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Diario Civil y Obligaciones Nro 67 – 04.04.2016
Algunas cuestiones sobre el actual régimen de
responsabilidad del Estado nacional
Por Carolina Martínez Garbino1 2
La regulación de la responsabilidad estatal es materia reivindicada tanto por el Derecho
Público como por el Privado.3
Exponemos algunas de las reflexiones que genera el texto de la Ley de Responsabilidad del
Estado Nacional (LRE):
1.- De las diversas funciones que hoy despliega la responsabilidad (preventiva, resarcitoria,
punitiva-disuasiva) la Ley 26.944 toma sólo la tradicional faceta reparatoria.
1.a) No rige en el nuevo régimen legal el deber estatal de prevenir el daño –adoptar, de
buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un
daño, o disminuir su magnitud, o no agravar el daño si ya se produjo, en los términos del art.
1710 del Código Civil y Comercial-. Consecuentemente, el Estado Nacional no podrá ser
demandado mediante una acción preventiva cuando una actividad (hecho, acto) o inactividad
antijurídica haga previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento, ni
constituirse en sujeto pasivo de órdenes judiciales que –admitiendo una acción preventivadispongan obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda. Salvo que consideremos
que el deber de prevención del daño (que a diferencia de la abstención que implica el neminem
laedere, impone conductas positivas) es un principio general del derecho, de aplicación
universal a todas las personas humanas y jurídicas independientemente de su inclusión en un
texto legal.
1.b) La función punitiva-disuasiva ha quedado claramente marginada del sistema, al
disponer el art. 1° de la LRE que la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el
Estado, sus agentes y funcionarios.4
1.c) Otro frente polémico en el plano de la función punitiva-disuasiva de la responsabilidad,
consiste en la posibilidad de aplicar daños punitivos al Estado Nacional.
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Con la colaboración de Gabriela Paula Simonotto. ABOGADA UCA .Maestrando en Derecho Administrativo y Administración Publica
UBA.(Tesina en preparación).
Carolina Martínez Garbino. ABOGADA UBA. Profesora Adjunta Regular de Obligaciones Civiles y Comerciales, Facultad de Derecho UBA –
Profesora Derecho del Consumidor UBA y de la Maestría en Derecho Civil Patrimonial UCA .Especialista en Derecho Admistrativo y
Administración Publica UBA( Tesina en preparación).
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La responsabilidad del Estado ha sido tradicionalmente incluida en los programas de la asignatura Obligaciones Civiles y Comerciales como un
caso especial de responsabilidad, dentro de la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas. Simultáneamente, la materia
“Responsabilidad del Estado” integra el programa de la Carrera de Especialización y de la Maestría en Derecho Administrativo y Administración
Pública del Departamento de Posgrado de la UBA, de la Carrera de Posgrado en Derecho Administrativo y Económico de la UCA; de la Maestría
de Derecho Administrativo de la Universidad Austral entre otras. Hasta la sanción de la ley 26.944 (Ley de Responsabilidad Estatal), ésta emergía
directamente de la Constitución Nacional (arts. 14, 17 y 16 para la actividad legítima del Estado y arts. 1, 19, 28 para la actividad ilícita y –luego de
la reforma que otorgó jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos Humanos mencionados en el art. 75 inc. 22, también éste último artículo,
para fundar la responsabilidad internacional, que entre otras consecuencias, incluye la reparación del daño). Su régimen jurídico se integró por
normas y principios comunes a todos los supuestos de responsabilidad, aunque estén incorporados a códigos de Derecho Privado. Y la propia Corte
precisó que “para resolver las cuestiones sobre responsabilidad del Estado debe acudirse a normas del Código Civil, pues todos los principios
jurídicos –entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por los daños ocasionados- aunque contenidos en aquél cuerpo legal
no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica y menos aún del derecho privado, pues constituyen principios generales del derecho
aplicables a cualquiera de ellas, aunque interpretándolos teniendo en cuenta el origen y la naturaleza de la relación de que se trate” CS, 21/03/2006
“Barreto, Alberto D. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otro”(considerando 12), Fallos: 329:759 y La Ley, 2006-C, 172.
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Hemos profundizado sobre el tema en el trabajo Una polémica diferencia de régimen para las sanciones conminatorias, publicado en el Diario
DPI, Civil y Obligaciones, Año 2, Nº20, del 23/3/2015, al cual remitimos.
Conceptualizados como “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de
ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el
damnificado; están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos
similares en el futuro”5, su recepción en nuestro sistema, no ha sido pacífica6.
La Ley 26.361 (B.O. 07/04/2008) los incorporó como art. 52 bis de la Ley 24.2407.
El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012, bajo el nombre de “sanción
pecuniaria disuasiva”, los contempló en los arts. 1714 y 1715, pero la Comisión Bicameral en
el ámbito legislativo, decidió eliminar este instituto. Su ámbito de aplicación se circunscribe,
por lo tanto, a las relaciones de consumo.
En este campo, las XXIV Jornadas Nacionales De Derecho Civil (Buenos Aires, 23 al 25
de septiembre de 2013) concluyeron: “La responsabilidad del Estado por daños como
proveedor se rige por el Derecho del Consumidor. (art. 42 C.N. y Ley 24.240 y legislación
concordante)”.
La aplicación imperativa de este microsistema se funda en la jerarquía constitucional de la
Ley de Defensa del Consumidor -reglamentaria de la cláusula constitucional contenida en el
art. 42- en su carácter de orden público y vigencia en todo el territorio nacional, conforme lo
dispone su art. 65.
La jurisprudencia ha reconocido tal imperatividad, teniendo a sus normas como
modificatorias de la legislación sustancial y procesal, en todo aquello que esté regulado de
forma incompatible8.
Sentado lo precedentemente expuesto, ni el Estado nacional ni los estados locales
(Provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires) pueden sustraerse a la aplicación del referido
régimen de responsabilidad cuando revisten el rol de proveedores (art. 2° ley 24.240)9.
Las disposiciones de los arts. 1764 a 1766 del Código Civil y Comercial de la Nación –que
reenvían al derecho administrativo nacional o local-, no varían el régimen de responsabilidad
aplicable a las referidas relaciones de consumo.
La conclusión que se impone entonces, es la posibilidad de aplicar daños punitivos al
Estado cuando en su carácter de proveedor incurra en incumplimiento de obligaciones legales o
contractuales.
El tema cobra actual relevancia en razón de haber progresivamente reasumido el Estado –al
menos a nivel nacional- el carácter de prestador de servicios públicos.
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Pizarro, Ramón D., Daños punitivos, en Derecho de daños, segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, ps. 291/292.
Zavala de Gonzalez, Matilde y Gonzalez Zavala Rodolfo M, Indemnización Punitiva; en Bueres Alberto J y Kelermajer, Aida Directores
Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio AbeledoPerrot p.188 . Trigo Represas Felix A Daños Punitivos en Alterini Atilio y Lopez Cabana
Roberto en La Responsabilidad. Abeledo Perrot p.284.Picasso Sebastian Comentario al art 52 bis en ley de Defensa del Consumidor comentada
y anotada-Picasso-Vazquez Ferreira Directores. T I Ed La Ley año 2009 p 593.Bueres Alberto J ,Comentario al art 52 bis ob cit.p633
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Artículo 52 bis.- Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del
incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil
que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inciso b) de esta ley. (El cual asciende a cinco millones de
pesos).
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Banco Comafi SA c/ Casares Edith s/secuestro Prendario, Cam.Nac.Com.Sala E del 26/09/2011.
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Art. 2 ley 24240: Proveedor. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aún
ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y
comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. No
están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por
colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la
presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de
aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación.
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