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Reunión Plenaria del
Consejo de Asesores de Incapaces
de la Provincia de Buenos Aires
«El rol del Asesor de Incapaces
a la luz del nuevo Código Civil y Comercial»
Gustavo Daniel Moreno
La Plata, 27 de agosto de 2015
El derecho es una construcción social,
en un tiempo determinado,
en un espacio (territorio) para su aplicación, y
creado y aplicado por una autoridad legitimada.
El niño. Representación, participación directa, asistencia: ¿cuántos
somos?; ¿qué hacemos?; y cómo lo hacemos?
- Responsabilidad Parental (padres/representación: patrocinio privado o de la defensa
pública).
- Abogado del niño (art. 27 inc. c) ley 26.061): intervención directa del niño. Ley 14.568
(decreto n° 62/15).
- Tutela (patrocinio privado o de la defensa pública).
- Sistema de apoyo - Curadores.
- Ministerio Público (o ¿Defensor Público de Infancia y Salud Mental?).
-Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (arts. 47/64 ley 26.061).
Defensor de los Derechos de los Niños (art. 16 decreto n° 300/05).
- Defensor de la persona con padecimiento mental internada involuntariamente (art. 22 de la
ley 26.657 – 41 inc. d) CCyC.).
- Defensor de la persona con padecimiento mental en los procesos de incapacidad (art. 31 inc.
e) y art. 36 CCyC.)- Órganos administrativos de protección integral (ley 13.298)– organismos no
gubernamentales – efectores públicos (salud/educación/ desarrollo social) – instituciones de
alojamiento.
Forma de interpretación y aplicación de los distintos institutos jurídicos.
Artículo 2. Interpretación. “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados de derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento”.
Corte Suprema de Justicia de la Nación,, 26 de junio de 2012, “M. 394. XLIV.
RECURSO DE HECHO. M., G. c/P., C.A.”: «2) ...conviene destacar que las
prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma
integral con arreglo a nuestra legislación de fondo…».
-Convención sobre los Derechos del Niño.
-Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
-Observaciones Generales. Opiniones Consultivas. Jurisprudencia CIDH.
-Normas sobre capacidad jurídica.
-Normas sobre representación de personas menores de edad (generales y específicas).
-Normas sobre actos jurídicos y responsabilidad civil.
-Leyes de protección integral (ley 26.061/decr. 415/06 – ley 13.298/decr. 300/05).
-Leyes de salud mental (ley 26.657/decr. 603/13 – ley 14.580).
-Ley de Ministerio Público (art. 38 ley 14.442).
-Leyes nacionales y locales en materias específicas (ej. ley 26.529 modif. ley 26.742/decreto
1.089/2012).
Niña/niño/adolescente/persona menor de edad.
Código Civil Argentino: persona menor de edad: 18 años (art. 126).
-Persona por nacer: concepción “en el seno materno” (arts. 63; 70 y concs).
Incapaz absoluto de hecho (art. 54 inc. 1°).
-Menor impúber: que no cumplió los 14 años (art. 127); incapaz absoluto de hecho
(art. 54 inc. 2°).
-Menor adulto: con 14 años cumplidos (art. 127); incapaz relativo de hecho (art.
55).
Código Civil y Comercial: persona menor de edad: 18 años (art. 25).
- Persona por nacer: la existencia de la persona humana comienza con la
concepción (art. 19). “La protección del embrión no implantado será objeto de
una ley especial” (art. 9 ley 26.994 – Norma transitoria Segunda).
- Adolescente: persona menor que cumplió 13 años (art. 25). Niño: que no
cumplió dicha edad.
- Personas incapaces de ejercicio: a) persona por nacer; b) persona que no cuenta
con la edad y grado de madurez suficiente (con remisión a Sección 2º); persona
declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa
decisión.
Niña/niño/adolescente/persona menor de edad.
Convención de los Derechos del Niño:
Preámbulo:“…Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los
Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes
como después del nacimiento”.
Art. 1. “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo
ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que
le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
Art. 2 ley 23.849: «Con relación al artículo 1º de la CONVENCION SOBRE LOS
DERECHOS DEL NIÑO, la REPÚBLICA ARGENTINA declara que el mismo
debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde
el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad».
Niña/niño/adolescente/persona menor de edad.
Convención Americana de Derechos Humanos (ley 23.054):
Art. 4.1. “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de
la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
Niña/niño/adolescente/persona menor de edad.
Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso “Artavia Murillo y
Otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica” – Sentencia del 28 de
noviembre de 2012
“264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales
han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede
ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención
Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles,
la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene
lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por
la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la
Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la
protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta,
sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye
un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de
excepciones a la regla general”.
ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.
«La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes
legales».
«No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada».
-
¿Regla o excepción?.
-
Abogado del niño: ¿solamente en caso de conflicto de intereses?
«La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial
que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona…».
-
Observación General Nº 12 (2009) «El derecho del niño a ser escuchado».
ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.
«…Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para
decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad física».
«Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está
en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento
con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo
en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las
consecuencias de la realización o no del acto médico»
«A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para
las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo».
¿tratamientos invasivos? – contrato médico/paciente – consentimiento informado –
reclamo de tratamiento/negativa a tratamiento (tipo de tratamiento)- Testigos de
Jehová (Bahamondez) – directivas anticipadas – internaciones en salud mental –
ARTÍCULO 32. Persona con capacidad restringida – persona incapaz.
«El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona
mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente
o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su
plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que
prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en
función de las necesidades y circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las
decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio
o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar
la incapacidad y designar un curador».
Artículo 43. Concepto. Función. Designación.
“Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que
facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona,
administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general”.
“Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar
la comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona
para el ejercicio de sus derechos”.
“El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su
confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la
designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales
conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la
condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas”.
Artículo 38. Alcances de la sentencia
«La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las
funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía
personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo
o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las
condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación
de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación».
Artículo 40 Revisión.
«La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a
instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe
ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos
dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado.
Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión
judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si
el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido».
Abogado del niño
Letrado patrocinante (proporciona defensa técnica). No
obligatorio.
No representa y no actúa en nombre del niño.
Implica la actuación directa del niño (art. 12.2. CDN.).
Defiende derechos definidos por el propio niño, sin sustituir su
voluntad: el niño debe tener discernimiento (competencia).
Cumple deberes específicos de acuerdo a la normativa referente al
ejercicio profesional.
Necesidad de establecer protocolos de actuación profesional
especializados.
Abogado del Niño.
El art. 27 de la ley 26.061 estableció las garantías mínimas tanto en el
procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, creando la figura del
abogado del niño.
“Los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes
en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de
todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la
Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales
ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se
dicten, los siguientes derechos y garantías: …c) A ser asistido por un letrado
preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de
recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo
patrocine;…”.
Ley 14.568 – Decreto reglamentario n° 62/2015.
¿A qué edad el niño puede designar?:
Norma específica: art. 677 2do. párrafo CCyC.: “Se presume que el hijo
adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso
conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia
letrada”.
Norma genérica: art. 261 inc. c) CCyC.), en cuanto reputa como involuntario por
falta de discernimiento, el acto lícito de la persona menor de edad que no ha
cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones
especiales.
Código Civil y Comercial. Abogado del Niño: edad y grado de madurez.
Art. 26 2do. párr.: “No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente
puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con
asistencia letrada”. (representación)
Art. 109 inc. a): “cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus
representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada,
en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial;…”.
(tutela especial)
Art. 596 in fine: “…Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente
está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este
caso, debe contar con asistencia letrada”. (adopción – derecho a conocer orígenes)
Art. 608 inc. a): “con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de
madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada;…”. (adopción – declaración de
adoptabilidad)
Art. 617 inc. a): “son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y
grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada;…”. (adopción)
Código Civil y Comercial. Abogado del Niño: edad y grado de madurez.
Art. 661 inc. b): “el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia
letrada;…”. (alimentos)
Art 677 2do. párr.: “Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente
autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de
manera autónoma con asistencia letrada”. (participación procesal)
Art. 678: “Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie
una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el
proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del
Ministerio Público”. (acción judicial contra tercero)
Art. 679: “El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios
intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente y asistencia letrada”. (demandar a los padres)
Coexistencia del Ministerio Público con el abogado del
niño.
Decreto N° 415/06 (reglamentación del art. 27):
“El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo
27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses
personales e individuales de la niña, niño, o adolescentes en el proceso
administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación
promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar”.
Designación del abogado:
¿Cuándo?: ¿siempre? ¿es obligatorio en todo tipo de procesos? ¿administrativos?
¿judiciales?: EN TODOS LOS QUE LOS AFECTE.
No es obligatorio (lo obligatorio es la información en determinados casos).
Existencia de conflicto con los padres o el tutor.
Existencia de conflicto entre los padres.
Oposición de intereses con los padres o el tutor.
Ausencia o inactividad de representantes necesarios.
Requerimiento expreso del niño.
“La intervención del “Abogado del Niño”, …no resulta obligatoria en los
procesos judiciales en los que hubiere menores de 18 años involucrados” (AC.
N° 3 del 19/2/09 STJ Ctes.).
¿A qué edad el niño puede designar?:
“...la Convención consagra la prerrogativa del menor a ser oído, pero no a
asumir automáticamente y en cualquier circunstancia la calidad de parte en
sentido técnico procesal. En esta línea, cabe destacar que en la etapa de los
trabajos preparatorios de la mencionada Convención, se descartó la propuesta
del representante de los Estados Unidos, en el sentido de que se tuviese al niño
como “una parte independiente en los procedimientos”, moción que no quedó
plasmada en el texto aceptado por los países signatarios (v. “La Historia
Legislativa de la Convención de los Derechos del Niño”, lanzada el 11 de junio
de 2007 por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos; esp. T. I p. 437 a 444, esp. acáp. C apartados 3 c y 4
apartado 20 (2)”. Dictamen Procuración General de la Nación, 18 de junio de
2009.
¿A qué edad el niño puede designar?:
“Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e
intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se han
comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3
años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse
razonablemente el alcance de la participación del niño en los
procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés
superior”.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC17/2002 del 28 de agosto de 2002, en el parágrafo 101.
Órganos administrativos de protección integral – organismos no
gubernamentales – efectores públicos – instituciones de
alojamientos.
No existe en la República Argentina la tutela institucional entendida como la
representación de los niños por los órganos administrativos.
CSJN “Subsecretaría del Menor y la Familia v. María Esther Villegas”. Dictamen
del Procurador General del 28 de abril de 1986. Fallo del 4 de diciembre de 1986.
El derecho civil argentino no otorga representación a los organismos
administrativos de protección integral, quienes tienen competencia administrativa
con el alcance de la ley nacional y de las leyes locales.
Organismos administrativos.
-
Precarización laboral de los trabajadores de los organismos de protección.
Ubicación institucional que dificulta la exigibilidad de DESC
El abogado de la persona con padecimientos mentales en la internación.
Art. 22 ley 26.657: “La persona internada involuntariamente o su representante
legal, tiene derecho a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe
proporcionarle uno desde el momento de la internación. El defensor podrá
oponerse a la internación y solicitar la externación en cualquier momento. El
juzgado deberá permitir al defensor el control de las actuaciones en todo
momento”.
Garantía de asistencia letrada en la internación: art. 41 inc. d) Código Civil y
Comercial, con remisión a la legislación especial
Art. 261 inc. a) CCyC. «privado de razón»
Art. 26: remisión a la ley de protección integral (art. 27 inc. c) ley 26.061- ¿Abogado del niño?.
- Similitud a la defensa penal de oficio por privación de la libertad y garantía de defensa en juicio y
debido proceso.
Asistencia letrada amplia en salud mental.
Artículo 31 inc. e) CCyC.: garantía de asistencia letrada en el proceso.
Artículo 36 CCyC.
«…Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la
capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación,
si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin
abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia
letrada en el juicio…».
Ministerio Público: representación promiscua.
Art. 59 C.C.: “A más de los representantes necesarios, los incapaces
son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que
será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial,
de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces
demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o
bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que
hubiere lugar sin su participación”.
Ministerio Público: evolución histórica de las funciones.
-
Primera etapa: se cuestionaba al asesor de menores e incapaces
cuando se trataba de personas menores de edad bajo la patria
potestad.
-
Segunda etapa: a partir de la ley 17.711 que puso el acento en el rol
de asistencia y control que legitimó el carácter de parte del asesor.
-
Tercera etapa: la actuación del asesor se desarrolla en el marco
constitucional
(en consonancia con los instrumentos
internacionales de derechos humanos), e infraconstitucionales
(leyes de ministerio público, leyes de protección integral, y leyes de
salud mental). Ver ley 27.149 «Ley Orgánica del Ministerio Público
de la Defensa de la Nación»
Representación promiscua (indiferenciada, sin distinción).
Formas de representación:
a) Complementaria: en conjunto con representantes legales. Subsidiaria,
en
coordinación con aquéllos, coadyuvando en la representación. Emite opinión en el
mejor interés de su representado.
b) Autónoma (directa o principal): ausencia, carencia, inacción, y defecto en la
representación de los representantes legales.
b.1) Representación (legitimación) de los derechos de incidencia colectiva.
Ámbito de actuación:
a)
Procesos judiciales.
b)
Actividad extrajudicial: prejudicial, conciliatoria, procesos administrativos,
actividad de control.
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación
Acerca de la Actuación del Ministerio Público.
«Un artículo específico regula las diferentes maneras de
actuación del Ministerio Público, de modo principal y
complementario, en el ámbito judicial y extrajudicial,
procurando dar fin a los debates generados en torno a la
interpretación y aplicación del artículo 59 del Código Civil
vigente».
NORMA ESPECÍFICA
ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio Público.
“La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad,
incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad
requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o
principal.
a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados
intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la
falta de intervención causa la nulidad relativa del acto.
b. Es principal:
i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe
inacción de los representantes;
ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a
cargo de los representantes;
iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la
representación.
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o
inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos
sociales, económicos y culturales”.
NORMA GENÉRICA
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación
«Dadas las características especiales que presentan, y sin perjuicio de la
aplicación de las disposiciones que aquí se proyectan, en general y sobre
la representación voluntaria, se formula específica remisión a las
disposiciones sobre la representación legal de los incapaces,…».
ARTÍCULO 358.- Principio. Fuentes. «Los actos jurídicos entre vivos
pueden ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos
en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho.
La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es
legal cuando resulta de una regla de derecho, y es orgánica cuando
resulta del estatuto de una persona jurídica.
En las relaciones de familia la representación se rige, en subsidio, por las
disposiciones de este Capítulo».
El art. 103 «Actuación del Ministerio Público» está ubicado en el Libro
Primero «Parte General», Título I «Persona Humana», Capítulo 10
«Representación y Asistencia. Tutela y Curatela», Sección 1ª
«Representación y Asistencia»
La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad,
incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de
capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser,…» en el ámbito
judicial, complementaria o principal.
Representados
Personas menores de edad (art. 25). Incluye a la persona por nacer (art. 19
y art. 24 inc. a).
Personas incapaces (art. 32).
Personas con capacidad restringida (arts. 32 y 43).
Personas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyo
(anteproyecto).
ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio Público.
“La actuación del Ministerio Público …puede ser, en el ámbito judicial,
complementaria o principal.
a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran
involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con
capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del
acto.
Complementariedad
En principio, la intervención del Ministerio Público al ser complementaria, se
realiza en forma conjunta con los representantes necesarios, y no los sustituye,
sino que los complementa, en el mejor interés.
El Ministerio Público es defensor, por mandato constitucional, de los derechos
de los niños, las niñas, adolescentes, y demás personas con padecimientos
mentales, en la medida de su indisponibilidad y de su interés superior. La
defensa de los derechos indisponibles de la infancia y de las personas con
padecimientos mentales (a cargo del Ministerio Público), no se confunde con su
defensa técnica, la que puede ser ejercida en el marco del proceso por sus
representantes legales (padres, tutores, sistema de apoyo o curadores), o
directamente con un abogado del niño o de la persona con padecimiento mental,
a quienes se le asigna la defensa de los intereses particulares en un conflicto y
presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional
favorable a su patrocinado.
Complementariedad
Es así, que el Ministerio Público de Menores se pronuncia de acuerdo a
derecho, aún cuando el dictamen se oponga a las pretensiones de los
representantes necesarios de las personas menores de edad (conf. arg. D'Antonio,
Daniel Hugo; "Derecho de Menores", pág. 380 y sus citas).
El Asesor de Menores no está obligado a seguir en sus planteamientos y
pretensiones a los representantes legales de los menores, por cuanto aquel
funcionario ejerce la representación promiscua de éstos últimos y no la asistencia
de los primeros. En su actuación, el Ministerio Pupilar debe conjugar los
derechos inherentes a la persona y los intereses de los incapaces con la
observancia de las leyes y el orden público, en tanto finalidades del ordenamiento
jurídico, de donde, si la pretensión del incapaz fuere injusta, no puede dicho
funcionario propiciarla, porque contrariaría el verdadero interés del incapaz, que
no es su prosperidad, sino su conformidad con la justicia (conf. CNCiv., Sala H,
26 de marzo de 1997).
ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio Público.
“La actuación del Ministerio Público …puede ser, en el ámbito
judicial, complementaria o principal...
b. Es principal:
i. cuando los derechos de los representados
comprometidos, y existe inacción de los representantes;
están
ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de
los deberes a cargo de los representantes;
iii. cuando carecen de representante legal y es necesario
proveer la representación.
Representación principal
“5°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible sobre la base de
la doctrina de la arbitrariedad pues, no obstante tratarse de un tema
eminentemente procesal y de derecho común, cual es la legitimación del
representante promiscuo para deducir la acción de impugnación de paternidad
de que se trata, por esta vía se tiende a resguardar la garantía de la defensa en
juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean
fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente, con aplicación
a las circunstancias comprobadas en la causa...” (conf. CSJN, 1 de noviembre
de 1999, O.28.XXXII, Recurso de Hecho, O., S.A. c/O., C.H.).
“4°) ...la cámara ha prescindido del alcance de las facultades que competen
al citado ministerio público tras la sanción de la ley 24.946, particularmente la
posibilidad de promover acciones en forma directa –art. 25, inc. i; art. 54, inc.
c y 55, inc. b- y de la articulación de estas funciones con los principios
consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño” (conf. CSJN., 13
de febrero de 2001, M.354. XXXIV. Recurso de Hecho. M.,S.M. c/M.,M.A. y
otros).
Representación principal
“…debe recordarse lo sentado por el art. 1870, inc. 1º del Código Civil; allí se
señala que las disposiciones contenidas en el contrato de mandato son aplicables a
«…las representaciones necesarias, y a las representaciones de los que por su
oficio público deben representar determinadas clases de personas, o determinadas
clases de bienes, en todo lo que no se oponga a las leyes especiales sobre ellas». Es
decir, debe recurrirse a las normas del mandato cuando se trata de
representaciones como la que invoca el Sr. Asesor Tutelar…”.
“…conforme el art. 1873 del Código Civil, el mandato puede ser expreso o tácito.
…el tácito resulta, no sólo de los hechos positivos del mandante, sino también de
su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que
alguien está haciendo algo en su nombre (art. 1874 del mismo código). De modo
que…lo cierto es que en lo particular, en lo requerido por el Sr. Asesor Tutelar en
modo alguno se contrapondría con los intereses de los menores involucrados y
toda vez que la actuación del mencionado funcionario encuadraría en el supuesto
contemplado por el art. 1873 del Código Civil, corresponde admitir la legitimación
del citado funcionario…”.
Cám.CAyT., Sala II, 8 de abril de 2010 «Asesoría Tutelar CAyT nº 3 c/G.C.B.A.
s/otros procesos incidentales», EXP. 34.722/1. Voto Dr. Centanaro.
Representación principal
“…VI. Corresponde ahora expedirse, en particular, sobre el recurso de apelación
interpuesto por el Sr. Asesor Tutelar. Cabe aclarar al respecto que la legitimación
del Sr. Asesor Tutelar para interponer el recurso de marras surge en la especie de
lo dispuesto por el art. 34 inc. 2 y 4 de la ley 21, toda vez que los representantes
legales de los menores -que se encuentran interviniendo en autos- han omitido
deducir el pertinente recurso en su representación, lo que configura la
inacción…”.
Cám.CAyT., Sala I, 10 de mayo de 2002 «Fogo, Elvira Margarita c/G.C.B.A.
s/amparo», EXP. 2.824/0.
“…Ahora bien los criterios expuestos …llevan a concluir que previo a declarar la
caducidad de instancia de oficio debió remitirse el expediente a la Asesoría Tutelar
a los efectos de actuar en salvaguarda de los derechos del menor… a fin de que
pudiese, en principio, asistir y controlar a los padres de la actora y
subsidiariamente, ante la inactividad del aquellos, representar e instar el proceso”.
Cám.CAyT., Sala I, 4 de marzo de 2010 «LOPEZ, Jorge Ramón y Otros c/Obras
Social de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo», EXP. 33.136/0.
Representación principal
«…la actora posee una deficiencia mental moderada, producto de una enfermedad
congénita (hipotiroidismo), que produjo secuelas psicofísicas permanentes e
incapacitantes del orden del 80%, según informes de reconocimiento médico; no ha
alcanzado la lecto-escritura ni reconoce el valor del dinero; observándose fallas en
su memoria global por déficit de desarrollo…»
«…Su concubino y padre del menor, …ha sido judicialmente declarado incapaz,
habiéndose nombrado como curadora definitiva a su madre,…».
«El menor…, de actualmente 6 años de edad, posee un diagnóstico de ceguera
secundaria a anoftalmía bilateral e importante retraso en su desarrollo global. Está a
cargo de su abuela materna, con severa disminución visual,… La familia primaria
de la actora -que convive con ella- también presenta severas dificultades, atento a
su situación de carencia de recursos y situaciones de alcoholismo en su padre y
hermano».
SCJ Pcia. Bs.As. – causa A. 70.717, "Portillo, Cecilia Isabel y otro contra Provincia
de Buenos Aires. Amparo. Recurso de inaplicabilidad de ley", 14 de junio de 2010.
Asesora de Incapaces representó a la madre y su hijo - Derecho a la vivienda
adecuada.
Representación principal
Tribunal Superior de Justicia CABA – 17 de julio 2015.
Expte. nº 10.665/14 «Ministerio Público Asesoría Tutelar ante la Cámara e
Apelaciones en lo CAyT Nº 1 de la CABA s/queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: Almirón, Lidia Esther c/GCBA y otros s/amparo
(art. 14 CCABA)».
-
Caso subsidio habitacional (decreto nº 690/06) – derecho a la vivienda.
Sentencia de primera instancia hizo lugar ordenando pago subsidio.
Apelación de la madre, G.C.B.A. y Asesoría Tutelar.
Sentencia de Cámara (Sala II) revoca sentencia de primera instancia por los
ingresos del grupo familiar, y que los adultos gozaban de buen estado de salud.
Recurso de inconstitucionalidad de la Asesoría Tutelar ante la Cámara
(representación principal). La parte actora no recurre.
Inadmisibilidad del recurso de inconstitucionalidad (Sala II).
Recurso de queja. Mantenimiento del recurso por AGT.
Sentencia del TSJ.: Reconocimiento implícito de la representación principal por
inacción. Arbitrariedad de la sentencia de cámara en la valoración de la prueba.
Reenviar las actuaciones a la Cámara de Apelaciones para nuevo pronunciamiento
por otros jueces.
Representación principal
(derechos de incidencia colectiva)
o «Maten al Mensajero»
Plutarco (historiador griego, autor de Vidas Paralelas,
Tomo IV. Lúculo, parágrafo XXV, primera línea) dijo:
«Tigranes, al primero que le anunció la venida de Lúculo,
en lugar de mostrársele contento, le cortó la cabeza, con lo
que ninguno otro volvió a hablarle palabra, sino que
permaneció en la mayor ignorancia, quemándose ya en el
fuego enemigo, y no escuchando sino el lenguaje de la
lisonja…».
Representación principal
(derechos de incidencia colectiva)
Ministerio Público de Neuquén (derecho al agua y a la salud).
Ministerio Público de Entre Ríos (derecho a la educación).
Ministerio Público de la Nación (reglamentación del Registro de
Adoptantes).
Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (derecho a
la educación, derecho a la salud -mental-, derecho a la vivienda adecuada,
derecho a la alimentación, derecho al medio ambiente).
Representación principal
(derechos de incidencia colectiva)
“Desde otro punto de vista cabe indicar que los apelantes insisten
dogmáticamente con sus razonamientos respecto de quiénes revisten la
condición de sujetos legitimados por el artículo 43 de la Constitución
Nacional para la defensa de los “derechos de incidencia colectiva” o
“intereses difusos y o colectivos”, pero no rebaten (ni siquiera
mencionan) los fundamentos de los sentenciadores en el sentido de que la
legitimación del Ministerio de Menores para intervenir en este proceso
deriva de disposiciones constitucionales y legales, tales como los artículos
120 de la Constitución Nacional y 54, inciso a), de la ley 24.496 –de
Ministerio Público-, dado que la evolución de las normas que regulan la
materia admiten la intervención directa de este órgano…” (conf.
dictamen Procuración General de la Nación, 27 de setiembre de 2007, “R.
c/Diario Clarín” ).
Representación principal
(derechos de incidencia colectiva)
Art. 103: remisión a los derechos económicos, sociales y culturales.
Art. 103: remisión a la inacción de los representantes.
Normativa local en materia de amparo.
Normativa local en materia de protección integral.
Normativa local sobre leyes de ministerio público.
Representación principal
(derechos de incidencia colectiva)
“…Aún cuando la intención fuera la de representar a todos los
menores o incapaces que habitaban el complejo habitacional como
una «clase», de todos modos es necesario mostrar que hay, dentro de
ella, individuos concretos a cuyo respecto cabe la representación y
que pretenden derechos concretos e inmediatos».
«Aún cuando se interprete como lo hizo la Cámara, que aquél actuase
como representante de un grupo indeterminado de niños e incapaces,
invocando la defensa de derechos colectivos, el modo genérico como
se propone no resulta suficiente, sino que es necesario traer un
reclamo concreto que mínimamente corresponda a la clase cuya
representación se invoca»
Voto Dr. Luis Lozano, considerando 5º, en «GCBA s/queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAyT nº 2 c/GCBA s/amparo
(art. 14 CCABA)», expte. 9.089/12, sentencia del 4 de diciembre de 2013; reiterado
en considerando 6º, en «GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en: Asesoría Tutelar CAyT nº 2 c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)»,
expte. 9.264/12, sentencia del 19 de diciembre de 2013.
Representación principal
(derechos de incidencia colectiva)
“También a mayor abundamiento, resta añadir que en el caso
la Asesoría tutelar no ha esgrimido fundamento constitucional
y/o legal alguno orientado a justificar su legitimación general
para accionar en defensa de aquéllos intereses».
Voto Dr. José Osvaldo Casás, considerando 6º última parte, en «GCBA
s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar
CAyT nº 2 c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)», expte. 9.264/12, sentencia
del 19 de diciembre de 2013.
Representación principal
(derechos de incidencia colectiva)
«…el Poder Judicial puede ejercer su función de contralor únicamente
cuando se configure un supuesto concreto de afectación individual o
colectiva del derecho a la salud a raíz del incumplimiento o
defectuoso cumplimiento de una obligación impuesta al Estado por el
ordenamiento jurídico, supuesto que no se constata en este caso».
«El Poder Judicial puede y debe intervenir para corregir conductas
violatorias del principio de igualdad y derecho a la salud de
individuos o grupos de personas, pero siempre que se acredite (i) la
afectación concreta y actual de un derecho y (ii) la ilegitimidad de la
conducta estatal, es decir el incumplimiento de una obligación
establecida por el ordenamiento jurídico, extremos ambos que se
encuentran ausentes de acuerdo a la manera en que fue planteada la
pretensión de autos».
Voto Dra. Ana María Conde, considerando 2, en «GCBA s/queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAyT nº 2 c/GCBA s/amparo
(art. 14 CCABA)», expte. 9.264/12, sentencia del 19 de diciembre de 2013.
Ministerio Público: nulidad por falta de intervención.
Art. 59 C.C.: “...so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere
lugar sin su participación”.
Art. 103 C.C.C.: «…la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto»
- en ámbito judicial.
Caso “Pastrana” – C.S.J.N. 17/10/2007.
Caso “Carballo de Pochat” – C.S.J.N. 19/05/2009.
Caso “Rivera” – C.S.J.N. 6/7/2010.
Caso “Faifman” – C.S.J.N. 19/4/2011.
Caso “Aguirre” – C.S.J.N. 3/5/2011.
Caso “S.D. c/R.L.M” – C.S.J.N. 27/12/2012.
Caso “Benito” – C.S.J.N. 7/5/2013.
Caso “Donaire García” – C.S.J.N. 7/5/13.
Ministerio Público: falta de intervención. Caso “Furlan”
Interamericana de Derechos Humanos. 31 de agosto de 2012.
– Corte
“243. En este sentido, la Corte observa que el asesor de menores no fue
notificado por el juez del proceso civil mientras Sebastián Furlan era un menor
de edad ni posteriormente, cuando se contó con los peritajes que daban cuenta
del grado de su discapacidad, razón por la cual Sebastián Furlan no contó con
una garantía, no sólo obligatoria en el ámbito interno, sino que además habría
podido intervenir mediante las facultades que le concede la ley (supra párr. 238),
a coadyuvar en el proceso civil. Teniendo en cuenta lo anterior, en las
circunstancias especificas del presente caso el asesor de menores e incapaces
constituía una herramienta esencial para enfrentar la vulnerabilidad de
Sebastián Furlan por el efecto negativo que generaba la interrelación entre su
discapacidad y los escasos recursos económicos con que contaban él y su
familia, generando, como se mencionó anteriormente (supra párr. 201), que la
pobreza de su entorno tuviera un impacto desproporcionado en su condición de
persona con discapacidad. En consecuencia, la Corte concluye que se vulneró el
derecho a las garantías judiciales establecido en el artículo 8.1, en relación con
los artículos 19 y 1.1, todos de la Convención Americana, en perjuicio de
Sebastián Claus Furlan”.
Ministerio Público: falta de intervención. Caso “Furlan”
Interamericana de Derechos Humanos. 31 de agosto de 2012.
– Corte
“241. Al respecto, el Tribunal considera que en aras de facilitar el acceso a la
justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, es relevante la
participación de otras instancias y organismos estatales que puedan coadyuvar
en los procesos judiciales con el fin de garantizar la protección y defensa de los
derechos de dichas personas”.
“ 4. El Estado es responsable por la falta de participación del asesor de
menores, lo cual vulneró el derecho a las garantías judiciales establecido en el
artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana,
en perjuicio de Sebastián Claus Furlan, de conformidad con lo dispuesto en los
párrafos 237 a 243 de esta Sentencia”.
ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio Público.
“En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la
ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando
están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales”.
La actuación extrajudicial no queda relegada a los DESC. Incluye derechos
civiles y políticos. Principio de la indivisibilidad de los derechos
humanos.
-
Traslado de persona con padecimientos mental para evaluación (art. 42).
Investigación extrajudicial de la filiación (art. 583).
Inspeccionar lugares de alojamiento de niños y personas con
padecimientos mentales.
Intervenciones en procedimiento administrativo de los órganos de
protección integral.
Funciones conciliatorias.
Tareas prejudiciales.
Intervenciones que resultan del texto del Código Civil y Comercial
Restricción de capacidad
- Legitimación: art. 33 inc. d).
- Entrevista personal: art. 35.
- Revisión judicial: art. 40.
Nombre
- Elección del prenombre: art. 63 inc. a).
- Intervención en el proceso por representado: art. 70.
Ausencia
- Legitimación (en tanto representados) : art. 80.
Tutela
- Debida intervención: art. 105 segundo y tercer párrafo.
- Acciones por responsabilidad: art. 118
- Rendición de cuentas: arts. 130 y 131.
- Remoción.
Intervenciones que resultan del texto del Código Civil y Comercial
Fundaciones creadas por disposición testamentaria (arts. 219 y 220).
¿Fundaciones destinadas a niños?: efectividad de su propósito.
Afectación del inmueble destinado a vivienda
- Legitimación en casos de afectación por última voluntad (en tanto hay
beneficiarios representados): art. 245.
Nulidades
- Nulidad absoluta: art. 387.
- Nulidad de contrato suscripto por persona incapaz o con capacidad
restringida: art. 1000.
Matrimonio
- Legitimación a la oposición al matrimonio: art. 411 inc. c).
- Denuncia de impedimentos y participación en proceso si afecta a
incapaces: arts. 412 y 414.
Intervenciones que resultan del texto del Código Civil y Comercial
Filiación
- Investigación de la filiación extramatrimonial y promoción de la acción:
art. 583.
Adopción
- Intervención por cónyuge o conviviente representado, en caso de
adopción unipersonal: art. 603 inc. b).
- Parte en el procedimiento de declaración de adoptabilidad: art. 608 inc.
d).
- Parte en el proceso de adopción: art. 617 inc. c).
- Conversión de la adopción otorgada en el extranjero: art. 2.638 inc. b).
Responsabilidad parental
- Desacuerdo progenitores: art. 642.
- Medidas urgentes de protección dentro del terrritorio: 2.641.
Intervenciones que resultan del texto del Código Civil y Comercial
Alimentos
- Legitimación subsidiaria: art. 661 inc. c).
Acción del niño contra terceros
- Intervención en la oposición: art. 678.
Mandato
- Intervención en la acción de nulidad por mandato conferido a paersona
incapaz: art. 1.323.
El Ministerio Público especializado
en infancia y salud mental es
una construcción jurídica y social fortalecida en la reforma,
y debe constituirse en un instrumento de acceso a la justicia
para la transformación de la calidad de vida de niñas, niños,
adolescentes y personas con padecimientos mentales.
Hay que actuar más allá de la letra impresa
Si el derecho no le sirve al pueblo
no le sirve a nadie.
¡Muchas gracias!
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