la conducta del obligado tributario ha sido negligente, sin que se aprecie ninguna causa de exoneración de la responsabilidad”.
La Sala dictamina que se tiene que ser exigente hasta el
punto de que una motivación basada en juicios de valor o fórmulas generalizadas, ni siquiera es subsanable. El Teac
defiende que si se anula una sanción por resolución o sentencia por carecer de motivación suficiente, al ser un elemento esencial, le queda vedado a la Administración el inicio
de un nuevo procedimiento sancionador. Por ello, rechaza
cualquier automatismo en la imposición de sanciones, “de
tal forma que los elementos objetivos del tipo infractor han
de darse como elemento necesario, pero no suficiente”.
“Pero el que exista el elemento subjetivo de la culpabilidad
ha de hacerse patente en el procedimiento sancionador
mediante la motivación”, afirma la resolución.
Argumenta también la Sala que los elementos fácticos y jurídicos en los que la Administración fundamente la existencia de
la culpabilidad deben constar en el expediente sancionador y
en el propio acuerdo sancionador, sin que resulte admisible
intentar acreditar su existencia por remisión a los hechos que
resulten acreditados en el expediente de regularización de la
deuda o a otros documentos distintos del expediente sancionador diferentes de la propia resolución sancionadora.
GETTY
La Sala dictamina que se tiene que ser exigente hasta el
punto de que una motivación basada en juicios de valor o fórmulas generalizadas, ni siquiera es subsanable.
Es criterio asentado del Teac que una vez que se anula una sanción por resolución o sentencia por carecer de motivación suficiente, al tratarse de un elemento esencial, le queda vedado a
la Administración el inicio de un nuevo procedimiento sancionador. Por ello, rechaza cualquier
automatismo en la imposición de sanciones, “de tal forma que los elementos objetivos del tipo
infractor han de darse como elemento necesario, pero no suficiente. Pero el que exista el elemento subjetivo de la culpabilidad ha de hacerse patente en el procedimiento sancionador mediante
la motivación”, afirma la resolución.
Argumenta también la Sala que los elementos fácticos y jurídicos en los que la Administración
fundamente la existencia de la culpabilidad deben constar en el expediente sancionador y en el
propio acuerdo sancionador, sin que resulte admisible intentar acreditar su existencia por remi-
sión a los hechos que resulten acreditados en el expediente de regularización de la deuda o a
otros documentos diferentes de la propia resolución sancionadora.
La Sala apoya los argumentos del Tear y señala que, teniendo en cuenta los hechos sancionados y las alegaciones presentadas, y al margen de otras observaciones, la motivación de las resoluciones sancionadoras no es sino una mera fórmula convencional y genérica, que no justifica
suficientemente el elemento subjetivo que debe concurrir en la conducta sancionada y cuya acreditación debe resultar del proceso lógico y jurídico que ha
determinado la decisión. Por consiguiente, si no queda acreditado el elemento subjetivo de la infracción y la sanción se
impone por medio de una motivación genérica, ha de concluirse que lo procedente ha de ser su anulación, puesto que reposa, exclusivamente, en una presunción de intencionalidad.
Argumentos de la directora de Aduanas
Contra la resolución del Tear, que dio la razón al contribuyente,
la directora del Departamento de Aduanas e Impuestos
Especiales de la Aeat interpuso un recurso extraordinario de
alzada para unificación de criterio. Alegó, en primer término,
que la normativa es suficientemente clara y no cabe amparar
la conducta del obligado tributario en una interpretación razonable de la norma y que, por ello, se considera que tal conducta se debe a la falta de cuidado y diligencia necesarios por
quien actúa en el ámbito del comercio exterior, que exige un
especial conocimiento del mismo. Con respecto a la motivación, se resume en la claridad de la obligación de presentar la
declaración de forma exacta, veraz y completa, por lo que consideraba que la conducta del obligado tributario fue voluntaria,
y que se aprecia falta de la diligencia necesaria.
Argumentaba también que el Tear considera que la motivación constituye “una mera fórmula convencional, genérica y
estereotipada” y que no “justifica suficientemente el elemento
subjetivo que debe concurrir en la conducta sancionada”, lo que constituye una práctica indefensión del interesado, ya que no le permite “formular, en su caso, oposición con cabal conocimiento de sus posibilidades impugnatorias”. Y que el acuerdo sancionador, una vez analizada la conducta, llega a la conclusión de que, habida cuenta de que no se da ningún eximente de la responsabilidad, tal conducta se debe a “falta de cuidado y diligencia necesario por parte del operador que actúa en el ámbito del comercio exterior que exige un especial conocimiento del
mismo”. A juicio de la directora, el concepto de negligencia empleado en el acuerdo sancionador
coincide con el considerado por este Teac, en su resolución de 24 de septiembre de 2003, en la
que se establecía que “procede, por tanto, analizar, aunque sea brevemente, que debe entenderse por simple negligencia, en cuanto elemento al que la norma parece otorgar especial relieve.
31 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Mis remedios legales]
Es una actividad autónoma que además de ser el reflejo
de la realidad social es capaz de modificar su configuración
La contabilidad medioambiental (I)
La contabilidad sólo tiene en cuenta los precios proporcionados
por el mercado, lo cual puede producir apariencia rentable
POR PEDRO B. MARTÍN MOLINA Abogado, economista, auditor, titular Universidad y socio-presidente de Legal y Económico
E
l deterioro del medio ambiente es uno de los problemas
globales más significativos en la sociedad actual. En este
artículo, vamos a abordar cómo la contabilidad puede aportar
soluciones reales, quizá más teóricas que prácticas, al problema medioambiental a través de mejorar los sistemas de cuantificación del daño ambiental y el consumo de los recursos de
las empresas, ofreciéndole al Estado mejores datos que
supongan mejores políticas en este sentido.
Las teorías que tratan de crear las bases para conseguir la
contabilidad medioambiental se agrupan bajo cinco paradigmas:
Paradigma del Beneficio Verdadero. Su objetivo es estimar
los costes sociales y medioambientales que aparecen reflejados en una cuenta de resultados especial para, posteriormente, comunicarlos a través de informes financieros.
No obstante, no parece muy conveniente tener en cuenta esta teoría por una serie de razones: hay
ciertas cuestiones sociales que no pueden ser monetizadas -como la vida humana; no hay acuerdo
en una tasa de descuento satisfactoria ya que su definición se ha convertido en una cuestión política y no parece posible estimar el valor actual de daños que tendrán sus efectos en el futuro-.
Paradigma de la Utilidad para la toma de decisiones. Esta teoría se basa en hacer uso de la información sobre los efectos medioambientales y sociales que puede producir la empresa, debido a su
actividad, en la que basarse para la toma de decisiones. Este tipo de contabilidad social debería estar
corroborada por tres hechos:
- El primero, que la empresa informe sobre su incidencia medioambiental. Pero esto falla pues
puede darse para conseguir otros objetivos que no sean el de la toma de decisiones (rendir cuentas).
- El segundo, que al decisor individual le afecte la información que le brinda la empresa a la hora
de tomar una decisión. También falla ya que a todo el mundo no le afectará de la misma forma, pues
a unos les importará más, a otros menos y a otros nada.
- El tercero es que esa información afecte al inversor a la hora de tomar una decisión, cuestión que
se vería reflejada en el mercado de capitales.
A esta teoría se le critica que no queda claro que la utilización de la información afecte ni a la
empresa, ni al decisor, ni al usuario individual, por lo que carece de sustento a la contabilidad social.
Información Social de la Empresa. Consiste en el proceso de comunicar los efectos sociales y medioambientales de las acciones económicas de las organizaciones sobre grupos de interés particulares de la
sociedad y sobre la sociedad en su conjunto. Esto conllevaría a una especie de justificación basada en
asunción de dos principios: democracia participativa y pluralismo.
Respecto al primero de ellos, la sociedad tiene el derecho a ser informada sobre la distribución
social de poder y responsabilidad. En cuanto al segundo, se trata de la búsqueda de un punto de vista
alternativo al dominante, el de la empresa. Pese a que esta teoría parece bastante interesante, no se
ha salvado de las críticas: las empresas no están preparadas para la existencia de tal actividad; la
información que publican, suele pecar de inexacta y poco objetiva, lo cual hace que sea de escaso
El deterioro del medio ambiente es uno de los problemas globales más significativos en la sociedad actual.
En este artículo, vamos a abordar cómo la contabilidad
puede aportar soluciones reales, quizá más teóricas
que prácticas, al problema medioambiental a través de
mejorar los sistemas de cuantificación del daño
ambiental y el consumo de los recursos de las empresas, ofreciéndole al Estado mejores datos que supongan
mejores políticas en este sentido. Las teorías que tratan
de crear las bases para conseguir la contabilidad
medioambiental se agrupan bajo cinco paradigmas.
Uno de ellos el paradigma del Beneficio Verdadero.
EE
interés; que no está determinado cómo debe ejercitarse el derecho a la información; y, por último,
que la información medioambiental suele emplearse más como instrumento de relaciones públicas
que para servir al interés general.
Contabilidad medioambiental para el cambio organizativo. La contabilidad no es sólo un mero conjunto de técnicas rutinarias de cálculo, sino que se concibe como un influyente mecanismo para la
gestión económica y social. Así que la contabilidad puede influir en la percepción de la realidad y en
la formación de decisiones de los receptores a través de la toma de conciencia de las consecuencias
medioambientales de la empresa.
La contabilidad sólo tiene en cuenta los precios proporcionados por el mercado, lo cual puede producir que la contabilidad dé una apariencia de rentabilidad económica ocultando el grave impacto
que están teniendo las actividades de la empresa en su entorno. Para que exista esa perspectiva
alternativa es necesaria la inclusión de nuevos elementos que
pudiesen ilustrar las consecuencias medioambientales de la
empresa: informes de cumplimiento de la normativa legal y de
la política empresarial de la empresa, presupuestos
Para que exista esa perspectiva alternativa es necesaria
medioambientales, consideración de aspectos medioambienla inclusión de nuevos elementos que pudiesen ilustrar
las consecuencias medioambientales de la empresa:
tales en la evaluación de inversiones de contabilidad de residuos -basada en indicadores financieros y no financieros- y el
informes de cumplimiento de la normativa legal y de la
coste de mantenimiento del capital ecológico -enfoque de
política empresarial de la empresa, presupuestos
medioambientales, consideración de aspectos
inventario, enfoque del coste sostenible, enfoque inputoutput-.
medioambientales en la evaluación de inversiones de
contabilidad de residuos -basada en indicadores finanPerspectiva Crítica sobre la contabilidad medioambiental.
cieros y no financieros- y el coste de mantenimiento del
La contabilidad es una actividad autónoma que además de
capital ecológico -que engloba a los siguientes enfoque
ser el reflejo de la realidad social es capaz de modificar su
configuración. Pero es inútil proponer nuevos modelos de conde inventario, enfoque del coste sostenible y el enfoque
‘input-output’-.
tabilidad medioambiental si no se producen los cambios institucionales necesarios entre las organizaciones y su entorno.
32 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Superreseña]
La ciudad de la sede social deja de ser
la única para plantear un monitorio
Se puede demandar donde la deuda o la relación jurídica
a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos
En el caso de las personas físicas, la competencia sigue
siendo para los juzgados de la ciudad donde está su domicilio
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l Tribunal Supremo cambia las reglas sobre en qué juzgado se puede plantear un procedimiento
monitorio, un proceso especial de cobro rápido, contra las empresas y demás personas jurídicas.
En este caso se trataba de una deuda exigida a una compañía telefónica con sede en Madrid por
un consumidor que había mantenido todos sus contactos con sus sedes de Barcelona.
La competencia exclusiva, en el caso de las personas físicas, para conocer del proceso monitorio
corresponde al juzgado del domicilio o residencia del demandado, mientras que en el caso de las
personas jurídicas se puede plantear la demanda en el domicilio de su sede social o en el lugar donde la deuda o la relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para
actuar en nombre de la entidad.
Hasta ahora, la Sala, en supuestos similares, había atribuido la competencia al juzgado del domicilio del demandante
-desde el auto de 30 de enero de 2009 hasta los autos más
recientes de 9 de septiembre de 2014 y 1 de julio de 2015-.
Pero la solución que ahora ha adoptado, a través de este auto
judicial, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Pleno les ha
parecido a los magistrados más acorde con la naturaleza y la
finalidad del juicio monitorio.
En el presente supuesto, el proceso monitorio se presentó
en Barcelona, ciudad en la que nació la relación jurídica a que
se refiere el litigio y en la que la empresa demandada tiene
establecimiento abierto al público.
Deudas determinadas, vencidas y exigibles
El ponente, el magistrado Sancho Gargallo, dictamina que el
GETTY
procedimiento monitorio no es el cauce adecuado para la satisfacción de cualquier tipo de deuda, sino para la reclamación de
los créditos dinerarios que están documentados.
Si el procedimiento monitorio tiene por finalidad permitir al
acreedor que inicialmente carece de título ejecutivo, obtenerlo y seguir una ejecución dineraria
contra su deudor -salvo que este se oponga-, es condición necesaria para la admisibilidad de tal
petición, que nos encontremos ante un crédito que, sustentado en una base documental, se
corresponda con una deuda en dinero, determinada, vencida y exigible.
Esta peculiar naturaleza con la que el ordenamiento jurídico configura el proceso monitorio,
que elude la discusión en dicho procedimiento de cuestiones que afecten al fondo de la controversia o de la relación jurídica que sirve de base a la petición inicial -ya que si el deudor presenta escrito de oposición, el asunto se resuelve finalmente en el juicio que corresponda, determina
la existencia de una normativa especial que regula los diferentes aspectos relacionados.
Esta regla no desvirtúa, no obstante, que la competencia para conocer del proceso monitorio
se corresponda con el lugar donde pueda hacerse el requerimiento de pago. Ordinariamente será
el domicilio del deudor, pero, en el caso de una persona jurídica, puede ser en el establecimiento donde desarrolle su actividad, siempre y cuando esta actividad haya generado el crédito objeto de reclamación.
Esta determinación de la competencia territorial que, de manera imperativa, se efectúa a favor
del juzgado del domicilio del demandado, sin distinguir la posición jurídica o condición que ostenten cada una de las partes en la relación base de la reclamación, hace inaplicable al caso las previsiones contenidas en el
artículo 52.2 de la LEC, que hacen referencia a la forma de
contratación y otros extremos que no pueden ser analizados
en este procedimiento especial, en cuanto debe limitarse a
solicitar el requerimiento de pago y adoptar la decisión que
corresponda, en función de la actitud adoptada por el requerido y, ello, si se dan unos determinados y precisos requisitos
meramente formales.
Pero, en atención al procedimiento que se pretende promover, la competencia debe atribuirse al juzgado del domicilio o
residencia del deudor, sin perjuicio de que deba tenerse en
cuanta que, al tratarse la demandada de una persona jurídica,
también podrá ser demandada en el lugar donde la relación o
situación jurídica a que se refiere el litigio hubiera nacido o
debiera surtir efectos, siempre que en este caso tenga establecimiento abierto al público o un representante autorizado para
actuar en nombre de la entidad.
Falta de sustento documental
En el presente caso, el ponente advierte que se ha utilizado un
procedimiento inadecuado para el fin pretendido, lo que ha
contribuido a generar más confusión.
La acción ejercitada se basa en el cobro de un importe
supuesto indebido por la facturación de una línea telefónica en
vez de otra, materia propia de un procedimiento declarativo fuera del ámbito del monitorio.
Este procedimiento viene establecido para la reclamación de deudas liquidas, vencidas y exigibles, lo que no sucede en aquí.
Falta el sustento documental y se desconoce la razón por la que la empresa considera que la
línea que se tenía que dar de baja era la que facturaba más importe y no la que considera el
demandante, y que estará en función del contrato. De haberse seguido el procedimiento adecuado -en el presente supuesto, el procedimiento verbal-, a la vista de la acción ejercitada, la competencia vendría fijada por el artículo 52.2 de la LEC, que determina el juzgado del domicilio del
adquirente de los productos o servicios (en este caso, el demandante) como el competente territorialmente para conocer del asunto. (TS, 11-02-2016)
33 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Observatorio de Derecho Privado]
Alegación y prueba del Derecho
extranjero en la ley 29/2015
Los medios de prueba son libres, aunque la LEC se refiere
preferentemente al documento público, dictamen o pericial
La normativa se complementa con una adaptación del
Convenio de Londres de 1968, extendido ahora a notarios
POR ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia
L
a ley 29/2015, de 30 de julio, de la cooperación jurídica internacional en materia civil, dedica a la prueba del
Derecho extranjero su artículo 33 y a la petición de información de Derecho, los artículos 34 y 35. Aunque pudiera
parecer que el ámbito de aplicación de esta Ley es residual,
dado el carácter subsidiario de la norma, no es así en absoluto. Salvo algunos convenios bilaterales, como es el
supuesto del Convenio Hispano-Marroquí de 1997, ni el
Derecho de la Unión Europea –que no abarca la prueba del
Derecho- ni, en general, los Convenios multilaterales de los
que España es parte, se ocupan de esta materia por lo que
se aplicará la ley nacional. Su objeto es toda la materia civil
y mercantil, entendida en sentido amplio, pues no es aplicable el concepto autónomo europeo con el que se delimitan positivamente diversos Reglamentos entre los que es
referente el R. (UE) número 1215/2012.
La Ley se refiere exclusivamente a la prueba en sede judicial, completándose con los artículos 281 y
concordantes de la LEC. No obstante, con las necesarias adaptaciones, se extenderá también al arbitraje. Como veremos, la prueba del Derecho en el estricto ámbito extrajudicial, en la que hay que
incluir la conciliación, va por otros derroteros.
La característica esencial del artículo 33 LCJIC, como explica la Exposición de Motivos de la Ley,
es la facultad del juez -podrá-, conforme a los criterios de la sana crítica, considerar o no probados
los extremos alegados y completar o no el Derecho extranjero con el Derecho del foro, que en el caso
del Derecho civil, pudiera conducir a la aplicación del Derecho de una unidad territorial concreta.
Esta posibilidad, no obstante, debe considerarse excepcional. El juez podrá, pero excepcionalmente. Es fácil colegir que la solución adoptada, bienintencionada, será conflictiva máxime cuando “ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles”. En todo caso, la prueba del Derecho extranjero
implicará un ejercicio silogístico, cuál es la selección de la norma extranjera y la acreditación de su
contenido y vigencia –hay que añadir, interpretación-. Los medios de prueba son libres, aunque el
artículo 335 LEC se refiere preferentemente al documento público, dictamen o prueba pericial –
muy a menudo realizados por notario- o documento privado, como es la búsqueda por Internet. El
Derecho extranjero que tiene la consideración de hecho, deberá ser alegado, en la demanda o contestación, pero el juez, tiene facultades de dirección sobre la prueba. La reforma de 2015, planteará, sin duda, una rica jurisprudencia en cuanto el criterio judicial podrá variar notablemente, que
deberá en su día aclarar el Tribunal Supremo.
Por otra parte, la LCJIC es de contenido básico en relación a la Ley 60/2003 de Arbitraje. Como
es sabida esta ley –artículos 29 a 32- trata muy deficientemente la prueba, limitándose a la de peritos. Este silencio dentro de las características del arbitraje –flexibilidad, transparencia, audiencia,
confidencialidad- no excluye otro tipo de prueba teniendo muy presente que el árbitro en sí, es un
experto y que habrá sometimiento contractual a una Ley concreta. Nada impide en otro contexto, la
La Ley 29/2015, de 30 de julio, de la cooperación jurídica internacional en materia civil, dedica a la prueba
del Derecho extranjero su artículo 33 y a la petición de
información de Derecho, los artículos 34 y 35. Aunque
pudiera parecer que el ámbito de aplicación de esta
Ley es residual, dado el carácter subsidiario de la
norma, no es así en absoluto. Salvo algunos convenios
bilaterales, como es el supuesto del Convenio HispanoMarroquí de 1997, ni el Derecho de la Unión Europea –
que no abarca la prueba del Derecho- ni, en general,
los Convenios multilaterales de los que España es
parte, se ocupan de esta materia.
extensión de los criterios de la prueba a la conciliación tal como es entendida por los artículos 139
y siguientes de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, y 82 y siguientes de la Ley del
Notariado. Esta última tendrá eficacia internacional en Europa y circulará como resolución o documento público, según el instrumento internacional en que se incardine -por ejemplo, Reglamentos
1215/2012; 4/2009 o 650/2012)
La normativa de la Ley 29/2015, se complementa con una adaptación del Convenio de Londres
de 1968, extendido ahora a notarios y registradores, respecto de la posibilidad de solicitud de información del Derecho extranjero.
La Exposición de Motivos ya recuerda que no ha de despertar falsas expectativas. No garantiza
la obtención de lo solicitado ni su plazo. Más práctico y eficaz será utilizar la vía del artículo 28 de
la Ley que permite de notario a notario -conducto notarial, previamente organizado- notificar y trasladar documentos, lo que será posible, en principio, entre los Notariados que sean miembros u
observadores de la Unión Internacional del Notariado. El artículo 33 no se aplica al ámbito extrajudicial. Aquí es de aplicación el artículo 168.4 del Reglamento Notarial y 36 del Reglamento
Hipotecario. La doctrina de la DGRN en los últimos años ha agravado la posición del notario que
aplica un Derecho extranjero. Así, extiende a la validez de los actos y negocios la aplicación del artículo 36 –lo que no resulta del precepto- ; ya no basta con que el notario, como era tradicional, declare probada la ley aplicable con base en su responsabilidad; el registrador puede rechazar la prueba sin que se le exija el correspondiente estudio, acreditado, en la nota de calificación. No probado,
según su calificación, simplemente no se inscribe.
Obliga a la averiguación de datos a veces imposibles de obtener, como es la consulta de
Registros de última voluntad en manos privadas, bajo reglas nacionales de accesibilidad, y finalmente mediante una inadecuada técnica de obiter dicta crea Derecho. Así en una reciente resolución sobre una supuesta adaptación de las disposiciones mortis causa, inexistente tanto en el
Derecho internacional como en el español. Es realmente preocupante que al notario se le exija una
probatio diabólica en la forma de acreditar el Derecho extranjero aplicable al supuesto extrajudicial, máxime cuando
puede adaptar o adecuar éste al Derecho español -artículo
La normalidad de las relaciones jurídicas a él corres57- pues en la normalidad de las relaciones jurídicas a él
corresponde esta tradicional función junto a los cónsules y
ponde esta tradicional función junto a los cónsules y
los dictámenes contrastados de jurisconsultos.
los dictámenes contrastados de jurisconsultos. Como
dijera ya la sentencia del Supremo de 3 de marzo de
Finalmente, como dijera ya la sentencia del Supremo de
1997, el Derecho extranjero, atenúa, pero no suprime,
3 de marzo de 1997, el Derecho extranjero, atenúa, pero no
el principio ‘iuris novit curia’. No se trata de ir avanzansuprime, el principio iuris novit curia. No se trata de ir avando en su conocimiento como indican las últimas resoluzando en su conocimiento como indican las últimas resoluciones, sino que notarios y registradores –es más, todo jurisciones, sino que notarios y registradores, deben estudiar y conocer el Derecho de la Unión Europea en las
ta-, deben estudiar y conocer el Derecho de la Unión Europea
en las materias que afectan a su competencia y ser aplicadomaterias que afectan a su competencia y ser aplicadores extraterritoriales del mismo. La red judicial europea
res extraterritoriales del mismo. Para ello tanto la red judicial
y el espacio ‘e-justicia’ ofrecen información.
europea como el espacio e-justicia (www.e-justicia.europa.int) ofrecen información adecuada.
34 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Superreseña]
Europa avala que los jueces españoles
puedan anular las cláusulas abusivas
El TJUE falla que la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento
Civil deben ser consideradas contrarias al Derecho comunitario
La Directiva no permite que la apreciación por el juez quede
limitada por las normativas de ámbito nacional
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) deben ser consideradas contrarias al
Derecho comunitario al limitar el margen de maniobra del juez a la hora de examinar el carácter
abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo hipotecario suscritas entre
consumidores y profesionales, según establece este auto del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (TJUE).
El ponente, el magistrado Egils Levits, determina que el Derecho nacional de los Estados miembros
de la UE no puede impedir que el juez deje sin aplicación las cláusulas si aprecia que son abusivas.
El concepto de cláusula abusiva es definido por la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en
los contratos celebrados con consumidores y recogido en la Ley para la Defensa de los
Consumidores, y se refiere a todas aquellas disposiciones no negociadas ni consentidas expresamente que pueden causar perjuicio al usuario, debido a un “desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes”.
Dice la sentencia del Tribunal comunitario, que la Directiva no permite que la apreciación por
el juez del carácter abusivo de unas cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario que fijan
el tipo de los intereses de demora y determinan las condiciones del vencimiento anticipado de
dicho préstamo quede limitada a criterios como los definidos en la Ley Hipotecaria y en la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Los jueces no pueden modificar el contenido de la cláusula contractual abusiva, sino que
están obligados únicamente a dejarla sin aplicación, anulándola si fuera preciso, a fin de que
ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor.
La LEC, por ejemplo, establece que el juez, cuando deba apreciar el carácter abusivo de una
cláusula de un contrato de préstamo hipotecario, relativa al tipo de los intereses de demora, sólo
puede comprobar si el tipo de intereses pactado por las partes es superior a tres veces el interés
legal del dinero, sin que tenga la posibilidad de tomar en consideración a este respecto otros elementos. Esta norma impide que el juez, cuando se pronuncie acerca del carácter abusivo de una
cláusula de un contrato de ese tipo relativa al vencimiento anticipado del mismo, tenga en cuenta cualquier otra circunstancia que no consista en la falta de pago de tres mensualidades.
Amplia jurisprudencia
Según la jurisprudencia emitida hasta ahora por el TJUE, el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes “en los mismos términos”, si puede
subsistir sin las cláusulas abusivas, según establece las sentencias de los casos del Banco
Español de Crédito -14 de junio de 2012- y Unicaja Banco y Caixabank -21 de enero de 2015-.
En estas últimas sentencias acumuladas, los magistrados determinaron que aunque que el
TJUE también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una
disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo de
la Directiva y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la
nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando
expuesto el consumidor a consecuencias de tal índole que representarían una penalización.
El magistrado Egils Levits, considera, no obstante, que “sin perjuicio de las comprobaciones
GETTY
que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el
consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los
intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que
no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado”.
Cuestión prejudicial
En el caso en litigio, el Juzgado de Primera Instancia remitió una cuestión prejudicial al TJUE sobre
un contrato de préstamo hipotecario firmado por Ibercaja con dos consumidores, que estipulaba
intereses de demora del 19 por ciento nominal anual si se retasaba el pago, así como la declaración por el banco del vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo por falta de pago de
cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado.
En abril de 2010 Ibercaja solicitó que se iniciara un procedimiento de ejecución para obtener
el cobro del capital del préstamo, más los intereses de demora, costas y gastos. Los consumidores se opusieron a la ejecución hipotecaria alegando que las cláusulas sobre los intereses de
demora y el vencimiento anticipado eran abusivas en el sentido de la Directiva.
El Juzgado planteó si la Directiva se opone a disposiciones nacionales según las cuales la
apreciación por el juez del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato hipotecario relativas
al tipo de intereses de demora -Ley Hipotecaria- y al vencimiento anticipado del contrato en cuestión -Ley de Enjuiciamiento Civil-, depende exclusivamente de la cuantía de dicho tipo y del número de mensualidades cuyo pago se haya retrasado. (TJUE, 17-03-2016)
35 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Superreseña]
El Tribunal Supremo define el grupo
de empresas a efectos concursales
Se extiende al control indirecto, por adquisición de derechos o
concertación de contratos que confieran capacidad de control
No se basa en la existencia de una unidad de decisión, sino en
la situación de control del artículo 42.1 del Código de Comercio
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l Tribunal Supremo acaba de definir como grupo de empresas, a efectos concursales, el que viene
caracterizado por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sociedad sobre otra u
otras y no por la existencia de una unidad de decisión en el mismo.
En esta sentencia, el Alto Tribunal es la segunda que emite y, por tanto, sienta nueva jurisprudencia sobre uno de los asuntos más polémicos entre las indefiniciones de conceptos de la Ley
Concursal de 2003. Con esta referencia al control se extiende la noción de grupo más allá de los
casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad -dominante- participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades -filiales-.
El ponente, el magistrado Sancho Gargallo, señala que se
extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo
mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo.
interpretación del artículo 93.2.3º de la LC, sino que en atención a la ratio de la justificación de
la subordinación del artículo 92.5 o de la presunción de perjuicio del artículo 71.3.1º de la LC,
podía atenderse a un concepto de grupo más adecuado, que justificara el desvalor que encierra
la subordinación o la presunción de perjuicio. Este podía basarse en la existencia de un control,
directo o indirecto, sobre la concursada. La Ley 38/2011, para evitar equívocos sobre la noción
de grupo de sociedades, introdujo la actual disposición adicional 6ª de la LC, según la cual “a los
efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo
dispuesto en el artículo 42.1 del CCom”.
Con esta remisión, se aclara la noción de grupo, en toda la
LC, que viene marcada no por la existencia de una unidad de
decisión, sino por la situación de control, tal y como se prevé
en el artículo 42.1 del CCom, tras la reforma de la Ley
16/2007. En el párrafo segundo, expresamente se afirma que
“existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”.
Mínimo de facultades
En el caso en litigio, Cajasol era socia única de Corporación
Empresarial Cajasol, que a su vez era socia única de Al Andalus
Inmobiliario, quien hasta febrero de 2009 tenía el 40 por ciento del capital social de la concursada, y a partir de febrero de
2009 pasó a tener el 65 por ciento.
Con arreglo a las presunciones establecidas en el artículo
42.2 del Código Comercio, no hay duda de que a partir de
febrero de 2009 existía esa relación de control, pues poseía la
mayoría de derechos de voto.
La sentencia de primera instancia, después de razonar por
qué, expresamente declaró que los créditos concursales de
Banca Cívica eran posteriores a febrero de 2009, aunque lo
hizo al hilo de un razonamiento de refuerzo para justificar el
carácter subordinado de los créditos de Banca Cívica. Esta
declaración quedó ratificada por la Audiencia, al desestimar el recurso de apelación.
Sin embargo, Caixabank -sucesora de Banca Cívica-, sin impugnar aquella declaración y la justificación dada al respecto por el tribunal de instancia, al desarrollar el motivo de casación parte
o se apoya en una premisa distinta -los créditos eran anteriores a 2005-.
Con ello incurre en una falacia, comúnmente denominada petición de principio -la proposición
a ser probada se incluye implícita o explícitamente entre las premisas-. Bajo la premisa de la que
parten los tribunales de instancia de que los créditos son posteriores a febrero de 2009, en que
Banca Cívica, a través de otras dos sociedades unipersonales, pasó a ser titular del 65 por ciento del capital social de la concursada, es claro que existía la relación de control que justifica, de
acuerdo con la doctrina expuesta, la existencia de la relación de grupo. (TS, 04-03-2016)
La noción de control -sigue reflexionando el magistrado- implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo
indispensable de facultades empresariales. Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u
otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en
que existe un control orgánico, porque una sociedad -dominante- participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades -filiales-.
Se extiende también a los casos de control indirecto, por
ejemplo mediante la adquisición de derechos o la concertación
GETTY
de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad
de control, sobre la política financiera y comercial, así como el
proceso decisorio del grupo.
Para ilustrar el contenido de estas facultades, se refiere a que en la doctrina se hace mención
al Plan General Contable, parte segunda, norma 19, que, al definir las combinaciones de negocios, se refiere al control como el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un
negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades”.
Bajo la redacción originaria de la Ley 22/2003, no existía en el ordenamiento jurídico mercantil un concepto unitario de grupo de sociedades, ni tampoco cabía entender que se empleara con
el mismo sentido en la Ley Concursal. Así, a los efectos de la declaración conjunta de concurso
de sociedades del mismo grupo, el artículo 3.5 de la LC exigía que existiera “identidad sustancial
de sus miembros y unidad en la toma de decisiones”.
Dice Sancho Gargallo que no era necesario que necesariamente se tuviera que extender a la
Reforma de 2007
36 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Superreseña]
Las resoluciones de los secretarios
deben poder ser revisadas por el juez
Excluir el control del magistrado de los decretos de los letrados
de Justicia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva
El Constitucional tumba el artículo 102 bis.2 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
PEDRO DEL ROSAL
E
s inconstitucional que las resoluciones adoptadas por los secretarios judiciales -o letrados de la
Administración de Justicia- no puedan ser revisadas por un juez. Así lo determina el Tribunal
Constitucional (TC), en una sentencia del 17 de marzo, en la que se examina el artículo 102 bis.2
de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).
Dicho precepto, introducido por la Ley 13/2009, para la implantación de la nueva oficina judicial, establece que “contra el decreto resolutivo de la reposición no se dará recurso alguno, sin
perjuicio de reproducir la cuestión al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva”. Es decir, las diligencias de ordenación y decretos no definitivos del secretario no pueden ser
recurridas, y se remite la queja que pueda existir contra dicha
decisión al recurso presentado contra la resolución definitiva
dictada en el procedimiento. Sí podrán ser recurridos, en cambio, los decretos definitivos dictados por los letrados.
Derecho a la tutela judicial efectiva
La cuestión de inconstitucionalidad fue planteada por la propia
Sala Segunda del TC, al apreciar una posible vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo
24 de la Constitución, al impedir el artículo 102 bis.2 de la LJCA
que las decisiones procesales adoptadas por los secretarios
judiciales -y que puedan afectar al derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva- sean revisadas por el órgano jurisdiccional correspondiente.
El TC recuerda que es a jueces y magistrados a quienes les
corresponde dispensar, en exclusiva -artículo 117.3 de la
Constitución- y con independencia -artículo 117.1 de la
Constitución-, la tutela judicial efectiva.
REUTERS
En este sentido, según señala el ponente del fallo, el magistrado Ollero Tassara, no merece ningún reproche de inconstitucionalidad la opción tomada por el legislador de distribuir la
toma de decisiones en el proceso entre jueces y magistrados y
letrados de la Administración de Justicia, siempre que se reserve a los primeros “las decisiones
procesales que puedan afectar a la función o potestad estrictamente jurisdiccional [...]; y se atribuye a los segundos, que asumen la dirección de la oficina judicial, aquellas funciones que no
tienen carácter jurisdiccional, lo que incluye el dictado de resoluciones procesales que no tengan
este carácter”.
Decisiones que afecten a la función jurisdiccional
El problema que se plantea, razona la sentencia, es que no es descartable la eventualidad de que
existan supuestos en los que la decisión del letrado de la Administración de Justicia excluida por
el legislador del recurso de revisión ante el juez o tribunal concierna a cuestiones relevantes en
el marco del proceso, que atañen a la función jurisdiccional reservada en exclusiva a Jueces y
Magistrados.
Eso sucede, precisamente, en el asunto que motiva el recurso: el secretario judicial señala una
fecha para la celebración de la vista en un procedimiento abreviado contencioso-administrativo,
una decisión que no permite recurso una vez confirmada en reposición. Ello, según la resolución
del Constitucional, priva al justiciable de la posibilidad de recurrir una cuestión que afecta al derecho fundamental, como sería el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, garantizado por el artículo 24.2 de la
Constitución.
El texto rechaza la argumentación planteada por la
Abogacía del Estado, que considera que no hay inconstitucionalidad del precepto al poder el justiciable impugnar el decreto dentro del recurso a la resolución definitiva del juzgado o tribunal.
En primer lugar, recuerda que no todas las decisiones definitivas en estos procesos admiten recursos. Por ejemplo, contra las sentencias de los Juzgados de lo ContenciosoAdministrativo, o Juzgados Centrales del mismo orden, en procesos de cuantía inferior a 30.000 euros o en materia electoral no cabe recurso alguno -salvo el de apelación por
inadmisibilidad-.
En segundo término, el ponente considera que el derecho
a un proceso sin dilaciones indebidas no permite hacer esperar hasta el final del mismo para poder recurrir una resolución
como la cuestionada. “La denuncia de la vulneración ha de
efectuarse mientras el proceso judicial está aún pendiente,
con el fin precisamente de poner fin a la dilación denunciada,
puesto que de lo que se trata es de conseguir que el órgano
judicial dicte la resolución que proceda sin más demora”, asevera el Constitucional. Así, “carece de objeto alegar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando estas, de haberse efectivamente producido, ya han cesado, al haber finalizado el proceso
judicial”.
La sentencia determina que el derecho a la tutela judicial efectiva “veda que el legislador excluya
de manera absoluta e incondicionada la posibilidad de recurso judicial contra los decretos de los
letrados de la Administración de Justicia resolutorios de la reposición, como acontece en el cuestionado párrafo primero del artículo 102 bis.2 LJCA”.
“Entenderlo de otro modo supondría admitir la existencia de un sector de inmunidad jurisdiccional, lo que no se compadece con el derecho a la tutela judicial efectiva”, y priva al justiciable
de su derecho a que la decisión procesal del secretario sea examinada y revisada por el juez. Por
ello, el TC determina que el precepto es inconstitucional y, por lo tanto, nulo. (TC, 17-03-2016)
37 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[El urbanismo del siglo XXI]
El propietario del suelo no puede
costear cargas ajenas al ámbito
El criterio de imputación del coste de instalación de
la nueva línea de metro, no constituye un criterio legal
Si se implantan servicios para la ciudad, no puede hacerse
a costa del sacrificio singularizado de unos propietarios
POR FERNANDO ACEDO-RICO HENNING Registrador de la Propiedad*
N
uevamente el Tribunal Supremo en Sentencia
Desestimatoria de fecha 25 de noviembre de 2015, ha
considerado improcedente la imposición de cargas por parte
de la Administración a los propietarios de un ámbito en desarrollo. Con esta Sentencia volvemos a tener en el candelero
la famosa e interminable “Prolongación de la Castellana” o
también conocida por Operación Chamartín. En esta sentencia nos encontramos por parte de la Administración, con el
Ayuntamiento de Madrid, la Comunidad Autónoma de
Madrid, Renfe-Operadora, Desarrollo Urbanístico Chamartín
S.A., ADIF y por otro lado con la Junta de Compensación
Industrial Fuencarral-Malmea U.A.2.
El recurso está promovido contra la sentencia dictada por
la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 8 de noviembre de 2013, en el
Recurso Contencioso-Administrativo 798/2011, sobre aprobación definitiva del Plan Parcial de
Reforma Interior para el desarrollo del APR 08.03 “Prolongación de la Castellana”.
La Sala dictó sentencia del tenor: “Estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Junta de Compensación y declaramos la nulidad de dicho Plan en el concreto aspecto referido en la Sentencia.”
Los fundamentos jurídicos reflejan las siguientes consideraciones: en el Primero de los fundamentos jurídicos expone los motivos de impugnación. Como número uno refleja que la imposición a
los propietarios de una asunción de cargas de urbanización no comprendidas entre las reguladas
en los artículos 16.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo
2/2008 y 18.2.d) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, por no
tratarse de dotaciones locales o sistemas generales, sino que se refieren a redes supramunicipales, entre las que se encuentran dos partidas que no deben de ser con cargo a los propietarios como
son la nueva línea de metro y el cubrimiento de las vías férreas.
El criterio de imputación del coste de instalación de la nueva línea de metro, no constituye un criterio legal que permita dicha imputación con infracción de los artículos 18.d) y 97 de la LSCM y 16
del TRLS08, dado el carácter supramunicipal de la infraestructura, que sólo puede establecerse o
en el planeamiento regional territorial o bien en el planeamiento general conforme determina el artículo 36.4 de la LSCM. La Sala niega que sea cierto que dicho cubrimiento genere más suelo urbano, pues, en realidad es un vuelo previsto para exigir los estándares exigidos para las redes locales
por el artículo 36.6 de la misma LSCM.
La Sentencia rechaza de plano lo relativo a la legalidad del denominado “Convenio Urbanístico
para la Gestión y Ejecución del PPRI del APR 08.03”; es por ello que estima la cuestión relativa al “costeamiento”, por parte de los propietarios del Sector, de la nueva línea de Metro, dado que la misma
la han calificado como un sistema general que favorece a la población en general y se integra en el
entramado urbano, por lo que entra dentro del concepto de crear ciudad y por ello se realiza en beneficio de todos los ciudadanos y no sólo de los particulares del ámbito en concreto. Igualmente, la Sala
El Tribunal Supremo en Sentencia Desestimatoria de
fecha 25 de noviembre de 2015, ha considerado improcedente la imposición de cargas por parte de la
Administración a los propietarios de un ámbito en
desarrollo. Con esta Sentencia volvemos a tener en el
‘candelero’ la famosa e interminable “Prolongación de
la Castellana” o también conocida por ‘Operación
Chamartín’. En este fallo nos encontramos por parte de
la Administración, con el Ayuntamiento de Madrid, la
Comunidad Autónoma de Madrid, Renfe-Operadora,
entre otros.
rechaza la cuestión relativa a la obligación de los gastos correspondientes al cubrimiento de las vías
del Complejo Chamartín, ya que se prevé el cubrimiento de una parte de las vías férreas al Norte de
la Estación para crear una plaza que refuerce la integración urbana Este-Oeste y se ha considerado
la disposición de parques, jardines y viales sobre las zonas de cobertura de vías. La pretensión fundamental de la demanda es que se anulen las determinaciones del Plan que configuran como redes
generales, imponiendo el costeamiento de las mismas a los propietarios, la nueva línea de metro y
el cubrimiento de vías del complejo Chamartín. Curiosamente esta cuestión ya fue resuelta en otra
Sentencia de fecha 19 de abril de 2011 y es por ello que se mantiene la misma decisión adoptada
en ese momento, al no concurrir en la nueva demanda alegato o hecho alguno que haga variar lo
dicho en la misma. Es por ello que existe una doctrina jurisprudencia consolidada en materia de
expropiación y valoración de terrenos que señala que cuando se trata de implantar servicios para la
ciudad, no puede hacerse a costa del sacrificio singularizado de unos propietarios, de modo que, aunque el suelo afectado se haya considerado por el planificador como rústico, al encontrarse asignado
a la estructura general de ordenación urbanística del municipio, de su red viaria y dotacional, debe
estimarse como una obra de infraestructura básica adscribible al suelo urbano o al urbanizable. La
razón de peso de esta doctrina se encuentra en el principio de equidistribución de las cargas y de los
beneficios derivados del planeamiento, del principio de constitucionalidad de igualdad, tanto en su
dimensión formal, ante la norma o su aplicación, como en la sustancial.
Este tribunal en otras sentencias ha considerado que la infraestructura ferroviaria municipal, que
favorece a la población en general y que se integra en el entramado urbano, entra dentro del concepto de crear ciudad. Son sistemas generales el conjunto de elementos fundamentales que integran la
estructura general básica de la ordenación urbanística determinante del desarrollo urbano, constituidos por las comunicaciones y sus zonas de protección, espacios libres y zonas verdes, equipamientos comunitarios, redes arteriales, grandes abastecimientos, suministros de energía y otros análogos,
que a nivel del Plan General, anulan o condicionan el uso lucrativo del suelo por los particulares a
causa del interés general de la colectividad. Esta condición de sistema general no se pierde porque
ciertas y específicas obras produzcan un beneficio particularmente intenso a ciertos particulares. En ningún caso el procedimiento es el de transmutar la naturaleza de las cosas. El
beneficio especial que perciban unos particulares no autoriza
La condición de sistema general no se pierde porque
ciertas y específicas obras produzcan un beneficio para transmutar en sistema local un sistema general.
ticularmente intenso a ciertos particulares. En ningún
La conclusión final de la Sala es que no existe obligación
caso el procedimiento es el de transmutar la naturaleza
por parte de los propietarios de costear la nueva línea de
metro dado que la misma está calificada como sistema genede las cosas. El beneficio especial que perciban unos
particulares no autoriza a transmutar en sistema local
ral y favorece a la población en general y no sólo a unos particulares y por todo ello dichos costes deben ser asumidos por
un sistema general. La conclusión final de la Sala es
las distintas administraciones afectadas.
que no existe obligación por parte de los propietarios
* Fernando Acedo Rico-Henning es decano de Castilla-La Mancha del
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, doctor
en Derecho, profesor de Derecho Civil y consejero de la Revista Derecho
Urbanístico
de costear la nueva línea de metro dado que la misma
está calificada como sistema general y favorece a la
población en general y no a unos particulares.
38 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Administrativo]
Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas
Más de 30.000 millones de euros de ahorro
El año 2015 se cerró con 192 medidas implantadas y 30 en ejecución; el número de organismos públicos suprimidos supera los 2.300
PEDRO DEL ROSAL
E
l proceso de supresión, reducción y simplificación de
organismos y trámites, así como la eliminación de
duplicidades administrativas, ha permitido en España,
al cierre de 2015, un ahorro de 30.495 millones de
euros para las Administraciones Públicas -hay medidas aún pendientes o en ejecución en 2016-, y de
3.442 millones de euros para los ciudadanos y las
empresas.
Estos datos aparecen en el Informe Anual de
Progreso de la Comisión para la Reforma de las
Administraciones Públicas (Cora), un organismo constituido en 2012 y cuyo objetivo era, en un contexto de
crisis económica y con la prima de riesgo en máximos,
ayudar a la reducción del déficit público y el control de
las cuentas públicas.
En junio de 2013, el Consejo de Ministros presentó
el primer Informe de Cora, con 217 medidas -en la
actualidad son 222- concretas de reforma en cuatro grandes áreas: eliminación de duplicidades
entre Administraciones, mejora de la gestión de
servicios y medios comunes, simplificación de procedimientos y eliminación de carga administrativa.
Cada una de las medidas se asignó a un Ministerio
y, a su vez, se designó en cada uno responsables
directos para su implantación. Además se constituyó
una Oficina para la Ejecución de la reforma de la
Administración (Opera).
Cuarto trimestre: ejecución al 86%
Durante el último trimestre de 2015 se han completado doce nuevas medidas -cuatro de ellas en octubre,
siete en noviembre y una en diciembre-. Así, al concluir
el año, el número de medidas implantadas alcanzó las
192, lo que supone un grado de ejecución del 86,5 por ciento sobre el total de las medidas-. No
obstante, hasta mediados de febrero -fecha de presentación del informe- se implantó una medida más, hasta las 193 -un 86,94 por ciento de ejecución-.
Según los datos proporcionados por el informe, los ahorros generados hasta el final de 2015
ascienden a 30.495 millones de euros para todas las Administraciones Públicas: 11.198 millones para la Administración General del Estado; 14.251 para las Comunidades Autónomas
(CCAA); y 5.045 para los Entes Locales. Asimismo, las medidas han supuesto una reducción de
costes de 3.442 millones para los ciudadanos y las empresas.
El número de organismos públicos suprimidos
en este tiempo es de 2.348.
El documento destaca que, con el proceso de
reducción del sector público, se ha potenciado su
eficiencia. También se subraya la “mejora regulatoria” que han supuesto la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y la Ley
del Procedimiento Administrativo Común.
El informe también pone de relieve el incremento de los cauces de participación ciudadana
en los asuntos públicos. “Se establece un nuevo
procedimiento de elaboración de las normas y se
contempla la participación ciudadana a través de
la consulta pública previa, se incrementa la transparencia en los procedimientos y se potencia la
utilización de los medios electrónicos en las relaciones de los ciudadanos con la Administración”,
asevera.
Para ello se ha procedido a la implantación, en
las oficinas públicas, de mecanismos de control,
evaluación del desempeño y aplicación de indicadores de gestión. También nuevas soluciones tecnológicas como la tramitación online.
Desde la entra en vigor de la Ley de
Transparencia, acceso a la información pública y
buen gobierno, que creó Portal de Transparencia
y reguló el derecho de acceso, ya hay 1.363.000
registros de información publicados.
Una Administración, una competencia
El documento aplaude el nivel de compromiso
demostrado por las CCAA en el objetivo de la
reducción administrativa. El propósito en la relación entre la Administración del Estado y las autonómicas era establecer el principio de “una
Administración, una competencia”.
En este sentido, computando el número de medidas a las que los gobiernos regionales se han
adherido con carácter voluntario -convenios o protocolos-, o se han implantado como consecuencia de la aprobación de normativa básica, en doce Comunidades Autónomas el grado de aceptación supera el 90 por ciento de las medidas que les afectan, en 8 de las cuales el porcentaje
sobrepasa el 95 por ciento; dos autonomías superan el 85 por ciento; y, en las tres restantes el
grado de implantación está entre el 50 y el 65 por ciento.
[CONTINÚA]
39 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Administrativo]
Las medidas han logrado un ahorro de casi 30.500 millones
de euros para el conjunto de las Administraciones
En el último trimestre de 2015, el número de actuaciones
impulsadas ascendió a 222
Se han suprimido trámites y facilitado la relación del
ciudadano y las empresas con el sector público
En doce comunidades autonómas, el grado de aceptación
de las reformas supera el 90 por ciento
Se finalizaron cuatro medidas dentro del apartado de supresión de duplicidades Estado-CCAA
en el cuarto trimestre de 2015. Así, se ha alcanzado el reconocimiento mutuo de las licencias de
caza y pesca, de manera que la licencia obtenida por un ciudadano en la CCAA de su residencia,
le permita ejercer esa actividad en las demás -hasta la fecha del informe, ocho autonomías
habían firmado el protocolo de adhesión-.
Además, a través de un Convenio Marco firmado entre el Ministerio del Interior y las correspondientes Consejerías autonómicas, se ha alcanzado un acuerdo para la movilización de equipos y medios de actuación de una CCAA para atender una situación de emergencia en otra.
También se ha avanzado en la planificación conjunta entre el Estado y las autonomías en materia de gestión de carreteras para la optimización de las infraestructuras -con la exclusión de
Baleares, Canarias, Navarra y País Vasco, que no tienen carreteras de ámbito estatal-.
Y, finalmente, se han unificado los criterios en la acreditación de los servicios de prevención
de riesgos laborales y la autorización de Servicios de Medicina del Trabajo. Una regulación que
evitará que en las CCAA se apliquen requisitos superiores o adicionales a los establecidos en una
norma de ámbito nacional; así, cuando un servicio de prevención esté acreditado en todo el territorio nacional, no habrá inconvenientes para que su servicio sanitario actúe en todas las CCAA.
ción del ciudadano con la Administración, según apunta el documento, es que durante 2015 sólo
el 4,6 por ciento de las declaraciones a la Aeat se realizaron en papel -el 90,4 por ciento restante se realizó por medios electrónicos, por borradores ante las entidades colaboradoras o a través de asistencia-.
Mejoras en el procedimiento y la gestión
De entre las reformas para agilizar el funcionamiento de la Administración implantadas en el último trimestre de 2015, destaca un paquete de medidas estratégicas en materia de empleo público, que pretenden mejorar la estructura administrativa y su organización. Dentro de este apartado, no obstante, queda pendiente la aprobación del Estatuto del Empleado Público.
También se ha implantado el Registro Único de Fundaciones, que busca eliminar la dispersión
de registros existente y lograr un uso más eficiente de los recursos personales y materiales dedicados a las tareas de Registro y Protectorado de las Fundaciones públicas, y el Portal de Subastas
Electrónicas (https://subastas.boe.es/), una web que permite a los ciudadanos acceder a estos
procesos sin necesidad de consultar los distintos boletines oficiales o plataformas electrónicas.
En la fecha de publicación del informe, el Portal había iniciado 663 subastas notariales y judiciales, y contaba con 4.400 usuarios registrados.
Finalmente, la última decisión adoptada en este apartado es el establecimiento de una
Estrategia Nacional de calidad de la enseñanza universitaria -Agencia Nacional de Evaluación de
la Calidad y Acreditación (Aneca)-, y la unificación en una sola agencia de los organismos encargados de la evaluación y acreditación de titulaciones y profesorado universitario.
En relación con una medida adoptada con anterioridad, la implantación de CL@VE, un mecanismo de identificación digital -y CL@VEfirma, para permitir la firma electrónica-, el Informe asegura que, a finales del año pasado, ya había registrados 1.667.000 ciudadanos en el sistema.
Además, según los datos del Portal de Administración Electrónica (PAe) y del Sistema de
Información Administrativa (SIA) más del 80 por ciento de toda la tramitación administrativa se
está realizando ya por medios telemáticos. Cifra que asciende al 97 por ciento en el caso de las
empresas con obligaciones con respecto a la Seguridad Social y a la Aeat.
Otro ejemplo más de la reducción del papel y el empleo de las nuevas tecnologías en la rela-
Al servicio de ciudadanos y empresas
Las medidas de eficiencia destinadas a facilitar la gestión y tramitación de los asuntos relativos a ciudadanos y empresas han permitido, desde 2013, un ahorro
de casi 3.500 millones al sector privado.
El cuarto trimestre de 2015, comenzó la aplicación
de la Historia Clínica Digital Interoperable (HCDi). Esta
ESTADO, CCAA Y ENTES LOCALES
red de información, que se aplicará a los más de 25
El esfuerzo de reestructuración de los organismos públicos
desarrollado en los últimos años ha logrado la supresión de
millones de ciudadanos que disponen de algún documento clínico compartido en este sistema, debe
2.348 entidades: 115 en el Estado, 797 en las 17
Comunidades Autónomas y 1.436 en las Corporaciones
aumentar la seguridad del paciente al evitar errores
Locales. Así, se ha logrado devolver el número de estos
debidos a la toma de decisiones por información
incompleta o inteligible. Asimismo, disminuirá la repetientes a niveles del año 2003.
ción de pruebas diagnósticas al estar disponibles las
ya realizadas, y ahorrará tiempo. La medida, que se
REESTRUCTURACIÓN Y RACIONALIZACIÓN EN LA AGE
puso en funcionamiento el 15 de octubre, se aplica ya
El Plan de Reestructuración y Racionalización del Sector
Público Fundacional y Empresarial Estatal, aprobado por
a todas las CCAA. En el momento de publicación del
la Administración General del Estado en marzo de 2012,
Informe, ya se transmite la HCDi desde 152 hospitales
públicos y siete privados, habiéndose registrado teleimpulsó creación de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC), suprimiendo ocho organismos
máticamente 16.325 nacimientos.
Asimismo, se ha producido la incorporación de
reguladores. La Ley de Racionalización del Sector Público,
todas las comunidades autónomas en los programas
de 2014, apoyado en otras medidas de reforma administrativa, facilitó asimismo esta tarea. La actuación sobre la
de Turismo y Termalismo Social del Imserso, lo que permitirá ampliar el número de beneficiarios de dicho proAdministración General del Estado ha logrado 115 bajas
grama. La planificación se realizará de forma conjunta
netas, pero el número de entidades sobre las que se ha llevado a cabo algún tipo de actuación en este sentido
entre Estado y autonomías, unificando los programas.
También se ha desarrollado la oficina electrónica de
asciende a 174.
información a los ciudadanos y gestión de prestaciones de la Seguridad Social -el portal Tu Seguridad
Social (TuSS), una oficina virtual accesible las 24 horas
al día-.
Para las empresas, a su vez, se ha desarrollado la Ventanilla Única Aduanera (VUA), que centraliza toda la información y documentación remitida por los operadores económicos a las distintas autoridades relacionadas con el comercio exterior con países no integrantes de la Unión
Europea, evitando duplicidades, disminuyendo el tiempo de despacho y facilitando la tramitación
administrativa.
Más de 2.300 entidades y
organismos públicos suprimidos
40 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Administrativo]
Restablecimiento del Espacio Schengen
Bruselas impulsa la caída de fronteras internas
Las mercancías por carretera sufrirían un recargo adicional de 7.500 millones de euros en costes directos, de seguir los controles entre Estados
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a comisión de Libertades Civiles del Parlamento Europeo debatió el pasado 21 de
marzo la estrategia propuesta por la Comisión Europea para restablecer el espacio
Schengen. Teniendo en cuenta los esfuerzos para reforzar las fronteras exteriores de
la Unión Europea y el reciente acuerdo con Turquía, la Comisión desearía eliminar
cuanto antes los controles fronterizos temporalmente reinstaurados por algunos países del espacio Schengen. Siga la sesión en directo en nuestra web.
En la actualidad, el sistema de Schengen se encuentra gravemente amenazado por
estar expuesto a fuertes presiones migratorias, y aquejado de graves deficiencias en
el control de las fronteras exteriores. La interacción de estas presiones y deficiencias ha puesto en peligro el funcionamiento de todo el sistema, según reconoce la
Comisión Europea en su Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo
y al Consejo para establecer una hoja de ruta para restablecer Schengen.
El Código de fronteras de Schengen establece también un planteamiento coordinado de los controles temporales en las fronteras interiores. Esta disposición se aplica en circunstancias excepcionales en las que se ponga en peligro el funcionamiento general del espacio Schengen como resultado de graves deficiencias persistentes, relacionadas con la gestión de las fronteras exteriores.
Esta disposición exige que dichas circunstancias representen una amenaza grave
para el orden público o la seguridad interior dentro del espacio Schengen, o de partes de este. En tales situaciones excepcionales, la Comisión puede presentar al
Consejo una propuesta de Recomendación para que uno o más Estados miembros
restablezcan los controles fronterizos en la totalidad o en determinadas partes de
sus fronteras interiores.
Deficiencias en el control de fronteras
Existen deficiencias graves en el control de las fronteras exteriores causadas por una
falta de vigilancia de las fronteras y el registro e identificación insuficientes de los
migrantes irregulares. Como consecuencia de los movimientos secundarios provoEFE
cados por dichas deficiencias, algunos Estados miembros han restablecido los controles en las fronteras interiores. Por consiguiente, estas graves deficiencias ponen
en peligro el espacio Schengen en su conjunto, y evidencian la existencia de una
amenaza para el orden público o la seguridad interior en esa zona.
Si las presiones migratorias y las deficiencias graves en el control de las fronteras exteriores
persistieran más allá del 12 de mayo, la Comisión tendría que presentar al Consejo una propuesta en la que se recomendase la adopción de un enfoque coherente de la Unión en relación con
los controles en las fronteras interiores hasta que se atenúen o subsanen las deficiencias estructurales en el control de las fronteras exteriores.
Bruselas considera que estará preparada para esta eventualidad y actuaría sin demora. Toda
propuesta de la Comisión solo podría proponer controles en las fronteras interiores si fueran
necesarios y proporcionados para hacer frente a la grave amenaza para el orden público y la
seguridad interior que se haya detectado.
Los controles fronterizos recomendados serían
temporales y durante el período más corto posible,
habida cuenta de la amenaza existente. Si la situación
general lo permite, el objetivo sería suprimir todos los
controles en fronteras interiores en el espacio
Schengen antes de los seis meses desde su introducción, antes de mediados de noviembre de 2016.
Costes sobrevenidos
El sector del transporte de mercancías por carretera
sufriría un recargo adicional de 7.500 millones de
euros de costes directos anuales por el establecimiento de controles en las fronteras como respuesta a la
presión de los refugiados, según las previsiones elaboradas por la Comisión Europea.
Estados miembros como Polonia, los Países Bajos
o Alemania tendrían que hacer frente a más de 500
millones euros de costes adicionales para el transporte de mercancías por carretera, mientras que otros,
como España o la República Checa, serían testigos de
cómo sus empresas tendrían más de 200 millones
euros de costes adicionales. Estos costes tendrán un
impacto especialmente nocivo para los sectores que
operan con márgenes reducidos o en los que el transporte supone un porcentaje elevado de los costes..
Entre los sectores que podrían verse especialmente afectados están agricultura, industria química, y
transporte de materias primas. A medio plazo, los costes de transporte que se vean indebidamente incrementados por los retrasos en los controles fronterizos
podrían minar el desarrollo de las cadenas de valor y
la competitividad de la economía de la UE en su conjunto. 1,7 millones de trabajadores de la UE cruzan cada día la frontera para ir al trabajo.
En 2015, más de 868.000 personas entraron en el espacio Schengen de forma irregular a través de esta sección de la frontera exterior. Esta afluencia masiva es de tal naturaleza que sometería al control de las fronteras exteriores de cualquier Estado miembro a una presión enorme.
Schengen constituye uno de los mayores logros de la integración europea. La creación de un
espacio sin fronteras interiores en el que las personas y los bienes pueden circular libremente ha
reportado importantes beneficios tanto a las empresas como a los ciudadanos europeos.
Schengen es uno de los principales instrumentos a través de los cuales los ciudadanos europeos
pueden ejercer sus libertades y el mercado interior puede prosperar y desarrollarse.
[CONTINÚA]
41 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Administrativo]
Fragmentar la política común de visados, puede costarle
al sector turístico entre 10.000 y 20.000 millones de euros
Podrían perderse un mínimo de 13 millones de pernoctaciones
turísticas en la UE por la reducción de los viajes turísticos
Las empresas de España o la República Checa soportarían
algo más de 200 millones euros en costes adicionales
El Consejo Europeo de 8 y 19 de febrero dio un mandato para
restablecer, de forma concertada, la normalidad de Schengen
Sin embargo, en los últimos meses, el sistema se ha visto sacudido hasta sus cimientos por
destinado a los controles fronterizos. La inversión en las infraestructuras necesarias añadiría
la magnitud del reto de hacer frente a la mayor crisis de refugiados desde la Segunda Guerra
varios miles de millones más.
Mundial. Los conflictos y las crisis de Siria y de otras partes de esa región han provocado una
El Consejo Europeo de los días 18 y 19 de febrero dio un mandato claro para restablecer, de
afluencia sin precedentes de refugiados y migrantes en la Unión Europea, lo que a su vez ha
forma concertada, el funcionamiento normal del espacio Schengen, dando al mismo tiempo su
puesto de relieve deficiencias graves en determinadas partes de las fronteras exteriores de la
total respaldo a los Estados miembros que se encuentran en las circunstancias más difíciles.
Unión y ha dado lugar a que algunos Estados miembros adopten
una política de permitir el paso.
Iniciativas en tres ámbitos
El Consejo establece que se han de adoptar iniciativas en tres ámbiEllo ha llevado a la creación de una ruta a través de los Balcanes
tos para lograr la vuelta a la normalidad en el sistema de gestión de
Occidentales por la que los migrantes circulan con rapidez en direcfronteras de Schengen. En primer lugar, deben tomarse medidas
ción norte. En respuesta a esta medida, varios Estados miembros
para subsanar las graves deficiencias observadas en la gestión por
han recurrido a la reintroducción temporal de controles en las fronteras interiores, poniendo en cuestión el buen funcionamiento del
En el programa para la evaluación de las fronteras terrestres y
parte de Grecia de la frontera exterior. Los Estados miembros, las
espacio Schengen de libre circulación y sus beneficios para la ecoagencias de la UE y la Comisión deben ayudar a Grecia a tal fin.
marítimas de la Unión Europea figuran algunos de los puntos
En segundo lugar, se debe poner término a la política de perminomía y los ciudadanos europeos. Restablecer el espacio
visitados en noviembre, como la frontera terrestre con Turquía y
Schengen, sin controles en las fronteras interiores, es, por ello, de
la isla de Samos. La información recopilada durante la visita de
tir el paso. Los Estados miembros deben asumir sus responsabilievaluación estará disponible apenas unos días después de la
vital importancia para la Unión Europea en su conjunto.
dades y cumplir la legislación de la UE, tanto por lo que se refiere a
garantizar el acceso al procedimiento de asilo para las personas
visita. Finalmente, el 12 de mayo de 2016 Grecia ha de informar sobre la aplicación de las recomendaciones del Consejo.
Largas esperas y encarecimientos
que así lo soliciten como por lo que respecta a la denegación de
entrada en la frontera a aquellas personas que no cumplan las conTambién, ese mismo día, el 12 de mayo, si persistieran las graEl libre intercambio de bienes en la UE representa actualmente más
de 2,8 billones de euros en términos de valor y un volumen de
ves deficiencias en el control de las fronteras exteriores, la
diciones requeridas.
1.700 millones de toneladas. Los controles fronterizos costarían a
Comisión presentará una propuesta y al día siguiente, si persisEn tercer lugar, el actual mosaico de decisiones unilaterales
sobre la reintroducción de los controles fronterizos debe sustituirse
tieran las graves deficiencias en el control de las fronteras
los trabajadores transfronterizos y otros viajeros entre 1.300 y
por un enfoque coordinado de controles fronterizos temporales,
5.200 millones euros en términos de tiempo perdido.
exteriores, el Consejo debe adoptar una recomendación de cara
Además, lo que es más importante, las largas esperas en las
a asumir un enfoque coherente de la Unión en relación con los
para posteriormente suprimir todos los controles en las fronteras
controles temporales en las fronteras interiores. El 16 de mayo
fronteras podrían disuadir a los trabajadores de buscar oportunidainteriores lo antes posible, y con una fecha límite clara fijada en
diciembre de 2016. El Código de Fronteras de Schengen contempla
des en el mercado laboral del otro lado de la frontera, con lo que se
de 2016, la Comisión presentará su tercer Informe sobre reubireduciría el número de posibles trabajadores. Ello disminuiría, a
cación y reasentamiento. Para junio de 2016 a más tardar, está
expresamente este enfoque de coordinadores. El 12 de abril de
2016, previa consulta a los expertos de los Estados miembros que
previsto que los colegisladores alcancen un acuerdo político
medio plazo, la eficiencia económica de algunas regiones
sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas y adoptan el
participaron en las visitas in situ de noviembre de 2015 a Grecia, a
La Comisión estima que podrían perderse al menos 13 millones
de pernoctaciones turísticas en la UE como consecuencia de la
acto jurídico. También, la Comisión presentará su evaluación de
más tardar un mes después de la presentación del plan de acción,
la Comisión presentará al Consejo su evaluación de la idoneidad de
la posibilidad de restablecer los traslados del sistema de
reducción de los viajes turísticos causada por la complejidad de los
dicho plan de acción. Se dará la posibilidad a los Estados miembros
controles en las fronteras, con un coste total de 1.200 millones de
Dublín a Grecia.
euros para el sector del turismo. Si los controles fronterizos también
de presentar sus observaciones al respecto.
Para el periodo comprendido entre el 11 y el 17 de abril de 2016,
suponen una fragmentación de la política común de visados de la
los expertos de la Comisión y los Estados miembros llevarán a cabo
UE puede multiplicarse el impacto potencial para el sector turístico
-entre 10.000 y 20.000 millones de euros-.
una evaluación de Schengen de las fronteras aéreas, terrestres y marítimas de Grecia.
Más tarde, en agosto de 2016 a más tardar, la Guardia Europea de Fronteras y Costas estará
Las agencias de viajes que intenten minimizar el número de países visitados por el lucrativo
operativa y en septiembre, deberá presentar las primeras pruebas de vulnerabilidad, de manegrupo de turistas de larga distancia, como pueden ser los procedentes de Asia, perjudicarían a
todos los destinos turísticos de la UE, salvo los más populares.
ra que, llegado el caso, puedan adoptarse medidas preventivas. Y, finalmente, en diciembre de
Por último, las Administraciones nacionales tendrían que sufragar al menos entre 600 y 5.800
2016, si la situación general lo permite, se adopta la fecha límite para poner fin a las medidas
excepcionales de salvaguardia.
millones euros de gastos administrativos, lo que implicaría la necesidad de aumentar el personal
Una amplia agenda de actividades
para lograr la caída de barreras
42 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Laboral]
Los expertos piden adaptar
la legislación laboral a las ‘startups’
La delimitación entre el trabajo por cuenta ajena y el autónomo
es el principal problema de las plataformas profesionales
La Inspección de Trabajo analiza los ‘indicios de laboralidad’
presentes en la relación entre la plataforma y el trabajador
PEDRO DEL ROSAL
S
on nuevos modelos de negocio que crecen vinculados al desarrollo y las oportunidades que ofre“Trabajadores no encuadrados en ningún régimen de la Seguridad Social o en uno erróneo cen las nuevas tecnologías, y que muchas veces entran en fricción con los marcos jurídicos tralo que implica ausencia de derechos-, riesgo de infracotización o ausencia total de cotización, y
dicionales, lo que supone una fuente de incertidumbre económica e inseguridad jurídica.
una situación de competencia desleal con otras empresas. Los tres factores hacen que a día de
“El principal problema, en el ámbito laboral, es la delimitación del trabajador por cuenta ajena
hoy sea uno de los campos favoritos de actuación”, aseveró.
y el autónomo; es decir, ¿qué es un trabajo dependiente y qué es un trabajo independiente?”. Así
La clave, según el jurista, se encuentra en la prestación de servicios y en si estos se llevan a
expresaba Jesús Mercader, of counsel de Sagardoy Abogados y catedrático de Derecho del
cabo bajo la dirección del empresario que se encuentra detrás de la plataforma profesional.
Trabajo de la Universidad Carlos III (Madrid) la problemática a
Como exinspector de trabajo, Travesedo insistió mucho en
la que se enfrentan las plataformas profesionales en la deterla regularización de todas las relaciones laborales porque, ademinación de la relación laboral con los trabajadores que presmás, “si la empresa va bien, la contingencia laboral será cada
tan servicios a través de ellas.
vez mayor”. En ese sentido recordó que son precisamente los
Las plataformas profesionales son empresas que, a través
empleados irregulares, en muchos casos, los que motivan con
de una página web, actúan como intermediarias poniendo en
una denuncia la actuación de la Inspección. Otra circunstancia
contacto al consumidor o usuario con un profesional, prestador
que provoca la actuación inmediata de dicho organismo son
de un servicio. De momento, estos modelos de negocio no
los accidentes laborales.
cuentan con un marco jurídico definido y específico, así que
“Todas las situaciones tienen su encaje en el marco laboral,
deben adaptarse a los modelos clásicos de regulación.
otra cosa es que no gusten o sean caras, pero todas tienen
En estas empresas impera la contratación de trabajo freeencaje”, razonó.
lance o autónomo. “El problema es que en las plataformas, la
Ambos especialistas coincidieron en que, con la actual legisindependencia laboral no aparece con total claridad y produce
lación, la determinación del tipo de relación laboral de la platafricciones”, explicó Mercader durante la jornada Relaciones
forma con los prestadores de servicios deberá hacerse caso
laborales nuevas formas de trabajo, organizadas por Sagardoy.
por caso, analizando los “indicios de laboralidad”.
A juicio de Mercader sería oportuno una regulación propia,
Casos Uber, Blablacar y Eslife
pero, “mientras no se alteren las reglas, estas empresas
deben someterse al marco normativo vigente”. Una opinión
Durante la jornada se pusieron como ejemplos los casos de
compartida por Jorge Travesedo, también ‘of counsel’ de la
Uber, Blablacar y Eslife, tres supuestos de plataformas profesionales analizados por la Autoridad laboral.
firma y exdirector territorial jefe de la Inspección de Trabajo
de Madrid. “Hay que clarificar las situaciones e, incluso, no
La Inspección de Trabajo de Cataluña determinó, en el caso
tener miedo a inventar nuevas”, argumentó Travesedo.
de Uber, que sí existía una relación laboral entre la empresa y
“También hay que perder el miedo a que el trabajador autólos conductores. Para resolver en este sentido consideró deterJesús Mercader (derecha) y Jorge Travesedo (izquierda) durante la jornada. P. R.
nomo es un trabajador con menos derechos. Las empresas
minante, entre otras circunstancias, las instrucciones y directritienen trabajo, pero no ganas de contratar”.
ces internas que dictaba el empleador, la fijación de los precios de los trayectos o el proceso de
Ambos juristas coinciden en que es necesario identificar y evaluar -en la medida de lo posible,
selección de personal que realizaba.
de forma previa al desarrollo del negocio- los riesgos en materia laboral que plantea el proyecto.
En contraste con Uber, se encuentra Blablacar, una plataforma que, tras ser analizada por la
Lo principal es evitar que un trabajador autónomo sea declarado irregular y ello pueda conllevar
Autoridad laboral madrileña, se determinó que era de economía colaborativa dada la absoluta
independencia entre el portal y los conductores.
demandas, actuaciones de la Inspección de Trabajo o problemas en materia de prevención de
riesgos laborales.
Finalmente, la Inspección valenciana también apreció una relación laboral encubierta entre la
plataforma Eslife y los trabajadores. Eslife ofrecía servicios de limpieza a hogares familiares.
Después de la solicitud del cliente, la web enviaba un aviso a través de un algoritmo a varios pro‘La tormenta perfecta’
fesionales, siendo el trabajo asignado al primero que aceptaba. El precio por hora lo marcaba la
Este tipo de empresas ha recabado especial atención de la Inspección de Trabajo en los últimos
compañía. La Autoridad laboral consideró clave en este caso la fijación de precios y la forma de
tiempos. “Es porque en ellas se da la tormenta perfecta”, explica Jorge Travesedo, of counsel de
la firma y exdirector territorial jefe de la Inspección de Trabajo de Madrid.
organización del trabajo.
43 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Panorama del Derecho Laboral]
Carta de despido
y derecho de defensa
El Supremo se muestra flexible y admite que no se especifique
de forma exhaustiva la selección del trabajador despedido
Puede concluirse que la decisión de la mayoría, a la que se
oponen algunos, se ajusta a la realidad del ámbito empresarial
POR MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA Magistrado de la Audiencia Nacional
L
a reciente sentencia del Supremo de 15 de marzo
de 2016 (Rec. 2507/2014) se ha enfrentado con el
difícil problema del contenido de la carta de despido en
los procesos colectivos. Al análisis de esta sentencia del
Pleno de la Sala dedicamos las siguientes líneas.
Como es sabido, en los despidos colectivos, tras la
fase de negociación con los representantes de los trabajadores, el empresario, haya obtenido o no acuerdo con
aquellos, debe “notificar los despidos individualmente a
los trabajadores afectados” -artículo 51.4 del Estatuto
de los Trabajadores (ET)-. En esta línea, el art 53.1 del ET
exige “comunicación escrita -del despido- al trabajador
con expresión de la causa”.
En el caso enjuiciado, en el acuerdo con los representantes de los trabajadores se fijaron cuáles debían ser
los criterios de selección. Sin embargo, en la comunicación no se hicieron explícitos los criterios concretos por los que la empresa había seleccionado a determinados trabajadores frente a otros, lo
que les impedía, en su opinión, la adecuada defensa de sus intereses.
En efecto, en materia de despido opera el principio de autotutela, es decir, el empresario toma la decisión extintiva y es el trabajador quien tiene la carga de impugnarla. Ahora bien, para impugnar una
decisión es necesario conocer los motivos de la misma, de aquí la obligación impuesta al empresario
de notificar el cese con expresión de la “causa”.
En el ámbito de la autotuela por excelencia, el proceso contencioso-administrativo, el mecanismo utilizado para evitar la indefensión del administrado que recurre la decisión de la Administración
de no estar conforme con ella, consiste en abrir una fase de interposición, en la que el recurrente
se limita a manifestar su intención de recurrir. Tras dicha manifestación, se reclama el expediente
administrativo, que se le entrega para que pueda formalizar la demanda. De este modo, las deficiencias en la motivación del acto administrativo pueden ser subsanadas mediante el examen del
expediente administrativo. De aquí que la jurisprudencia contencioso-administrativa permita que el
contenido del acto se complemente con el del expediente -la motivación in alliunde-.
En el ámbito laboral, al no establecerse la separación de dos fases -interposición/formalización
de la demanda-, la exigencia de la motivación o contenido de la comunicación del acto debe ser exigida con mayor rigurosidad, pues, en otro caso, podría producirse la indefensión del demandante
que es directamente citado al juicio oral, ya que sería en este momento cuando conocería los motivos de su cese, siéndole imposible preparar de forma adecuada su defensa y las oportunas contrapruebas. La alteración sorpresiva de los términos de la carta o comunicación de despido o la introducción de alegaciones nuevas pueden alterar el equilibrio procesal y colocar al demandante en
una clara situación de indefensión. El Tribunal Supremo, sin embargo, se muestra flexible y admite
que no se especifiquen de forma exhaustiva los motivos de selección del trabajador despedido.
Parte para ello de dos ideas:
La primera idea es que existe un proceso de negociación con los trabajadores en los que se
La reciente sentencia del Supremo de 15 de marzo de 2016
(Rec. 2507/2014) se ha enfrentado con el difícil problema
del contenido de la carta de despido en los procesos colectivos. Al análisis de esta sentencia del Pleno de la Sala dedicamos las siguientes líneas. Como es sabido, en los despidos colectivos, tras la fase de negociación con los representantes de los trabajadores, el empresario, haya obtenido o
no acuerdo con aquellos, debe “notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados” -artículo 51.4 del
Estatuto de los Trabajadores (ET)-. En esta línea, el art 53.1
del ET exige “comunicación escrita -del despido- al trabajador con expresión de la causa”.
hacen explícitos los criterios de selección. Y siendo
pública la negociación en el ámbito de la empresa, esos
criterios pueden ser fácilmente conocidos por los trabajadores. El argumento es acorde con la realidad social,
pues lo cierto es que, con carácter general, los representantes de los trabajadores informan a estos de la marcha y resultados de la negociación. Si bien no estaría de
más que la empresa -verbigracia a través del correo
electrónico- informase del contenido del acuerdo a los
trabajadores de manera individualizada.
La segunda idea es que el derecho de defensa del
trabajador queda garantizado con la posibilidad de acudir, si lo considera necesario, a la vía de los “actos preEE
paratorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal (artículos 76 y 77 LRJS [Ley Reguladora
de la Jurisdicción Social]; y artículo 256 LEC [Ley de
Enjuiciamiento Civil]), así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la
empresa para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación
de los criterios de selección llevada a cabo por la demandada”.
Es decir que, a la postre, se desplaza al trabajador la carga de complementar el contenido de
la carta de despido, obligándose a solicitar, verbigracia mediante la técnica de los actos preparatorios, que el empresario haga explícitos y justifique tales criterios. Tal decisión, que de alguna
forma altera el mecanismo general establecido en la norma, se justifica razonando que en una
empresa de grandes dimensiones, si el empresario tuviese que exponer en la carta los criterios
de selección frente a otros trabajadores, tal carta debería tener una dimensión desmesurada -de aquí que el
voto particular sostenga que la decisión de la mayoría
Tal decisión se justifica razonando que en una empresa de
tiene un fundamento “economicista”-. Ello al margen de
que deberían hacerse explícitos datos relativos a otros
grandes dimensiones, si el empresario tuviese que exponer
trabajadores lo que, en algunos casos, podría afectar a
en la carta los criterios de selección frente a otros trabajadores, tal carta debería tener una dimensión desmesurada.
su intimidad.
Ello al margen de que deberían hacerse explícitos datos
El caso hace patentes los problemas que estas técnirelativos a otros trabajadores lo que, en algunos casos,
cas de autotutela generan, y que quizás deberían dar
podría afectar a su intimidad. El caso hace patentes los prolugar a la creación de mecanismos procesales que compensasen la situación de desventaja del obligado a
blemas que estas técnicas de autotutela generan, y que quizás deberían dar lugar a la creación de mecanismos procedemandar, tal y como ocurre en el proceso contenciosoadministrativo. No obstante, puede concluirse que la
sales que compensasen la situación de desventaja del obligado a demandar, tal y como ocurre en el proceso contendecisión de la mayoría, a la que se oponen algunos
cioso administrativo.
magistrados en el voto particular, se ajusta a la realidad
del ámbito empresarial.
44 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Superreseña]
El perceptor de un subsidio debe
informar a Empleo de sus ingresos
El Supremo establece que la Administración puede aplicar
la norma sancionadora aunque la ganancia se refleje en el IRPF
La sentencia señala que uno de los requisitos para
el cobro de la prestación residía en la “carencia de rentas”
IGNACIO FAES
E
l perceptor de un subsidio por parte del Servicio Público de Empleo Estatal está obligado a informar “regularmente” de sus ingresos para que Empleo determine si procede continuar con el pago
de la percepción. En caso contrario, la Administración puede aplicar la norma sancionadora, aunque el contribuyente declare los ingresos en su declaración del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas (IRPF).
Así lo establece el Tribunal Supremo en una sentencia de 19 de febrero de 2016. El fallo subraya
que “el perceptor del subsidio ha de cumplir con la exigencia básica de aportar como elemento
determinante del reconocimiento inicial y después del mantenimiento del subsidio, la documentación en la que se acrediten los requisitos legales”. El asunto parte de una mujer que no comunicó
a Empleo el rescate de planes de pensiones por valor de 276.191 euros, que le supusieron un rendimiento de 15.433,45 euros. El Supremo recuerda que uno de los requisitos de su subsidio residía en “la carencia de rentas”. En este sentido, explica que su superación determinaría la suspensión o la extinción del derecho.
El magistrado Gullon Rodríguez, ponente de la sentencia, reconoce que en los casos “en los
que el perceptor del subsidio hubiese comunicado a la Entidad Gestora la concurrencia de esos
devengos que determinarían la suspensión del derecho, la norma sancionadora no resultaría de
aplicación y entrarían en juego las contenidas en la Ley General de la Seguridad Social”. Sin
embargo, destaca que esto “equivaldría a justificar que en realidad resultaría lo mismo, no existiría diferencia alguna entre dos perceptores del subsidio cuando uno de ellos hubiere cumplido
con la obligación de declarar aquellos ingresos que le imponen los preceptos citados y otro no lo
hubiese hecho, pues en ambos casos, únicamente se produciría la suspensión del derecho como
resultado final”.
En este sentido, el Supremo resuelve que, en este caso, “no nos encontramos ante una situación en la que la beneficiaria comunicase a la Administración Gestora del Desempleo esos ingresos en la primera ocasión que tuviera de presentar la documentación correspondiente a la renovación del derecho, lo que podría tal vez haber propiciado la pretensión de una interpretación
más flexible”. El fallo asegura que la perceptora no lo comunicó ni en la documentación que presentó en el año 2011, ni tampoco en la de 2012, después de percibir esos ingresos.
Voto particular
Los magistrados de Castro y Sempere, por su parte, emiten un voto particular y subrayan que “la
solución adoptada por el Pleno de la Sala, aunque es incuestionablemente legal, puede colisionar con el principio constitucional de proporcionalidad, de preceptiva observancia en el ámbito
del Derecho Sancionador, aun haciendo una aplicación ponderada de los principios de culpabilidad e insignificancia”. Por otro lado, la magistrada Segoviano también emite un voto particular,
en el que cuestiona la resolución del Tribunal. Apunta que “la solución adoptada en la sentencia
mayoritaria comporta un retroceso en la protección en el ámbito de la Seguridad Social pública,
en un tema tan sensible como es el de la protección de la situación de desempleo y, más concretamente, el desempleo de trabajadores mayores de 52 años, que han visto extinguida la prestación de desempleo y a los que se reconoce el subsidio”.
Por otra parte, en esta misma línea, el Tribunal Supremo rechazó, en una reciente sentencia,
REUTERS
dejar sin subsidio de paro a una mujer, como sostenía el INEM, por rescatar el importe de un Plan
de Pensiones. La sentencia subraya que “no cabe considerar renta o ingreso computable el
importe total del plan de pensiones rescatado, sino que deberá considerarse como ingreso, en
su caso, la plusvalía o ganancia que ha generado dicho Plan”.
“Al no constar si han existido tales beneficios, plusvalías o rentas ni, en su caso, el importe de
los mismos, la actora no ha cometido la infracción que el SPEE (Servicio Público de Empleo
Estatal) le imputa, a saber, no comunicar la obtención de las rentas y percibir prestación por
desempleo indebidamente”, destaca el fallo.
El asunto parte de una trabajadora, nacida en 1952, que tenía reconocido el subsidio de
paro para mayores de 52 años con efectos desde 2006 hasta 2017. El 16 de enero de 2007
rescató un plan de pensiones de 16.125 euros, el cual declaró a Hacienda en el momento de
efectuar la declaración de IRPF de 2007. En 2008, el INEM declaró extinguido el derecho de la
mujer a cobrar el subsidio reconocido al haber obtenido rentas en cómputo mensual superiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional tras haber rescatado el plan de pensiones. La sentencia, de la que ha sido ponente la magistrada Segoviano Astaburuaga, establece
que “en realidad, con el rescate del plan de pensiones, la actora no ha ingresado en su patrimonio nada que no tuviera ya, sino que ha sustituido un elemento patrimonial por otro”. (TS,
19-02-2016)
45 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Superreseña]
El Supremo cambia la forma de
calcular el despido improcedente
El Alto Tribunal ha publicado dos sentencias, de 2 y 18 de
febrero de 2016, en las que rectifica el cálculo indemnizatorio
Se admite la validez de la doctrina que venían manteniendo
la mayor parte de los TSJ sobre la diferenciación de dos periodos
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l Tribunal Supremo concluye el debate jurídico surgido desde la
publicación de su sentencia de 29 de septiembre de 2014,
sobre el cálculo de la indemnización por despido improcedente y la forma de aplicar el tope de 720 días indemnizatorios.
El Alto Tribunal ha publicado dos sentencias, de 2 y 18 de
febrero de 2016, en las que rectifica el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente a raíz de lo dispuesto
en la actual Transitoria (DT) 11ª del Estatuto de los
Trabajadores. “Se concluye admitiendo la validez de la doctrina que venían manteniendo la mayor parte de los
Tribunales Superiores de Justicia sobre la diferenciación de
dos periodos de prestación de servicios, siendo el 12 de
febrero de 2012 el separador”, señalan.
En la sentencia de 2014, la Sala realizaba una primera
aproximación al tema. Así, si el día 12 de febrero de 2012 se
hubieran superado los 720 días indemnizatorios -aplicando el
módulo de 45 días- sería posible seguir devengando indemnizaciones -a razón de 33 días por año- hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades. En la sentencia de 2 de febrero de
2016, la Sala advertía que el importe indemnizatorio por el
período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no
puede ser superior a 42 mensualidades en ningún caso, aunque después se hayan prestado servicios.
El ponente de las actuales sentencias, el magistrado
Sempere Navarro dictamina que “para el tiempo anterior al 12
de febrero de 2012 opera una indemnización de 45 días de
salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los
GETTY
períodos de tiempo inferiores a un año”.
Sobre la DT 5ª de la Ley 3/2012, indica Sempere que el
escueto razonamiento jurídico del Auto de aclaración, de 23
de julio de 2014, al calcular la indemnización de despido, se limita a exponer que resulta aplicable al caso lo previsto en la DT 5ª. Y argumenta que “no es fácil determinar el exacto alcance
que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria
que la Ley 3/2012 llevó a cabo -de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo-”. La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos -como
el presente- de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo
computable. Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio
anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012, “el importe indemnizatorio resultante no
podrá ser superior a 720 días de salario”.
De manera excepcional -comenta Sempere Navarro-, este
tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo
anterior a la fecha de la reforma ya se ha devengado una cuantía superior. Por contra, la norma implica que si por el periodo
de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no
se ha sobrepasado el tope, tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad. Si los 720 días se superan
atendiendo a los servicios prestados antes de la reforma hay
que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las
42 mensualidades. Quienes a 12 de febrero de 2012 no
habían alcanzado los 720 días indemnizatorios -con el módulo
de 45 días por año- siguen devengando indemnización por el
periodo posterior -con el módulo de 33 días-. El tope opera
para el importe global derivado de ambos periodos. El cálculo
de cada uno de ellos es autónomo y se realiza tomando en
cuenta los años de servicio, “prorrateándose por meses los
períodos de tiempo inferiores a un año” en los dos supuestos.
Un ejemplo de la nueva contabilización
Alfredo Aspra, socio de CMS Albiñana y Suárez de Lezo, dice
que se contabilizan 19 años y dos meses de actividad laboral
en la empresa. El prorrateo por meses lleva al devengo de 3,75
días indemnizatorios por cada mensualidad de servicios prestados (45:12 = 3,75). Puesto que 19 años (19 x 12 = 228) y
dos meses equivalen a 230 mensualidades (228 + 2 = 230),
el total de días indemnizatorios (230 x 3,75 = 862,5) supera
los 720 días indemnizatorios. Ello significa que opera la excepción: la indemnización será de 862,5 días de salario. Prescribe
la norma que “se aplicará éste como importe indemnizatorio
máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso”. La cuantía máxima (42 x 30 = 1.260 días) está muy alejada de la
devengada por el trabajador (862,5 días). La transformación de esos días indemnizatorios
(862,5) en cantidad monetaria (862,5 x 109,24 = 94.219) arroja una cifra distinta a la reconocida en el fallo inicial de la sentencia (74.386,87) y en el Auto aclaratorio (79.471,94), pero también a la interesada por el recurso casacional (89.134,27). Comprobación práctica de las dificultades interpretativas que la norma en cuestión suscita. Así, aunque no se hubiera alcanzado el
máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12
de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada. Al entrar en vigor la reforma laboral, el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria aplicable al caso.
46 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Superreseña]
Despido objetivo: la empresa no tiene
que justificar el puesto que extingue
El fallo cuenta con dos votos particulares que razonan que,
sin explicación, el control judicial es prácticamente imposible
El TS determina que sólo podrá declararse nulo el despido
si se aprecia fraude de ley, abuso de derecho o discriminación
PEDRO DEL ROSAL
E
n los despidos objetivos -al amparo del artículo 52. c) del Estatuto de los Trabajadores (ET)-, el
empresario no tiene que precisar en la carta de despido el motivo concreto por el que decide
suprimir un puesto de trabajo o cesar a un trabajador, incluso cuando no quepa deducir la relación del puesto de trabajo con de la propia causa invocada. Así lo determina el Tribunal Supremo
(TS), en una sentencia del 14 de noviembre de 2015, que cuenta con dos votos particulares.
En el supuesto enjuiciado, se examina el recurso de casación interpuesto por un trabajador
contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Asturias que, confirmando la resolución de Instancia, declaraba procedente su despido. La empresa, en 2013, le comunicó su despido “por la concurrencia de causas económicas” -invocando el artículo 52. c) del ET-, y el TSJ
consideró que se había seguido el procedimiento legal, tras comprobar la concurrencia y suficiencia de las causas económicas alegadas en la comunicación extintiva.
En su recurso, el demandante aportó como sentencia de contraste una del TSJ del País Vasco,
del 17 de diciembre de 2013, que versaba sobre un despido objetivo por las mismas causas
sobre un trabajador de la misma empresa y del mismo grupo profesional, y con una carta de despido casi idéntica. En este caso, sin embargo, el TSJ vasco declaró el despido improcedente.
Posición mayoritaria de la Sala: no hay censura judicial
El ponente, el magistrado Blasco Pellicer, plantea que la cuestión que debe resolverse es si la
empresa está obligada a “manifestar, acreditar y probar la necesidad de que la medida extintiva
afecte directamente al trabajador concretamente despedido”. Es decir, si el órgano jurisdiccional
debe comprobar la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del empleado.
La sentencia de contraste aseveraba que el empleador no sólo debe acreditar una situación
económica, “sino establecer el efecto sobre los contratos de trabajo” y “mostrar la adecuación
de las medidas extintivas para responder a la necesidad”. La empresa, concluye, puede elegir el
puesto o el contrato a extinguir, pero no está exenta de tener que justificar la medida.
La sentencia recurrida, en cambio, argumenta que la empresa debe acreditar la existencia de
las causas económicas alegadas, que tienen entidad suficiente para justificar una reestructuración y que la amortización de puestos de trabajo es la medida apropiada para hacerles frente.
El TS determina que, en supuestos en que la causa alegada por la empresa puede afectar a una pluralidad de trabajadores, “una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos”. Y, en este sentido, “la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial”. Por lo tanto, una vez “acreditada la crisis, la elección de los trabajadores afectados por la medida en términos cualitativos y
cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de
control por parte del órgano judicial”, afirma Blasco Pellicer.
Las exigencias procedimentales del artículo 53.1.a) del ET, sostiene la resolución, no requieren más que en la comunicación escrita al trabajador figure la descripción de la situación de la
empresa, su evolución y su influencia en la necesidad de amortizar puestos de trabajo. “Ahora
bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado” en las condiciones
de trabajo de los empleados y en la subsistencia de los vínculos contractuales.
Así, además de un control sobre la causa alegada, deberá procederse a un control de razona-
EE
bilidad pleno y efectivo. Los límites a la decisión empresarial serán el respeto a los derechos fundamentales y el principio de no discriminación, la buena fe contractual, el abuso de derecho y el
fraude de ley y, finalmente, que la decisión atienda a criterios de proporcionalidad.
Votos particulares: se imposibilita el control judicial
En el primero de los votos discrepantes, el magistrado De Castro Fernández asevera que el nivel
de discrecionalidad empresarial debe ser similar en los despidos colectivos que en los objetivos
del art. 52.c). Según su opinión, el despido del artículo 52 es una variedad del colectivo -con la
única diferencia del período de consultas y las particularidades procedimentales que éste conlleva-, por lo que el empresario, en este caso, tampoco tiene “libérrima discrecionalidad” de elección de los trabajadores. Debe acreditarse, en consecuencia, “la conexión funcional causa-extinción” para garantizar el control judicial.
El segundo voto particular, el que firman los magistrados Salas Molina, Segoviano
Astaburuaga, Viroles Piñol y Agustí Julia, considera que la postura de la Sala supone un “importante retroceso” en las facultades de control judicial. Argumentan que, al no exigirle al empresario que tenga que reflejar la relación en la carta de despido, no podrá conocerlo el trabajador y
tampoco el órgano jurisdiccional, “que no podrá determinar la posible adecuación entre la posible causa objetiva y el concreto cese del trabajador”.
47 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Cuestiones de Derecho y sociedad]
Información, documentación
y obtención de los informes
El empresario tiene la obligación de proporcionar a sus
representantes toda la documentación señalada en el 23 LPRL
El legislador impone el deber de consultar a los representantes
los procedimientos de información y documentación
POR MARÍA DEL MAR ALARCÓN Doctora en Derecho, técnico superior en Prevención de Riesgos Laborales, y docente URJC
U
n ámbito muy importante, dentro de la prevención de los riesgos, apunta a la consulta y participación de los trabajadores en la empresa, puesto
que en esta materia, el legislador ha establecido la
plena participación de los trabajadores en la dinámica
de la organización, gestión y supervisión preventiva.
Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo
de veinticuatro de Febrero de dos mil dieciséis (nº de
Recurso 79/2015) resolviendo el recurso de casación
interpuesto frente a la de la Audiencia Nacional de 30
de octubre de 2014 se refiere a un aspecto concreto:
la obligación del empresario de trasladar a la representación de los trabajadores en materia preventiva los
informes de investigación de las causas que han provocado daños a la salud de los trabajadores.
El objeto de este comentario se circunscribe en exclusiva al fundamento de derecho cuarto
de la aludida sentencia del TS.
En efecto, es en este, en el que, a través de la argumentación a la que luego nos referiremos,
el TS llega a dos conclusiones de significativa trascendencia: el derecho de información de los
delegados de prevención tiene la misma extensión que la potestad informativa de la propia autoridad laboral en este ámbito, y la investigación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales forma parte del proceso de evaluación de los riesgos laborales y el acceso a sus resultados forma parte del derecho de información sobre la evaluación de riesgos a los que tienen
que tener derecho las autoridades laborales y los delegados de prevención.
A este respecto, es importante destacar que el artículo 36.2.b de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales establece que los delegados de prevención, para el cumplimiento de sus competencias en esta materia, tienen acceso -con las limitaciones previstas en
el apartado 4 del artículo 22 de esta Ley-, “a la información y documentación relativa a las condiciones de trabajo que sean necesarias para el ejercicio de sus funciones y, en particular, a la prevista en los artículos 18 y 23 de esta Ley.
Por consiguiente, para que la representación de los trabajadores especializada en prevención
pueda realizar las funciones de colaboración con la dirección de la empresa -en la mejora de la
acción preventiva, de promoción y fomento de la cooperación de los trabajadores en la ejecución
de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, de consulta previa a la toma de las decisiones empresariales a las que se refiere el artículo 33 LPRL, y de vigilancia y control sobre el
cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales-, necesita tener acceso a toda
la información y documentación necesaria, y de manera específica:
1. A la prevista en el artículo 18 LPRL, que alude a la información de los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, las medidas que hay que adoptar para proteger y prevenir dichos riesgos, y las medidas adoptadas en caso de emergencia. Pues bien, esta
información debe remitírsela el empresario a los trabajadores a través de sus representantes, si
Un ámbito muy importante, dentro de la prevención de los
riesgos, apunta a la consulta y participación de los trabajadores en la empresa, puesto que en esta materia, el legislador ha establecido la plena participación de los trabajadores en la dinámica de la organización, gestión y supervisión
preventiva. Pues bien, la reciente STS de 24 de febrero de
2016 resolviendo el recurso de casación interpuesto frente
a la de la AN de 30 de octubre de 2014 se refiere a un
aspecto concreto: la obligación del empresario de trasladar
a la representación de los trabajadores en materia preventiva los informes de investigación de las causas que han
provocado daños a la salud de los trabajadores.
los hay; porque si no, deberá
transmitírsela directamente a los
mismos que son los destinatarios
finales.
2. El empresario también
tiene la obligación de proporcionar a sus representantes toda la
documentación señalada en el
artículo 23 LPRL -plan de prevención, evaluación de riesgos, planificación de la actividad preventiva, resultados de los controles de
EE
salud, relación de accidentes de
trabajo-.
Este artículo se refiere a la
documentación que el empresario debe tener a disposición, o enviar en ocasiones, a las autoridades sanitarias y laborales. No obstante, la documentación que señala es básica y por tanto
también es una parte de la que tienen que poner a disposición de los representantes de los trabajadores.
El legislador no dice nada de los cauces a través de los cuales se deberá poner a disposición de
la administración esta documentación -por razones obvias-; sin embargo, sí establece la necesidad
de que se consulte previamente a los representantes de los trabajadores los procedimientos de
información y documentación a que se refieren los mencionados artículos; de esta manera, el legislador establece una obligación que debe cumplir el empresario y que deberá consultar a los destinatarios -los representantes de trabadores- los cauces a través de los que se debe cumplir.
De esta manera, lo que hace el legislador es equiparar parte de la documentación preventiva que el
empresario pondrá a disposición de la administración
Entendemos que no identifica que sea la misma
con la que tiene que trasladar a los delegados de prevención, pero entendemos que no identifica que sea la
documentación sin más, ni identifica la información
misma documentación sin más, ni identifica la infory documentación con el informe de investigación,
puesto que lo que tiene que trasladar el empresario a
mación y documentación con el informe de investigalos representantes de los trabajadores cuando ha habido
ción, puesto que lo que tiene que trasladar el empresadaños a la salud es toda la información relevante en
rio a los representantes de los trabajadores cuando ha
materia de prevención de riesgos para que los represenhabido daños a la salud es toda la información relevante en materia de prevención de riesgos para que los
tantes puedan proponer, en su caso, una revisión de
la evaluación de riesgos, una vez estudiadas las causas
representantes puedan proponer, en su caso, una revisión de la evaluación de riesgos, una vez estudiadas
y, lo más importante, para colaborar con el empresario
para que en esa empresa no vuelva a ocurrir un accidente,
las causas y, lo más importante, para colaborar con el
al menos por las mismas causas.
empresario para que en esa empresa no vuelva a ocurrir un accidente, al menos por las mismas causas.
48 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Superreseña]
La empresa debe consignar salarios
cuando el despido es declarado nulo
La condena a la readmisión debe llevar aparejado el abono
de salarios de tramitación, lo que hace necesario depositarlos
El Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la norma anterior,
consideró que no era preciso asegurar estos emolumentos
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
n los despidos colectivos en los que la sentencia del Tribunal de instancia declara la nulidad, la
empresa recurrente debe consignar el importe de los salarios de tramitación, consignación que
garantizará la ejecución futura.
Así, lo establece el Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de febrero de 2016, en la que determina que en los despidos colectivos declarados nulos, el pronunciamiento de condena a la readmisión debe llevar aparejada la condena al abono de los salarios de tramitación, lo que “inexcusablemente ha de conducir a la necesidad de consignarlos al tiempo de recurrir la sentencia por
parte de la empresa condenada”.
La ponente, la magistrada Calvo Ibarlucea, dictamina que corresponde a la empresa -en atención
a salario mensual, antigüedad, categoría y puesto de trabajo de cada trabajador, conocidos por
ella- efectuar los cálculos del importe de esos salarios para proceder a su consignación para recurrir. No obstante, en una posterior ejecución se pueda matizar, discutir y cuantificar con mayor precisión dicho importe, según la fórmula del artículo 247. c, d, e, f y g de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Social (LRJS).
El Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la norma anterior, consideró que no era preciso consignar estos salarios de trámite en los despidos colectivos declarados nulos. Así se hizo en el auto
de 23 de julio de 2013 y en las sentencias de 25 de noviembre de 2013 y 28
de enero de 2014. Sin embargo, el panorama ha cambiado después de que
se dictaran estos pronunciamientos.
Por un lado, el artículo 124 de la LRJS, tras la
reforma por la Ley 3/2012, establece que en los
casos de declaración de nulidad del despido
colectivo “la sentencia declarará el derecho de los
trabajadores afectados a la reincorporación a su
puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en
los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta Ley”.
Y, además, se ha alterado el artículo 247 de la LRJS, introducido por el artículo 11.2 del RDL 11/2013, ratificado en su redacción después por la Ley 1/2014
y aplicable, según su disposición transitoria 3ª, a los despidos colectivos iniciados a
partir del 4 de agosto de 2013.
Falta de exigencia anterior
En este caso, la Audiencia Nacional había declarado nulo el despido colectivo y condenado a la readmisión y al abono de los salarios de tramitación, en el contexto de un proceso respecto de cuya demanda la Ley no exige la fijación concreta de los elementos de cálculo de estos
salarios, pero respecto del que sí contempla su ejecución.
El Supremo dice ahora que la legislación aplicable es la emanada de la Ley 3/2012, para un
despido colectivo y demanda impugnatoria de 2012, con sentencia del Tribunal Superior de
Justicia en 2013 y la de casación del Tribunal Supremo en 2014, al igual que la solicitud de ejecución y el auto denegatorio y su confirmación. Explica que esto es así, porque la reforma operada en el artículo 247.2º de la LRJS, en virtud del Real Decreto Ley 11/2013 de 2 de agosto, es
de aplicación a los procesos de despidos colectivos iniciados a partir del 4 de agosto de 2013.
La previsión de ejecución contemplada en el artículo 247 de la LRJS no ha ido seguida de una
modificación correlativa y directa de las exigencias de la demanda de despido colectivo, lo que
podría significar que el legislador no ha considerado indispensable hacer plenamente extensiva
la previsión del art. 160.3 de la LRJS a las demandas del 124, por más que así pudiera deducirse del contenido del art. 247. Y explica Calvo Ibarlucea que “muy probablemente la razón de ello
es que, a diferencia de las demandas de conflicto colectivo con pretensión de condena -con lo
variadas que pueden ser-, las de despido colectivo con petición de nulidad, presentan un contenido de condena directamente identificable en cuanto a los sujetos, fácilmente determinable en
su cuantía y cuyos elementos clave son factores manejados por la empresa y los representantes
de los trabajadores desde el primer momento de la negociación ordenada por la ley”.
En este ámbito, continúa razonando, que en ese ámbito es necesario tener presentes los
datos de antigüedad y salario de los trabajadores afectados por el despido así como el
lugar de prestación de servicios y categoría profesional para poder determinar las consecuencias del despido colectivo y el régimen de ofertas y contraofertas propias de
todas negociación, siendo esos - precisamente- los datos claves de toda demanda de
despido para poder proceder a completar los pronunciamientos
que sobre la calificación del despido ordena la Ley. La falta de
cuantificación de salarios de tramitación no lo considera
argumento a tomar en cuenta, puesto que en las sentencias
de despido individual declarado nulo nunca han resultado
cuantificados exactamente por el órgano
judicial, y ello no ha sido impedimento
para aceptar su ejecución.
Además, el artículo 247 de la
LRJS regula un proceso incidental para la ejecución
que pone de manifiesto,
en lo que a condenas dinerarias se refiere, que la ejecutada tiene la obligación de
que “tratándose de ejecución
pecuniaria, en el plazo de un
mes, que podrá prorrogarse por
otro mes cuando la complejidad
del asunto lo exija, en relación a cada
uno de los trabajadores en cuya representación se inste la ejecución, cuantifique individualizadamente la deuda y proponga, en
su caso, una fórmula de pago.” (TS, 1002-2016)
GETTY
49 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Superreseña]
La prisión provisional se indemniza
si hay exculpación por falta de pruebas
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos corrige el criterio del
Supremo por entender que vulnera la presunción de inocencia
La jurisprudencia exige, para apreciar error judicial,
que se declare la inexistencia objetiva o subjetiva del hecho
PEDRO DEL ROSAL
L
a prisión provisional puede dar lugar a una indemnización por error judicial al afectado incluso en los supuestos en los que se dicte absolución
o sobreseimiento provisional por falta de pruebas. Así lo determina el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en una sentencia del
16 de febrero de 2016, que corrige el criterio de interpretación del artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), hasta ahora mantenido por el Tribunal Supremo (TS). Dicho precepto asevera que “tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o
por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre,
siempre que se le hayan irrogado perjuicios”.
La sentencia resuelve el asunto Vlieeland Boddy y Marcelo Lanni vs.
España, un caso tiene su origen en dos demandas contra el Estado
español que reclamaban sendas indemnizaciones por los daños sufridos con motivo de su prisión provisional por vulneración del derecho a
la presunción de inocencia.
Absolución y sobreseimiento provisional
En el primero de los supuestos enjuiciados, el afectado fue declarado
absuelto tras haber pasado un mes en prisión provisional. La Audiencia
Nacional, en respuesta a la demanda presentada por los daños sufridos, recordó que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sólo reconoce
el derecho a ser indemnizado en el caso de que se pruebe la inexistencia objetiva o subjetiva de los hechos delictivos. Y, en el presente asunto, según determinó, no había certeza en cuanto a la ausencia de la
participación del denunciante en los hechos litigiosos, sino que era un
caso típico de falta de pruebas. El recurso del demandante también fue
rechazado por el TS y el Tribunal Constitucional.
En el segundo caso, el detenido permaneció en prisión provisional
durante dos semanas y, pasado ese tiempo, fue puesto en libertad provisional. Casi un año después, se dictó auto de sobreseimiento provisioGETTY
nal al no existir indicios suficientes que permitieran probar su participación en los hechos delictivos. Aunque la resolución añadía: “Sin descartar de forma definitiva su responsabilidad”. Su solicitud de indemnización también fue rechazada, alegándose que no se había verificado
con certeza que no había participado en los hechos.
En ambos casos, después de que tanto la Administración como la Justicia española rechazaran
su pretensión de recibir una compensación por los daños sufridos -al no haberse probado la inexistencia del hecho o la participación del afectado, sino que la exculpación se debía a la falta de elementos probatorios-, los demandantes acudieron ante el TEDH, alegando una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (CEDH) -“toda persona acusada de una
infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”-.
TEDH: no puede distinguirse entre la
inocencia y la falta de pruebas
El TEDH en su sentencia apunta que no debe existir ninguna diferencia cualitativa entre la absolución resultante de la constatación de la inocencia
y la absolución por falta de pruebas. Asimismo
-continúa- supone un menoscabo de la presunción de inocencia si una decisión judicial que afecta a un procesado refleja la sensación de que éste
es culpable, cuando en realidad su culpabilidad
no ha sido previamente establecida de acuerdo
con la ley.
“Exigirle a una persona que aporte prueba de
su inocencia en el marco de un procedimiento
indemnizatorio por prisión provisional se presenta como irrazonable y revela un atentado
contra la presunción de inocencia”, afirma la
resolución del TEDH. Y asevera que no debe
merecer distinción el hecho de que en un caso
se trate de una absolución y, en el otro, un
sobreseimiento de carácter provisional.
En el primer caso, el texto razona que “las sentencias absolutorias no se diferencian en función
de los motivos aducidos por el juez”, al contrario,
“la parte resolutoria de una sentencia absolutoria
debe ser respetada por toda autoridad que se pronuncie de manera directa o incidente sobre la responsabilidad penal del interesado”.
En el segundo supuesto, la sentencia de la
Corte europea determina que la Justicia española
“menosprecia el sobreseimiento dictado respecto
del acusado por una decisión de justicia cuyo fallo debe ser respetado por toda autoridad judicial,
cualesquiera que sean los motivos aducidos por el juez de lo Penal”. Y recuerda, a este respecto,
que el demandante, de acuerdo con la legislación española, no puede recurrir la declaración de
no culpabilidad adoptada en su favor ni solicitar que se transformara en un sobreseimiento firme.
Por todo ello, el TEDH determina que se ha producido una vulneración del 6.2 del CEDH y condena al Estado español a indemnizar a los dos demandantes. (TEDH, 16-02-2016)
50 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Penal]
Estadística del Consejo de Europa
Superpoblación penitenciaria en España
España tiene casi 111 presos por cada 100 plazas en las cárceles; la media en Europa es de 94 encarcelados por cada centenar de plazas
PEDRO DEL ROSAL
E
spaña es uno de los países con mayor hacinamiento en las cárceles.
Así, teniendo en cuenta los datos proporcionados por la Administración
Penitenciaria Central como los de la Administración Penitenciaria catalana, nuestro país cuenta con una media de 110,9 presos por cada
100 plazas dentro de los centros penitenciarios.
Una cifra que le sitúa en el puesto número 11 de los 52 Estados europeos contabilizados en el informe Estadísticas Penitenciarias Anuales
- Espacio I, un barómetro que expone los datos de las prisiones -incluyendo las personas que se encuentran en prisión preventiva- del Viejo
Continente a fecha 1 de septiembre de 2014, y que fue publicado el
pasado mes de marzo.
En el conjunto de Europa, la media de ocupación de las cárceles es
de 94 reclusos por cada 100 plazas. En todo caso, a pesar de que
desde 2009 la densidad de la población penitenciaria se encuentra en
máximos, el informe subraya que se percibe un descenso paulatino del
hacinamiento en las cárceles en los últimos tres años. “A pesar de todo,
se mantiene como un problema en una de cada cuatro
Administraciones Penitenciarias”, asevera el documento. En concreto,
el 27,5 por ciento de éstas presentan problemas de hacinamiento en
los Estados de los que se tienen datos.
Más de 65.000 presos en España; 1.600.000 en Europa
En 2014, España contaba con un total 65.931 presos, lo que supone
EFE
una media de 141,7 reclusos por cada 100.000 habitantes. En Europa
la media de población penitenciaria baja a 124 por cada 100.000 habitantes -hasta la fecha según la cual se tienen datos, el total de personas encarceladas en el Viejo Continente era de 1.600.324-.
En ambos casos se ha producido una ligera rebaja con respecto a los datos de 2013, en los
que nuestro país contaba con 145,7 presos por cada 100.000 habitantes, y Europa con 133,4
presos -aunque en el informe de ese año, el Consejo de Europa no contaba con los datos de
Ucrania-. En este apartado llama la atención de los datos que presenta Rusia, con 467 presos
por cada 100.000 habitantes.
En relación con la capacidad de las instalaciones de Instituciones Penitenciarias, España
cuenta con 59.464 plazas para condenados en sus instalaciones, con una superficie media de
9,71 metros cuadrados por cada interno.
Además, la edad media de los internos en Europa es de 34 años, mientras que en España
esta cifra asciende a los 37,7 años. En algunos países baja incluso de la treintena, como Albania
-con 26- o Mónaco -con 28-. En otros más cercanos también presenta una reducción significativa: en Francia, Dinamarca, Irlanda, Austria, Luxemburgo o Bélgica la edad media de los encarcelados es de 32 años.
Debe tenerse en cuenta, en la lectura del informe, que los datos sobre España no incluyen
estadísticas sobre medidas adoptadas contra menores, al no tener la Administración
Penitenciaria nacional competencias en la materia.
Población penitenciaria femenina y población penitenciaria inmigrante
Las mujeres siguen representando una proporción muy pequeña de la población reclusa europea: son sólo el 5 por ciento del total. España, también en este apartado, vuelve a presentar un
porcentaje mayor que la media, con un 7,6 por ciento del total, con 4.987 mujeres cumpliendo
pena de cárcel o en prisión preventiva, a fecha 1 de septiembre de 2014. Es el sexto país con
mayor proporción, sólo por detrás de San Marino -25 por ciento-, Andorra -18,6 por ciento-,
Mónaco -10,7 por ciento-, Finlandia -8,0 por ciento- y Hungría -7.7 por ciento-.
El número de presos de origen inmigrante, por su parte, asciende a 20.125 -de los cuales,
18.577 son hombres y 1.548 son mujeres-, lo que supone un 30,5 por ciento del total de la población reclusa -el número de internas extranjeras supone el 31 por ciento del total de encarceladas
mujeres-. Dentro de esa cifra, 4.316 son personas en régimen de prisión provisional -un 21,4 por
ciento del total de la población penitenciaria extranjera-.
[CONTINÚA]
51 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Penal]
España contaba, en septiembre de 2014, con más de 64.000
condenados a prisión; Europa, con más de 1.600.000
El 30,5 por ciento de los encarcelados son inmigrantes;
y de 30 de ellos se desconocía su nacionalidad
Las mujeres representan un 7,6 por ciento de la población
penitenciaria; en Europa la media es del 5 por ciento
La mayoría de presos en España, más del 25 por ciento,
cumple una pena de entre cinco y diez años de cárcel
Estadística sobre población penitenciaria
A su vez, de entre los encarcelados de origen extranjero tienen nacionalidad comunitaria
4.618 -el 22,9 por ciento de los internos inmigrantes-.
Por último, en este apartado es destacable que, a fecha 1 de septiembre de 2014, España
contaba con 30 presos extranjeros de los cuales desconocía su nacionalidad.
Datos generales
Tráfico de drogas, robos o hurtos y homicidios
Población reclusa (total)
Los presos encarcelados por delitos relacionados con el tráfico de drogas son los más numerosos teniendo en cuenta los 52 países analizados. Así, el 17 por ciento de la población reclusa se
encuentra en la cárcel por este tipo de infracción penal. Le siguen los condenados por hurto -el
14 por ciento-, robos -el 13,1 por ciento- y homicidios -el 12,3 por ciento-. Más lejos, con el 6,8
por ciento aparecen los encarcelados por delitos de daños y lesiones y con el 3,6 por ciento los
condenados por un delito de violación.
En España, por su parte, el orden de los delitos que más encarcelados generan varía. Los presos condenados por delitos contra la propiedad privada representan el 32,6 por ciento del total
de los internos -las estadísticas del Estado español agrupan de manera diferente los delitos contra la propiedad privada, de ahí sustancial diferencia entre los datos medios europeos con los de
Instituciones Penitenciarias-. Le siguen los delitos relacionados con el tráfico de drogas -un 23,9
por ciento de los internos en las prisiones españolas-, los homicidios -el 7,4 por ciento- y las violaciones -un 3,7 por ciento de los encarcelados-.
España: condenas de mayor duración que la media europea
En la duración de las condenas también se perciben diferencias sustanciales entre la situación
en España con respecto a la media europea. Así, mientras en los países de nuestro entorno uno
de cada cuatro internos -el 25,9 por ciento, el grupo más numeroso- se encuentra cumpliendo
una pena de uno a tres años de cárcel, en nuestro país el 27,6 por ciento ha sido castigado a
entre cinco y 10 años de prisión.
Los presos que cumplen condenas de menos de un año en España representan cerca del 9
por ciento; en Europa esta cifra asciende al 16 por ciento. Una pena de uno a tres años de cárcel es el castigo del 18,7 por ciento de los internos ingresados en instituciones españolas; de tres
a cinco años de cárcel, el 23,8 por ciento de los encarcelados. Casi el cinco por ciento de los condenados en España debe cumplir una pena superior a 20 años de prisión -la media europea es
del 2,7 por ciento-.
Estancia media en prisión, mortalidad y suicidios
Por último, el informe destaca otros datos de interés, aunque en estos apartados los datos no se
encuentran actualizados a 2014 sino a 2013. Así, la duración media de la estancia en prisión en
Europa fue de nueve meses -frente a los 8 de 2012-.
La mortalidad media de los presos, por su parte, fue de 28 por cada 10.000 reclusos. Dentro
de este apartado, los suicidios en relación con los fallecimientos representaron el 19 por ciento.
El total de suicidios de encarcelados en prisión preventiva respecto del total de presos que se
quitó la vida fue del 31 por ciento.
Datos a 1 de septiembre de 2014
2014
2013
EUROPA
ESPAÑA
EUROPA
ESPAÑA
1.600.324
65.931
1.530.222
68.099
124
141,7
133,4
145,7
Ocupación prisiones (cada 100 plazas)
94
110,9
-
-
Edad media presos (años)
34
37
-
-
5,00%
7,60%
-
-
13,30%
30,50%
-
-
Población reclusa (por 100.000 hab.)
Proporción de mujeres
Proporción de extranjeros
Duración de la condena (en años de cárcel)
EUROPA (%)
ESPAÑA (%)
Menores de un año
16,60
8,60
De uno a tres años
25,90
18,70
De tres a cinco años
18,40
23,80
De cinco a diez años
22,00
27,60
De 10 a 20 años
11,80
16,30
Más de 20 años
2,70
4,70
Cadena perpetua
3,00
Objeto de la condena
EUROPA (%)
ESPAÑA (%)
Drogas
17,00
23,90
Hurto
14,00
2,20
Robo
13,10
32,60
Homicidio
12,30
7,40
Daños y lesiones
6,80
5,50
Violación
3,60
3,70
Fuente: Consejo de Europa.
elEconomista
52 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Superreseña]
Aval europeo a las medidas de la
Ley contra el blanqueo de capitales
La Directiva permite a las legislaciones nacionales ampliar
el catálogo de medidas de diligencia
La sentencia del TJUE exige que la norma permita la
destrucción de la presunción de riesgo
PEDRO DEL ROSAL
L
as medidas de diligencia debida que impone a las entidades financieras la Ley 10/2010 de 28
de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, si existen
sospechas de alguna de las dos actividades ilícitas, no contravienen la normativa comunitaria.
Así lo determina el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en una sentencia del 10 de
marzo de 2016, en la que se examinan tanto las medidas simplificadas -previstas en el artículo
9 de la Ley 10/2010- como las reforzadas -contenidas en el artículo 11, a la luz de la Directiva 2005/60, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la
financiación del terrorismo.
La cuestión prejudicial fue planteada por la Audiencia Provincial de
Barcelona, tras la demanda de una entidad financiera dedicada a la
transferencia de fondos a otros Estados contra tres bancos que, tras
no facilitarles la primera la información requerida de acuerdo con la
Ley 10/2010, procedieron a cancelar sus cuentas.
La demandante ejercitó tres acciones de competencia desleal contra las demandadas, alegando que se les exigía proporcionar la identidad de sus clientes, así como los datos sobre el origen y destino de los
fondos. Los bancos negaron este extremo y respondieron que la decisión se adoptó de acuerdo con la Ley de prevención del blanqueo, y que
estaba justificada debido al riesgo inherente a la transferencia de fondos al extranjero.
“Si existen sospechas”
El ponente de la sentencia, el magistrado Rosas, asevera que la
Directiva no se opone a la aplicación de medidas de diligencia debida
como las contenidas en la Ley española, “si existen sospechas” de
blanqueo o financiación de actividades terroristas. Asimismo, “en función de su apreciación del riesgo”, las entidades y personas sujetas a
la norma comunitaria deberán aplicar medidas reforzadas de diligencia
debida respecto al cliente en las situaciones en las que -por su propia
naturaleza- se presente un riesgo más elevado de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.
En el caso de no existir tales sospechas, en todo caso, la Directiva
GETTY
permite a los Estados adoptar o mantener en vigor disposiciones más
estrictas “siempre que tengan como finalidad reforzar la lucha contra
el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo”. El TJUE
recuerda que la normativa europea se limita a establecer una armonización mínima.
A su vez, la norma habilita a las legislaciones nacionales a determinar que, si concurren determinados requisitos -situaciones en las que se entiende que existe un menor riesgo por la identidad del cliente o el valor y contenido de la transacción o el producto-, no es necesario aplicar las
medidas de diligencia debida, a pesar de que en principio sí debieran ser efectivas.
En cambio, cuando existan sospechas, las medidas normales de diligencia debida respecto al
cliente deberán aplicarse “siempre”, y en dichos casos un Estado miembro no puede exigir ni
autorizar la aplicación de medidas simplificadas.
Si el riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo es elevado, el hecho de
que el cliente sea una entidad o una persona sujeta a la Directiva no
impide que un Estado miembro pueda exigir la aplicación de medidas
reforzadas con respecto a ese cliente.
La norma europea, según la sentencia, no se opone a que las legislaciones nacionales amplíen el catálogo de medidas detallado en el
artículo 13 de la Directiva -“es una enumeración no exhaustiva, asegura el texto-.
Así, los Estados podrán definir “otras situaciones que por su naturaleza presenten un riesgo elevado y, por lo tanto, justifiquen o incluso exijan la aplicación de medidas reforzadas de diligencia debida”.
Por ello, especifica la resolución, aunque el envío de fondos por una
entidad a Estados distintos de aquel en que se halla establecida no
esté contemplado en la Directiva, ello no impide a que una legislación
nacional pueda definirlo como una situación que presenta un riesgo
elevado y que, por tanto, justifica o exige la aplicación de medidas reforzadas que se suman a las medidas normales de diligencia.
El Tribunal también acota la capacidad de control o supervisión de
las entidades financieras cuando detecten movimientos sospechosos.
Por un lado, éstas “no pueden socavar la función de supervisión que
las autoridades competentes han de ejercer con arreglo a la Directiva
2007/64, sobre servicios de pago en el mercado interior, ni pueden
sustituir a esas autoridades”. Además, sus medidas de diligencia debida de las entidades deberán “estar adaptadas al riesgo”.
Destruir la presunción de inocencia
La única objeción que apunta la sentencia es que la norma española
no contempla la posibilidad de destruir la presunción de riesgo que se
aplica “con carácter general” a todas la transferencia de fondos. El TJUE
señala que una normativa que contemple la posibilidad de desvirtuar
dicha presunción “resulta menos restrictiva” y, a la vez, permite alcanzar el nivel de protección deseado por el Estado.
La resolución señala que, para ser compatible con la Directiva, una
normativa nacional debe respetar las libertades fundamentales garantizadas en los Tratados. En
este sentido, la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo puede justificar una restricción de libertades fundamentales, pero ésta debe ser ajustada y lo menos restrictiva posible. (TJUE, 10-03-2016)
53 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[La Lupa sobre el Derecho Penal Económico]
La valoración de las ‘inferencias jurídicas’ exige datos
fácticos acreditados y una deducción lógica y razonable
¿Sale gratis estafar a parientes?
Se comete falsedad documental tanto si el beneficiario
elabora directamente el documento o se sirve de un tercero
POR EDUARDO DE URBANO CASTRILLO Doctor en Derecho. Magistrado
Robar a un pariente es delito, pero cuando el beneficio se
obtiene sin violencia o intimidación, se aplica la llamada
‘excusa absolutoria’ entre parientes. Sin embargo, si ello se
realiza mediante una falsificación de documentos, por ejemplo, eso no queda amparado por la mencionada excusa y se
responde penalmente por un delito de falsificación documental. Esto es lo que sucedió en el caso que presentamos
en esta ocasión. El 18 de febrero de 2005, acudió Miguel a
la notaría de José Luis GV, en la ciudad de Las Palmas de
Gran Canaria, y con ánimo de obtener un lucro ilícito así
como de alterar el tráfico jurídico, otorgó un contrato de
compraventa sobre una finca.
R
obar a un pariente es delito, pero cuando el beneficio se obtiene sin violencia o intimidación, se aplica
la llamada excusa absolutoria entre parientes. Sin
embargo, si ello se realiza mediante una falsificación de
documentos, por ejemplo, eso no queda amparado por
la mencionada excusa y se responde penalmente por un
delito de falsificación documental.
Esto es lo que sucedió en el caso que presentamos en
esta ocasión.
Antecedentes:
El 18 de febrero de 2005 acudió Miguel a la notaría de
José Luis GV, en la ciudad de Las Palmas de Gran
Canaria, y con ánimo de obtener un lucro ilícito así como
de alterar el tráfico jurídico, otorgó un contrato de compraventa sobre la finca conocida como Direccion000, sita en Vecindario, inscrita en el Registro de
la Propiedad número 2 de Telde, de modo que actuando en su propio nombre, compraba la parte
indivisa de dicha finca a su madre y a sus hermanos, por los cuales también intervenía como apoderado y en nombre y representación de ellos, en virtud de un poder especial a su favor conferido
mediante escritura autorizada en Maspalomas, por el notario Valentín CA, en fecha 7 de enero de
2005 bajo el número …de su protocolo. Pero dicho poder realmente nunca ha existido y el acusado nunca ha tenido la representación que en dicho contrato se arrogaba.
LA LUPA
Los fraudes
familiares
sin violencia o intimidación, no
son punibles, pero
sí su instrumentación
mediante
un documento
falsificado
Resolución:
La Audiencia condenó a Miguel como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial
con un delito de falsedad en documento público, previsto y penado en el artículo 248 , 249 y 251
del Código Penal y 390 y 392 del Código Penal, concurriendo la excusa absolutoria del delito de estafa, prevista en el artículo 268 del Código Penal, a la pena de prisión de tres años, declarándose la
nulidad de la escritura de 18 de febrero de 2005 por la que se procedió a la venta de la finca.
Sentencia que fue aclarada por auto posterior mediante el cual se introducía en los hechos probados que la finca fue enajenada por Miguel, teniendo en el año 2005 un valor de mercado de
214.016 euros, cantidad en la que debía indemnizar a la comunidad hereditaria más los intereses,
del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El TS, en sentencia de 4 de marzo de 2016, número 184/2016, condena a Miguel, como autor
de un delito de falsedad en documento público a la pena de un año de prisión y a la pena de seis
meses y multa con una cuota diaria de cincuenta euros, con un día de privación de libertad por cada
dos cuotas no satisfechas, en caso de impago, dejando sin efecto la condena por el delito de estafa.
Comentario:
La primera cuestión a destacar en esta historia familiar es que como bien señaló el Fiscal, en el
recurso, al concurrir la excusa absolutoria del artículo 268 Código Penal, no debería haberse conde-
nado por delito de estafa, y menos continuado, de
lo que no hay la menor base.
Error de la Audiencia que queda corregido,
pero que no impide la subsistencia de la condena
por el delito de falsedad documental del artículo
390 del Código Penal cometido por particular,
con aplicación, por tanto, del artículo 392 del
Código Penal, lo que supone una evidente reducción de la pena, debiendo destacarse que se fija
la multa en una cuota diaria muy inusual, de cincuenta euros, en atención a las posibilidades económicas del acusado, que vendió la finca en
214.000 euros.
EE
En cuanto a la prueba de la falsedad documental, quedó acreditado que Miguel compareció el
18 de febrero de 2005 en la notaría con un poder
especial que no había sido otorgado ante el notario supuestamente autorizante, ya que su firma
fue suplantada, lo que resultó tanto de la propia declaración del notario como del detalle añadido por éste que explicó al Tribunal que con anterioridad a esa fecha, había sufrido en su despacho profesional la sustracción de documentos sellados y firmados.
Pues bien –dice la sentencia- , a partir de este dato, rigurosamente probado, basta una inferencia
de lo más elemental para concluir que Miguel, obviamente, tenía que saberse no apoderado y su
acción solo cabe interpretarla como realizada con conocimiento de lo que hacía y con la voluntad
de obtener un provecho ilegítimo de esa acción.
Se trata de la consolidada doctrina de la valoración de las inferencias jurídicas, que exige
datos fácticos acreditados y una deducción lógica y
razonable, superior a cualquier otra hipótesis alternativa.
Se trata de la consolidada doctrina de la valoración de las
La otra cuestión, se refiere a la responsabilidad
civil que determinó la nulidad de la venta, en la que
‘inferencias jurídicas’, que exige datos fácticos acreditados
no interfiere la estimación de la excusa absolutoria,
y una deducción lógica y razonable, superior a cualquier otra
hipótesis alternativa. La otra cuestión, se refiere a la responpero como resulta que Miguel dispuso de la finca en
sabilidad civil que determinó la nulidad de la venta, en la
cuestión, la única solución posible para materializar
que no interfiere la estimación de la excusa absolutoria,
la anulación de los efectos de la operación es la
pero como resulta que Miguel dispuso de la finca, la única
indemnización.
Fraude familiar, pues, que no le costó la cárcel al
solución posible para materializar la anulación de los efectos de la operación es la indemnización. Fraude familiar,
autor, pero que le hizo responder de la falsedad de la
que se valió para llevar a cabo su acción, con una fuerpues, que no le costó la cárcel al autor, pero que le hizo responder de la falsedad de la que se valió para llevar a cabo
te multa y con antecedentes penales y que además,
su acción, con una fuerte multa y antecedentes penales.
supuso la nulidad de la operación en la que pretendía
lucrarse fraudulentamente.
54 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Procesal]
Los asuntos ante los Tribunales
comunitarios, en máximos históricos
El año pasado se interpusieron 1.711 asuntos, recursos o
cuestiones; los expedientes judiciales resueltos fueron 1.755
Los tres órganos han logrado rebajar la duración
media de todos los procedimientos
PEDRO DEL ROSAL
E
l número de asuntos planteados ante los distintos
Tribunales de la Unión Europea (UE) alcanzó su máximo histórico en 2015. También el de contenciosos
resueltos. Unas cifras que, según un comunicado
difundido por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (TJUE), reflejan “la confianza que le conceden
los tribunales nacionales y los justiciables” a los órganos jurisdiccionales comunitarios.
Así, a lo largo del año se interpuso un total de 1.711
asuntos ante los tres Tribunales -el TJUE, el Tribunal
General de la Unión Europea (TGUE) y el Tribunal de la
Función Pública- y 1.755 fueron terminados.
Una productividad “sin precedentes”, afirma la
nota emitida por los organismos, que se explica por la
reforma de la arquitectura jurisdiccional iniciada en
2011 y por la duplicación del número de jueces del
Tribunal General.
El TJUE supera su barrera
En 2015, el TJUE superó la barrera histórica de los
700 asuntos planteados a lo largo de un año, con 713.
Esta cifra supone un incremento de cerca del 15 por
ciento respecto a 2014, cuando se registraron 622
contenciosos.
El dato se explica por el aumento del número de
recursos de casación: 215, la cifra más alta de la
historia del Tribunal, frente a los 111 de un año
antes. También por el elevado número de peticiones de decisión prejudicial, con 436. Asimismo, se
concluyeron 616 asuntos, un centenar menos que
el año anterior -con 719-. El TJUE imputa esta disminución al menor número de recursos y cuestiones planteadas en 2014. Por su parte, el número de
asuntos pendientes a 31 de diciembre de 2015 se
sitúa en 884.
En lo referente a la duración de los procedimientos,
el tiempo medio de tramitación de las cuestiones prejudiciales fue de 15,3 meses.
En el caso de los recursos directos, la media fue de
17,6 meses -de 2011 a 2014 se situaba entre 19,7
meses y 24,3 meses-. En último lugar, los recursos de
casación requirieron un promedio de 14 meses -la media
más baja de los últimos años-.
“Año clave” para el TGUE
El órgano jurisdiccional que incrementó de forma más significativa la cifra de asuntos resueltos fue el TGUE, que
concluyó 987 procedimientos, un 21 por ciento más que
en 2014 y casi un 90 por ciento más que en 2010. “Un año
clave”, según la nota difundida, en el que se recogieron
“los frutos de las reformas emprendidas desde hace varios
años y de la dedicación sin reservas de su personal”.
El número de asuntos interpuestos mantuvo la tendencia alcista observada desde la creación del órgano jurisdiccional. Así, el año pasado se registraron hasta 831. La
media de asuntos interpuestos en el período 2013-2015
es, en este sentido, un 40 por ciento superior a la de los
años 2008-2011.
A pesar de que la entrada de casos fue menor que en
2014, la productividad del TGUE permitió reducir la cantidad de litigios pendientes de forma “significativa”: de
1.423 en 2014 a 1.267 en 2015 -más del 10 por ciento
menos-. La duración media del procedimiento también se
redujo de forma considerable. De los 23,4 meses de 2014
pasó a 20,6 meses el año pasado.
Tribunal de la Función Pública
Finalmente, la estadística revela que el Tribunal de la
Función Pública experimentó un ligero aumento en el
número de asuntos interpuestos el año anterior -167 frente a 157-, siendo idéntica la cifra de casos terminados 152-.
Los asuntos pendientes, por su parte, ascienden a 231,
frente a los 216 de 2014. En este apartado, el Tribunal
señala que hubo de suspender el examen de un gran
número de asuntos durante los dos últimos años por
depender de un pronunciamiento previo del TGUE.
Por último, la duración media del procedimiento ante
este organismo -sin contar eventuales suspensiones-,
fue de 12,1 meses. El tiempo que, de media, conllevó
cada asunto en 2014 fue de 12,7 meses y de 14,7 en
2013.
55 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Superreseña]
La indemnización por derechos de
autor no excluye los daños morales
El Supremo consultó por las indemnizaciones reclamadas
en base al 140.2.b) de la Ley de Propiedad Intelectual
El TJUE recuerda los principios de ‘reparación íntegra del daño’
y del ‘máximo nivel de protección’ de la propiedad intelectual
PEDRO DEL ROSAL
L
a indemnización reclamada por vulneración de los derechos
de autor no excluye la reclamación, además, de una cantidad
por daños morales provocados por la infracción. Ello sin importar el método de cálculo escogido por el demandante: el del
artículo 140.2.a) o el del 140.2.b) de la Ley de Propiedad
Intelectual (LPI). Así lo determina el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (TJUE) en una sentencia del 17 de marzo de la
que es ponente la magistrada Maria Berger.
En el caso enjuiciado, el director, guionista y productor de un
documental demanda a una productora y a un canal de televisión por utilizar planos de dicha obra para otros programas sin
su autorización.
El demandante reclamó que se les condenara a cesar en
cualquier vulneración de sus derechos de propiedad intelectual y al pago de dos indemnizaciones: una por infracción de
los derechos de explotación y otra por el daño moral que afirmaba haber sufrido.
Dos métodos de cálculo
Un Juzgado de lo Mercantil estimó la reclamación del demandante, condenando a la cadena y a la productora al pago de
una cantidad en concepto de infracción de los derechos de
autor y de una segunda en concepto de daño moral. La
Audiencia Provincial (AP) de Madrid, en cambio, anuló la
indemnización por daños morales.
La razón alegada por la AP es que el demandante había solicitado la indemnización en base al artículo 140.2 b) de la Ley
EE
de Propiedad Intelectual (LPI) que permite al titular del
derecho evaluar su cálculo en relación a los cánones -o licencias hipotéticas- que le adeudaría el infractor si hubiese solicitado la autorización correspondiente. Un cálculo que, a
diferencia del 140.2.a), no obliga al solicitante a demostrar el alcance del daño efectivo sufrido. A
juicio del Tribunal provincial, la elección de un método excluía la aplicación del otro.
El Tribunal Supremo (TS), una vez conocido el recurso del demandante, albergó dudas y decidió plantear al TJUE una cuestión prejudicial.
En su consulta, planteaba si, de acuerdo con la Directiva 2004/48, de 29 de abril de 2004,
relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, el perjudicado que reclame una
indemnización basada en el importe de los cánones o derechos que se le adeudarían si el infractor hubiera pedido autorización, puede solicitar, además, una indemnización por el daño moral
producido.
El TJUE, en su resolución, recuerda que la interpretación de los preceptos contenidos en la nor-
mativa europea no sólo debe hacerse de acuerdo a su tenor
literal, sino también su contexto y objetivos. Así, aunque el artículo 13.1 de la Directiva no incluye el daño moral como elemento que debe tenerse en cuenta al fijar la indemnización,
tampoco lo excluye.
“Esta disposición, al prever la posibilidad de fijar un importe
a tanto alzado de la indemnización por daños y perjuicios cuando menos sobre la base de los elementos que en él se mencionan, permite incluir en dicho importe otros elementos”, afirma.
El citado artículo, además, ordena que la indemnización sea
“adecuada a los daños y perjuicios efectivos que haya sufrido
como consecuencia de la infracción”, explica. Y añade que el
daño moral -como supondría, por ejemplo, el menoscabo de su
reputación- constituye un componente del daño efectivo.
Asimismo, el 13.1.b), argumenta el TJUE, excluye que el cálculo de la indemnización se base “exclusivamente en el importe de las licencias hipotéticas cuando dicho titular ha sufrido
efectivamente un daño moral”.
‘Reparación íntegra’ del daño
El Tribunal también recuerda que entre los objetivos perseguidos por la Directiva, enunciados en sus considerandos, está el
garantizar un nivel de protección de la propiedad intelectual
“elevado, equivalente y homogéneo en el mercado interior”.
Asimismo, “con el fin de reparar el perjuicio sufrido debido
a una infracción cometida por un infractor, el importe de la
indemnización por daños y perjuicios concedida al titular debe
tener en cuenta todos los aspectos pertinentes, y, en particular, el daño moral ocasionado al titular”.
Para garantizar un elevado nivel de protección de los derechos de propiedad intelectual, añade la sentencia, el cálculo
de la indemnización debe tener en cuenta todas las especificidades del caso; es decir, debe tener
por objeto garantizar la reparación íntegra del perjuicio efectivamente sufrido, incluido también
en su caso el posible daño moral causado.
“Una determinación a tanto alzado del importe de la indemnización por daños y perjuicios
adeudada que se base únicamente en las licencias hipotéticas sólo cubre el daño material sufrido por el titular del derecho de propiedad intelectual de que se trate”, afirma el texto, “de modo
que, para permitir la reparación íntegra, dicho titular debe poder solicitar, además de la indemnización calculada de este modo, la indemnización del daño moral que en su caso haya sufrido”.
Por todo ello, el TJUE resuelve que la LPI debe interpretarse en el sentido de que una indemnización reclamada en base al 140.2.b) admite también los daños morales. (TJUE, 17-03-2016)
56 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Propiedad Intelectual e Industrial]
Nueva normativa comunitaria sobre marcas
En vigor el Reglamento de la marca europea
El solicitante del registro deberá concretar con “la suficiente claridad y precisión” los productos y servicios para los que solicita la protección
PEDRO DEL ROSAL
L
a entrada en vigor el pasado 23 de marzo del Reglamento (UE) 2015/2424 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que modifica el Reglamento
sobre la marca comunitaria y otras normas relacionadas con la marca comunitaria,
exige que los solicitantes de un registro concreten “con la suficiente claridad y precisión” los productos o servicios para los que reclaman la protección de la marca a
nivel europeo, “de modo que las autoridades competentes y los operadores económicos puedan, sobre la base de la mera solicitud, determinar el alcance de la protección que se solicita”.
Sede de la Oficina
de la Propiedad
Intelectual de la
UE (Euipo), en
Alicante. EFE
Registro de acuerdo con la Clasificación de Niza
La norma establece, en su artículo 28.1 -Denominación y clasificación de los productos y servicios-, que los productos y servicios de los que se solicita el registro
deben ordenarse de acuerdo a la Clasificación de Niza, del Arreglo de Niza relativo
a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las
Marcas. Un texto ofrece un listado de títulos genéricos; por ejemplo: clase 4, Aceites
y grasas para uso industrial; lubricantes; composiciones para absorber, rociar y
asentar el polvo; combustibles -incluida la gasolina para motores- y materiales de
alumbrado; velas y mechas de iluminación; o clase 26, encajes y bordados, cintas
y cordones; botones, ganchos y ojetes, alfileres y agujas; flores artificiales.
El Reglamento obliga a precisar, dentro cada título, el producto o servicio concreto para el que se pretende la protección. Para ello podrán emplearse las indicaciones genéricas, pero siempre que “se ajusten a los niveles exigidos de claridad y precisión”. Se rechazará la solicitud que emplee “indicaciones o términos poco claros
o imprecisos”.
Es decir, ya no servirá, por ejemplo, registrar una marca para la clase 18, que engloba ‘cuero y cuero de imitación, productos de estas materias no comprendidos en otras clases; pieles de animales; baúles y maletas; paraguas y sombrillas; bastones; fustas y artículos de guarnicionería’ -este título comprende, principalmente, el cuero, el cuero de imitación, los artículos de viaje
no comprendidos en otras clases y los artículos de guarnicionería-. A partir de ahora, el solicitante
del registro deberá especificar para qué tipo de producto solicita la protección de la marca, como
sería el caso de ‘180114 bolsas de red para la compra’ o ‘180081 sillas de montar’.
El hecho de que dos productos o servicios se encuentren bajo el mismo título genérico o clase
de la Clasificación de Niza, según el Reglamento, no determina automáticamente su semejanza.
A su vez, tampoco se considerarán necesariamente diferentes por estar en distintas clases, sino
que se realizará un análisis más específico.
En el caso de que la solicitud se realice con denominaciones genéricas -o los títulos de la
Clasificación de Niza-, se entenderá que incluye todos los productos o servicios “claramente comprendidos” dentro del tenor literal del término. Asimismo, quedarán excluidos aquellos que no
puedan considerarse dentro de ese tenor literal.
El Reglamento ofrece la posibilidad de que los titulares de marcas de la Unión registradas de
acuerdo con los criterios anteriores tengan un plazo para adaptar la inscripción. Así, el texto ofre-
ce hasta el 24 de septiembre de este año para reclamar una protección más allá del tenor literal
del título solicitado para las marcas registradas antes del 22 de junio de 2012, de modo que
satisfagan los criterios de claridad y precisión exigidos. Una vez expire el plazo, tan sólo se considerará que las marcas hacen referencia a los productos o servicios “claramente comprendidos
en el tenor literal de las indicaciones incluidas en el título de la clase correspondiente”.
Medios de representación de la marca
La nueva norma pretende dotar de mayor flexibilidad y seguridad jurídica a los medios de representación de las marcas. Por ello asevera que debe “suprimirse el requisito de representación
gráfica debe suprimirse de la definición de marca de la Unión” y debe permitirse “que un signo
se represente de cualquier forma que se considere adecuada usando la tecnología generalmente disponible, y no necesariamente por medios gráficos, siempre que la representación sea clara,
precisa, autosuficiente, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva”.
El artículo 4 del Reglamento determina que podrán constituirse como marca de la Unión cualesquiera signos, en particular, las palabras -incluidos los nombres de personas-, los dibujos, las
letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos. Las únicas
[CONTINÚA]
57 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Propiedad Intelectual e Industrial]
Ya puede registrarse una marca dentro de la ‘clase 18’ de la
Clasificación de Niza, sino que deberá especificarse el producto
La Oami, con sede en Alicante, pasa a denominarse Euipo:
Oficina de la Propiedad Intelectual de la Unión Europea
El nuevo Reglamento actualiza los derechos conferidos
al titular de la marca de la Unión Europea
Se regulan las marcas de certificación; sus organismos
deberán presentar un reglamento de funcionamiento
condiciones que expresa el texto son: que sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa con respecto a los de las otras; y que sean representados en el Registro
de Marcas de la Unión Europea de manera que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular.
El registro de la marca solicitada será denegado cuando ésta sea idéntica o similar a una
marca anterior, con independencia de que los productos o servicios para los que se solicite sean
idénticos o sean o no similares a aquéllos para los que se haya registrado la marca anterior, “si,
tratándose de una marca de la Unión anterior, esta gozara de renombre en la Unión, o, tratándose de una marca nacional anterior, esta gozara de renombre en el Estado miembro de que se
trate, y si con el uso sin justa causa de la marca solicitada se pretendiera obtener una ventaja
desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca anterior o dicho uso fuera perjudicial
para dicho carácter distintivo o dicho renombre”.
cia a los mismos, en particular cuando el uso de esa marca sea necesario para indicar el destino de un producto o de un servicio, en particular como accesorios o piezas de recambio. Estas
limitaciones a la capacidad del titular de prohibir el uso de la marca sólo se aplicarán si la utilización del tercero es conforme a prácticas leales.
Derechos conferidos por la marca de la Unión
El registro de la marca conferirá al titular una serie de derechos exclusivos. Así, estará facultado
para prohibir a cualquier tercero, sin su consentimiento, el uso en el tráfico económico de cualquier signo cuando éste sea idéntico a la marca y se utilice en relación con productos o servicios
idénticos a aquéllos para los que está registrada la marca.
También podrá prohibir el uso de un signo idéntico o similar, en relación con productos o servicios idénticos o similares, si existe riesgo de confusión por parte del público. Este riesgo, explica el artículo 9, incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca.
El titular podrá prohibir a un tercero el uso de la marca, asimismo, cuando el signo sea idéntico o similar, independientemente de si se utiliza en relación con productos o servicios idénticos
o similares o no, si la marca registrada goza de renombre en la Unión, y si con el uso sin justa
causa del signo se obtiene una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca
de la Unión o es perjudicial para dicho carácter distintivo o dicho renombre.
Cuando se cumplan algunas de las condiciones expuestas, el titular podrá prohibir: colocar el
signo en los productos o en su embalaje; ofrecer los productos, comercializarlos o almacenarlos,
u ofrecer o prestar servicios con el signo; importar o exportar los productos con el signo; utilizar
el signo como nombre comercial o denominación social, o como parte de un nombre comercial
o una denominación social; utilizar el signo en documentos mercantiles y publicidad; utilizar el
signo en publicidad comparativa, de una manera contraria a la Directiva 2006/114/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo.
Los derechos conferidos por la marca de la Unión podrán oponerse a terceros sólo a partir de
la fecha de publicación del registro de la marca.
El titular de la marca, en cambio, no podrá prohibir a un tercero el uso de su nombre o dirección -si el tercero es una persona física-. Tampoco de signos o indicaciones carentes de carácter
distintivo o relativos a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, procedencia geográfica, época
de la producción del producto o de la prestación del servicio o a otras características del producto o servicio. Y, finalmente, tampoco podrá impedir el uso de la marca de la Unión, a efectos de
designar productos o servicios como correspondientes al titular de esa marca o de hacer referen-
Solicitud de registro
Todas las solicitudes de marca de la Unión deben presentarse ante la Euipo -antigua Oami-, que facilitará al
solicitante, de inmediato, un recibo en el que debe figurar el número de expediente, una reproducción, descripción o cualquier otra identificación de la marca, la
naturaleza y el número de documentos y la fecha en
que estos se reciban. Este recibo puede remitirse por
medios telemáticos.
La solicitud está sujeta al abono de la tasa -o tasas,
ya que puede variar en función de cada clase de productos o servicios- de depósito, así como al abono de
la tasa de búsqueda.
Se tendrá por fecha de presentación de una solicitud de marca de la Unión, aquélla en que el solicitante
presentó toda la documentación exigida en el artículo
26.1 del Reglamento, siempre que haya abonado la
tasa de depósito en el plazo del mes consiguiente a la
presentación.
Marcas de certificación
De la Oami a la Oficina de la
Propiedad Intelectual de la UE
PARA UNA MEJOR IDENTIFICACIÓN: EUIPO
El Reglamento introduce una nueva denominación para el
organismo que centraliza el registro de las marcas, con
sede en la provincia de Alicante. Así, éste pasa de denominarse Oficina de Armonización del Mercado Interior (Oami)
a Oficina de la Propiedad Intelectual de la Unión Europea
(Euipo, de acuerdo con sus siglas en inglés). El cambio
busca mejorar la identificación del organismo.
CENTRO DE MEDIACIÓN
De acuerdo con lo dispuesto en el texto, la Euipo podrá proceder a la creación de una oficina de mediación para ofrecer la posibilidad -de carácter voluntario-, a las partes de
un conflicto, de llegar a un arreglo amistoso. La norma
exige una petición conjunta para el acceso a la mediación y
el abono de una tasa. La designación del mediador se hará
por medio elección conjunta de los dos sujetos en disputa.
Los debates y negociaciones en el seno de la mediación
serán confidenciales, y toda la documentación e información presentada se mantendrá separada del expediente ni
formará parte de otros procedimientos ante la Oficina.
Por último, el Reglamento introduce la regulación de
las marcas de certificación, para permitir las entidades
u organismos de certificación la autorización a los participantes en su sistema del uso de su marca en los
productos o servicios que cumplen los requisitos de
certificación.
A través de esta marca, el titular certifica “por lo que
respecta a los materiales, el modo de fabricación de
los productos o de prestación de los servicios, la calidad, la precisión u otras características, con excepción de la procedencia geográfica, de los productos y servicios que no posean esa certificación”.
El solicitante de ésta deberá presentar un reglamento de uso de dicha marca, que debe indicar las personas autorizadas a utilizar la marca, las características que debe certificar, el procedimiento de comprobación de dichas características y la supervisión del uso de la marca por
parte del organismo de certificación.
58 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Superreseña]
El acceso al ‘facebook’ de un hijo
es legítimo si hay sospechas de acoso
El contenido de los mensajes de las redes sociales, obtenidos
sin autorización del menor, pueden ser utilizados como prueba
En el caso enjuiciado, el condenado por abusos impugnó
las conversaciones mantenidas con las menores
PEDRO DEL ROSAL
E
l acceso de los padres a las cuentas de las redes sociales de
sus hijos, sin el consentimiento de los mismos, en el caso de
que sospechen que pueden estar siendo víctimas de un delito
-como, por ejemplo, ciberacoso-, no se considera una intromisión ilegítima en su intimidad y, por lo tanto, la información o
los mensajes obtenidos con ese acceso puede ser utilizada
como prueba en un juicio.
“No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres
-titulares de la patria potestad- unas obligaciones de velar
por sus hijos menores y, al mismo tiempo, desposeerles de
toda capacidad de controlar”, asevera el Tribunal Supremo
(TS), en una sentencia de 10 de diciembre de 2015, en la
que rechaza el recurso interpuesto por un condenado por un
delito de abusos sexuales a una menor y otros cinco de exhibicionismo realizados a través de la red, contra una resolución de la Audiencia Provincial de Tarragona.
La resolución incluso apunta que la inhibición de los progenitores ante hechos de esa naturaleza -sospechan que un hijo
está siendo víctima de un delito a través de Internet-, sería contraria a los deberes que le asigna la legislación civil.
El TS subraya, además, que en el caso enjuiciado se trataba “de una actividad delictiva no agotada sino viva”, por lo que
el objetivo prioritario era hacerla cesar.
La valoración y ponderación que pueda hacerse será “muy
distinta” si se trata de una actividad delictiva ya sucedida, a si
se trata de impedir que una que se está produciendo se perpetúe. Y “más en una materia tan sensible como esta en que las
víctimas son menores”.
La madre aporta los mensajes
cho puede ceder ante otros intereses constitucionalmente
protegidos que prevalezcan sobre el interés de proteger
determinada información, como puede ser la persecución de
un delito.
El magistrado, asimismo, descarta que exista una vulneración del secreto de las comunicaciones: una vez cesada la interacción entre los participantes, se sale del ámbito del 18.3 de
la Constitución para entrar en el de la intimidad.
La comunicación de la contraseña
REUTERS
En el caso enjuiciado, fueron determinantes para la condena
del acusado las conversaciones que el mismo mantuvo con una de sus víctimas a través de la
mensajería instantánea de la red social facebook. Un contenido facilitado por la madre de la
menor sin el consentimiento de la misma.
El condenado recurrió la sentencia de Instancia alegando que, al admitir dichas conversaciones como prueba, se producía una vulneración del secreto de las comunicaciones (artículo 18.3
de la Constitución) y del derecho a la intimidad (artículo 18.1).
El ponente, el magistrado del Moral García, razona que, si bien es indudable que los menores son titulares del derecho a la intimidad -y, por lo tanto, deben prestar consentimiento para
que puedan desvelarse los mensajes de sus cuentas privadas en las redes sociales-, no toda
medida que pueda afectar a este derecho requiere la autorización de un juez. Así, este dere-
Aunque en el presente caso no se determina cómo llegó la
madre de la víctima al conocimiento de la clave de su cuenta
de facebook, la sentencia asevera que “puede descartarse
que la supiera “es presumible, hasta el punto de poder descartarse otra hipótesis que sería inverosímil, que si la conocía no
es a través de artilugios o métodos de indagación informática
que permitiesen su descubrimiento al margen de la voluntad
de la titular de la cuenta”.
Lo más probable, continúa, es que la supiera por la voluntad directa de la menor o a través de su hermana. Pero incluso en este supuesto el TS rechaza que pueda considerarse ilícito el acceso y por tanto de prueba inutilizable.
“Lo mismo que no hay prueba ilícita cuando un interlocutor revela lo que bajo compromiso expreso o tácito de confidencia o secreto, le comunica otro -aunque sean contenidos
del ámbito de la privacidad- o cuando el receptor violando
obviamente el deber natural de confidencialidad, que le liga
con el remitente, entrega una carta privada que desvela la
comisión de un delito a los agentes policiales; o incluso,
cuando esa misma carta es entregada por el conviviente
quien la recibió”, tampoco en el supuesto de que fuera la hermana quien reveló a la madre la contraseña puede hablarse de prueba inutilizable, argumenta del Moral García.
“Si la afectación a la intimidad proviene de un particular que está autorizado para acceder a
ese ámbito de privacidad que desvela, aunque abuse de la confianza concedida, no se activa la
garantía reforzada del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”, que determina que “no
surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”, determina la sentencia.
Por todo ello, el Tribunal Supremo rechaza el recurso presentado por el condenado contra la
sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona y confirma su condena por un delito de abusos
sexuales a una menor y otros cinco delitos de exhibicionismo. (TS, 10-12-2015)
59 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Tecnología y Sociedad]
La seguridad
en los dispositivos móviles
En la actualidad constituye un hecho evidente que
cada vez las personas utilizan una mayor variedad de aparatos
Muchos de los problemas que están surgiendo en
los dispositivos vienen provocados por los mensajes vía SMS
POR JAVIER PUYOL Magistrado y letrado del Tribunal Constitucional en excedencia. Socio de Ecixgroup
E
l móvil ya ha desbancado al ordenador como principal
dispositivo tecnológico doméstico y personal. Tal como
afirma Sabaté, en la llamada era post-PC ha destacado la disminución en el uso de los equipos informáticos, pero, en lugar
de ser sustituidos por las tabletas, lo han sido por los teléfonos inteligentes, sobre todo por los phablets. Esta realidad
tiene un reverso preocupante: toda nuestra información sensible está almacenada en estos aparatos o en los servidores
a los que tienen acceso. En consecuencia, debemos extremar la protección y la seguridad de los dispositivos tipo
smartphone.
En la actualidad constituye un hecho evidente que cada
vez las personas utilizan una mayor variedad de aparatos,
capaces de almacenar y gestionar cada vez más información.
Esta situación unida a portabilidad, y a su reducido tamaño,
permiten que dichos dispositivos sean transportados con suma facilidad, y ello les hace ser más
susceptibles a ser olvidados, perdidos, y por supuestos robados o sustraídos.
Tal como puso de manifiesto McAfee, hoy en día hay 15 veces más probabilidades de perder un
teléfono móvil que de perder un ordenador portátil. La pérdida representa, por tanto, la mayor amenaza a la que se exponen los usuarios de dispositivos móviles.
Los usuarios almacenan en sus dispositivos ‘activos digitales’ por valor de 13.712 euros de media
-medios digitales, información profesional, correspondencia y fotografías personales- y a pesar de
ello, más de la tercera parte no dispone de protección en los mismos.
En 2014, el uso de Internet en dispositivos móviles superó a la navegación por Internet desde un
ordenador de sobremesa, lo que podría convertir a los dispositivos móviles en un objetivo incluso
más interesante para los timadores y los ciber delincuentes, y se calcula que para 2016 las transacciones comerciales alcanzarán un valor de 31.000 millones de dólares, por lo que resulta crítico que
los consumidores conozcan la forma de comprar de manera segura desde sus dispositivos móviles.
En 2015, ya se esperaba ya que el número de usuarios de banca a través de dispositivos móviles alcanzara los 500 millones en todo el mundo, por lo que resulta fundamental desplegar una
seguridad eficaz para las transacciones bancarias a través de móviles.
En este sentido, conviene recordar que el malware dirigido exclusivamente a la plataforma
Android aumentó un 400 por ciento entre junio de 2010 y enero de 2011, y ello ha acreditado como
bien señala McAfee, que ninguna plataforma puede ser considerada ya como inmune.
El 40 por ciento de los usuarios particulares afirman que perder sus dispositivos móviles sería
peor que perder sus carteras y, a pesar de todo, los descuidan o no los protegen. También debe
tenerse en cuenta que más del 50 por ciento de los usuarios de smartphones no utilizan protección
mediante contraseña para impedir el uso no autorizado de su dispositivo.
En la actualidad están proliferando las recomendaciones relativas a las medidas de seguridad
que pretenden potenciar las actualmente existente en toda clase de estos dispositivos. La principal,
parte posiblemente del hecho de la necesidad de que siempre cualquier tipo de dispositivos de esta
El móvil ya ha desbancado al ordenador como principal
dispositivo tecnológico doméstico y personal. Tal como
afirma Sabaté, en la llamada ‘era post-PC’ ha destacado la disminución en el uso de los equipos informáticos, pero, en lugar de ser sustituidos por las tabletas,
lo han sido por los teléfonos inteligentes, sobre todo
por los ‘phablets’. Esta realidad tiene un reverso preocupante: toda nuestra información sensible está almacenada en estos aparatos o en los servidores a los que
tienen acceso. En consecuencia, debemos extremar la
protección y la seguridad de los dispositivos tipo
‘smartphone’.
naturaleza se encuentren siempre debidamente protegidos
con una contraseña, que impida de una manera eficaz el
acceso no autorizado a los mismos. Otra recomendación
importante es la que hace referencia a que el dispositivo
esté preparado para que el mismo proceda a bloquearse de
manera automática. La mayoría de los teléfonos inteligentes
permiten realizar la configuración, de tal modo que la pantalla se bloquee automáticamente después de un cierto período de inactividad.
Otra circunstancia a tomar en consideración es la que
determina, que las descargas de las aplicaciones se produzcan de fuentes aprobadas, toda vez que, en otro caso, nos
encontramos ante situaciones donde con independencia de
la descarga que se lleve a efecto, simultáneamente existe
una muy alta probabilidad de que al mismo tiempo se infecGETTY
te dicho dispositivo de un malware de efectos imprevisibles.
También constituye un consejo eficaz el que hace referencia
a la necesidad de determinados permisos para el acceso y
uso a aplicaciones, ya que muchas de ellas requieren algo más que los permisos básicos predeterminados. En este orden de cosas, parece altamente recomendable que en cualquier dispositivo
móvil se instale siempre un software de seguridad, aunque si bien es cierto que existe una cierta
polémica sobre la utilidad de los antivirus en este tipo de aparatos, parece que poco a poco va
abriéndose paso la tesis que determina la necesidad de su instalación.
Muchos de los problemas que están surgiendo en los dispositivos móviles vienen provocados por
la recepción de mensajes vía SMS, o por email. Así, cuando se acceda al correo desde el teléfono
móvil, se debe tener cierta precaución con los enlaces y la
página web a la que finalmente se redirija la comunicación.
Tal como pone de manifiesto el Blog Soporte para PC, las estaTambién un ‘sms’ de texto o mensaje por Whatsapp
fas de phishing o suplantación de identidad no se limitan al
correo electrónico, también un sms de texto o mensaje por
puede incitar a que se hagas clic en un enlace ‘fiable’,
Whatsapp puede incitar a que se hagas clic en un enlace fiacon la única finalidad de solicitar información personal.
Otra recomendación que se suele llevar a cabo con cierble, con la única finalidad de solicitar información personal.
ta habitualidad es el control de la conectividad a la WIFI
Otra recomendación que se suele llevar a cabo con cierta
y a las de tipo Bluetooth, toda vez que en la práctica
habitualidad es el control de la conectividad a la WIFI y a las
existen aplicaciones diseñadas para la apropiación de
de tipo Bluetooth, toda vez que en la práctica existen aplicaciones diseñadas para la apropiación de información ajena,
información ajena, valiéndose precisamente de dicha
conectividad. Todo ello aconseja extremar las precauvaliéndose precisamente de dicha conectividad. Todo ello
aconseja extremar las precauciones de los dispositivos móviciones de los dispositivos móviles, al ser más que vulnerables teniendo en cuenta la información y los datos
les, al ser más que vulnerables teniendo en cuenta la inforpersonales y profesionales que los mismos albergan.
mación y los datos personales y profesionales que los mismos albergan.
60 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Superreseña]
Es la matriz de Google y no la filial la
responsable de la protección de datos
El Supremo rectifica a la Agencia Española y a la Audiencia,
que habían condenado a Google Spain
La función de la filial es la gestión de la publicidad, por lo que
no puede considerarse “responsable del tratamiento”
PEDRO DEL ROSAL
E
s la matriz de Google -Google Inc.- y no su filial española Google Spain SL- la responsable del tratamiento de los datos
personales. Así lo determina el Tribunal Supremo (TS), en una
sentencia del 14 de marzo, que anula una resolución de la
Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y la sentencia de la Audiencia Nacional (AN) -de 29 de diciembre de 2014que la confirmaba.
En el caso enjuiciado, un particular había reclamado ante
Google Spain la realización de las gestiones necesarias para
suprimir sus datos personales de determinados blogs.
La AEPD estimó la reclamación y la AN confirmó dicha decisión. La Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia aseveró que la responsabilidad de Google Spain
en el tratamiento de datos personales derivaba de la unidad
de negocio -“al conformar una ‘unidad material’, Google
Spain también es responsable del tratamiento de datos”que conformaba con Google Inc. y de la aplicación de la doctrina de los actos propios. “Ha venido actuando como si
fuese responsable del tratamiento de datos en distintos procedimientos, tanto en procedimientos de tutela de derechos
seguidos ante la AEPD como en diversas intervenciones ante
Tribunales Españoles”, razonó.
Como recuerda el TS -cuestión no controvertida-, Google
Spain es una filial que promueve la venta de los espacios publicitarios que se generan en el buscador sin actividad en el tratamiento de datos, mientras que Google Inc. es la única entidad que gestiona el motor de búsqueda.
Responsable del tratamiento
REUTERS
Según la Directiva 95/46, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) es la
figura del “responsable del tratamiento” quien debe garantizar -y a quien se deben dirigir los
usuarios- los derechos de oposición, acceso, rectificación y cancelación. El núcleo de la cuestión
será determinar si Google Spain merece tal consideración.
El artículo 2.d de la Directiva y el artículo 3.d de la LOPD afirman que la condición de responsable del tratamiento de datos depende de que el sujeto “determine los fines y los medios del
tratamiento”. “La identificación del responsable del tratamiento exige una valoración fáctica acerca de su efectiva intervención en esos concretos aspectos de fijación de fines y medios del tratamiento”, explica el ponente de la sentencia, el magistrado Herrero Pina.
Así, de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), del 13 de
mayo de 2014, “el gestor del motor de búsqueda es quien
determina los fines y los medios de esta actividad y, así, del tratamiento de datos personales que efectúa él mismo en el
marco de ésta y, por consiguiente, debe considerarse responsable de dicho tratamiento en virtud del mencionado artículo
2, letra d) -de la Directiva-”.
Herrero Pina señala que no existe controversia con respecto que Google Inc. es responsable de tratamiento. “La controversia se produce cuando la sentencia añade que, además,
existe una corresponsabilidad de Google Spain, y ello en razón
de al unidad de negocio que conforman ambas sociedades”.
Continúa el magistrado argumentando que, si bien es perfectamente admisible la corresponsabilidad en la determinación de los fines y los medios en el tratamiento de los datos,
dicha la consideración no provendrá de cualquier otro auxilio o
colaboración con el mismo que no tenga tal naturaleza, “que
es lo que caracteriza la condición de responsable”. Una responsabilidad -la del tratamiento- que no puede trasladarse al
sujeto que, “sin intervenir en esa gestión del motor de búsqueda, realiza otras actividades conexas o vinculadas, en este
caso ya señaladas de promoción publicitaria como soporte
económico del motor de búsqueda”.
En este caso, la sentencia asevera “no identificar ninguna
actividad de Google Spain que suponga la participación en esa
actividad de motor de búsqueda”. La gestión publicitaria “constituye una actividad conexa o vinculada económicamente a la
de su matriz, pero de distinta naturaleza a la determinación de
fines o medios del tratamiento”, explica.
Doctrina de los ‘actos propios’
El Supremo también rechaza la aplicación de la doctrina de los
actos propios. La Sala indica que “no se justifican en este caso las circunstancias que permiten
acudir a la aplicación” de dicha doctrina pues la Audiencia “no habla de actuaciones indubitadas
o concluyentes por parte de Google Spain”.
La sentencia razona que la apreciación de tal vicio no puede eludirse “por la simple referencia a la condición de Google Spain de representante de la compañía estadounidense”. En primer
lugar, continúa, porque entiende que no se ha acreditado la realidad de la misma; en segundo
término, porque la intervención de un representante no altera la titularidad del derecho o condición de obligado, ni traslada la responsabilidad del representado al representante. “Aun en el
supuesto de actuación por representante, que no es el caso, subsiste la condición de responsable del tratamiento y su legitimación pasiva”, concluye la resolución. (TS, 14-03-2016)
61 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Superreseña]
La Sala de lo Civil del Supremo
responsabiliza a la filial de Google
Esta sentencia difiere de la doctrina emitida por la Sala de
lo Contencioso-Administrativo del propio Tribunal Supremo
La Sala dice que la solución contraria supondría un serio
obstáculo para la efectividad de los derechos fundamentales
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
l tratamiento de los datos personales vinculados a la concesión de un indulto
en un buscador generalista de Internet deja de ser lícito una vez transcurrido un
plazo razonable desde que se ha concedido el indulto, si el afectado ejercita su
derecho de oposición.
Así lo determina el Tribunal Supremo en esta reciente sentencia, en la que
se recoge el acuerdo del Pleno de la Sala de lo Civil, que desestima la alegación
de Google Spain de considerar a la sociedad matriz Google Inc., única responsable del tratamiento de los datos, y dictamina que la filial española puede ser
demandada en un proceso civil de protección de derechos fundamentales. Esta
sentencia difiere de la doctrina emitida por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del propio Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2016 -ver la
página 60 de este mismo ejemplar de Iuris-.
El ponente, el magistrado Sarazá Jimena, dice que la filial española tiene la
BLOOMBERG
consideración de responsable en España del tratamiento de datos realizado por
el buscador Google. Parte de la finalidad de la Directiva europea de protección
de datos que garantiza una tutela eficaz y completa de las libertades y de los
derechos fundamentales de las personas físicas y aplica la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la UE (TJUE).
Para ello, parte de la finalidad de la Directiva europea de protección de datos de garantizar
una tutela eficaz y completa de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas
físicas y aplica la jurisprudencia del TJUE, como máximo intérprete del Derecho de la Unión.
Recuerda que la sentencia del conocido como caso Google -sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea (TJUE) de 13 de mayo de 2014, asunto C-131/12- consideró que Google Spain
podía ser considerada como responsable del tratamiento de datos, entendido este concepto en
un sentido amplio por responder al objetivo de protección eficaz y completa de los derechos fundamentales afectados.
Obstáculo a los derechos fundamentales
La Sala considera que la solución contraria supondría en la práctica un serio obstáculo para la
efectividad de los derechos fundamentales, pues el afectado se vería obligado a litigar contra la
sociedad matriz, Google Inc, sociedad de nacionalidad norteamericana con domicilio social en
California, con los elevados gastos y dilaciones que ello trae consigo.
Por otra parte, se ha tenido en cuenta que las sentencias dictadas en fechas recientes por la
Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversos recursos contra las resoluciones administrativas
de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), que estimaban la falta de legitimación
alegada por Google Spain, no tienen efecto prejudicial respecto del recurso que resuelve la Sala
Primera en el marco de un proceso civil de protección de derechos fundamentales, por la existencia de distintos criterios rectores en las distintas jurisdicciones y por la diversidad de las normativas que se aplican por unas y otras.
Sobre el fondo del asunto, Sarazá realiza una ponderación entre el ejercicio de la libertad de
información, consistente en que los datos sobre la concesión de indultos se encuentren a través
de un buscador como Google, y el respeto a los derechos al honor e intimidad si la información
versa sobre el indulto por un delito que afecta negativamente a la reputación del afectado.
Considera la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que el daño provocado a los
derechos al honor y a la intimidad del afectado es desproporcionado en relación al interés público que ampara el tratamiento de los datos, cuando no es persona de relevancia pública, ni los
hechos presentan un interés histórico.
Interés público en la ponderación
En esta ponderación, considera que hay un interés público en que la sociedad pueda estar adecuadamente informada sobre los indultos otorgados por el Gobierno, la identidad de los afectados y los delitos que han cometido. Este interés público justifica el tratamiento inicial de los datos
que supone indexar las páginas web donde tales indultos son publicados y mostrarlos en la página de resultados de un buscador generalista de Internet.
Pero, una vez transcurrido un plazo razonable, el tratamiento de datos consistente en que
cada vez que se realiza una consulta en un motor de búsqueda generalista, utilizando el nombre
y apellidos de una persona, aparezca entre los primeros resultados el enlace a la página web
donde se publica el indulto, deja de ser lícito porque es inadecuado para la finalidad con la que
se hizo el tratamiento.
El magistrado Sarazá Jimena determina que la afectación que sobre la vida privada tiene la
interconexión de la información que realizan los motores de búsqueda y por el efecto multiplicador de la injerencia propio de la ubicuidad de los contenidos en la red.
Finalmente, la sentencia desestima también el recurso del demandante y considera que la
indemnización concedida, 8.000 euros, no es desproporcionada a la entidad de los daños morales producidos por la vulneración de los derechos fundamentales. (TS, 05-04-2016)
62 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
Fiscalidad clásica y actual: a
vueltas con el ‘gentleman farmer’
La Ley canadiense del Impuesto sobre la Renta limita
la deducibilidad de pérdidas en caso de entretenimiento
Los factores que se tomaron en cuenta en el análisis fueron
el capital invertido y los ingresos de cada una de las actividades
POR MIGUEL CRUZ AMORÓS Socio de Landwell-PwC
L
a sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de
2016 (Recurso 4066/2014) me trae a la memoria
el clásico caso con que algunos fiscalistas tradicionales,
ilustraban ciertos comportamientos de elusión tributaria
consistentes en la imputación de pérdidas agrícolas
recurrentes a las rentas principales de un contribuyente
del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Y es
que desde Adam Smith, en efecto, la figura del denominado gentleman farmer aparece en las reflexiones económicas y fiscales de la Hacienda Pública.
Así, según explica nuestra sentencia, el reclamante,
que realizaba una actividad profesional principal, declaraba, asimismo, una actividad económica, en parte hípica, en parte forestal, por la que venía obteniendo pérdidas sistemáticamente o, al menos, durante siete años.
La AEAT descalifica ambas subactividades como económicas, rechaza los gastos correspondientes a
las mismas y formula una compleja liquidación al contribuyente por ganancias patrimoniales, imputación de renta inmobiliaria y rendimientos del capital inmobiliario.
No constan expresamente en los antecedentes de la sentencia los motivos de la liquidación
administrativa, aunque podemos inducirlos de los fundamentos jurídicos que desarrolla.
Aparentemente, para la Administración no puede haber actividad económica donde permanentemente se obtienen pérdidas y, asimismo, sería incompatible el concepto de actividad económica
con el carácter recreativo o de hobby de la misma para el contribuyente. Así las cosas, la pretendida actividad hípica y forestal sería “irracional”.
Ahora bien, según el Tribunal Supremo, tal afirmación debe probarse cuidadosa y exhaustivamente y no afirmarse apodícticamente o resultar un a priori, como parece que ocurre en la liquidación administrativa. Porque, y eso es lo que nos interesa:
la concurrencia de pérdidas no excluye la existencia de actividad económica.
La permanencia de las pérdidas es irrelevante sin un análisis exhaustivo y completo que demuestre la inexistencia de actividad.
Una actividad de entretenimiento no puede ser excluida del ámbito de las actividades económicas por naturaleza.
En definitiva, habrá que probar de forma analítica y lógica la falta de naturaleza económica de
las actividades examinadas para poder descartar sus consecuencias fiscales y eso, aparentemente, es lo que no hizo la Administración. El Tribunal Supremo no respalda evidentemente la posible
artificialidad de las actividades cuestionadas. Rechaza, simplemente, el reproche apriorístico de la
Administración, sin esfuerzo probatorio adecuado.
En cualquier caso, la sentencia pone de manifiesto la pervivencia de ciertos supuestos de la
Hacienda clásica en la realidad fiscal de los países desarrollados, no solo en nuestro país sino también en otras economías similares. Así, de Canadá traemos la sentencia del Supremo, Canadá C.
Craig, (2012 CSC 43), para ilustrar el enfoque comparado de la cuestión.
La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016
me trae a la memoria el clásico caso con que algunos fiscalistas tradicionales ilustraban ciertos comportamientos de
elusión tributaria consistentes en la imputación de pérdidas
agrícolas recurrentes a las rentas principales de un contribuyente del IRPF. Y es que desde Adam Smith, en efecto, la
figura del denominado ‘gentleman farmer’ aparece en las
reflexiones económicas y fiscales de Hacienda. Así, el reclamante, que realizaba una actividad profesional principal,
declaraba, asimismo, una actividad económica, en parte
hípica, en parte forestal, por la que venía obteniendo pérdidas sistemáticamente o, al menos, durante siete años.
La Ley canadiense del Impuesto sobre la Renta limita matizadamente la deducibilidad de pérdidas en caso
de actividades agrícolas secundarias o de entretenimiento, existiendo otra fuente de renta principal. El
señor Craig era un abogado en ejercicio y su actividad
agrícola tenía que ver con los caballos de carrera, en
curioso mimetismo con el caso español. La
Administración canadiense le formuló una liquidación
rectificativa de su declaración, limitando las pérdidas
deducibles de su actividad agrícola, por entender que
no podían afectar al rendimiento de la profesión de abogado, dado el carácter secundario de la actividad agraria en términos de ingresos.
G. O.
Pero el Tribunal Supremo canadiense no es partidario de esta interpretación simplista. Por el contrario, y
sobre la base de lo que llama general policy of the
Income Tax Act -filosofía general del Impuesto, diríamos-, señala que lo importante es la realidad o
la substancia, como se dice ahora, de las actividades agrícolas del contribuyente, de forma que existiendo ésta no tiene por qué limitarse la integración de las pérdidas agrícolas con rentas de otras
actividades económicas.
Los factores que se toman en cuenta en el análisis de la cuestión fueron el capital invertido y los
ingresos de cada una de las actividades, la dedicación a las mismas del contribuyente y su forma de
vida ordinaria, su experiencia en agricultura y sus objetivos y expectativas, hasta determinar si el contribuyente atribuye una importancia significativa a la empresa agrícola. De esta forma, aunque la principal fuente de ingresos del señor Craig provenía del ejercicio del derecho y el número de horas que
dedicaba al mismo era superior al tiempo consagrado a
la empresa agrícola, las actividades agrícolas no dejaban
de ser fuente principal de renta del contribuyente.
Por caminos distintos, dos Tribunales Supremos tan distanPor caminos distintos, dos Tribunales Supremos tan
distantes, validan una vieja figura tributaria como la del
tes, validan una vieja figura tributaria como la del ‘gentlegentleman farmer. Nos gusta más la solución canaman farmer’. Nos gusta más la solución canadiense porque
zanja definitivamente la cuestión mientras que la solución
diense porque zanja definitivamente la cuestión mienespañola, al anular la actuación administrativa por vicio
tras que la solución española, al anular la actuación
procedimental, lleva inexorablemente a replantear de
administrativa por vicio procedimental, lleva inexoranuevo la discusión, a pesar de que los elementos de hecho
blemente a replantear de nuevo la discusión, a pesar
de que los elementos de hecho relevantes figuraban
relevantes figuraban en el expediente administrativo según
constata el Fundamento de Derecho 3º de la sentencia.
en el expediente administrativo según constata el
Fundamento de Derecho 3º de la sentencia. Culturas
Culturas jurisprudenciales distintas. En cualquier caso,
está claro que la historia siempre se repite, incluso
jurisprudenciales distintas. En cualquier caso, está
en materia de práctica impositiva.
claro que la historia siempre se repite, incluso en materia de práctica impositiva.
63 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
Incógnita fiscal del año: ¿podrán
deducirse los intereses de demora?
Para la DGT suponen sin lugar a dudas un gasto
contable, de naturaleza financiera, y por tanto, deducibles
Para la Agencia Tributaria solo serían deducibles aquellos
relacionados con la suspensión de liquidaciones tributarias
POR MIGUEL ÁNGEL PÉREZ ESPEJO-SAAVEDRA Bufete Barrilero y Asociados
H
ace casi un año, el Tribunal Económico-Administrativo
Central (TEAC) nos sorprendía con una resolución en la
que se establecía que los intereses de demora liquidados en
un acta de inspección no eran deducibles en el Impuesto
sobre Sociedades.
Como es sabido, los intereses de demora suponen una
contraprestación que debe satisfacer el contribuyente a la
Administración por el retraso en el pago en plazo de una
deuda tributaria. O, por el contrario, pueden corresponderse a
un pago que la Administración realiza al contribuyente por el
abono tardío de un impuesto.
Tradicionalmente, los intereses de demora han tenido una
naturaleza financiera. Las empresas contabilizaban los intereses de demora liquidados por Hacienda como un gasto financiero en su cuenta de resultados y la deducción del gasto
financiero en el impuesto sobre Sociedades era poco cuestionada.
La resolución del Teac supuso un cambio de criterio, en el sentido de no considerar deducibles los
intereses de demora teniendo en cuenta su naturaleza indemnizatoria y compensatoria, abandonando por tanto su consideración como gasto financiero y, sobre todo, por considerar los intereses de
demora como un gasto no necesario, en el sentido de que no puede ser un gasto necesario aquel
que se deriva del incumplimiento de una norma, en este caso la norma tributaria que ha motivado la
liquidación practicada por la Inspección.
Esta resolución, muy polémica desde su publicación, fue superada por la publicación de una consulta
vinculante de la Dirección General de Tributos de 21 de diciembre de 2015, la cual, apartándose por
completo del criterio contenido en la Resolución del Teac, confirma la deducibilidad de los intereses de
demora tributarios.
La consulta de la DGT es especialmente relevante por tratarse de la primera emitida en relación
con la deducibilidad de los intereses de demora desde la entrada en vigor de la Ley 27/2014, del
Impuesto sobre Sociedades, vigente a partir de 2015.
Para la DGT, los intereses de demora suponen sin lugar a dudas un gasto contable, de naturaleza
financiera, y por tanto, deducibles como cualquier gasto contable, salvo que la norma tributaria exprese lo contrario. A este respecto, se analiza por la consulta si los intereses de demora pueden quedar
subsumidos en alguna de las categorías de gastos no deducibles que expresamente recoge la Ley
del Impuesto sobre Sociedades.
Respondiendo a tal pregunta, los intereses de demora no serían una liberalidad, ni pueden entenderse como un gasto contrario al ordenamiento jurídico, precisamente porque son liquidados por la
propia Administración, y porque la norma, al prohibir la deducción de gastos contrarios al ordenamiento jurídico, se refiere a los casos en que el propio gasto sea ilícito -por ejemplo, el caso de un soborno-. Finalmente, al ser un gasto financiero el interés de demora, están afectados por la limitación a la
deducibilidad del gasto financiero contenida en la Ley. Cuando creíamos que Hacienda, al hilo de la
consulta de la DGT mencionada, iba a considerar deducibles los intereses de demora, la Agencia
Hace casi un año, el Tribunal Económico-Administrativo
Central nos sorprendía con una resolución en la que se
establecía que los intereses de demora liquidados en un
acta de inspección no eran deducibles en el Impuesto
sobre Sociedades. Como es sabido, los intereses de
demora suponen una contraprestación que debe satisfacer el contribuyente a la Administración por el retraso
en el pago en plazo de una deuda tributaria. O, por el
contrario, pueden corresponderse a un pago que la
Administración realiza al contribuyente por el abono tardío de un impuesto. Tradicionalmente, los intereses de
demora han tenido una naturaleza financiera.
Tributaria nos sorprende con la publicación de un informe de
7 de marzo de 2016 (Informe A/1/8/16) en el que se pregunta cuál debe ser la posición de la Agencia Tributaria ante la
existencia, en relación con los intereses de demora, de dos
pronunciamientos vinculantes en sentido radicalmente
opuestos -la Resolución del Teac y la Consulta de la DGT-. Y
ya adelantamos que la conclusión es que los intereses de
demora vinculados a liquidaciones practicadas por la
Administración serán no deducibles.
Cabe recordar que tanto la doctrina emanada de la DGT
como las resoluciones del Teac vinculan a la Agencia
Tributaria. Para la Agencia Tributaria, el matiz está en que,
mientras que las consultas de la DGT vinculan a la Agencia
GETTY
Tributaria, no así a los Tribunales EconómicoAdministrativos, y en cambio, las Resoluciones del Teac, y
más las que suponen un criterio reiterado, vinculan al conjunto de la Administración -es decir, a la Agencia Tributaria,
y al Teac-.
Por tanto, pesa más lo que diga el Teac que una consulta de la DGT. Y por tal motivo, la Agencia
Tributaria toma partido de la postura del Teac y considera no deducibles los intereses de demora
liquidados por la Administración.
Para la Agencia Tributaria solo serían deducibles los intereses de demora relacionados con la suspensión de liquidaciones tributarias -en el caso de que se recurran ante los Tribunales- o en los casos
de aplazamiento o fraccionamiento de deudas tributarias, dado el carácter financiero de dichos intereses de demora.
No queda sino lamentar la divergencia de criterios en un
tema tan relevante como los intereses de demora y la deducibilidad de los mismos en el Impuesto sobre Sociedades, y la
Será interesante esperar si la DGT confirma, ante otras
falta de seguridad jurídica que supone para el contribuyente
las posturas enfrentadas de la DGT y de la Agencia Tributaria.
consultas que se han planteado en relación con la deduSerá interesante esperar si la DGT confirma, ante otras
cibilidad de los intereses de demora, el criterio favorable contenido en la consulta de 21 de diciembre de
consultas que se han planteado en relación con la deducibili2015, que por otra parte, es el tradicional existente en
dad de los intereses de demora, el criterio favorable contenila DGT. Aventuramos en este tema una gran litigiosidad,
do en la consulta de 21 de diciembre de 2015, que por otra
dado que previsiblemente la Agencia Tributaria regulariparte, es el tradicional existente en la DGT.
Aventuramos en este tema una gran litigiosidad, dado que
zará los intereses de demora deducidos por los
contribuyentes, aunque, dada la existencia de la
previsiblemente la Agencia Tributaria regularizará los intereses de demora deducidos por los contribuyentes, aunque,
consulta de la DGT mencionada, consideramos que
existen argumentos para excluir la imposición de
dada la existencia de la consulta de la DGT mencionada, consanciones en el caso de regularizaciones.
sideramos que existen argumentos para excluir la imposición
de sanciones en el caso de regularizaciones.
64 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
No existirá la obligación de informar sobre ningún elemento
cuando su valor no supere, conjuntamente, los 50.000 euros
Polémico modelo 720
Es esencial resaltar que la sanción imputable en caso
de ser de aplicación ese precepto será del 150 por ciento
POR XAVIER LÓPEZ VILLAÉCIJA Director Área Fiscal de Sanahuja Miranda Abogados
Desde su entrada en vigor a partir del 31 de octubre de
2012 está regulada a través de la Disposición Adicional
Decimoctava de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre,
General Tributaria (añadida por el art. 1 Diecisiete de
la Ley 7/2012), la obligación de información sobre
bienes y derechos situados en el extranjero, en virtud
de la cual los obligados tributarios deben suministrar a
la Administración tributaria, hasta el 31 de marzo
-excepto el primer año en que existió tal obligación, que
el plazo finalizaba el último día de abril- y a través
del modelo 720, información sobre los siguientes
elementos tributarios.
D
esde su entrada en vigor a partir del 31 de octubre de 2012 está regulada a través de la
Disposición Adicional Decimoctava de la Ley
58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria
(añadida por el art. 1 Diecisiete de la Ley 7/2012), la
obligación de información sobre bienes y derechos
situados en el extranjero, en virtud de la cual los obligados tributarios deben suministrar a la Administración
tributaria, hasta el 31 de marzo -excepto el primer año
en que existió tal obligación, que el plazo finalizaba el
último día de abril- y a través del modelo 720, información sobre los siguientes elementos tributarios:
a) Cuentas situadas en el extranjero abiertas en
entidades que se dediquen al tráfico bancario o crediticio, de las que sean titulares o beneficiarios o en las
que figuren como autorizados.
b) Títulos, activos, valores o derechos representativos del capital social, fondos propios o patrimonio de todo tipo de entidades, o de la cesión a terceros de capitales propios, de los que sean
titulares y que se encuentren depositados o situados en el extranjero.
c) Bienes inmuebles y derechos sobre bienes inmuebles de su titularidad situados en el
extranjero.
Según se desprende de los preámbulos contenidos en las normativas que la regulan, el espíritu de esta declaración consiste en intensificar la prevención y la lucha contra el fraude fiscal.
Ante la significancia de tal fin, y la importancia de este instrumento para combatir contra la
reproducción de conductas fraudulentas, se establece un régimen sancionador extraordinariamente severo.
A este respecto, en el apartado 2 de la misma Disposición Adicional Decimoctava, se establece el régimen de infracciones y sanciones, calificándose como infracción muy grave el no presentar en plazo y presentar de forma incompleta, inexacta o con datos falsos dicha declaración informativa.
En el caso de incumplimiento de la obligación de informar sobre cuentas en entidades de crédito,
de incumplimiento de la obligación de informar sobre títulos, activos, valores, derechos, seguros y
rentas depositados, gestionados u obtenidas en el extranjero y/o en caso de incumplimiento de la
obligación de informar sobre bienes inmuebles y derechos sobre bienes inmuebles situados en el
extranjero, se establece una multa fija de 5.000 euros por cada dato o conjunto de datos referidos
a un mismo elemento tributario que hubiera debido incluirse en la declaración o hubieran sido
aportados de forma incompleta, inexacta o falsa, con un mínimo de 10.000 euros. Estas sanciones
se configuran igual para los tres elementos tributarios, aunque de forma independiente.
Conviene resaltar que cuando la declaración haya sido presentada fuera de plazo sin requerimiento previo de la Administración tributaria, no se aplicarán las penalizaciones anteriores, sino
que la sanción será de 100 euros por cada dato o conjunto de datos referidos a un mismo ele-
mento tributario (cuentas, valores, inmuebles), con un mínimo de 1.500 euros.
A efectos de lo dispuesto, cabe indicar que constituyen conjunto de datos los relativos a la
identificación y domicilio de cada una de las entidades jurídicas, terceros cesionarios, instrumentos o relaciones jurídicas, instituciones de inversión colectiva y entidades aseguradoras, y que
tendrá la consideración de dato cada una de las informaciones exigidas para cada tipo de elemento patrimonial individualizado conforme se indica en el apartado 7 del artículo 42 ter del
Real Decreto 1065/2007.
Asimismo, conviene señalar que, no existirá obligación de informar sobre ningún elemento tributario cuando su valor, calculado en base a las reglas de esta declaración, no supere, conjuntamente, los 50.000 euros.
La presentación de la declaración en los años sucesivos sólo será obligatoria cuando cualquiera de los saldos y valores conjuntos hubiese experimentado un incremento superior a
20.000 euros respecto de los que determinaron la presentación de la última declaración.
Cabe referir, además, que en conexión con la necesidad de obtener información sobre bienes
y derechos situados en el extranjero, y como complemento de la misma, se introdujo una modificación de las normas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre
Sociedades, para regular la incidencia que en el ámbito de las ganancias de patrimonio no justificadas y de la presunción de obtención de rentas.
En concreto, el artículo 39 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas, determina que “tendrán la consideración de ganancias de patrimonio no justificadas y se integrarán en la base liquidable general del periodo impositivo más
antiguo entre los no prescritos susceptible de regularización, la tenencia, declaración o adquisición de bienes o derechos respecto de los que no se hubiera cumplido en el plazo establecido al
efecto, la obligación de información a que se refiere la Disposición Adicional Decimoctava de la
Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
No obstante, no resultará de aplicación lo previsto
en este apartado cuando el contribuyente acredite que
la titularidad de los bienes o derechos corresponde
No resultará de aplicación lo previsto en este apartado
con rentas declaradas, o bien con rentas obtenidas en
periodos impositivos respecto de los cuales no tuviese
cuando el contribuyente acredite que la titularidad de los
la condición de contribuyente por este Impuesto.
bienes o derechos corresponde con rentas declaradas, o
bien con rentas obtenidas en periodos impositivos respecEs esencial resaltar que la sanción imputable en
to de los cuales no tuviese la condición de contribuyente
caso de ser de aplicación este precepto sería del 150
por este Impuesto. Es esencial resaltar que la sanción
por ciento sobre la cuota resultante dejada de ingresar.
imputable en caso de ser de aplicación este precepto sería
Es por todo lo expuesto, por lo que es aconsejable
que el contribuyente acuda a un profesional, ya sea
del 150 por ciento sobre la cuota resultante dejada de
ingresar. Es aconsejable que el contribuyente acuda a un
para la confección y presentación de esta declaración,
así como para resolver cualquier duda que pueda surprofesional, así como para resolver cualquier duda que
pueda surgir, a fin de evitar incurrir en irregularidades
gir, a fin de evitar incurrir en irregularidades sobre las
sobre las que es de aplicación el régimen sancionador.
que es de aplicación un régimen sancionador muy
estricto y gravoso.
65 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
Los que tributan a través de una
sociedad, objetivo de Hacienda
La Agencia ha variado su enfoque a la hora de regularizar
la tributación en este tipo de organizaciones empresariales
Comete la hipocresía de reconocer la existencia de
la sociedad, rechazando que estemos ante una simulación
POR JOSÉ MARÍA SALCEDO Abogado en ‘www.aticojuridico.com’
M
uchos contribuyentes, con un volumen importante de ingresos, deciden constituir una sociedad para organizar su actividad a través de ella, percibiendo una remuneración por su trabajo en la entidad.
Hacienda lleva tiempo comprobando esta forma de
organizar una actividad, y parece que ha encontrado la
tecla -con la aquiescencia del Teac- para hacer como si
la sociedad no existiera, e imputar toda la carga fiscal
al socio de la entidad.
En un primer momento, la Agencia Tributaria consideró que en este tipo de organización empresarial existía
una “simulación”, es decir, una divergencia entre el
negocio declarado -actividad realizada por una sociedad- y el verdaderamente realizado -la actividad la lleva
a cabo el socio-. En estos casos, por tanto, Hacienda
consideraba que la verdadera actividad la realizaba el socio, y no la sociedad y, por tanto, imputaba los ingresos de dicha actividad al IRPF del socio. De ello se derivaba un evidente aumento en
la tributación, dada la progresividad del IRPF.
Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 26 de enero de 2015, sin embargo, cuestionó dicha interpretación, rebatiendo la exigencia impuesta por la Aeat, referida a que la
sociedad que se constituya, necesariamente, debe contar con medios económicos y materiales
suficientes para realizar la actividad, y esgrimiendo el derecho a la economía de opción, ya que
pueden darse motivos económicamente válidos para crear la sociedad, que confluyen junto con el
del ahorro fiscal, y que son igualmente legítimos.
No sabemos si influida o no por esta resolución judicial, pero lo cierto es que la Agencia
Tributaria ha variado su enfoque a la hora de regularizar la tributación en este tipo de organizaciones empresariales.
Ahora, ya no se plantea si existe o no una simulación en el negocio jurídico realizado, sino que se acude
al régimen de operaciones vinculadas, para regularizar las operaciones entre el socio y su sociedad.
En concreto, se examina si la remuneración que percibe el socio por su trabajo en la sociedad responde al valor de mercado, tal y como exige la Ley del Impuesto de Sociedades, cuando existe vinculación.
Pensemos en el caso de un médico especialista en cirugías, que ejerce su actividad a través de
una sociedad. La sociedad es la que factura los servicios prestados por su socio a un precio. Sin
embargo, el socio percibe por su trabajo -las intervenciones quirúrgicas realizadas-, una cantidad
notablemente inferior a la que percibe la sociedad de sus clientes.
A pesar de desechar la vía de la simulación, Hacienda sigue pensando que la sociedad es un
mero parapeto, y la prueba es que en estos casos considera que el valor de mercado de los servicios realizados por el socio para su sociedad, es el mismo que el que la sociedad factura a los clientes. A lo sumo, y para que la sociedad no entre en pérdidas, permite que la retribución del socio
ascienda al importe resultante de restar a los ingresos de la sociedad, los gastos deducibles que
esta tenga -excepto los servicios facturados por el socio-. Por ejemplo, si la sociedad factura 180.000
Muchos contribuyentes, con un volumen importante de
ingresos, deciden constituir una sociedad para organizar su
actividad a través de ella, percibiendo una remuneración por
su trabajo en la entidad. Hacienda lleva tiempo comprobando esta forma de organizar una actividad, y parece que ha
encontrado la tecla -con la aquiescencia del Teac- para
hacer como si la sociedad no existiera, e imputar toda la
carga fiscal al socio de la entidad. En un primer momento, la
Agencia Tributaria consideró que en este tipo de organización empresarial existía una “simulación” es decir, una
divergencia entre el negocio declarado -actividad realizada
por una sociedad- y el verdaderamente realizado.
GETTY
euros, y tiene gastos fijos por importe de 12.500 euros -suministros, algún empleado, materiales,
etc.-, la retribución del socio ascenderá a 167.500 euros.
En definitiva, Hacienda comete la hipocresía de reconocer la existencia de la sociedad, rechazando que estemos ante una simulación, pero considerando, sin embargo, lógico y viable, en una economía de mercado, que dicha sociedad no obtenga ningún beneficio por su actividad.
Por si fuera poco, el Teac, en resolución de 2 de marzo de 2016, ha validado dicha interpretación, fijando criterio legal que vinculará a toda la Administración Tributaria, en el sentido de que
en casos como el expuesto, “es acorde con la metodología de operaciones vinculadas al considerar que la contraprestación pactada por esta segunda operación es una operación no vinculada comparable, no siendo necesario incorporar una corrección valorativa por el mero reconocimiento de la existencia de la sociedad, y ello sin perjuicio de las correcciones que en aplicación
del método del precio libre comparable proceda realizar por los gastos fiscalmente deducibles que se centralizan en la sociedad”.
Y ello, frente al criterio del Tear de Cataluña que critiEl Teac, en resolución de 2 de marzo de 2016, ha validado
caba el hecho de que la Inspección no dejase beneficio
dicha interpretación, fijando criterio legal que vinculará a
toda la Administración Tributaria, en el sentido de que en
residual alguno para retribuir las funciones de la propia
sociedad. Según dicho Tear, no resulta lógico que, acepcasos como el expuesto, “es acorde con la metodología de
tando que la entidad incurre en gastos, se considere
operaciones vinculadas considerar que la contraprestación pactada por esta segunda operación es una operaque ésta no realiza funciones, no asume riesgos o no
posee activos que deban ser retribuidos mediante un
ción no vinculada comparable, no siendo necesario incorporar una corrección valorativa por el mero reconocimienmargen adecuado.
to de la existencia de la sociedad, y ello sin perjuicio de las
En definitiva, vía libre para ningunear a la sociedad,
correcciones que en aplicación del método del precio libre
y considerar su existencia una mera ficción, una simulación al fin y al cabo, no atribuyéndole participación algucomparable proceda realizar por los gastos fiscalmente
deducibles que se centralizan en la sociedad”.
na en los beneficios de la actividad. ¿Qué empresa funcionaría así?
66 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
La obligación de pago de la cuota hipotecaria
no puede ser establecida en sentencia de divorcio
La hipoteca y el divorcio
Las cuotas hipotecarias o la hipoteca que grava
la vivienda familiar no constituye una carga del matrimonio
POR PALOMA ZABALGO Socia directora del despacho Paloma Zabalgo
E
n la mayoría de los matrimonios, cuando se
efectúa la adquisición de la vivienda familiar,
se suele constituir un préstamo hipotecario para
su pago, en el cual suelen figurar ambos cónyuges como obligados solidarios o conforme a los
porcentajes de adquisición de la vivienda que
ambas partes adquieren.
La compraventa de la vivienda puede realizarse en el régimen de sociedad de gananciales o
bien en el régimen de separación de bienes de
los cónyuges, que son los habitualmente establecidos entre las partes.
Cuando se produce el divorcio, y con independencia del régimen económico matrimonial establecido, una de las cuestiones que hay que afrontar es la obligación del pago de la hipoteca y si la misma es considerada como una carga matrimonial y por tanto puede establecerse su obligación de pago en la sentencia de divorcio.
El Tribunal Supremo viene declarando en varias sentencias que las cuotas hipotecarias o
la hipoteca que grava la vivienda familiar no constituye una carga del matrimonio y, por tanto,
su obligación de pago no puede ser establecida en sentencia judicial de divorcio en dicho concepto.
La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006, reiterada por sentencias de 5 de noviembre de 2008, 28 de marzo de 2011, 26 de noviembre de 2011, 20 de
marzo de 2013 y 17 de febrero de 2014, debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, siendo la descripción más adecuada la que puede encontrarse en el artículo 1362.1 del
Código Civil, al mencionar los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación, y
educación de los hijos, y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de
la familia, que se limita a los esposos y sus hijos.
Esto significa que las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar no pueden ser consideradas como cargas del matrimonio y, por tanto, su obligación de pago deberá resolverse
conforme al régimen económico correspondiente en cada matrimonio: en caso de régimen
económico de sociedad de gananciales, deberá dirimirse como una carga de la sociedad de
gananciales, y en caso de régimen de separación de bienes, se hará conforme al régimen
general de copropiedad; en concreto, el artículo 393 del Código Civil establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales; esto quiere decir que el pago de la hipoteca se efectuará conforme al título obligacional y al porcentaje de adquisición de la vivienda y de la hipoteca.
A pesar de lo dispuesto por el Tribunal Supremo, en la práctica, y hasta hace relativamente
poco tiempo, los juzgados de primera instancia han venido considerando a las cuotas hipotecarias que gravan el domicilio familiar como una carga del matrimonio y, por tanto, establecen
el pago de las mismas como obligación de ambos cónyuges en la sentencia de divorcio dicta-
La mayoría de los matrimonios, cuando se efectúa la adquisición de la vivienda familiar, se suele constituir un préstamo
hipotecario para su pago, en el cual suelen figurar ambos
cónyuges como obligados solidarios o conforme a los porcentajes de adquisición de la vivienda que ambas partes adquieren. La compraventa de la vivienda puede realizarse en el régimen de sociedad de gananciales o bien en el régimen de
separación de bienes de los cónyuges, que son los habitualmente establecidos entre las partes. Cuando se produce el
divorcio, y con independencia del régimen económico matrimonial establecido, una de las cuestiones que hay que afrontar es la obligación del pago de la hipoteca.
da, con independencia del régimen económico matrimonial entre las partes. Aún en caso de
regirse el matrimonio por el régimen de separación de bienes, la sentencia judicial dictada
podía establecer que las cuotas hipotecarias que gravaban el domicilio familiar fueran abonadas en su integridad por un solo cónyuge, sin tener en cuenta lo establecido en la propia escritura de préstamo hipotecario. Otro caso, bastante habitual, es aquel en el que uno de los cónyuges es el propietario de la vivienda, pero ambos cónyuges han suscrito la hipoteca sobre la
misma, declarándose que el pago de la misma corresponde al titular de la vivienda, sin tener
en cuenta el título constitutivo del préstamo hipotecario o los motivos por los que ambos cónyuges han decidido realizar dicha operación, en la que suelen existir otro tipo de pactos patrimoniales.
En caso de los matrimonios regidos por sociedad de gananciales -cuya liquidación supone
la adjudicación por mitad de todos los bienes, derechos y deudas que la componen-, se dispone la obligación de pago de la cuota hipotecaria en porcentajes diferentes, aún en contra
de la obligación hipotecaria suscrita con la entidad bancaria, y derivando a un posterior proceso de liquidación de sociedad de gananciales, en la que debe discutirse la reclamación de
los derechos correspondientes que puedan existir por esa diferenciación establecida en sentencia judicial de divorcio. Esto debe hacerse sin ignorar el perjuicio que le puede ocasionar a
uno de los cónyuges el asumir mensualmente unos pagos que corresponden al otro.
A día de hoy la obligación de pago de la cuota hipotecaria no puede ser establecida en sentencia de divorcio en concepto de carga matrimonial, y siempre con total independencia del
pacto o acuerdo que puedan alcanzar las partes sobre esta cuestión, sino que debe ser admitida conforme a la autonomía de la voluntad que rige en estas cuestiones patrimoniales.
Esto no quiere decir que no pueda establecerse esta obligación de pago en la sentencia
judicial de divorcio, siendo además una declaración habitual, pero sí quiere decir que el establecimiento de dicha obligación debe efectuarse conforme al título constitutivo obligacional;esto es, conforme a lo que se establezca en la
propia escritura de préstamo hipotecario, y conforme a los porcentajes que asumen cada uno de
Esto no quiere decir que no pueda establecerse esta obligalos cónyuges.
El fundamento de establecer dicha medida en
ción de pago en la sentencia judicial de divorcio, siendo adela sentencia de separación o divorcio es el de evimás una declaración habitual, pero sí quiere decir que el
establecimiento de dicha obligación debe efectuarse confortar impagos de las cuotas hipotecarias por parte
me al título constitutivo obligacional; esto es, conforme a lo
de uno de los cónyuges, permitiendo de esta
que se establezca en la propia escritura de préstamo hipoteforma al otro cónyuge poder ejecutar y conseguir
cario, y conforme a los porcentajes que asumen cada uno de
el pago de la cuota hipotecaria mediante un procedimiento de ejecución de sentencia, mucho
los cónyuges. El fundamento de establecer dicha medida en
la sentencia de separación o divorcio es el de evitar impagos
menos gravoso que el inicio de acciones por
parte de la entidad bancaria o de tener que asude las cuotas hipotecarias por parte de uno de los cónyuges,
permitiendo de esta forma al otro cónyuge poder ejecutar y
mir el pago de la parte de la cuota que no ha sido
conseguir el pago de la cuota hipotecaria.
abonada por el otro cónyuge y reclamársela posteriormente en un proceso judicial.
67 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
Cláusulas suelo: deberes
pendientes del legislador
Esta consideración abre el debate de si la misión del TS es
la de creación de Derecho o tiene una labor de complemento
Los argumentos que usa el juez para estimar la demanda
son prácticamente idénticos a los utilizados por el TS
POR MANEL LUQUE Socio responsable del Departamento de Bancario de Kernel Legal
E
n fecha 9 de marzo de 2016 se dictó por parte
del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Girona
una sentencia en la cual se estimaba completamente
la demanda de nulidad de cláusula suelo y devolución
de cantidades indebidamente pagadas, que desde
Kernel Legal interpusimos en nombre y representación
de unas consumidoras, condenando a la entidad bancaria a cesar en la aplicación de la mencionada cláusula y a devolver la cantidad de 7.000 euros pagados
en exceso como consecuencia de la indebida aplicación de la cláusula suelo.
Los argumentos que utiliza el juzgador para estimar
la demanda de las consumidoras son prácticamente
idénticos a los utilizados por el Tribunal Supremo en
las sentencias de 9 de mayo de 2013, 24 de marzo de
2015 y 23 de diciembre de 2015, en tanto en cuanto se considera que la cláusula limitativa del
tipo de interés no supera el doble control de transparencia, ya que no permite al adherente
conocer de manera real, sencilla y efectiva -y no como una mera posibilidad- la carga económica del contrato de préstamo hipotecario, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial que le
comporta la contraprestación ni la carga jurídica o posición que le compete en el mismo.
En consecuencia, las adherentes no pudieron percibir que la cláusula suelo definía el objeto
principal del contrato e incidiría de manera decisiva en la obligación de pago de la cuota hipotecaria, convirtiendo de manera sorpresiva para ellas el préstamo hipotecario a interés fijo cuando realmente se le había ofertado como un préstamo hipotecario a interés variable.
En relación a la retroactividad de los efectos restitutorios de la cláusula suelo, la sentencia
se limita a seguir lo estipulado por el Tribunal Supremo en 25 de marzo de 2015 y, por ende,
devolver las cantidades pagadas en exceso por las consumidoras a partir de 9 de mayo de
2013.
En fecha 9 de marzo de 2016 se dictó por parte del
Juzgado de lo Mercantil número 1 de Girona una sentencia en la cual se estimaba completamente la demanda de
nulidad de cláusula suelo y devolución de cantidades
indebidamente pagadas, condenando a la entidad bancaria a cesar en la aplicación de la mencionada cláusula y a
devolver la cantidad de 7.000 euros pagados en exceso
como consecuencia de la indebida aplicación de la cláusula suelo. Los argumentos que utiliza el juzgador para
estimar la demanda de las consumidoras son prácticamente idénticos a los utilizados por el Tribunal Supremo
en diversas sentencias.
Falta de legislación aplicable
Pero lo realmente interesante de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1
de Girona es la opinión que obiter dicta realiza el juzgador sobre la labor del legislador al transponer la famosa Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas.
Se comenta en la sentencia que nuestro legislador no entendió o no quiso transponer a través de
la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, la posibilidad de articular un control de transparencia en relación a cláusulas relativas al objeto principal del contrato que rezuma de la Directiva Comunitaria -como es el caso de las cláusulas suelo-.
En consecuencia, la inexistencia de una regulación expresa en nuestro Derecho positivo del
control de contenido de los elementos esenciales del contrato u objeto principal del mismo conduce a que la cuestión deba abordarse desde el prisma de la doctrina de la Sala Primera del
Tribunal Supremo, en atención al carácter complementario del ordenamiento jurídico de su juris-
GETTY
prudencia -artículo 1.6 del Código Civil-. En este caso, el juzgador considera que ésta fija con
precisión el alcance del control de transparencia que resulta de los artículos 4.2 y 5 de la
Directiva 93/13/CEE, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del TJUE.
Esta consideración da sitio a un debate que ya ha está teniendo lugar en nuestra doctrina,
en el sentido de si realmente lo que está haciendo el
Tribunal Supremo es una labor de creación de
Derecho -que en principio le está totalmente vedadaEsta consideración da sitio a un debate: si realmente
y no una labor de complemento que es la que nuestro
lo que esta haciendo el TS es una labor de creación de
Código Civil recoge.
Y esta labor del Tribunal Supremo en relación a las
Derecho y no una labor de complemento que es la que
nuestro Código Civil recoge. Y esta labor en relación a las
cláusulas suelo -de creación y de complemento, según
desde el prisma en que se mire- no sólo la realiza al
cláusulas suelo no sólo la realiza al abordar el control de
transparencia, sino que, de manera aún más clara, lo hace
abordar el control de transparencia, sino que, de maneal fijar la retroactividad de la cláusula suelo, donde de
ra aún más clara, lo hace al fijar la retroactividad de la
cláusula suelo, donde de manera un tanto sorpresiva se
manera un tanto sorpresiva se fija a partir del 9 de mayo de
2013, inaplicándose así un precepto legal como es el artífija a partir del 9 de mayo de 2013, inaplicándose así un
precepto legal como es el artículo 1303 del Código Civil,
culo 1303 del CC, que obligaría a la restitución de todo lo
que el consumidor hubiese pagado como consecuencia
que obligaría a la restitución de todo lo que el consumide la aplicación de una cláusula suelo declarada nula.
dor hubiese pagado como consecuencia de la aplicación de una cláusula suelo que fuese declarada nula.
68 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
Tratamiento concursal de los
contratos de permuta financiera
Los contratos de permuta financiera no vinculados a otra
operación no son contratos con obligaciones recíprocas
Si el ‘swap’ contiene un único derivado, no resulta de aplicación
el régimen concursal regulado por el RD 5/2005
POR BEGOÑA SALAS Abogada de Corporate de Pérez-Llorca
S
on varias las cuestiones que se han planteado en los últimos años en relación con el tratamiento concursal de los créditos derivados de
los contratos de permuta financiera o swaps. El
objetivo de este artículo es resaltar las conclusiones a las que el TS ha llegado en esta cuestión en
la sentencia 630/2015, de 18 de noviembre, y
que ha zanjado la disparidad de criterios existente
en las Audiencias Provinciales.
Como introducción, recordamos a los lectores
que un contrato de permuta financiera o swap
suele definirse como un contrato bilateral en virtud del cual cada una de las partes se obliga a
entregar a la otra, de conformidad con los términos pactados, sumas de dinero determinadas o
determinables según parámetros objetivos y calculadas sobre un capital de referencia invariable. Los swaps pueden concertarse bien para
cubrir operaciones de pasivo, o bien de forma autónoma, como mera inversión. En cualquier
caso, estos contratos se consideran autónomos, independientes y con propia causa.
El TS resuelve en la sentencia sobre la clasificación concursal de un crédito derivado de un
swap de inflación suscrito entre una persona jurídica y una entidad financiera en el contexto del
procedimiento concursal iniciado en relación con la persona jurídica. El crédito derivado del
swap suscrito, con liquidación a favor de la entidad financiera, fue clasificado como crédito ordinario por la administración concursal.
La entidad financiera sostuvo que debían clasificarse como crédito contra la masa las liquidaciones del ‘swap’ favorables a la misma y posteriores a la declaración de concurso. Su pretensión a
lo largo del procedimiento resuelto en la STS se basa en la aplicación de los artículos, de sobra
conocidos y estudiados de forma general por su importancia, que se mencionan en los párrafos
siguientes.
Por un lado, en el artículo 84.2 6º de la LC, en virtud del cual se clasifican como crédito contra la masa los créditos derivados de “prestaciones a cargo del concursado en los contratos con
obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración
de concurso”. La entidad relaciona este artículo con el 61.2 de la misma norma, que dispone
que deben satisfacerse con cargo a la masa las prestaciones a que esté obligado el concursado derivadas de contratos con obligaciones recíprocas que no se extingan por la declaración de
concurso.
Por otro lado, la representación de la entidad financiera, busca la aplicabilidad de determinadas disposiciones del RDL 5/2005, en concreto: (i) su artículo 5 que será de aplicación a
“operaciones financieras que se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contractual” y el acuerdo prevea “la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las
operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipa-
Son varias las cuestiones que se han planteado en los últimos
años en relación con el tratamiento concursal de los créditos
derivados de los contratos de permuta financiera o ‘swaps’. El
objetivo de este artículo es resaltar las conclusiones a las que
el TS ha llegado en esta cuestión en la sentencia 630/2015,
de 18 de noviembre, y que ha zanjado la disparidad de criterios
existente en las Audiencias Provinciales. Como introducción,
recordamos a los lectores que un contrato de permuta financiera o ‘swap’ suele definirse como un contrato bilateral en virtud del cual cada una de las partes se obliga a entregar a la
otra, de conformidad con los términos pactados, sumas de
dinero determinadas o determinables según parámetros objetivos y calculadas sobre un capital de referencia invariable.
do, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de
dichas operaciones”; y (ii) su artículo 16, que establece que si el acuerdo de compensación se
resuelve con posterioridad a la declaración del concurso por incumplimiento del concursado
posterior, el importe resultante del acuerdo de compensación debe satisfacerse con cargo a la
masa.
Aun presentando las anteriores alegaciones, el TS desestima de una forma muy clara la apelación de la entidad financiera y rechaza la aplicabilidad de los mencionados preceptos al
supuesto de hecho de la sentencia. Las cuestiones que resuelve deben tenerse en cuenta en
el estudio y contratación futura de los swaps:
(i) Los contratos de permuta financiera no vinculados a otra operación no son contratos con
obligaciones recíprocas, puesto que sólo se derivan obligaciones para una de las partes -sin
perjuicio del riesgo bilateral inherente a la aleatoriedad de los swaps-. Al no existir reciprocidad
en un swap no vinculado, no resulta de aplicación el artículo 61.2 LC y el crédito derivado del
swap no puede considerarse como crédito contra la masa. Además, el TS recuerda que el crédito derivado de swap está apartado del fundamento que la LC le da a los créditos contra la
masa, puesto que el swap: (i) no supone utilidad para la tramitación del concurso; y (ii) no contribuye a la continuación de la actividad del concursado.
(ii) Si el swap contiene un único derivado no resulta de aplicación el régimen concursal regulado en el RDL 5/2005. En este caso, el contrato se limita a establecer las cláusulas de liquidación por compensación del propio derivado y este flujo de pagos no se considera un “acuerdo de compensación contractual” a los efectos del RDL 5/2005. En el mismo, se hace referencia a una pluralidad de operaciones cuyas liquidaciones se compensan para dar lugar a un
saldo neto único. El TS aclara que en las liquidaciones que resultan de una única operación
financiera no hay compensación, sino una simple operación aritmética de liquidación y da así
respuesta a la interpretación que debe hacerse al
art 16 de la norma en relación con el art. 5, en su
contenido introducido por Ley 7/2011, de 11 de
abril. En base a esto, no resulta aplicable el menEn las liquidaciones que resultan de una única operación
financiera no hay compensación, sino una simple operación
cionado RDL 5/2005 y las liquidaciones del swap
de inflación serán créditos concursales indepenaritmética de liquidación. En base a esto, no resulta aplicable
dientemente de que las liquidaciones sean anteel mencionado RDL 5/2005 y las liquidaciones del ‘swap’ de
inflación serán créditos concursales independientemente de
riores o posteriores a la declaración de concurso.
que las liquidaciones sean anteriores o posteriores a la declaComo se describe anteriormente, las conclusioración de concurso. Como se describe anteriormente, las connes del TS son muy claras, y despejan las dudas
clusiones del TS son muy claras, y despejan las dudas en cuanen cuanto al tratamiento concursal de los swaps.
Sin embargo, en el estudio de estas conclusiones,
to al tratamiento concursal de los ‘swaps’. Sin embargo, en el
estudio de estas conclusiones, habrá que tener en cuenta las
habrá que tener en cuenta las limitaciones que se
derivan de la concreción del supuesto de hecho
limitaciones que se derivan de la concreción del supuesto de
hecho sobre el que resuelve la sentencia, en el que el contrato
sobre el que resuelve la sentencia, en el que el
de permuta financiera sólo incluye una operación de derivado.
contrato de permuta financiera sólo incluye una
operación de derivado.
69 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
noticias
Justicia aumenta un 8% su
oferta de empleo para 2016
Los letrados de Justicia defienden
sus nuevas competencias
España cumple en su
lucha contra la corrupción
La Oferta de Empleo Público (OEP) para 2016, aprobada ayer en el
Consejo de Ministros, supone un aumento del 8 por ciento en las
nuevas plazas convocadas para el Ministerio de Justicia en 2016.
De este modo, el plan incluye 2.194 nuevos puestos para la
Administración de Justicia, frente a los 2.026 del año 2015. Del
total de nuevas plazas, 1.815 serán convocadas a través del sistema de turno libre, mientras que el resto se destinarán a promoción
interna, según el Real Decreto aprobado ayer. Además, la medida
prevé la incorporación de cinco plazas para letrados del Consejo
General del Poder Judicial. Los profesionales de tramitación procesal y administrativa son los más demandados este año. Justicia
ofertará 1.032 plazas para este cuerpo. En este mismo ámbito,
aunque para gestión, se destinan 506 puestos. Para el auxilio judicial se prevén 525. El cuerpo de Letrados de la Administración de
Justicia, antiguos secretarios judiciales, contará con 91 nuevos
empleos. Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y
Ciencias Forenses, con 15 plazas; y otras 20 para Ayudantes de su
laboratorio. Según el Real Decreto, la distribución territorial se concreta en un total de 784 plazas correspondientes al ámbito competencial del Ministerio de Justicia, de las cuales, 651 se ofrecerán
por turno libre y 133 en promoción interna. Por otra parte, del total
de 1.405 plazas correspondientes al ámbito territorial de las comunidades autónomas con competencias, en este sentido 1.164 de
adjudican por turno libre y 241 en promoción interna. “Esta Oferta
responde al compromiso de reforzar los medios humanos al servicio de Justicia, reducir la pendencia en la tramitación de los asuntos, mejorar los tiempos de respuesta y la calidad del servicio, así
como reducir la tasa de interinidad existente en favor de un modelo más profesional y efectivo”, asegura el Ministerio.
Los letrados de la Administración de Justicia subrayan que la sentencia del
Tribunal Constitucional, del pasado 17 de marzo, “no establece ningún control
nuevo” sobre el Cuerpo. “Sólo entiende que el sistema de recursos en un caso
concreto no garantizaba el derecho a un proceso sin dilaciones, un derecho fundamental, cuya protección corresponde al juez”, añaden. El Colegio Nacional de
Secretarios Judiciales (CNSJ), órgano que asume la representación profesional
de los actualmente denominados letrados de la Administración de Justicia, destaca, “desde el respeto y acatamiento”, que la sentencia “ratifica la constitucionalidad del sistema del que nos hemos dotado de distribución competencial
procesal entre jueces y nosotros”. En este sentido, Rafael Lara, presidente del
CNSJ, exige “respeto” y avala las reformas competenciales de la legislación procesal. “Demandamos la consideración que tiene este Cuerpo Superior jurídico
de letrado especialista, y no de meros asistentes del juez o magistrado”, asevera Lara. “Lo más llamativo han sido las manifestaciones y opiniones publicadas
erróneamente”, sostiene.
España ya ha dado cumplimiento a todas las recomendaciones
efectuadas por la OCDE en 2012, en el marco de la lucha contra
la corrupción a nivel internacional. Así se lo comunicó ayer la subsecretaria del Ministerio de Justicia, Áurea Roldán, en una reunión
mantenida en París con miembros de la organización. Roldán subrayó la plena adhesión de España a la visión global de la
Convención Anticorrupción de la OCDE y apostó por fortalecer los
instrumentos transnacionales para combatirla. En este sentido,
apuntó que España ha adaptado su ordenamiento con medidas
como la tipificación del delito de corrupción del agente extranjero
en los negocios internacionales o la ampliación de los plazos de
prescripción del delito. También se han incorporado las recomendaciones de la organización en relación con el sistema de programas de compliance. En relación con la incorporación del sistema
de compliance, la subsecretaria de Justicia ha destacado la asunción de las recomendaciones de la OCDE sobre el concepto del
debido control de las empresas articulado en torno a la autorregulación. Así, se establece la responsabilidad penal de las empresas
en caso de corroborarse un incumplimiento de los deberes de vigilancia lo que fomenta un modelo no solo represivo sino también
preventivo. Su finalidad es disuadir del posible delito mediante el
incremento por parte de las empresas de su nivel de gestión, organización y control. El mandato legal de un programa de compliance contempla que la implementación por parte de la empresa de
estos mecanismos, con su efectiva puesta en funcionamiento,
podría determinar la exención o atenuación de la responsabilidad
penal según los casos. Si la persona jurídica puede probar que
concurren todos los elementos enumerados en el citado artículo
antes de la comisión del delito, podría darse esa exención.
M. CHARLON
En breve
Crecen un 1,9% las denuncias por violencia de género
Un total de 129.123 denuncias se presentaron en los juzgados de violencia sobre la mujer a lo
largo de todo el año 2015, lo que supuso un incremento del 1,9 por ciento con respecto a las
denuncias presentadas en 2014. Estas cifras, hechas públicas por el Observatorio contra la
Violencia Doméstica y de Género, suponen que el año pasado se registraron una media de 353
denuncias al día, cifra ligeramente superior a la de 2014, que fue de 347. En el total de las
denuncias presentadas, aparecen 123.725 mujeres como víctimas de violencia de género. Casi
un 70 por ciento de las víctimas -86.464- eran mujeres españolas, mientras que el 30 por ciento restante -37.261- eran mujeres extranjeras.
La UE refuerza la normativa para combatir el terrorismo
El Consejo de Justicia y Asuntos de Interior de la Unión Europea (JAI) ha aprobado en Bruselas la
propuesta de Directiva para combatir el terrorismo, una norma que refuerza el arsenal de herra-
mientas de la UE para prevenir los ataques terroristas y perseguir el modo de operar de los asesinos. El principal objetivo de la Directiva es armonizar la criminalización de los viajes para propósitos terroristas; la financiación, organización y facilitación de esos viajes, y el entrenamiento
recibido. También, se pretende introducir esta normativa para poder impedir el suministro de fondos para este tipo de delitos, así como combatir la elaboración, distribución y propaganda del
terrorismo y del yihadismo.
El registro de grupos de interés de la CNMC entra en vigor
Ha entrado en vigor la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(CNMC) por la que se crea el Registro de grupos de interés, después de que fuera publicada el
viernes en el Boletín Oficial del Estado (BOE). Este archivo, creado en virtud de una resolución
del presidente del organismo del 26 de febrero, busca reforzar la transparencia de actuación y
las obligaciones de buen gobierno que impone la Ley de Transparencia.
70 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
vida colegial
La seguridad jurídica, clave
para invertir en Latinoamérica
La Guardia Civil alaba la labor del notario contra
el blanqueo a través del Órgano Centralizado de Prevención
Los expertos avalan las nuevas normas de estos países para
fortalecer la entrada de capital y animan al inversor español
IGNACIO FAES
J
uristas, diplomáticos e inversores avalan el cambio normativo de los países latinoamericanos
para fortalecer la entrada de capital extranjero. En este sentido, apuntan a la seguridad jurídica
como la clave principal para lograr que estos países atraigan la atención de los inversores internacionales.
Así lo expusieron durante las II Jornadas de Seguridad de las Inversiones en Iberoamérica, organizadas por el Consejo General del Notariado. “Se necesitan reglas claras que permitan invertir con
todas las garantías y toda la certidumbre”, señaló Arkel Benítez, secretario general de la
Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos. “Hay que apostar por compatibilizar la agenda jurídica con el desarrollo social”, añadió.
Por su parte, Rebeca Grynspan. secretaria general iberoamericana, destacó que en los países
del otro lado del atlántico “hoy hay un Estado de Derecho más fuerte, sistemas democráticos e
independencia de los poderes judiciales”. El ministro de Justicia, Rafael Catalá, recordó la necesidad de fortalecer la inversión en Latinoamérica: “Así lo hemos hecho con la Ley de Arbitraje”,
apostilló.
Las empresas españolas invierten en Iberoamérica más de 143.000 millones de euros al año,
lo que supone el 43 por ciento de la inversión en el exterior, según la Secretaría de Estado de
Comercio. “Con España tenemos una conexión cultural y de lenguaje que resulta muy importante a la hora de invertir”, aseveró Miguel Calahorrano, embajador de Ecuador en España.
“Además, en América Latina no hay países que tengan un 500 por ciento de deuda como ocurre
en otros lugares, lo que disminuye el riesgo”, concluyó. Antonio Rivas, embajador de Paraguay,
explicó que para atraer la inversión “lo mejor es una buena normativa, estabilidad política y económica”. Rivas argumentó que el inversor europeo “evita invertir en lugares hostiles”. Además,
insistió en que Paraguay está reforzando su marco normativo. “Tenemos un acuerdo con España
desde 1996 y estamos trabajando en otro para evitar la doble imposición”, recordó.
Por otro lado, José Marqueño, consejero general de la Unión Internacional del Notariado, destacó la función de sus compañeros notarios a la hora de atraer capital extranjero. “Nuestra función siempre se ha adaptado y ha dado respuesta en cada momento”, señaló. “Hemos tenido un
pie en Europa y otro en América y siempre se ha visto como un hermano al notario americano”,
añadió. Para aportar la visión del inversor, en las jornadas participaron representantes de varias
empresas españolas con intereses en la zona. “Si no hay seguridad jurídica, la Justicia no vale
nada. Lo más importante es conseguirla, luego ya trataremos de ser justos”, apuntó Manuel
García Cobaleda, secretario del consejo de administración de Gas Natural Unión Fenosa.
“Nosotros salimos fuera para llevar la distribución de gas a una ciudad que aún no tenga la
infraestructura”, concluyó. Por su parte, Víctor Ballarat, director de desarrollo de negocio del
Banco Santander, destacó el papel del arbitraje para resolver problemas internacionales.
Además, subrayó que “tenemos un mercado joven con una democracia espectacular en una de
las pocas regiones del mundo que excede tarifa en todos los aspectos”.
Blanqueo de capitales
“Ahora sabemos que no estamos solos. Somos un equipo junto a los notarios y a los jueces”, aseguró ayer el teniente coronel Juan Gama, jefe de la Unidad Fiscal y Aeroportuaria de Madrid. La
Intervención del ministro de Justicia, Rafael Catalá, durante la inauguración de las jornadas. M. CHARLÓN
Guardia Civil efectúa a diario en torno a 40 comunicaciones con los notarios en el marco de sus
investigaciones contra el blanqueo de capitales.
En este sentido, Gama destacó el incremento de la colaboración entre ambos Cuerpos, gracias a la creación del Órgano Centralizado de Prevención de Blanqueo de Capitales (OCP). “Ha
sido una revolución”, apostilló. El teniente coronel reconoció las dudas que surgían entre las fuerzas de seguridad en torno a la figura del notariado hace años. “No sabíamos si eran de los buenos o de los malos. Ahora tenemos la certeza de que lo único que hacen es cumplir con su trabajo”, confesó.
Por su parte, Mariano García, jefe de la Unidad de Análisis y Comunicación del OCP, subrayó
la importancia del Índice Único, la base de datos que alberga todos los documentos notariales.
Las fuerzas de seguridad tienen acceso a la información contenida en el Índice bajo unas condiciones en el curso de investigaciones por blanqueo y terrorismo. García destacó la alta confidencialidad de las comunicaciones: “Jamás se ha filtrado nada a la prensa”, comentó.
José Manuel García Collantes, presidente de los notarios españoles, clausuró las jornadas,
que juntaron a juristas, inversores, diplomáticos y expertos de diferentes condiciones: “Tenemos
que estar muy atentos a lo que ocurre a nuestro alrededor y no podemos encerrarnos en nosotros mismos”.
Collantes agradeció la presencia a los participantes y aseguró que el notariado español está
a la vanguardia mundial: “Por mucho que queramos los juristas, la vida no cabe en un código y
tenemos que estar abiertos a la vida”, manifestó.
71 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
resoluciones administrativas
Nulidad del Procedimiento de Verificación de Datos
Medidas cautelares en caso de delito fiscal
Existen diferencias sustanciales entre el Procedimiento de Verificación de Datos (PVD) y el
Procedimiento de Comprobación Limitada (PCL), que afectan a los derechos y garantías de los
obligados tributarios y a sus posibilidades de defensa. En el PVD, debido a que las liquidaciones
que les ponen fin carecen de efectos preclusivos -artículo 133.2 de la Ley General Tributaria (LGT
)-, la Administración queda dispensada de especificar en su resolución “las actuaciones concretas realizadas”, a diferencia de lo que se exige en el procedimiento de comprobación limitada de conformidad con la letra b) del artículo 139.2 de la LGT-, lo que afectará sin duda a las garantías de defensa de los obligados tributarios si se ha optado por la utilización de un procedimiento improcedente. Y, lo que resulta esencial a juicio de este Tribunal Central, que los efectos de
uno y otro procedimiento son radicalmente diferentes. Así, a diferencia de lo que está previsto en
el PCL, en el PVD la liquidación que se dicte carece de efecto preclusivo alguno, de conformidad
con lo prevenido en el último apartado del artículo 133 LGT: “La verificación de datos no impedirá la posterior comprobación del objeto de la misma”. Los efectos de uno y otro procedimiento son radicalmente diferentes y la jurisprudencia reconoce que por el hecho de prescindir totalmente del procedimiento legalmente establecido no cabe sustituirlo por cualquier tipo de procedimiento, sino por el establecido para el género de actuación que se trate. (TEAC, 17-03-2016)
Cuando la Administración tributaria adopte medidas cautelares respecto de aquellos sujetos contra los que se haya dirigido un procedimiento por delito fiscal, será preciso que se practique la
notificación obligatoria con la medida adoptada para el contribuyente y al resto de las partes en
el proceso penal -Ministerio Fiscal y juez competente-. Esta medida, señala la Sala que tendrá
una vigencia limitada hasta que el órgano judicial competente adopte la decisión que resulte
apropiada en el procedimiento penal, de conformidad con lo previsto en esta materia por la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, determinando si existe periculum in mora o si la medida resulta desproporcionada. No obstante, como límite a este mecanismo recaudatorio preventivo, el último
párrafo del texto del referenciado artículo 81.8 prevé la lógica notificación obligatoria de la retención efectuada al contribuyente y al resto de partes en el proceso penal -fiscal y juez- y que la
medida tendrá una vigencia limitada, hasta que el órgano judicial competente “adopte la decisión procedente”. (TEAC, 17-12-2015)
Medicinas vendidas al Sistema Nacional de Salud
Las cantidades que deben abonar los laboratorios farmacéuticos al Sistema Nacional de Salud
en función del volumen de medicamentos vendidos a pacientes del sistema, de acuerdo con la
doctrina del TEAC, jurisprudencia del Tribunal Supemo y jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, tienen naturaleza de descuentos posteriores al hecho imponible a los efectos del
Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). Tiene derecho a modificar la base imponible al amparo
del artículo 80 de la LIVA, para lo que deberá expedir factura rectificativa, sin que sea necesario
remitirla ni al comprador de sus productos ni al Sistema Nacional de Salud. Una vez expedida la
factura rectificativa, deberá rectificar el IVA repercutido de acuerdo con el procedimiento previsto en la LIVA. (TEAC, 17-03-2016)
Hacienda debe ir al domicilio tras dos notificaciones
La buena fe no sólo resulta exigible a los administrados, sino también a la Administración. Esta
buena fe obliga a la Administración a que, aún cuando los interesados no hayan actuado con
toda la diligencia, antes de acudir a la notificación edictal o mediante comparecencia, intente la
notificación en el domicilio idóneo. El artículo 112.1 de la Ley General Tributaria diferencia entre
procedimientos iniciados de oficio e iniciados a instancia de parte, a efectos de determinar el
lugar de notificación donde efectuarse los intentos para acudir a la notificación edictal. No obstante, en aplicación de la jurisprudencia, debe concluirse que en los iniciados a instancia de
parte en los cuales el interesado ha señalado expresamente un lugar para la práctica de las notificaciones, una vez intentada la notificación dos veces en el mismo sin que haya podido efectuarse -un único intento en caso de desconocido-, es necesario, antes de acudir a la notificación por
comparecencia, agotar otras posibilidades por la Administración, concretamente acudir al domicilio fiscal, cuando resulte sencillo acceder, sin esfuerzo alguno, a ese domicilio, bien porque este
se hallaba en el propio expediente, bien porque cabía acceder al mismo mediante la simple consulta en las propias bases de datos de la Administración actuante. (TEAC, 25-02-2016)
Doctrina de Hacienda
Exención por desplazamientos al extranjero
En el caso de un contribuyente que trabaja para una empresa residente en España, pero que
forma parte de un grupo multinacional para el que realiza viajes de trabajo de larga duración, que
serían externalizados a empresas locales, de no contar con este especialista. De resultar aplicable la exención, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75.3 a) del RIRPF, no existirá obligación de practicar retención o ingreso a cuenta sobre las rentas exentas, debiéndose tener en
cuenta que en este caso la norma establece un límite máximo para la exención de 60.100 euros
anuales. Respecto a la cuantía exenta de tributación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.p) de la LIRPF y en el apartado 2 del artículo 6 del RIRPF, al margen de las retribuciones
específicas, a la hora de cuantificar la parte de las retribuciones no específicas obtenidas por el
trabajador que gozan de exención, únicamente deberán tomarse en consideración los días que
el trabajador efectivamente ha estado desplazado en el extranjero para efectuar la prestación de
servicios transnacional, de tal forma que serán los rendimientos devengados durante esos días
los que estarán exentos, calculándose con un criterio de reparto proporcional, teniendo en cuenta el número total de días del año. Asimismo, a las retribuciones específicas que satisfaga la
empresa al trabajador consultante como consecuencia del desplazamiento les resultará de aplicación la exención. Todo ello, no obstante y tal y como regula la Ley del Impuesto sobre la Renta
de las Personas Físicas, con un límite máximo de 60.100 euros anuales. Para determinar la parte
de las retribuciones no específicas obtenidas por el trabajador en el año del desplazamiento que
gozan de exención se tomará el número de días naturales que efectivamente el trabajador haya
estado desplazado en el extranjero para realizar la prestación de servicios transnacional, incluyendo los días no laborables -días festivos o fines de semana que, una vez iniciada la prestación
efectiva de los trabajos, el período de desplazamiento ordenado por el empleador pudiera comprender-. Por el contrario, no se computarán los días festivos o fines de semana que el trabajador permanezca en el extranjero por motivos particulares antes del inicio de los trabajos o una
vez finalizados los mismos. (DGT, 25-02-2016)
72 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
resoluciones administrativas
Transmisión de bienes
como pago de la liquidación
Subsanación del error
en el número de identidad
Inscripción de un acta
de manifestación de hechos
La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) analiza el recurso contra la nota de calificación de un registrador por la
que se suspende la inscripción de una escritura pública de transmisión de bienes en pago de couta de liquidación de una sociedad
mercantil. El liquidador transmite el dominio de una serie de bienes; una transmisión que es definitiva, pero que si no llega a aprobarse el balance final de liquidación de la sociedad, el título de
adjudicación se modificará y se convertirá en una compraventa,
quedando anulado el pago parcial de la couta de liquidación. El
registrador considera que se está llevando a cabo la liquidación sin
que conste el consentimiento del otro socio, ni la aprobación del
balance final y sin que la escritura haya sido previamente inscrita
en el Registro Mercantil. Los recurrentes alegan que se trata de un
acto de transmisión en trámite de liquidación, que se hace en compensación del futuro crédito de liquidación -si se aprueba el balance final-. La DGRN recuerda que el régimen de liquidación establecido legalmente presenta “un marcado carácter imperativo”, derivado de la especial situación en que se encuentra la sociedad, de
la finalidad que ha de presidir la realización de las operaciones
liquidatorias y de la protección contemplada a los derechos de los
socios y terceros. Del régimen jurídico se deriva la imposibilidad de
que el liquidador transmita a uno de los socios, total o parcialmente, directa o indirectamente, el activo resultante de la liquidación
con anterioridad a la aprobación del balance final de liquidación y
hasta que haya transcurrido el plazo previsto en la ley. La previsión
legal no queda alterada por ninguna de las circunstancia del caso.
La DGRN rechaza el recurso alegando que lo relevante para determinar la naturaleza de la transmisión no es la terminología empleada, sino el propio contenido. (DGRN, 03-03-2016)
En el supuesto, se presenta a inscripción una escritura de compraventa en el
que se expresa que la vendedora tiene un número de identidad extranjero, si
bien, en la nota registral informativa incorporada a la misma escritura, aparece
otro número. El registrador suspende la inscripción tras rechazar la presentación de nuevo de la escritura, acompañada de un testimonio, expedido por el
mismo notario autorizante de la tarjeta emitida para extrajeros. La DGRN asevera que “es presupuesto básico para la eficacia” del instrumento público “la fijación, con absoluta certeza de la identidad de los sujetos”. En este caso, el registador objeta que se haya demostrado que la identidad contenida en la escritura sea la misma que la de la nota registral informativa. La DGRN en cambio asevera que del documento de identidad de la afectada se desprenden los datos
necesarios para salvar la discrepancia a la que se refiere al registrador. “A la
vista del NIE, basta realizar el cálculo del dígito de control del mismo para comprobar que se produjo el error en el título previo, en el asiento registral practicado o en ambos” y puede identificarse a la vendedora. (DGRN, 21-03-2016)
En este supuesto, la Dirección General de los Registros (DGRN)
debe decidir si es o no inscribible un acta notarial de manifestaciones en la que se hace constar que se ha incumplido, por parte del
adjudicatario, el acuerdo extrajudicial al que se había llegado con
el ejecutado, renunciado aquél a los derechos de adjudicación
sobre las fincas adjudicadas a su favor. El registrador de la propiedad deniega la inscripción, señalando como defecto que no es posible rectificar el Registro de la Propiedad en base a esta acta de
manifestaciones, ya que la finca no pertenece al recurrente en
base al principio de tracto sucesivo y el de salvaguardia del asiento por los tribunales, según el cual este produce todos sus efectos
mientras no se declare su inexactitud. El recurrente manifiesta que
no pretende rectificar los asientos registrales, sino dejar constancia
por nota al margen de la situación de irregularidad que existe, a los
efectos de proteger a los terceros futuros adquirentes. La resolución asevera que la rectificación de los asientos exige el consentimiento del titular registral y de todos aquellos a los que el asiento
atribuya algún derecho o bien la oportuna resolución judicial. “Si el
recurrente entiende que la titularidad reflejada en el Registro de la
Propiedad es inexacta y la rectificación no puede obtenerse con el
consentimiento unánime de todos los interesados, debe instar la
correspondiente demanda judicial”, asevera la resolución.
Tampoco procede, como pretende el recurrente, que se haga constar por nota al margen dichas alegaciones recogidas en el acta.
“Pretender hacer constar en el Registro de la Propiedad una situación litigiosa, sin la previa presentación de la demanda y sin el
correspondiente auto dictado por la autoridad judicial podría acarrear el gravísimo riesgo de hacer constar en el Registro de la
Propiedad reclamaciones improcedentes”. (DGRN, 14-03-2016)
EE
Protección de Datos y Defensa de la Competencia
Día mundial de los derechos del consumidor
Con motivo del Día mundial de los derechos del consumidor, celebrado el 15 de marzo, la
Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y el Consejo de Consumidores y Usuarios difundieron una guía de actuación en el caso de que un ciudadano sufra una suplantación de identidad. Asimismo anunció el diseño de actuaciones conjuntas para la divulgación de materiales elaborados por la Agencia, la formación de técnicos de consumo de las organizaciones y de la
Administración, la realización de campañas o el fomento de buenas prácticas empresariales.
Para detectar e intentar paliar la contratación irregular, la AEPD tiene previsto poner en marcha
este año un ‘Plan sectorial de oficio en contratación de servicios de telecomunicaciones’.
Informe de retribuciones a las empresas distribuidoras de energía
La CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) publicó el 5 de abril el Informe
sobre la propuesta provisional de las retribuciones para las empresas de distribución eléctrica
para el año 2016. El organismo debe calcular anualmente la retribución que se debe asignar a
dichas compañías para cubrir los costes derivados del servicio que prestan, conforme a la metodología prevista en el Real Decreto 1048/2013 de 27 de diciembre.
Datos relativos al sector de las telecomunicaciones
La CNMC hizo públicos, el 17 de marzo, los datos referentes al mercado de las telecomunicaciones del mes de enero de 2016. La fibra óptica impulsó de nuevo la banda ancha en España. Las
líneas FTTH crecieron en 153.162 líneas hasta un total de casi 3,3 millones de líneas, de las cuales más del 70 por ciento corresponden a Movistar (2,3 millones). Las líneas DSL sufrieron una
pérdida de 131.038. En total, el parque de banda ancha fija aumentó en 42.046 líneas hasta un
total de 13.220.079 y una proporción de 28,5 líneas por cada 100 habitantes. En el mes de
enero Vodafone -incluido Ono- y Orange -incluido Jazztel- ganaron líneas, mientras que Movistar
restó líneas a su parque de banda ancha fija.
73 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
El Derecho como garante
de certeza para los mercados
Las dudas acerca de las políticas económicas pueden incidir
negativamente si se prolonga la actual incertidumbre
El Derecho ofrecería soluciones satisfactorias en los nuevos
contextos, influyendo positivamente en los actores
POR IGNACIO SÁIZ Abogado mercantil y societario de Auren
E
n este escenario de sede vacante, la incertidumbre de nuestra res pública para el
mercado nos debe poner en alerta, más aún
cuando en los principales mensajes del Informe
trimestral de la economía española del Boletín
económico de marzo de 2016 del Banco de
España se afirma que “la recuperación de la
economía mundial podría ser más débil y tener
lugar de modo algo más gradual de lo anticipado hace un trimestre”.
O máxime, al seguir leyendo allí que la intensificación de las tensiones geopolíticas en difeEFE
rentes áreas representa una fuente adicional
de riesgo para la economía mundial, y que
desde el punto de vista interno, las dudas acerca del curso futuro de las políticas económicas puede incidir negativamente en las decisiones de
gasto de los agentes privados, especialmente si la actual situación de incertidumbre se prolonga en
el tiempo.
Desencantados de las funestas utopías del siglo XX, decepcionados por la clase política y desilusionados ante las leyes y frente a la doctrina de los Tribunales, asistiríamos por tanto al riesgo de la
deslegitimación del método político de organización de la sociedad civil que en el 78 nos dio nuestro actual Régimen. Así, ante el precipicio del sedevacantismo, el Análisis Económico del Derecho
puede evitar esta alarmante despolitización.
Este método de análisis nació en el estudio de variadas confluencias entre el Derecho y la
Economía, tales como la tributación, ciertos aspectos de regulación administrativa, control de monopolios y competencia.
Quizás, en un eterno retorno a la idea de vieja y nueva política, sin duda este sí podría ser un
nuevo Derecho, reflejo de la actual sectorización jurídica en el ejercicio profesional y en la formación
académica, espejo de la ya consolidada transversalidad.
En definitiva, el padre de este movimiento académico que es propio de ámbitos económicos, Richard
Posner, sostiene que la principal fuente de complejidad genuina del Derecho es la realidad en la que
opera, no el Derecho en sí, cuya complicación es, en buena medida, artificialmente alimentada por la
academia y los agentes jurídicos como autojustificación. “Si no eres parte de la solución, eres parte
del problema”, dijo aquel infausto utópico.
Deuda, déficit e incertidumbre política españoles; tres problemas, no simplemente uno, son los
grandes riesgos que han venido advirtiendo analistas, organismos internacionales, bancos de inversión, entidades financieras, patronales y grandes empresarios.
Y aunque nuestra economía, que Plinio o Trogo Pompeyo reconocieron con sus laudes Hispaniae,
hoy no se encuentra en el declive posterior a cuando fuimos Imperio, impacta leer la síntesis de los
grandes puntos en los que aquellos arbitristas justo de principios del XVII resumían el análisis de
aquella situación: la recepción masiva del oro y la plata elevaron los precios de unos productos que,
En este escenario de ‘sede vacante’, la incertidumbre de
nuestra res pública para el mercado nos debe poner en alerta, más aún cuando en los principales mensajes del Informe
trimestral del Banco de España se afirma que “la recuperación de la economía mundial podría ser más débil y tener
lugar de modo algo más gradual de lo anticipado hace un trimestre”. O máxime, al seguir leyendo allí que la intensificación de las tensiones geopolíticas en diferentes áreas representa una fuente adicional de riesgo para la economía mundial, y que desde el punto de vista interno, las dudas acerca
del curso de las políticas económicas puede influir negativamente en las decisiones de los agentes privados.
en consecuencia, no pudieron competir en el mercado extranjero, la importación de mercancías desplazó a las españolas del mercado nacional, empobreciendo la agricultura, la industria y el comercio, y
finalmente, el gasto público arruinó al Estado, mientras que el remedio impositivo al alza ahogó la actividad productiva.
Sea como fuere, esta herramienta de análisis
jurídico parece más fundada que aquella respetable literatura económica, ligada a la Escuela de
Salamanca y precedente del mercantilismo, que
como dice Menéndez en sus Estudios jurídicos y
universitarios, se fraguó en el XVIII y se realizó o consolidó en el XIX.
Momento en el que “el Derecho se arrodilla ante
la economía”, cita así a Gunot quien fuera Ministro en nuestra Transición; y quien relata que lo que
entonces se decidía autónomamente en el ámbito de la economía, recibía la sanción del derecho
liberal, sin necesidad de someterse a ulteriores controles ni a ningún reglamento político o moral.
Pues aquella “Constitución económica negativa” del liberalismo, señala este autor, suponía que
el Estado nacía para producir certeza y seguridad, y, en consecuencia, permitir que el individuo calcule su actividad a largo plazo, radicando la médula del Estado (Von Humbolt) en la búsqueda de
la seguridad y no en la promoción de la felicidad.
Por lo que, por su parte, el Derecho -a la luz de este Análisis Económico del Derecho- lo que ofrecería en este punto serían soluciones satisfactorias en los nuevos contextos, identificando y explicando los factores que subyacen a las conductas de los actores para poder así influir positivamente sobre los mismos. Y orientado a explicar y entender no
el texto de las reglas, sino su contexto, un Derecho más
próximo a la realidad de los hechos que a las fórmulas o
Un Derecho más próximo a la realidad de los hechos
declaraciones; definitivamente, mucho más empírico
que conceptual.
que a las fórmulas o declaraciones; definitivamente,
Siendo la mercantil la rama del Derecho que, como
mucho más empírico que conceptual. Siendo la mercantil
la rama del Derecho que, como categoría jurídica y por
categoría jurídica y por las materias que nos inquietan,
las materias que nos inquietan, se encontraría más
se encontraría más próxima a tareas y labores entre las
próxima a tareas y labores entre las que la doctrina del AED
que la doctrina del AED ha destacado la mejora de los
ha destacado la mejora de los Parlamentos. Un Derecho
Parlamentos.
Un Derecho mercantil que, anclado en la superior
mercantil que, anclado en la superior estructura económica
del mercado, ha devenido un “sistema de unidades” con
estructura económica del mercado, ha devenido un “sistema de unidades” con un sentido global. Aquel viejo
un sentido global. Aquel viejo Derecho de los mercaderes
que así, hoy día, ‘primus inter pares’ con financieros y estaDerecho de los mercaderes que así, hoy día, primus inter
distas, sería una llave del curso futuro.
pares con financieros y estadistas, sería una llave del
curso futuro.
74 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
La entidad financiera ante las
cantidades entregadas a cuenta
La expresión “bajo su responsabilidad” convierte a la entidad
en deudora por su falta de diligencia ante los compradores
Los compradores no deben anticipar cantidades hasta
que el promotor haya obtenido licencia de edificación
POR OLGA HIDALGO Abogada en Hidalgo Abogados
E
n la promoción de toda clase de viviendas,
incluidas las realizadas en régimen de propiedad horizontal o cooperativa de viviendas, el
promotor que recibe anticipos a cuenta del precio
por los compradores ha de garantizar su devolución para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido
para la entrega de la vivienda -basta el mero retraso, aunque no sea especialmente intenso o relevante-.
El promotor puede elegir entre dos tipos de
garantías: suscribir contrato de seguro de caución
o constituir aval. Adicionalmente, las cantidades
entregadas a cuenta ha de percibirlas a través de
entidades de crédito y depositarlas en una cuenta
con separación de cualquier otra clase de fondos, de las cuales solo puede disponer para las
atenciones derivadas de la construcción de viviendas.
Es la denominada “cuenta especial”, que lo es por el origen de los fondos (compradores-consumidores) y por el destino -las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas-. Lo
esencial de la norma es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con
las cantidades recibidas. Estas obligaciones del promotor para poder disponer de los fondos
anticipados por los compradores se establecen en la ley desde hace casi 50 años.
Sin embargo, hay casos en los que la garantía nunca ha existido o bien, por la especial coyuntura económica, se ha convertido en inexistente o inútil y, en consecuencia, el comprador no ha
podido recuperar las cantidades entregadas a cuenta.
En el supuesto de insolvencia de la promotora es posible exigir a la entidad de crédito el reintegro de los anticipos, por su falta de diligencia a la hora de velar por el cumplimiento de las obligaciones legales por parte del promotor, a lo que está obligada por Ley. La entidad está obligada a exigir al promotor la constitución de la garantía -seguro o aval- para la apertura de esa cuenta especial. De no hacerlo, se convierte en responsable del reintegro de las cantidades entregadas a cuenta, en caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin.
La responsabilidad de la entidad financiera nace de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de
Ordenación de la Edificación (LOE), la cual establece en su DA 1ª Uno que “para la apertura de
estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a
que se refiere la condición anterior”.
Estas tres palabras, “bajo su responsabilidad”, convierten a la entidad en deudora por su
falta de diligencia frente a los compradores por las cantidades anticipadas aun cuando no
hayan sido avaladas y permiten a los compradores reclamar a la entidad financiera la devolución de los anticipos.
Por lo que respecta a las cantidades cubiertas por la garantía, a partir del 1 de enero de
2016, y a raíz de la modificación de la LOE por la Ley 20/2015, de 15 de julio, de ordenación,
En la promoción de toda clase de viviendas, el promotor
que recibe anticipos a cuenta del precio por los compradores
ha de garantizar su devolución para el caso de que la
construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo
convenido para la entrega de la vivienda. El promotor puede
elegir entre dos tipos de garantías: suscribir contrato de
seguro de caución o constituir aval. Adicionalmente, las
cantidades entregadas a cuenta ha de percibirlas a través
de entidades de crédito y depositarlas en una cuenta con
separación de cualquier otra clase de fondos, de las cuales
solo puede disponer para las atenciones derivadas de la
construcción de viviendas.
supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, la obligación de garantizar surge “desde la obtención de la licencia de
edificación” (DA 1ª LOE).
Hasta la modificación, las cantidades debían
estar garantizadas en todo momento y, en caso
de siniestro, daba igual que nunca se hubiera
obtenido licencia de edificación para que el comprador pudiera reclamar al promotor y/o a la entidad bancaria -algo frecuente en el caso de cooperativa de viviendas-.
No obstante, esto no significa que desde el 1
de enero no queden cubiertas las cantidades
EE
entregadas con anterioridad a la obtención de la
licencia sino que surge la obligación de garantizar
(y la posible responsabilidad de la entidad financiera) en el momento de obtenerse la licencia de edificación.
Para ser cautos, nuestro consejo a los compradores es que no anticipen cantidades hasta que el
promotor haya obtenido licencia de edificación o bien, de anticiparlas, le exijan un seguro o aval
como garantía. Es decir, conforme a la legislación vigente, si usted anticipa cantidades y resulta
que, por cualquier motivo, el promotor no consigue licencia de edificación y no se inician las
obras, no podrá exigir el reintegro de dichas cantidades a la entidad bancaria si el promotor resulta insolvente.
Lo que se ha pretendido durante casi 50 años de vigencia de la Ley 57/68 -derogada por la
Ley 20/15, si bien la regulación se mantiene en sus líneas esenciales en la mentada
Disposición Adicional 1ª de la LOE- es evitar que el
adquirente de la vivienda se convierta en socio
inversor del promotor.
Lo que se ha pretendido durante casi 50 años de vigencia de
En el caso de anticipar cantidades antes de la
obtención de la licencia de edificación, entendela Ley 57/68 es evitar que el adquirente de la vivienda se conmos que se difumina la protección del consumivierta en socio inversor del promotor. En el caso de anticipar
cantidades antes de la obtención de la licencia de edificación,
dor, pudiendo convertirse su anticipo en un présse difumina la protección del consumidor, pudiendo convertirtamo, sin interés y sin garantía, para la financiase su anticipo en un préstamo, sin interés y sin garantía, para
ción de la vivienda, corriendo con los riesgos derila financiación de la vivienda, corriendo con los riesgos derivavados del negocio de la construcción. Sin duda,
tras la reforma introducida por la ley 20/15 se
dos del negocio de la construcción. Sin duda, tras la reforma
introducida por la ley 20/15 se plantean nuevas cuestiones
plantean nuevas cuestiones que habrán de ser
resueltas por nuestros Juzgados y Tribunales.
que habrán de ser resueltas por nuestra Justicia. Mientras
tanto y extremando la prudencia, no anticipen cantidades
Mientras tanto y extremando la prudencia, no
si no hay licencia o exijan garantía al promotor.
anticipen cantidades si no hay licencia o exijan
garantía al promotor.
75 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
¿Era necesario un año
y medio de inseguridad jurídica?
Estábamos aguardando la rectificación de la arriesgada línea
interpretativa de los topes de indemnización por despido
El tiempo que dure esta reciente seguridad y lo que ocurra con
el futuro nuevo Gobierno es, por ahora, una incógnita
POR CLARA MARÍN Abogada y associate partner en Rödl&Partner España
D
esde la famosa Sentencia del Tribunal
Supremo de 29 de septiembre de 2014 sobre
los límites a aplicar a los cálculos de las indemnizaciones por despido improcedente tras la reforma
laboral, la mayoría de los operadores jurídicos estábamos aguardando el momento en que este pudiera rectificar la arriesgada línea interpretativa trazada
en la misma.
Pues bien, la ocasión le ha llegado al Alto
Tribunal año y medio después y, como era de
esperar, en forma de Recurso de Unificación de
Doctrina, en concreto en su sentencia del pasado
18 de febrero de 2016.
En ella, el Supremo reconoce que “no es fácil
determinar el exacto alcance” que poseía la
Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 de 6
de julio y que trascribe la actual Disposición transitoria undécima del Estatuto de los
Trabajadores, que considera “dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria” que,
tanto en el número de días indemnizatorios por año trabajado como en los topes a aplicar,
llevó a cabo la reforma laboral.
La mencionada Disposición Transitoria establece lo siguiente para los contratos formalizados
con anterioridad al 12 de febrero de 2012 en los que la indemnización debe calcularse “a razón
de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha
fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días
de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose
igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año.
El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que
del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un
número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo,
sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.”
En la antedicha sentencia de 2014, el Tribunal Supremo dictó que los trabajadores que, en
el tramo anterior a la reforma laboral, ya hubiesen generado una indemnización superior a los
720 días -aquellos con una antigüedad superior a 16 años en febrero de 2012-, en lugar de
quedarse con esa cifra como tope, siguieran siendo “acreedores a superar ese límite indemnizatorio que se sustituye por el de 42 mensualidades.”
Con esta interpretación legislativa tan arriesgada y carente de motivación, en aquel momento algunos consideraron que el Tribunal Supremo, aparte de velar por los derechos indemnizatorios que los mencionados trabajadores ya pudieran tener antes de la reforma laboral, parecía querer ir más allá extendiendo el efecto endulzante de la Disposición Transitoria sobre la
reforma laboral velando también por las meras expectativas indemnizatorias de futuro que se
hubieran generado, lo que a priori no parece encajar con el espíritu de la norma, aunque la
Desde la famosa Sentencia del Supremo de 29 de septiembre
de 2014 sobre los límites a aplicar a los cálculos de las
indemnizaciones por despido improcedente tras la
reforma laboral, la mayoría de los operadores jurídicos
estábamos aguardando el momento en que este pudiera rectificar la arriesgada línea interpretativa trazada.
Pues bien, la ocasión le ha llegado al Alto Tribunal año
y medio después y, como era de esperar, en forma de
Recurso de Unificación de Doctrina, en concreto en su
sentencia del pasado 18 de febrero de 2016. En ella,
el Supremo reconoce que “no es fácil determinar el
exacto alcance” que poseía la Disposición Transitoria 5ª
de la Ley.
literalidad de la misma pudiera llegar a parecer a algunos ambivalente.
Por ello durante este tiempo, si bien algunos Tribunales Superiores de Justicia de las
Comunidades Autónomas, por ejemplo recientemente el de Cataluña en fecha 22 de enero de
2016, han seguido aquel criterio del Tribunal Supremo sin tampoco poderlo fundamentar o
aventurarse a ello, otros como el del País Vasco en fecha 29 de septiembre de 2015 han ido
por libre apartándose de esa línea y hasta calificándola de contraria a la interpretación literal
y sistemática que, conforme a la Constitución Española, debe hacerse de la propia Disposición
Transitoria.
Esta disparidad de criterios ha generado hasta hace unos días una gran inseguridad jurídica a la hora de calcular las indemnizaciones máximas a abonar en determinados despidos
improcedentes e incluso a la hora de determinar si estas debían considerarse enteramente
exentas de tributación según lo dispuesto en el artículo 7. e) de la Ley de IRPF en virtud del
cual lo estarán únicamente “en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto
de los Trabajadores”.
Llegados a este punto, por fin el Tribunal Supremo, el 18 de febrero de 2016, ha zanjado
la cuestión bajo la excusa de pretender “clarificar” su doctrina sobre “el alcance que considera adecuado a la citada Disposición Transitoria”, y disimuladamente o bien ha corregido algo
que considera un error de 2014 o bien ha cambiado de criterio de la siguiente manera:
a) “La Disposición Transitoria sólo se aplica a los supuestos en el que el contrato se haya
celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012”.
b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicios anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá
ser superior a 720 días de salario”.
c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha
devengado una cuantía superior.
d) Si los 720 días indemnizatorios se superan
atendiendo a los servicios prestados antes de 12
Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo
a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012
de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo
tope: el correspondiente a lo devengado en esa
hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo
fecha. A su vez esa cuantía no puede superar las
devengado en esa fecha. A su vez esa cuantía no puede
superar las 42 mensualidades. En cualquier caso, y en con42 mensualidades.
clusión, con esta nueva Sentencia del Alto Tribunal, puede
En cualquier caso, y en conclusión, con esta
parecer que hemos ganado en términos de seguridad jurídinueva Sentencia del Alto Tribunal, puede parecer
ca al saber de momento qué terreno pisamos en
que hemos ganado en términos de seguridad
jurídica al saber de momento qué terreno pisaesta materia y particularmente las empresas en términos
de ahorro de costes indemnizatorios. El tiempo que
mos en esta materia y particularmente las
empresas en términos de ahorro de costes
dure esta reciente seguridad y lo que
ocurra después con el futuro nuevo Gobierno es
indemnizatorios. El tiempo que dure esta recienpor ahora otra incógnita.
te seguridad y lo que ocurra después con el futuro nuevo Gobierno es por ahora otra incógnita.
76 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
El TC avala la instalación de
cámaras en el centro de trabajo
En el ámbito laboral, el consentimiento del trabajador pasa
como regla general a un segundo plano
La prueba no será necesariamente ineficaz, sino que
se deberán ponderar los derechos y bienes en conflicto
POR VIDAL GALINDO FERRERO Asociado sénior del Área de Laboral de Hogan Lovells
L
as empresas podrán instalar cámaras de vigilancia en los centros de trabajo sin necesidad de
recabar el consentimiento de los trabajadores, ni de
informarles de la instalación de las mismas en determinados casos; esta es la principal conclusión de la
reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de
marzo de 2016 (Recurso de amparo 7222/2013).
El Tribunal Constitucional viene así a cambiar su
doctrina anterior, establecida en su sentencia
29/2013, de 11 de febrero, en la que declaró la nulidad del despido de un trabajador, sobre la base de
que la empresa no había informado debidamente de
la instalación de cámaras de grabación en el centro de
trabajo.
En el presente caso, la empleada venía prestando
sus servicios en un centro de trabajo de una gran cadena de venta de ropa (Bershka) hasta que
la relación laboral se extinguió mediante despido disciplinario por transgresión de la buena fe
contractual.
Como consecuencia de la implementación de un nuevo sistema de control informático de caja,
el departamento de seguridad de la empresa detectó que en la tienda y caja donde prestaba sus
servicios la demandante existían irregularidades en los cobros.
A raíz de dichas sospechas se encargó a una empresa de seguridad la instalación de una
cámara de videovigilancia en la tienda y que controlara la caja donde trabajaba la empleada. La
cámara se instaló sin informar a los trabajadores dicha instalación, si bien en el escaparate del
establecimiento, en un lugar visible, se colocó el preceptivo distintivo informativo.
Las grabaciones confirmaron las sospechas y que le empleada se había venido apropiando de
efectivo de la caja de la tienda, en diferentes fechas y de forma habitual, lo que conllevó su despido disciplinario.
Durante el proceso judicial la trabajadora defendió que la prueba empresarial se obtuvo con
vulneración de sus derechos fundamentales a la intimidad y dignidad por no haber prestado su
consentimiento a la grabación de su imagen, ni haber sido siquiera informada de la instalación
de las cámaras, por lo que no debería ser admitida por los tribunales.
El Tribunal Constitucional considera que el asunto supone una ocasión para aclarar su doctrina en relación con el uso de cámaras de videovigilancia en la empresa y el alcance de la información a facilitar a los trabajadores.
El Tribunal Constitucional comienza recordando que la imagen constituye un dato de carácter
personal por tratarse de una “información concerniente a personas físicas identificadas o identificables” (artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de
carácter personal, LOPD) y en calidad de tal, su adquisición y tratamiento requieren, con carácter general, el consentimiento de su titular.
No obstante, la LOPD también establece que no es preciso el consentimiento “cuando los
Las empresas podrán instalar cámaras de vigilancia en los
centros de trabajo sin necesidad de recabar el consentimiento de los trabajadores, ni de informarles de la instalación de las mismas en determinados casos; esta es la principal conclusión de la reciente sentencia del Tribunal
Constitucional de 3 de marzo de 2016 (Recurso de amparo
7222/2013). El Constitucional viene así a cambiar su
doctrina anterior, establecida en su sentencia 29/2013,
de 11 de febrero, en la que declaró la nulidad del despido
de un trabajador, sobre la base de que la empresa no
había informado debidamente de la instalación de cámaras de grabación en el centro de trabajo.
datos de carácter personal (…) se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento” (artículo 6 de la LOPD).
Lo anterior implica que en el ámbito laboral el consentimiento del trabajador pasa como regla
general a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial,
siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento
y el cumplimiento del contrato firmado por las partes.
No obstante, a pesar de que no es necesario el consentimiento del trabajador, el deber de
información previa persiste. Y es en este punto en el que radica la principal novedad de la nueva
doctrina del Tribunal Constitucional, que aborda la relevancia constitucional de la ausencia o deficiencia de información en los supuestos de videovigilancia laboral.
El Alto Tribunal declara que en estos casos de ausencia de información -o de información insuficiente- la prueba obtenida no será necesariamente ineficaz, sino que se deberán ponderar los
derechos y bienes constitucionales en conflicto: por un lado, el derecho a la protección de datos
del trabajador y, por otro, el poder de dirección empresarial imprescindible para la buena marcha
de la organización empresarial.
En este sentido, para determinar la validez de los medios de control del empresario, la medida de videovigilancia empresarial deberá superar un triple juicio:
(1) Ser susceptible de conseguir el objetivo para el que se instalan las cámaras (juicio de idoneidad).
(2) Ser necesaria, en tanto no existan otras medidas más moderadas para la consecución de
tal objetivo, con la misma eficacia (juicio de necesidad).
(3) Ser equilibrada o proporcionada, por comportar más beneficios para el interés general que
perjuicios sobre otros bienes o derechos en conflicto (juicio de proporcionalidad).
En el caso que nos ocupa, el Tribunal Constitucional desestima el recurso planteado por la trabajadora y avala la instalación de las cámaras por
parte de la empresa, concluyendo que en estos
supuestos “lo importante será determinar si el dato
El TC concluye que “lo importante será determinar si el
obtenido se ha utilizado para la finalidad de control de
la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplidato obtenido se ha utilizado para la finalidad de control
miento del contrato, porque sólo si la finalidad del trade la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato, porque sólo si la finalidad del tratatamiento de datos no guarda relación directa con el
miento de datos no guarda relación directa con el mantemantenimiento, desarrollo o control de la relación connimiento, desarrollo o control de la relación contractual el
tractual el empresario estaría obligado a solicitar el
empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento
consentimiento de los trabajadores afectados”.
En conclusión, el Tribunal Constitucional rectifica su
de los trabajadores afectados”. En conclusión, rectifica su
anterior doctrina y, a partir de esta sentencia, si la instalaanterior doctrina y, a partir de esta sentencia, si la instalación de las cámaras de videovigilancia supera el
ción de las cámaras supera el juicio de proporcionalidad,
ni el consentimiento ni la información al trabajador o
juicio de proporcionalidad, ni el consentimiento ni la
trabajadores afectados serán necesarios.
información al trabajador o trabajadores afectados
serán necesarios.
77 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
Que no salga
a cuenta la infracción
La “mejor alternativa posible a un acuerdo
negociado”, suele ser un proceso judicial caro y lento
La normativa descarta la aplicación de daños punitivos
y aclara que el objetivo “no es instaurar indemnizaciones”
POR ERIC JORDI CUBELLS Abogado en Monereo Meyer Marinel-lo Abogados
L
a controversia de fondo tiene su origen en el uso
no autorizado de fragmentos de un documental
del realizador alemán Christian Liffers por parte de un
canal de televisión y una productora. En la demanda
presentada, el realizador reclamó una indemnización
por los daños patrimoniales causados en base al
“importe de los cánones o derechos que se le adeudarían si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión” criterio indemnizatorio conocido como regalía o licencia
hipotética-.
Asimismo, el realizador reclamó una serie de daños
con origen en la infracción de sus derechos morales de
paternidad e integridad, causantes de un menoscabo
en su reputación. Si bien ambas indemnizaciones –
patrimonial y moral- se estimaron perfectamente compatibles en la primera instancia, el tribunal
de apelación denegó la posibilidad de que un autor reclame un daño moral junto a la regalía o
licencia hipotética, por entender que esta opción estaba únicamente abierta a quien reclame el
daño real.
Al asunto llegó así a casación y el Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial, que ahora
resuelve el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su reciente sentencia de 17 de marzo
de 2016. La resolución del alto tribunal europeo zanja las dudas interpretativas sobre la Directiva
2004/48/CE sobre derechos de propiedad intelectual, aclarando que el perjudicado por una
infracción de derechos de autor ostenta un derecho a reclamar una indemnización por los daños
morales causados, con independencia del criterio utilizado por el perjudicado para calcular los
daños patrimoniales.
De forma tangencial, a raíz del asunto se ha reavivado una vieja discusión sobre la naturaleza y límites de los daños que pueden reclamarse en caso de una infracción de propiedad intelectual. La mayor parte de los expertos defienden que los daños deben ser meramente compensatorios; es decir, el cálculo de la indemnización por daños y perjuicios a pagar por el infractor debe
tener siempre como medida el perjuicio patrimonial y moral realmente sufrido por el autor y no
pueden otorgarse importes superiores que vayan más allá de reparar el daño causado. Sin
embargo, algunas voces defienden la aplicación de los denominados daños punitivos, de amplia
tradición en los sistemas anglosajones: una suerte de sanción más allá del daño realmente sufrido, en aras de conseguir objetivos que rebasan la mera reparación del daño: por ejemplo, el
carácter ejemplarizante de la indemnización, la prevención de otras infracciones o sancionar al
infractor por sus actos.
Recogiendo la tradición continental de los daños compensatorios, la normativa europea objeto
de interpretación por parte de TJUE no deja atisbo de duda cuando descarta la aplicación de daños
punitivos y aclara que el objetivo de la regulación europea “no es instaurar una obligación de establecer indemnizaciones punitivas, sino permitir una indemnización basada en un criterio objetivo”.
La controversia de fondo tiene su origen en el uso no autorizado de fragmentos de un documental del realizador alemán
Christian Liffers por parte de un canal de televisión y una productora. En la demanda presentada, el realizador reclamó
una indemnización por los daños patrimoniales causados en
base al “importe de los cánones o derechos que se le adeudarían si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar
el derecho de propiedad intelectual en cuestión” -criterio
indemnizatorio conocido como regalía o licencia hipotética-.
Asimismo, el realizador reclamó una serie de daños con origen en la infracción de sus derechos morales de paternidad e
integridad, causantes de un menoscabo en su reputación.
Quedando pues descartado un daño punitivo más
allá del resarcimiento, estimamos que la sentencia recaída en el asunto Liffers cobra especial importancia, ya
que, garantizando el total resarcimiento de los daños
morales, indirectamente se está contribuyendo a algo
tan importante como que al infractor no le salga a cuenta vulnerar derechos de terceros y que al perjudicado le
valga la pena reclamar por la infracción de sus derechos.
Que no se nos entienda mal: no defendemos que la
indemnización de los daños morales deba servir para
castigar al infractor, ni tampoco para hacer más onerosa
la acción del perjudicado, sino –como recoge la sentencia- únicamente para reparar el daño moral infligido al
GETTY
autor. No obstante, la práctica profesional nos demuestra para la mayoría de creadores, reclamar por una clara
e indiscutible infracción de derechos de autor puede
resultar antieconómico –sino ruinoso en ocasiones- por
los elevados costes y el tiempo necesarios para obtenerla por la vía judicial. Los infractores -y sus
abogados- lo saben y de esta forma, la “mejor alternativa posible a un acuerdo negociado”, suele ser
un proceso judicial caro y lento. Por otro lado, como señalan algunos autores, la posición del infractor suele ser más ventajosa: el infractor siempre puede arriesgarse a no pedir una autorización al
titular de derechos; si pasa desapercibido, la consecuencias de su reprochable acción serán –en el
worst case scenario- que tendrá que pagar una licencia hipotética cuyo precio, como máximo, ascenderá al importe que debería haber pagado según mercado. Si el infractor tiene suerte, no será detectado por el titular de los derechos de propiedad intelectual, y su infracción quedará así impune.
Si a ello se le añadiesen innecesarias trabas para la
reclamación de un eventual daño moral, el escenario
podría resultar altamente desalentador para el perjudiEl escenario podría resultar altamente desalentador para el
cado e injustamente cómodo para el infractor.
Afortunadamente, la reciente sentencia del TJUE pone –
perjudicado e injustamente cómodo para el infractor. La
a nuestro juicio- las cosas en su sitio, quedando garanreciente sentencia del TJUE pone –a nuestro juicio- las cosas
en su sitio, quedando garantizado el derecho del perjudicado
tizado el derecho del perjudicado a ver reparados los
a ver reparados los daños morales causados, con independaños morales causados, con independencia del daño
dencia del daño patrimonial reclamado, lo que refuerza la
patrimonial reclamado, lo que refuerza la posición de
posición de los creadores y reequilibra su capacidad de reaclos creadores y reequilibra su capacidad de reacción
frente a injerencias de terceros. Y es desde esta persción frente a injerencias de terceros. Y es desde esta perspectiva que la sentencia del TJUE tiene especial valor, ya que,
pectiva que la sentencia dictada por el TJUE tiene especial valor, ya que, en ausencia de unos daños punitivos,
en ausencia de unos daños punitivos, es esencial que el ordenamiento garantice la reparación total de los daños, así
es esencial que el ordenamiento garantice la reparacomo que al infractor no le salga a cuenta la vulneración.
ción total de los daños, así como que al infractor no le
salga a cuenta la vulneración.
78 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
Se pueden usar marcas ajenas como ‘keywords’ en un motor
de búsqueda en Internet para mostrar enlaces patrocinados
El uso de las marcas de Internet
Se da al consumidor una “sensación cierta” de que productos
similares los fabrican y venden empresas competidoras
POR SARA DE ROMÁN Abogada de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca
E
l Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE) se ha pronunciado recientemente, en
una sentencia de 3 de marzo de 2016 (C179/15), sobre el concepto de uso de marca en
el sentido de la Directiva 2008/95/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la aproximación de legislaciones en materia de marcas (Directiva).
Esta sentencia revela la importancia de constatar las actuaciones de quien aparece en un
anuncio de Internet usando una marca antes de
iniciar acciones judiciales -en concreto, si aquel
ha exigido a los prestadores de servicios de
Internet la retirada del anuncio-.
En resumen, el TJUE ha declarado que si en un
anuncio en Internet se usa una marca o un signo idéntico a esa marca sin consentimiento del
titular -de modo que pueda parecer que entre el tercero al que se refiere el anuncio y el titular
hay una relación comercial- no habrá uso en el sentido de la Directiva si el anuncio (a) no ha
sido puesto en Internet por ese tercero, ni por su cuenta; o (b) ha sido puesto en Internet por
el tercero o por su cuenta, pero este ha exigido al operador del sitio de Internet al que
encargó el anuncio que lo suprima -o la mención de la marca que se hace en él-.
La sentencia deriva una consulta planteada al TJUE por un tribunal de Budapest sobre una
controversia entre un taller y un fabricante de automóviles. El hecho de que el taller siguiera
apareciendo en Internet como taller autorizado del fabricante -con el consiguiente uso de su
marca-, después de terminar el contrato que los unía, motivó que el fabricante demandara al
taller por infracción de marca. En ese contexto, el tribunal húngaro preguntó al TJUE si conforme al artículo 5.1 apartados a) y b) de la Directiva el fabricante podía actuar contra el
taller.
Según explica el TJUE en la sentencia, el uso de la marca requiere una conducta activa y un dominio directo o indirecto del acto que constituye el uso -sólo quien tiene ese dominio puede poner
fin al uso-. Por ello, el TJUE considera que no puede hablarse de uso no autorizado de la marca
por parte del taller demandado en el sentido del referido artículo de la Directiva, pues este: (i)
dejó de usar la marca en el momento de finalizar el contrato suscrito con el fabricante, y (ii)
acreditó haber pedido al prestador de servicios de Internet la retirada del anuncio.
Así, no pueden imputarse al taller demandado actos u omisiones del prestador de servicios de Internet que desatendió su solicitud de retirada del anuncio, ni tampoco el hecho
de que el anuncio aparezca en sitios web de referenciación -siempre que esto suceda sin el
conocimiento ni el consentimiento del taller demandado-.
No obstante, el TJUE aclara que el hecho de que no pueda prohibir el uso de la marca en virtud de dicho artículo de la Directiva no impide al titular: (a) reclamar al taller demandado, conforme a la legislación nacional, por la ventaja económica que tales anuncios le hayan supues-
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)
se ha pronunciado recientemente, en una sentencia de
3 de marzo de 2016 (C-179/15), sobre el concepto de
‘uso’ de marca en el sentido de la Directiva 2008/95/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre
de 2008, relativa a la aproximación de legislaciones en
materia de marcas (Directiva). Esta sentencia revela
la importancia de constatar las actuaciones de quien
aparece en un anuncio de Internet usando una marca
antes de iniciar acciones judiciales -en concreto, si aquel
ha exigido a los prestadores de servicios de Internet la retirada del anuncio-.
to; ni (b) dirigirse contra los sitios web de referenciación en los que aparece el anuncio.
También en el ámbito nacional ha habido un pronunciamiento reciente sobre el uso de marcas en Internet; concretamente, sobre los requisitos del uso legítimo de marcas como palabras clave -o keywords- en buscadores.
En esta sentencia, de 26 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo resuelve conforme a la
doctrina que el TJUE ha desarrollado al resolver asuntos como el que enfrentó a Google France
con Luis Vuitton (C-236/08) -entre otros-, a L’Oréal con eBay (C-324/09) o a Interflora con
Marks & Spencer (C-323/09).
Según esta doctrina, se pueden usar marcas ajenas como palabras clave en un motor de
búsqueda en Internet para mostrar enlaces patrocinados si tal uso (i) no menoscaba las funciones de la marca -indicadora del origen y económica-; y (ii) no hace pensar al usuario medio
de internet que los productos provienen del titular de la marca o de una empresa vinculada o se indica bajo qué circunstancia se venden productos de una marca a través de un sitio web
no oficial-.
En el caso español, la demandada utiliza las partes denominativas de marcas mixtas de la
demandante como palabras claves en un buscador.
Al introducirlas, entre los resultados aparecen un anuncio y un nombre de dominio que dirige al sitio web de la demandada.
Para el Tribunal Supremo, como ni el anuncio ni el nombre de dominio contienen los referidos términos, ni tampoco las marcas mixtas referidas en la demanda, el uso respeta su función de indicación del origen.
Se da al consumidor una “sensación cierta” de que productos similares los fabrican y los
venden distintas empresas competidoras.
Así, el Tribunal Supremo considera que el titular de la marca no puede prohibir un uso -realizado en condiciones de competencia leal y respetuosa de la función de marca- cuya única consecuencia es que lo obliga a adaptar sus esfuerzos para adquirir o conservar una reputación.
Por otra parte, en esta sentencia el Tribunal
El titular no puede prohibir un uso cuya única consecuencia
Supremo vuelve a explicar que cuando se utilizan
solamente las palabras de una marca mixta la
es que lo obliga a adaptar sus esfuerzos para adquirir o condistintividad disminuye, por lo que el ius prohiservar una reputación. Por otra parte, en esta sentencia
se vuelve a explicar que cuando se utilizan solamente las
bendi del titular queda limitado o afectado por
palabras de una marca mixta la distintividad disminuye, por
esa distintividad atenuada, en aras de no favorelo que el ‘ius prohibendi’ del titular queda limitado o afectado
cer un monopolio contrario a la libre competenpor esa distintividad atenuada, en aras de no favorecer
cia.
Por último, como curiosidad procesal, ha de
un monopolio contrario a la libre competencia. Por último,
como curiosidad procesal, ha de señalarse que en el anuncio
señalarse que en el anuncio y en el nombre de
dominio aparecían otras marcas de la demany en el nombre de dominio aparecían otras marcas
de la demandante, circunstancia que no valora el TS porque
dante, circunstancia que no valora el Tribunal
no fueron incluidas en la demanda.
Supremo porque no fueron incluidas en la
demanda.
79 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[A fondo]
El sector legal no se escapa a estos avances y ya se habla
de las aplicaciones que puede tener para el mundo jurídico
¡Ponga un robot en su vida!
Existen predicciones que aseguran que a mediados del
presente siglo el sexo con robots será algo habitual
POR JAVIER LÓPEZ Socio de ECIJA
L
os robots, concebidos como una entidad mecánica artificial, han estado presentes en la vida del
ser humano mucho antes de lo que pensamos. Es
célebre el caso del Mecanismo de Anticitera, desarrollado en la Grecia clásica, que es el primer artefacto
mecánico de engranajes conocido y que permitía calcular la posición de los astros y predecir eclipses y la
fecha exacta de seis importantes eventos de la antigüedad, entre ellos los famosos Juegos de Olimpia.
Aunque hay quien lo considera un OOPArt -artefacto
fuera de su tiempo- dado que la aparición de instrumentos de esta complejidad no se produjo hasta la llegada de los relojes astronómicos en la Europa del siglo
XIV, ha sido datado aproximadamente entre el año
150 y 100 a. de C., lo que revela que la humanidad ya
contaba con estos conocimientos en esa época.
Lo cierto es que el ser humano siempre ha gustado de proveerse de máquinas que le faciliten la
vida, tratando de dotarles de la mayor autonomía posible. De esta forma, hoy en día no nos sorprende que existan edificios inteligentes que controlan la seguridad, comunicaciones, accesos, etc., o
aspiradoras que deambulan libremente por la casa encargándose de limpiar hasta el último rincón
sin la supervisión humana. Y no olvidemos el famoso Google Car, que es el pionero de los vehículos
sin conductor que circularán algún día por nuestras carreteras.
Pero parece que la simple ayuda mecánica se nos queda insuficiente y existe una tendencia a que los
autómatas predigan e interpreten nuestros deseos sin limitarse a ser meros ejecutores. Este objetivo
nos ha conducido a los actuales avances en materia de inteligencia artificial, que están provocando
que los androides de las películas de Star Wars o Star Trek vayan dejando de parecer ciencia-ficción
para atisbar un futuro más o menos cercano en el que tengamos una realidad en la que la convivencia con robots resulte algo cotidiano.
El sector legal no se escapa a estos avances tecnológicos y ya se habla de las aplicaciones que
puede tener el robot Watson al mundo jurídico. Se trata de un sistema informático de inteligencia
artificial desarrollado por IBM, capaz de responder de forma precisa y en un tiempo mínimo a preguntas que se le formulen en lenguaje coloquial, a partir de la información existente en Internet y
almacenada en sus bases de datos -leyes, reglamentos, estatutos, manuales doctrinales, guías
prácticas, políticas generales, contratos, jurisprudencia, etc.-, pudiendo interpretar las discrepancias
que haya entre ellas.
Pero puede que las aplicaciones de los robots al mundo de la justicia no se acaben ahí y que en
algún momento existan soldados, policías y jueces que apliquen la ley fría e incorruptiblemente, al
estilo del juez Dredd. Sin entrar a la cuestión de la moralidad de autorizar a un robot a matar a un
ser humano, hasta ahora, la mayor reticencia que se ha opuesto a un sistema en el que se impartiera justicia por aplicación directa de la ley es que las normas requieren interpretación y valoración,
debiendo tenerse en cuenta el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social
Los robots, concebidos como una entidad mecánica artificial, han estado presentes en la vida del ser humano mucho
antes de lo que pensamos. Es célebre el caso del
‘Mecanismo de Anticitera’, desarrollado en la Grecia clásica, que es el primer artefacto mecánico de engranajes conocido y que permitía calcular la posición de los astros y predecir eclipses y la fecha exacta de seis importantes eventos de
la antigüedad, entre ellos los famosos Juegos de Olimpia.
Aunque hay quien lo considera un ‘OOPArt’ -artefacto fuera
de su tiempo-, ha sido datado aproximadamente entre el
año 150 y 100 a. de C., lo que revela que la humanidad ya
contaba con estos conocimientos en esa época.
del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas -artículo 3 del Código Civil-, lo que sólo un ser humano
podría hacer de forma ecuánime. Pero, si se alcanzara
un nivel de inteligencia artificial que fuera capaz de
tener en cuenta, no sólo el texto, sino también otras
cuestiones que afecten a las circunstancias del caso,
¿podrían los robots dictar y aplicar sentencias?
Asimismo, los robots también podrían ser destinatarios de la acción de la justicia. Existen predicciones que
aseguran que a mediados del presente siglo el sexo con
robots será algo habitual. Ya en nuestros días, en Japón
se comercializa el robot Pepper, un humanoide doméstico capaz de intuir las emociones humanas, respecto
del que la cuestión se ha puesto encima de la mesa,
hasta el punto de que el fabricante exige a los compraEE
dores firmar un compromiso de no realizar el acto
sexual o una conducta indecente con el desamparado
robot. Aunque hay quien opina que estos robots contribuirían a paliar los delitos sexuales y problemas de soledad, ya se están alzando voces contra estas prácticas, considerándolas faltas de ética y de consecuencias imprevistas.
Desde el punto de vista jurídico, este nuevo de tipo de relaciones con robots puede generar algunas cuestiones como quién sería el responsable en el caso de que el robot sobrepasara las expectativas de su dueño en la práctica sexual y este se sintiera agredido o, por otro lado, teniendo en
cuenta que estos robots contarían con un sistema de
inteligencia artificial que les conferiría cierta sensibilidad, ¿podrían ser víctimas de un delito de agresión
Respecto a los robots que se utilizan para emplear en el trasexual o han de considerarse meros esclavos sexuales?
Respecto a los robots que se utilizan para trabajar, no
bajo, no son extrañas las noticias sobre la sustitución de trason extrañas las noticias sobre la sustitución de trabajabajadores humanos por artefactos robóticos, más productivos y menos conflictivos, lo que ha generado corrientes de
dores humanos por artefactos robóticos, más productiopinión preocupadas por el efecto negativo que puede provos y menos conflictivos, lo que ha generado corrientes
vocar en el nivel de desempleo de la población. Aunque no
de opinión preocupadas por el efecto negativo que
sería el caso de los brazos mecánicos usados en las fábripuede provocar en el nivel de desempleo de la población. Aunque no sería el caso de los brazos mecánicos
cas; si se tratara de robots dotados de inteligencia artificial
para desarrollar determinados trabajos, cabría también preusados en las fábricas; si se tratara de robots dotados de
inteligencia artificial para desarrollar determinados traguntarse si serían simples máquinas al servicio del ser
humano o podrían ser titulares de derechos laborales.
bajos, cabría también preguntarse si serían simples
Vivir para ver.
máquinas al servicio del ser humano o podrían ser titulares de derechos laborales. Vivir para ver.
Iuris
80 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
&lex
RENTA Y SOCIEDADES
Retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de
renta, ganancias derivadas de acciones y participaciones de las instituciones de
inversión colectiva, rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos, capital
mobiliario, personas autorizadas y saldos en cuentas.
● Marzo 2016. Grandes empresas: 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 230
● Primer trimestre 2016: 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 136
esquema básico
ABRIL 2016
HASTA EL 20 DE ABRIL
L
M
4
11
18
25
5
12
19
26
X
6
13
20
27
J
V
S
7
14
21
28
1
8
15
22
29
2
9
16
23
30
D
3
10
17
24
Pagos fraccionados sociedades y establecimientos permanentes de no residentes
● Ejercicio en curso
● Régimen general: 202
● Régimen de consolidación fiscal (grupos fiscales): 222
● Enero 2016. Grandes empresas: 553, 554, 555, 556, 557, 558
● Enero 2016. Grandes empresas: 561, 562, 563
● Marzo 2016: 548, 566, 581
● Marzo 2016: 570, 580
● Primer trimestre 2016: 521, 522, 547
● Primer trimestre 2016. Actividades V1, V2, V7, F1, F2: 553
● Primer trimestre 2016: 582
● Primer trimestre 2016. Solicitudes de devolución: 506, 507, 508, 524, 572
Declaración de operaciones por los destinatarios registrados, representantes
fiscales y receptores autorizados: 510
IVA
IMPUESTO ESPECIAL SOBRE LA ELECTRICIDAD
Pagos fraccionados Renta
● Primer trimestre 2016:
● Estimación directa: 130
● Estimación objetiva: 131
● Marzo 2016. Autoliquidación: 303
● Marzo 2016. Grupo de entidades, modelo individual: 322
● Marzo 2016. Declaración de operaciones incluidas en los libros registro del
IVA e IGIC y otras operaciones: 340
● Marzo 2016. Declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias:
349
● Marzo 2016. Grupo de entidades, modelo agregado: 353
● Marzo 2016. Operaciones asimiladas a las importaciones: 380
● Primer trimestre 2016. Autoliquidación: 303
● Primer trimestre 2016. Declaración-liquidación no periódica: 309
● Primer trimestre 2016. Declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias: 349
● Primer trimestre 2016. Servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión o
de televisión y electrónicos en el IVA. Autoliquidación: 368
● Primer trimestre 2016. Operaciones asimiladas a las importaciones: 380
● Solicitud de devolución Recargo de Equivalencia y sujetos pasivos ocasionales: 308
● Reintegro de compensaciones en el régimen especial de la agricultura,
ganadería y pesca: 341
IMPUESTO SOBRE LAS PRIMAS DE SEGUROS
● Marzo 2016: 430
IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN
Trabajos temporales
de colaboración social
Objetivo
Mantener la actividad laboral de trabajadores perceptores de prestaciones por desempleo, sin pérdida por parte de éstos de dichas prestaciones, en la realización de trabajos para las Administraciones
Públicas. Dichos trabajos temporales de colaboración social habrán de
reunir los siguientes requisitos:
➧ Deben tener una utilidad social y que redunden en beneficio de la
comunidad.
➧ Su duración máxima será el período que le falte al trabajador por percibir la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiese reconocido.
➧ Que la nueva actividad no suponga cambio de residencia habitual del
trabajador.
● Marzo 2016. Grandes empresas: 560
● Primer trimestre 2016. Excepto grandes empresas: 560
● Año 2015. Autoliquidación anual: 560
➧ Que coincida con las aptitudes físicas y profesionales del trabajador
desempleado.
IMPUESTOS MEDIOAMBIENTALES
Retribuciones de los trabajadores
● Primer trimestre 2015. Pago fraccionado: 585
Con cargo al Servicio Público de Empleo Estatal: la prestación o subsidio por desempleo.
➧
IMPUESTO ESPECIAL SOBRE EL CARBÓN
● Primer trimestre 2016: 595
HASTA EL 2 DE MAYO
NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN FISCAL
● Primer trimestre 2016. Cuentas y operaciones cuyos titulares no han facilitado el NIF a las entidades de crédito: 195
DESDE 10 DE MAYO; HASTA 30 DE JUNIO
RENTA
● Presentación en entidades colaboradoras, Comunidades Autónomas y oficinas de la AEAT del borrador y de la declaración anual 2015: D-100
Con resultado a ingresar con domiciliación en cuenta hasta el 25 de junio.
Con cargo a la Administración Pública: La diferencia entre las cantidades que perciban por prestación o el subsidio por desempleo y el
importe total de la base reguladora para el cálculo de la prestación
contributiva que estuviese percibiendo o que hubiera agotado antes
de percibir el subsidio, garantizándose, en todo caso, el 100 por ciento del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento,
según la legislación.
➧
Tramitación
Solicitud ante la Oficina de Empleo correspondiente de los trabajadores desempleados que necesiten, con indicación de sus especialidades
o categorías.
81 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
Iuris&lex
Guía de la Campaña de Renta 2015
Todas las claves
de la declaración
del IRPF
Este año, los españoles se ahorrarán
más de 2.200 millones de euros y
la tarifa favorece a las rentas bajas
Se introduce la
nueva tributación
de sociedades civiles
Suprimida la deducción
de 2.652 euros por
rendimientos del trabajo
82 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Campaña de la Renta 2015]
La declaración del IRPF ahorrará
más de 2.200 millones a los españoles
La tarifa rebaja los tramos y los tipos y favorece
sobre todo a las rentas más bajas y a las más altas
Cambia el límite exento de ingresos por despido o
cese del trabajador, que aumenta a 180.000 euros
XAVIER GIL PECHARROMÁN
E
ste año la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) incluye un sinfín de novedades tributarias introducidas por la reforma del IRPF de 2014, que según las estimaciones del ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, Cristóbal Montoro ahorrará a los
contribuyentes unos 2.291 millones en 2015.
Los impresos de la declaración incorporan la primera fase de la rebaja del IRPF, que reduce
de siete a cinco los tramos de la escala de gravamen del impuesto. También se han reducido los
tipos marginales situados entre el 20 y el 47 por ciento, aunque en Cataluña, por ejemplo, son
más elevados y con más tramos en la parte autonómica.
Además, la Agencia Tributaria (AEAT) pone en marcha un nuevo sistema denominado Renta web,
al que se accederá en la sede electrónica del organismo y que, en la práctica, supondrá una propuesta de declaración, como venía siendo el borrador, pero más sencillo y ampliado a todos los contribuyentes, salvo para los declarantes de renta de actividades económicas, para los que queda
relegado el programa Padre.
Uno de los objetivos de la Agencia Tributaria es incrementar el número de usuarios de los sistemas de declaración por Internet y medios telemáticos. De hecho, en el 2014, durante la campaña de la renta 2013, ya se eliminó la opción de presentar declaraciones hechas a mano. El
impreso principal es el D-100. El D-102 incluye el segundo plazo de pago (40 por ciento) si sale
a pagar. El borrador D-714 es el del Impuesto sobre el Patrimonio.
1- OBLIGADOS A DECLARAR
Para este año se ha modificado el límite en la obligación de declarar para los contribuyentes que
perciban rendimientos de trabajo de dos o más pagadores, anualidades por alimentos o pensiones compensatorias, rendimientos del trabajo de un pagador no obligado a retener o sometidos
a tipo fijo de retención, que pasa de 11.200 euros anuales a 12.000.
Se elimina la referencia de obligados a declarar a los contribuyentes con derecho a la deducción por Cuenta Ahorro-Empresa, si ejercitaron tal derecho, ya que esta deducción se suprime con
la reforma.
Se amplía la información de los titulares de patrimonios protegidos, al incluir en las disposiciones realizadas el gasto de dinero y consumo de bienes fungibles.
2- RENTAS EXENTAS
La exención por despido o cese del trabajador se mantiene este año, pero el límite exento pasa
a 180.000 euros. Esta modificación es aplicable para despidos producidos desde el 1 de agosto de 2014. Los despidos derivados de ERE o de despidos colectivos no se aplicará cuando el
expediente se haya aprobado o si el despido colectivo se inició con anterioridad a esta fecha.
En el capítulo de becas públicas y las concedidas por las entidades sin fines lucrativos se mantiene la exención, tanto para estudios reglados, como para investigación. Ahora, se incorporan
también como exentas, las becas concedidas por las fundaciones bancarias, también para el
mismo tipo de estudios.
Se declaran exentos los rendimientos positivos del capital mobiliario procedentes de los nuevos Planes de Ahorro a Largo Plazo, siempre que el titular no haya dispuesto del capital resultan-
F. VILLAR
te antes de cinco años desde su apertura. Los rendimientos del trabajo derivados de las prestaciones en forma de renta percibidas por las personas con discapacidad, correspondientes a sus
sistemas específicos de previsión social, junto con los rendimientos del trabajo por aportaciones
a patrimonios protegidos de personas con discapacidad, estaban exentos hasta un máximo conjunto de tres veces el Iprem.
Ahora se fijan límites exentos separados de tres veces el Iprem para cada uno de estos rendimientos. Los dividendos y participaciones en beneficios obtenidos por la participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidad estaban exentos con el límite de 1.500 euros anuales.
Esta exención ha quedado suprimida ya para 2015.
Desde el 1 de enero de 2015, están exentas las rentas mínimas de inserción establecidas por
las comunidades autónomas, y las demás ayudas para atender a colectivos en riesgo de exclusión social, situaciones de emergencia social, habitacional, de alimentación, escolarización y
demás necesidades básicas de menores o discapacitados sin medios económicos y a víctimas
de violencia de género, con un importe máximo anual conjunto de 1,5 veces el Iprem.
Finalmente, se ha estableciendo la exención para subvenciones al acceso a los servicios de
comunicación audiovisual televisiva
83 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Campaña de la Renta 2015]
Cambian las deducciones
Nueva tributación de sociedades civiles
La inversión en empresas de nueva creación y las sociedades de reducida dimensión será deducible en esta campaña de la Renta
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a reforma fiscal ha simplificado la gestión del Impuesto y ha seguido la tendencia a la eliminación de las deducciones que suponían un mayor coste recaudatorio, como en su momento ocurrió con la deducción la adquisición y rehabilitación de vivienda habitual.
3- ALQUILER DE VIVIENDA
Se suprime la deducción por alquiler de la vivienda habitual, aunque de forma transitoria se mantiene para algunos arrendatarios. Para ello resultará necesario que el contribuyente haya tenido
derecho a la deducción en relación con las cantidades satisfechas antes del 1 de enero de 2015.
Debiendo además mantener en vigor el contrato de arrendamiento y seguir cumpliendo los requisitos de rentas máximas.
4- NUEVAS EMPRESAS
Se mantiene la deducción por inversión en empresas de nueva o reciente creación, y también la
incompatibilidad con la derogada deducción por cuentas ahorro-empresa. No forma parte de la
base de la deducción, el importe de las acciones o participaciones adquiridas con el saldo de
cuentas ahorro-empresa en la medida en que dicho saldo hubiera sido objeto de deducción.
5- ACTIVIDAD ECONÓMICA
Adicionalmente a los incentivos establecidos en el Impuesto sobre Sociedades (IS), las personas
físicas cuyas actividades cumplan los requisitos para ser consideradas de empresas de reducida
dimensión, pueden deducirse por inversión del beneficio empresarial en la adquisición de determinados bienes del inmovilizado material o inversiones inmobiliarias, afectos a las actividades
económicas del declarante. Cuenta con requisitos de cuantía, plazo, rendimientos reinvertidos,
límites sobre cuotas y permanencia en el patrimonio del contribuyente. Además, resulta incompatible con la aplicación de la libertad de amortización y con la deducción por inversiones de
Canarias y con la Reserva para inversiones de esta comunidad.
Deducciones por donativos y aportaciones
150 euros
Deducción por cuotas y aportaciones a partidos políticos, etc…
Cuotas (límite max. 600 euros/ año)
7- PARTIDOS POLÍTICOS
Nueva deducción del 20 por ciento de las cuotas de afiliación y aportaciones a partidos políticos,
federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores. La base máxima es de 600 euros anuales. Sustituye la anterior reducción en base imponible.
8- CEUTA Y MELILLA
Se redefinen, acorde al Impuesto sobre Sociedades, las rentas procedentes de sociedades que
operen efectiva y materialmente en Ceuta o Melilla.
Resto base de deducción
% DE DEDUCCIÓN
50
27/ 32,5
20
Tarifa general para el ejercicio
BASE LIQUIDABLE
HASTA EUROS
CUOTA ÍNTEGRA
EUROS
RESTO BASE LIQ.
HASTA EUROS
TIPO APLICABLE
(%)
0,00
12.450
19,5
12.450,00
2.490,00
7.750
24,5
20.200,00
4.427,50
13.800
30,5
0,00
34.000,00
8.705,50
26.000
38,0
60.000,00
18.845,50
En adelante
46,0
Mínimo personal y familiar
Mínimo del contribuyente
Mínimo por descendientes
6- COMPENSACIÓN
Se deroga el régimen de compensaciones fiscales por la obtención de rendimientos de capital
mobiliario por contratos de seguros de vida o invalidez o de depósitos, contratados antes del 20
de enero de 2006. También, se suprime la deducción establecida para los contribuyentes con
rendimientos del trabajo o de actividades económicas.
BASE DE DEDUCCIÓN
Deducción por donativos a entidades sin fines lucrativos (para
donativos realizados a una misma entidad para importes iguales o
superiores en los dos ejercicios anteriores)
Mínimo por ascendiente
Mínimo por discapacidad del contribuyente
Mínimo por discapacidad
ascendiente/descendiente
Mínimo del contribuyente
5.550
Incremento mayores 65 años
1.150
Incremento mayores 75 años
1.400
Por el primero
2.400
Por el segundo
2.700
Por el tercero
4.000
Por el cuarto y siguientes
4.500
Incremento menor de 3 años
2.800
Mínimo por ascendiente mayor 65 años o discapacitado
1.150
Incremento mayores 75 años
1.400
Mínimo por discapacidad (Gral.)
3.000
Discapacidad del 65% o más
9.000
Incremento adicional gastos asistencia
3.000
Mínimo por discapacidad (Gral.)
3.000
Discapacidad del 65% o más
9.000
Incremento adicional gastos asistencia
Fuente: Aeat.
3.000
elEconomista
[CONTINÚA]
84 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Campaña de la Renta 2015]
Se crean impuestos negativos en caso de tener
discapacitados a cargo o ser parte de familia numerosa
Se suprime, con alguna excepción, la deducción
que se obtenía por un alquiler de vivienda habitual
9- IMPUESTOS NEGATIVOS
Se han creado para 2015 nuevos impuestos negativos a favor de contribuyentes que realicen
una actividad económica por cuenta propia o ajena integrados en una familia numerosa, o con
ascendientes o descendientes discapacitados a cargo del contribuyente. El límite por cada una
de las deducciones serán sus cotizaciones sociales. Pueden minorar la cuota diferencial los descendientes con discapacidad con derecho a la aplicación del mínimo por descendientes, hasta
1.200 euros anuales por cada uno; ascendientes con discapacidad con derecho a la aplicación
del mínimo por ascendientes, hasta 1.200 euros anuales cada uno. Los integrantes de la familia numerosa de categoría general, hasta 1.200 euros anuales y hasta 2.400 euros anuales. La
familia monoparental con dos hijos con derecho a la aplicación del mínimo por descendientes
-siempre que los hijos no tengan derecho a percibir anualidades por alimentos-: 1.200 euros
anuales. Hasta 1.200 euros por ser un ascendiente separado legalmente, o sin vínculo matrimonial, con dos hijos sin derecho a percibir anualidades por alimentos y por los que tenga derecho
a la totalidad del mínimo por descendientes.
10- SOCIEDADES CIVILES
Como consecuencia de la modificación del Código de Comercio respecto de determinadas actividades ahora con objeto mercantil, las sociedades civiles con objeto mercantil están sujetas a
este último impuesto desde el 1 de enero de 2016, y por tanto ya no tributa como entidades en
atribución por el IRPF. Esta medida incorpora un régimen transitorio en el IRPF que regula la traslación de este tipo de entidades como contribuyentes del IRPF a contribuyentes del IS, o en su
caso habilitar un régimen especial de disolución y liquidación. Los socios, personas físicas, de
sociedades civiles que pasen a tributar por Sociedades podrán seguir aplicando las deducciones
en la cuota íntegra por actividades económicas, que estuviesen pendientes de aplicación a 1 de
enero de 2016, con los límites previstos en la renta. Se habilita un régimen especial de disolución y liquidación, con beneficios fiscales, para aquellas sociedades civiles que a consecuencia
de la reforma pasan a ser sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades y no deseen hacerlo.
En estos casos, acordada su disolución y liquidación se continúa aplicando el régimen de atribución de rentas hasta la liquidación sin que la sociedad civil llegue a adquirir la consideración de
contribuyente por Sociedades. El acuerdo de disolución con liquidación debe adoptarse en el primer semestre de 2016 y la sociedad se extinguirá en el plazo de seis meses desde que se adopte el acuerdo.
11- LIQUIDACIÓN ITP Y AJD
No se devengará el Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana
-antigua plusvalía municipal- (IVTNU) con ocasión de las adjudicaciones a los socios de inmuebles de naturaleza urbana. En la posterior transmisión se entenderá que estos fueron adquiridos en la fecha en que lo fueron por la sociedad que se extinga. En el IRPF, IS y el IRNR de los
socios sólo se tributará en el momento de la liquidación cuando se perciba dinero o créditos, en
otro caso se difiere la tributación al momento en que se transmitan los demás elementos que
hayan sido adjudicados al socio. Así se plantea la siuiente equación: V. adquisición + V. titulari-
El límite por cada una de las deducciones negativas
por familiares a cargo serán sus cotizaciones sociales
Nuevo descuento fiscal del 20 por ciento de las cuotas
de afiliación y aportaciones a partidos políticos
dad + deudas adjudicadas – créditos y dinero adjudicados = Resultado. Resultado < 0 Su
importe será ganancia patrimonial o renta y el res- to de elementos adjudicados que no son créditos ni dinero, tendrán valor de adquisición 0. Resultado = 0: no hay ganancia ni pérdida patrimonial, ni en su caso renta. Además el resto de elementos adjudicados que no son créditos ni
dinero, tendrán valor de adquisición 0. Resultado > 0: no hay ganancia ni pérdida patrimonial,
ni en su caso renta, y el resultado positivo se distribuye entre el resto de elementos adjudicados, no créditos ni dinero, en función del valor de mercado que
resulte del balance final de liquidación extinguida. En
la posterior transmisión se entenderá que estos fueron adquiridos en la fecha en que lo fueron por la
sociedad que se extinga. Si no se acordara la disolu6 DE ABRIL - INICIO DE LA CAMPAÑA
ción y liquidación o no se cumplieran los plazos, la
A partir de esta fecha, estarán disponibles los servicios
sociedad civil tendrá la consideración de contribuyentelemáticos del borrador y del servicio de información de
te del Impuesto sobre Sociedades desde el 1 de enero
Renta. Inicio del plazo tanto de presentación de borradores
como de declaraciones (Renta Web) a través de internet.
de 2016 y no resultará de aplicación el régimen de
atribución de rentas.
Las claves para tener en
cuenta durante la Campaña
12- IMPUTACIÓN TEMPORAL
Para la determinación de la titularidad de los elementos patrimoniales, bienes o derechos, de los que provienen los rendimientos de capital se sustituye la referencia al artículo 7 de la Ley 19/1991, de 6 de junio,
del Impuesto sobre el Patrimonio, por el contenido del
mismo. Por otra parte, según la normativa, para la
determinación de la titularidad de los elementos patrimoniales, bienes o derechos, de los que provienen las
ganancias patrimoniales se sustituye la referencia al
artículo 7 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del
Impuesto sobre el Patrimonio, por las normas sobre titularidad jurídica recogidas en el apartado referente al
capital.
4 DE MAYO - CITA PREVIA
Se inicia el procedimiento de solicitud de cita previa para
ser atendido. La Agencia Tributaria ha confeccionado los
borradores de Renta con los datos de los que dispone a la
fecha de los cálculos.
10 DE MAYO - CAMPAÑA PRESENCIAL
Inicio del servicio de confección de declaraciones en oficinas de la Agencia Tributaria e inicio del plazo de presentación de borradores y declaraciones por vías distintas a
Internet.
29 DE JUNIO - FIN DE LA CITA PREVIA
Último día para la solicitud de cita previa. El 30 de junio
finaliza la Campaña.
13- AYUDAS PÚBLICAS
La Ley del IRPF no recogía expresamente el criterio de
imputación de las ganancias patrimoniales derivadas de las ayudas públicas, por aplicación del
criterio general. Hasta el ejercicio de 2014 la alteración patrimonial se producía en el momento de la comunicación de la concesión excepto cuando de acuerdo con los requisitos de la concesión la exigibilidad del pago se produ- cía con posterioridad al año de su concesión. Ahora sí
que se recoge expresamente en la normativa, posponiéndose al momento del cobro la imputación temporal de la ganancia patrimonial derivada de la obtención de cualquier subvención
[CONTINÚA]
85 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Campaña de la Renta 2015]
Se establecen nuevas circunstancias para las pérdidas
patrimoniales derivadas de créditos vencidos y no cobrados
Podrán imputarse al período impositivo en que adquiera
eficacia una quita establecida en un acuerdo de refinanciación
Se redefine la cuota líquida estatal en función de la supresión
de las deducciones por Cuenta Ahorro-Empresa
Se modifica el cálculo de la cuota diferencial, al
haberse suprimido la reducción por rendimientos de trabajo
pública. Además, se mantiene la imputación por cuartas partes de
las ayudas públicas en los mismos supuestos, por los defectos
estructurales de construcción de la vivienda habitual, las ayudas
incluidas en el ámbito de los planes estatales para el acceso por
primera vez a la vivienda en propiedad, las ayudas públicas otorgadas a los titulares de bienes integrantes del Patrimonio
Histórico Español inscritos en el Registro General de Bienes de
Interés Cultural destinadas exclusivamente a su conservación o
rehabilitación.
14- CRÉDITOS NO COBRADOS
Como novedad se establecen determinadas circunstancias por las
cuales las pérdidas patrimoniales derivadas de créditos vencidos y
no cobrados podrán imputarse al período impositivo en que
adquiera eficacia una quita establecida en un acuerdo de refinanciación judicialmente homologable o un acuerdo extrajudicial de
pagos, ambos según lo previsto en la Ley. También, cuando se
encuentre el deudor en situación de concurso, adquiera eficacia el
convenio en el que se acuerde una quita en el importe del crédito
-en cuyo caso la pérdida se computará por la cuantía de la quita- o
GETTY
que, en otro caso, concluya el procedimiento concursal sin que se
hubiera satisfecho el crédito salvo cuando se acuerde la conclusión
del concurso por determinadas causas previstas en la Ley
Concursal. En la misma línea, en el caso de que se cumpla el plazo de un año desde el inicio del
procedimiento judicial distinto de los de concurso que tenga por objeto la ejecución del crédito
sin que este haya sido satisfecho. Este plazo de un año ha de finalizar después del 1 de enero
de 2015. Cuando el crédito fuera cobrado con posterioridad al cómputo de la pérdida patrimonial, se imputará una ganancia patrimonial por el importe cobrado en el período impositivo en
que se produzca dicho cobro.
15- CUOTA LÍQUIDA ESTATAL
Se redefine la cuota líquida estatal en función de la supresión de las deducciones por inversión
en vivienda habitual y por Cuenta Ahorro-Empresa, sin perjuicio de los regímenes transitorios. La
cuota líquida estatal es el resultado de disminuir la cuota íntegra estatal en la suma de las
siguientes deducciones: a) deducción por inversión en empresas de nueva o reciente creación; y
b) el 50 por ciento del importe total de la deducciones en actividades económicas, por donativos,
por rentas obtenidas en Ceuta y Melilla, y por la protección y difusión del patrimonio histórico
español, y de las ciudades, conjuntos y bienes declarados Patrimonio Mundial.
16- CUOTA LÍQUIDA AUTONÓMICA
La cuota líquida autonómica será el resultado de disminuir la cuota íntegra estatal en la suma de
las siguientes deducciones: a) el 50 por ciento del importe total de la deducciones en actividades económicas, por donativos, por rentas obtenidas en Ceuta y Melilla, y por actuaciones para
la protección y difusión del Patrimonio histórico español, y de las ciudades, conjuntos y bienes
declarados Patrimonio Mundial; y b) el importe de las deducciones autonómicas.
17- CUOTA DIFERENCIAL
Se modifica el cálculo de la cuota diferencial, al haberse suprimido la deducción por obtención
de rendimientos de trabajo o de actividades económicas -400 euros-.
18- ESCALA GENERAL
Se modifica la escala general del impuesto en dos fases sucesivas, una para 2015 y otra a partir del ejercicio 2016, aplicables a la base imponible general. Se reducen los tramos. En la nueva
escala se acortan los primeros escalones de las tarifas, ya que lo que se pretende es que se
beneficien especialmente las rentas más bajas.
El primer marginal, pasa del 24,75 por ciento al 20 por ciento, a partir de 2015. El marginal
más alto, que estaba para los ejercicios 2011 a 2014 en el 52 por ciento, pasa al 47 por ciento en el actual ejercicio 2015. La tarifa autonómica, no obstante, crea diferencias entre unas y
otras.
86 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Campaña de la Renta 2015]
Deducción por el rendimiento
Suprimidos los 2.652 euros por trabajo
La Ley incluye un nuevo gasto deducible de 2.000 euros anuales, que suma otros 2.000 para aquellos que cambian de residencia por el empleo
XAVIER GIL PECHARROMÁN
L
a Ley incluye un nuevo gasto deducibble de 2.000
euros anuales para desempleados.
visto en el artículo 18 de la Ley, la aplicación en
caso de una extinción de una relación laboral,
común o especial. Si bien transitoriamente se
habilita su aplicación para indemnizaciones por
extinción de relación mercantil de administradores o consejeros, siempre que la fecha de la extinción de la relación sea anterior a 1 de agosto de
2014. Otros rendimientos fraccionados con derecho a reducción anteriores que vinieran percibiéndose antes de 1 de enero de 2015 podrán seguir
aplicando la reducción. Ahora bien, los rendimientos anteriores, que no estuvieran percibiéndose,
pero que derivan de compromisos adquiridos con
anterioridad a 1 de enero de 2015, y que tuvieran
previsto el inicio de su percepción de forma fraccionada en períodos impositivos que se inicien a
partir de dicha fecha, aunque se sustituya su
forma de cobro por el de un único período impositivo, no alterará el inicio del período de generación
del rendimiento.
19- JUBILACIÓN Y MUERTE
Cuando los contratos de seguro cubran conjuntamente las contingencias de jubilación y de fallecimiento o incapacidad, será obligatoria la imputación fiscal de la parte de las primas satisfechas
que correspondan al capital en riesgo por fallecimiento o incapacidad, siempre que el importe de
dicha parte exceda de 50 euros anuales. A estos
efectos se considera capital en riesgo la diferencia
entre el capital asegurado para fallecimiento o
incapacidad y la provisión matemática. Con la normativa vigente en 2014 esta imputación fiscal no
resultaba obligatoria.
20- GENERACIÓN
El porcentaje reductor del 40 por ciento pasa a ser
del 30 por ciento, con mantenimiento del límite de
300.000 euros/año, la no aplicación de la reducción para indemnizaciones por despido superiores a 1.000.000 euros y la limitación en su importe si estas indemnizaciones son superiores a
700.000 euros. Para los rendimientos con período de generación superior a dos años se sustituye
el requisito de que no se obtengan de forma periódica o recurrente por el de que no se haya aplicaGETTY
do esta reducción en el plazo de los cinco períodos impositivos anteriores a aquél en el que sean
exigibles estos rendimientos. Tratándose de rendimientos derivados de la extinción de una relación
laboral, común o especial, se considerará como período de generación el número de años de servicio del trabajador. Para su aplicación, y sólo para este caso, se sigue permitiendo que estos rendimientos se cobren de forma fraccionada, siempre que el cociente resultante del fraccionamiento del número de años de generación, computados de fecha a fecha, entre número de años de
fraccionamiento sea superior a dos. Además, este tipo de rendimientos no se tiene en cuenta a
efectos de aplicar la regla de recurrencia en los cinco períodos impositivos previos. Desaparece
de la Ley el que se pueda aplicar la reducción por período de generación, a los rendimientos que
generados en más de dos años se perciban de forma fraccionada, por trabajo, por capital mobiliario e inmobiliario y por actividades económicas. Sí se mantiene, no obstante, tal y como se ha
21- ‘STOCKS OPTIONS’
Las stocks options ya no tienen una regla especial
para su tratamiento como renta plurianual, y quedarán incluidas para la posible aplicación de la
reducción por el anterior plazo de cinco períodos
impositivos respecto de otras rentas de naturaleza plurianual. Ahora bien, en la opciones de compra sobre acciones concedidas antes del 1 de
enero de 2015, que se ejerciten después de dos
años desde su concesión y si no se concedieron
anualmente, no se tendrá en consideración el
hecho de que se hubieran obtenido otros rendimientos con periodo de generación superior a dos
años en los últimos cinco periodos impositivos, pero sí se aplicará sobre dichos rendimientos el
límite específico que estas tenían en la redacción vigente a 31 de diciembre de 2014.
22- GASTOS DEDUCIBLES
Desaparece la reducción general de 2.652 euros, por obtención de rendimientos del trabajo,
cualquiera que fuese el rendimiento neto positivo, y cualquiera que fuese la cuantía de otras rentas percibidas. Sin embargo, se aprueba un nuevo gasto deducible de 2.000 euros en concepto
de otros gastos. Será dicho gasto el que se incrementará en otros 2.000 euros anuales, en el
[CONTINÚA]
87 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Campaña de la Renta 2015]
Seguirá existiendo una reducción para los rendimientos
que estén por debajo de los 14.450 euros
La valoración a la hora de tasar los vehículos se puede
reducir hasta un 30 por ciento si funcionan de forma ecológica
caso de desempleados que acepten un nuevo puesto de trabajo que exija un cambio de residencia, así como, también se incrementará en el importe de 3.500 euros o 7.750 euros anuales para
el caso de trabajadores activos discapacitados según los grados de su discapacidad. El importe
total por estos nuevos gastos deducibles tendrá como límite el rendimiento íntegro del trabajo
una vez minorado por el resto de gastos deducibles previstos en este apartado. No obstante,
seguirá existiendo la citada reducción para los contribuyentes con rendimientos netos del trabajo inferiores a 14.450 euros siempre que no tengan rentas, excluidas las exentas, distintas de las
del trabajo superiores a 6.500 euros. En estos casos se aplicará tanto el gasto como la reducción. Para estos contribuyentes el importe de la reducción será: a) con rendimientos netos del trabajo iguales o inferiores a 11.250 euros: 3.700 euros anuales; b) con rendimientos netos del trabajo comprendidos entre 11.250 y 14.450 euros: 3.700 euros menos 1,15625 x -rendimiento
del trabajo - 11.250 euros anuales-. Para los trabajadores activos mayores de 65 años desaparece el incremento de la reducción por obtención de rendimientos del trabajo, sin que se establezca ningún gasto deducible por tal motivo. Además, se establece un régimen transitorio por el
cual aquellos contribuyentes que en 2014 aplicaron el incremento de reducción por movilidad
geográfica, en 2015 seguirán aplicando la reducción en los términos vigentes a 31 de diciembre
de 2014, en lugar del nuevo gasto deducible por este concepto.
23- TRABAJO EN ESPECIE
No tendrán la consideración de rendimientos del trabajo exclusivamente las cantidades destinadas a la actualización, capacitación o reciclaje del personal empleado, cuando vengan exigidos
por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo. Tampoco lo
serán, las primas o cuotas satisfechas por la empresa en virtud de contrato de seguro de accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador. El resto de rentas en especie, que antes
eran no sujetas, ahora se determinan como rendimientos del trabajo en especie exentos. Pasa a
ser exención, la entrega a los trabajadores en activo de acciones, y se precisa que la oferta se ha
de realizar en las mismas condiciones para todos los trabajadores de la empresa, grupo o subgrupos.
24- VALORACIÓN DE LA RENTA
Los rendimientos del trabajo en especie se valoran de acuerdo con las siguientes normas de valoración: En la utilización de una vivienda propiedad del pagador, la valoración de la retribución al
5 por ciento del valor catastral, será únicamente para valores catastrales revisados en el período impositivo, o en los diez períodos impositivos anteriores al mismo -desapareciendo la referencia a 1994-. Si a la fecha de devengo del impuesto los inmuebles carecieran de valor catastral o
éste no hubiera sido notificado al titular, el porcentaje será del 5 por ciento y se aplicará sobre el
50 por ciento del mayor de los siguientes valores: el comprobado por la Administración a efectos
de otros tributos o el precio, contraprestación o valor de la adquisición. En el caso de la utilización o entrega de vehículos automóviles, la valoración resultante se puede reducir hasta en un
30 por ciento cuando se trate de vehículos considerados eficientes energéticamente, en los términos y condiciones reglamentarios. El rendimiento de trabajo en especie satisfecho por empre-
Desaparece el límite aplicable a todas las actividades
económicas y se fija en los 150.000 euros
Las rentas en especie, que antes eran no sujetas, ahora se
determinan como rendimientos del trabajo en especie exentos
sas que tengan como actividad habitual la
realización de las actividades que dan lugar al
mismo, el precio ofertado al público se considerará el previsto en el artículo 60 de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios.
25- PROFESIONAL
No tienen consideración de Actividades profesionales los rendimientos procedentes de una
entidad en cuyo capital participe el contribuyente, derivados de la realización de actividades incluidas en la sección Segunda de las
Tarifas del IAE -actividades profesionales de
carácter general-. En estos casos, se calificarán como rendimientos profesionales cuando
el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en
el régimen especial de la Seguridad Social de
los trabajadores por cuenta propia o autónomos, o en una mutualidad de previsión social
que actúe como alternativa al citado régimen
especial.
26- LOCAL DE ACTIVIDAD
Con anterioridad a la reforma, para que un
arrendamiento tuviera la consideración de
actividad económica debían concurrir dos circunstancias.
De una parte, que en el desarrollo de la
actividad se cuente, al menos, con un local
exclusivamente destinado a la gestión de la
misma. Y de otro, que para la ordenación de
la misma se utilice, al menos, una persona
empleada con contrato laboral y a jornada
completa.
27- EXCLUSIÓN DE MÓDULOS
GETTY
Desaparece el límite conjunto aplicable a todas las actividades económicas de 450.000 euros.
Se fija uno más pequeño de 150.000 euros, y a la vez que se saca del mismo a las actividades
agrícolas, ganaderas y forestales. Para este cómputo se deben tener en cuenta todas las operaciones, exista o no obligación de expedir factura por ellas.
88 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Campaña de la Renta 2015]
Los reyes del ahorro este año
Los nuevos planes de ahorro a largo plazo
El contribuyente debe saber que, para las previsiones aseguradas, se amplía el derecho a la prestación anticipada de los derechos consolidados
XAVIER GIL PECHARROMÁN
A
tención en la declaración de este año, por que la Ley fija una reducción única del 60
por ciento del rendimiento neto declarado derivado del arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda cuando este sea positivo.
28- ARRENDAMIENTO
Se minora el porcentaje de reducción por irregularidad del 40 al 30 por ciento, con
un nuevo límite de 300.000 euros anuales como la cuantía del rendimiento neto
sobre la que se aplicará la reducción.
29- CAPITAL MOBILIARIO
Empiezan a tributar, como rendimientos del capital mobiliario, los supuestos de distribución de la prima de emisión correspondiente a valores no admitidos a negociación. Cuando la diferencia entre el valor de los fondos propios (FP) del último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha de la distribución de la prima correspondiente a las acciones o participaciones y su valor de adquisición (VA), sea positiva, el
importe obtenido -o el valor normal de mercado de los bienes o derechos recibidos-,
se considera rendimiento del capital mobiliario con el límite de la citada diferencia
positiva. Para calcular este límite, los fondos propios deben minorarse: si se hubieGETTY
ran repartido beneficios, procedentes de reservas incluidas en los citados fondos
propios, con anterioridad a la fecha de la distribución de la prima de emisión, se
minoran los FP a tener en cuenta. En el importe de la reservas legalmente indisponibles incluidas en dichos fondos propios que se hubieran generado con posterioridad a la adquisición de las acciones o participaciones. En caso de que lo percibido exceda del
límite fijado, el exceso minorará el valor de adquisición de las acciones o participaciones hasta
hacerlo cero. Si tras esto, lo percibido supera también el importe del valor de adquisición, el
nuevo exceso, también será Rendimiento del Capital Mobiliario. Con el objeto de evitar supuestos de doble imposición, si el reparto de la prima de emisión determinó rendimientos del capital
mobiliario y con posterioridad el contribuyente obtuviera dividendos o participaciones en beneficios de la misma entidad en relación con acciones o participaciones que hubieran permanecido
en su patrimonio desde la distribución de la prima de emisión, el importe de estos minorará el
valor de adquisición de las mismas, con el límite de los rendimientos del capital mobiliario previamente computados por el reparto de la prima de emisión.
30- CAPITAL DIFERIDO
El rendimiento se calcula por la diferencia entre el capital percibido y el importe de las primas que
hayan generado ese capital. Ahora, como novedad para la declaración de 2015, si ese seguro del
que se percibe el capital, combina la supervivencia con el fallecimiento o la incapacidad, también
podremos restar en la anterior diferencia el importe de las primas que correspondan al capital en
riesgo por fallecimiento o incapacidad que se hayan consumido hasta el momento en que se está
percibiendo ese capital por supervivencia, siempre que este capital en riesgo sea igual o inferior
al 5 por ciento de la provisión matemática. El contribuyente debe tener en cuenta que no podrán
computarse los rendimientos del capital mobiliario negativos derivados de donaciones de los activos financieros.
31- AHORRO A LARGO PLAZO
Se configuran como contratos celebrados entre el contribuyente y entidad aseguradora o de crédito. Son inversiones limitadas a uno o sucesivos planes que pueden ser instrumentados sólo de
una de las dos formas siguientes: de una parte, los seguros individuales de vida (SIALP), que
cuentan con una configuración específica, y van identificados con sus siglas, reservadas a los
contratos celebrados a partir del 1 de enero de 2015. No pueden cubrir contingencias distintas
de supervivencia o fallecimiento. El contribuyente es contratante, asegurado y beneficiario, salvo
fallecimiento. La inversión por aportaciones se limita a 5.000 euros/año. Los rendimientos que
generan los depósitos y los contratos financieros obligatoriamente se integrarán en la Cuenta
Individual, y no computarán a efectos de este límite. Los planes sólo pueden hacerse efectivos
por el total en forma de capital. Por tanto, nunca en forma de rentas, ni reintegros parciales. En
los Seguros Individuales de Ahorro no se considera que se efectúan disposiciones cuando llegado su vencimiento, la entidad aseguradora destine, por orden del contribuyente, el importe íntegro de la prestación a un nuevo Seguro Individual de Ahorro a Largo Plazo contratado por el contribuyente con la misma entidad. El beneficio fiscal consiste en la exención de los rendimientos
positivos si existe permanencia al menos de 5 años desde la primera aportación. Esta exención
[CONTINÚA]
89 IURIS&LEX
8 ABRIL 2016
[Campaña de la Renta 2015]
No podrán computarse de ninguna manera los rendimientos
de capitales mobiliarios que sean negativos
Se modifica el régimen transitorio que
se aplica a los contratos de seguros de vida
El rendimiento neto del arrendamiento de
inmuebles tendrá una reducción de un 60 por ciento
Todas las ganancias o pérdidas de
transmisiones forman parte de la base del ahorro
se pierde al disponer, de cualquier forma, antes del plazo de 5 años o al incumplirse el límite
del ahorro. Con la nueva norma desaparece esta distinción de forma que todas las ganancias o
máximo de aportaciones anuales. En caso de perder la exención, su tributación se hace como
pérdidas patrimoniales derivadas de transmisiones, cualquiera que sea su periodo de generacapital mobiliario, de todos los rendimientos positivos obtenidos desde la apertura del Plan, con
ción forman parte de la base imponible del ahorro.
práctica de retenciones. Los rendimientos del capital mobiliario negativos obtenidos durante la
35- BASE IMPONIBLE GENERAL
vigencia del Plan, incluidos los que pudieran obtenerse con motivo
de la extinción del mismo, se imputarán al período impositivo en
El saldo negativo de la integración y compensación de ganancias y
que se produzca dicha extinción y sólo en la parte del importe total
pérdidas patrimoniales en la base imponible general, se compensaGESTIÓN DE LOS PAGOS:
rá con el saldo positivo de los rendimientos y las imputaciones de
de rendimientos negativos que exceda de la suma de los rendimienVÍAS DE CONFIRMACIÓN DEL BORRADOR
renta, obtenido en el mismo período impositivo, con el límite del 25
tos del mismo Plan a los que hubiera resultado de aplicación la
PRESENCIALES
exención.
por ciento de dicho saldo. En 2014 el límite era del 10 por ciento.
32- PIAS
Se reduce de 10 a 5 años la antigüedad de la primera prima satisfecha respecto a la fecha en que se constituye la renta vitalicia, para
poder aplicar la exención. A los Planes de Invesión de Ahorro
Sistemático (Pias) formalizados con anterioridad a 1 de enero de
2015 les será igualmente de aplicación el referido plazo. También
se aplicará este menor plazo en la transformación de determinados
contratos de seguros de vida en planes individuales de ahorro. Se
contemplará para la movilización íntegra de los derechos económicos individuales de ahorro a largo plazo.
33- SEGUROS DE VIDA
Se modifica el régimen transitorio actualmente aplicable a contratos de seguros de vida generadores de incrementos o disminuciones de patrimonio con anterioridad a 1 de enero de 1999, aplicable a prestaciones percibidas en forma de capital correspondientes
a primas satisfechas con anterioridad a 31 de diciembre de 1994,
en virtud del cual los rendimientos del capital mobiliario generados
por primas anteriores a 31 de diciembre de 1994 se reducen un
14,28 por ciento por cada año. Se mantienen para esta declaración
los coeficientes de abatimiento, si bien se limita su aplicación al
rendimiento que corresponda a una cuantía máxima acumulada de
capitales diferidos por seguros de vida obtenidos a partir del 1 de
enero de 2015 de 400.000 euros.
34- RENTA DEL AHORRO
En la normativa anterior, las ganancias y pérdidas patrimoniales
derivadas de transmisiones con periodo de generación igual o inferior al año integraban la base imponible general y las que tenían
periodo de generación superior al año integraban la base imponible
Internet. (www.agenciatributaria.es)
Todos
Teléfono con servicio automático
las 24 horas.
A devolver
SMS al 638 44 41 47 (espacio) número
de justificante del borrador (espacio)
NIF -en declaración conjunta (espacio)
NIF del cónyuge
A devolver
Teléfono (operador) 901 20 03 45,
de lunes a viernes de 9 a 21 horas
A devolver e ingresar
(domiciliando)
Banca electrónica y telefónica
A devolver e ingresar
(sin domiciliar)
Cajeros automáticos de ciertas
entidades.
A devolver e ingresar
(sin domiciliar)
Teléfono Renta del servicio de información, 901 33 55 33 (todo el año de servicio)
Solo para aclarar
dudas
NO PRESENCIALES
Oficinas de las entidades financieras
colaboradoras
A devolver e ingresar
(sin domiciliar)
Oficinas de la AEAT o comunidades
autónomas
A devolver e ingresar
(domiciliando)
36- COMPENSACIÓN
La reforma de la integración y compensación en la base imponible
del ahorro regula que los rendimientos de capital mobiliario se integran entre sí en la base imponible del ahorro. Si los rendimientos
obtenidos son negativos, su importe se compensa con el saldo positivo de las ganancias y pérdidas patrimoniales que se declaren en
el otro componente de la base imponible del ahorro con el límite del
25 por ciento de dicho saldo positivo. Si el saldo de la integración y
compensación fuera negativo, su importe se compensaron el saldo
positivo del otro componente de la base imponible del ahorro, rendimientos de capital mobiliario, con el límite del 10 por ciento de
dicho saldo. En ambos casos, si tras dichas compensaciones quedase saldo negativo, su importe se compensará en los cuatro años.
37- REDUCCIONES EN LA BI
Se amplía para los planes de previsión asegurados el derecho a la
prestación anticipada de los derechos consolidados. Además de los
supuestos de enfermedad grave y desempleo de larga duración,
también podrán ser objeto de disposición anticipada los derechos de
primas abonadas con al menos diez años de antigüedad. Respecto
a las primas satisfechas a los seguros privados que cubran el riesgo
de dependencia severa o de gran dependencia. Se modifica el límite del conjunto de reducciones practicadas por todas las personas
que satisfagan primas a favor de un mismo contribuyente, incluidas
las del propio contribuyente. El límite pasa a ser de 8.000 euros
anuales. Se modifica el límite máximo de reducción en las aportaciones a sistemas de previsión social de los que sea partícipe, mutualista o titular el cónyuge, que pasa a ser de 2.500 euros anuales, en
lugar de los 2.000. Finalmente, se modifica el límite máximo de
reducción en las aportaciones a sistemas de previsión social.
Siga toda la información actualizada del derecho y la jurisprudencia en:
www.ecoley.es
@Ecoley_iuris
Las últimas noticias sobre fiscalidad, civil, mercantil, laboral, concursal...
Acceso lilibre
br a la revista
evista Iuris&Lex descargándola en:
eE
K
Kiosco
iosco
eel
elEconomista
lEconomista
Descárguela desde su ordenador en www.eleconomista.es/kiosco/iuris
También puede acceder desde su dispositivo Android en Play Store
o Apple en App Store
escribiendo elEconomista en el buscador